Судебные решения, арбитраж
Налог на прибыль организаций
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления оглашена 30 сентября 2013 года.
Полный текст постановления изготовлен 04 октября 2013 года.
Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе
председательствующего судьи Кузнецова Ю.А.,
судей Ивановой Н.А. и Малышевой И.А.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Тихоновой Ю.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Оренбурга на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 14.07.2013 по делу N А47-14144/2012 (судья Советова В.Ф.), участвует представитель Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Оренбурга Дурасов П.Ю. (доверенность N 03-09/08660 от 27.07.2012)
11.10.2012 в Арбитражный суд Оренбургской области обратилось общество с ограниченной ответственностью "СМУ-7" (далее - плательщик, общество, заявитель) с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Оренбурга (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения N 11-13/63 от 29.06.2012 в части:
начисления налога на добавленную стоимость (далее НДС) - 4 797 783 руб. и соответствующей пени,
начисления налога на прибыль - 1 369 974 руб. и соответствующей пени,
привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее НК РФ, Кодекс) и начисления штрафа по налогу на прибыль - 273 994 руб., по НДС - 959 556 руб., по ст. 123 Кодекса - 1 300 руб., по 1 ст. 126 Кодекса - 98 200 руб., по ст. 119 Кодекса - 342 523 руб. и 3 082 712 руб.
По результатам выездной проверки инспекцией отказано в принятии вычетов по НДС и расходов по сделкам с обществами с ограниченной ответственностью "Профторг", "ТрансТоргСервис", "Горизонт", "Промышленная строительная компания", "СтройсвязьИнвест", "Термосервис" (далее - контрагенты). В качестве причин названы невозможность исполнения сделки силами этих лиц, отсутствие у них материальных и технических средств для поставок товаров, недостоверность счетов - фактур.
Плательщик считает выводы инспекции неверными, а собранные доказательства недостаточными, указывает, что правомерность применения налоговых вычетов по НДС и расходов подтверждается первичными документами, товары поставлены, выставлены надлежащим образом оформленные счета-фактуры, оплата произведена путем перечисления денежных средств на расчетный счет контрагентов. Товарные операции являются реальными, при совершении сделок проявлена должная степень осмотрительности, неосновательная налоговая выгода не получена (т. 1 л.д. 10-11).
Штраф по ст. 126 НК РФ в сумме 98 800 руб. исчислен исходя из непредставления 494 документов. Из текста решения неясно, каким образом определено это количество, сколько из этих документов поступили с опозданием или не приняты налоговым органом. Часть документов не имеют отношения к предмету налоговой проверки - Устав, свидетельство о регистрации, протоколы о назначении руководителя и т.д.
База налога на прибыль определена на основании данных о доходной части, при отсутствии расходных документов должен был быть применен расчетный метод и определена реальная налоговая обязанность, в том числе, по аналогичным плательщикам.
Не учтено, что при привлечении к ответственности по ст. 119 НК РФ за непредставление декларации по налогу на прибыль за 1 квартал 2009 года истек срок для привлечения к ответственности. При исчислении штрафа за 9 мес. 2009 года применению подлежала новая редакция ст. 119 НК РФ - 30% от неуплаченной суммы налога, подлежащей уплате на основе декларации, не представленной в установленный срок, не учтена несоразмерность суммы штрафа размеру начисленного налога (т. 7 л.д. 9-14, т. 9 л.д. 94-103. т. 10 л.д. 33-37).
Налоговый орган заявленные требования не признал, сослался на обстоятельства, установленные актом проверки, указал, что плательщик не проявил должной степени осмотрительности при выборе контрагентов, данные лица не могли выполнить предусмотренные договорами строительные - монтажные работы (далее - СМР) (т. 5 л.д. 139-143, т. 6 л.д. 83-84, т. 6 л.д. 107-127, т. 7 л.д. 32-41. т. 10 л.д. 3-12).
Решением суда от 14.07.2013 требования плательщика удовлетворены частично.
Решение инспекции признано недействительным в части начисления налога на прибыль - 1 369 974 руб. и 273 994 руб., пени по налогу на прибыль - 296 390 руб., привлечения к ответственности по ст. 123 НК РФ и взыскания штрафа 1 300 руб., по ст. 119 НК РФ - 342 523 руб. и 3 082 712 руб., по ст. 126 НК РФ - 95 600 руб., предложения удержать НДФЛ - 6 500 руб. В остальной части требований отказано.
Суд пришел к следующим выводам:
1. Вывод инспекции о создании плательщиком искусственного документооборота с целью получения неосновательных налоговых вычетов по НДС по счетам - фактурам ООО "Профторг", "ТрансТоргСервис", "Горизонт", "Промышленная строительная компания", "СтройсвязьИнвест", "Термосервис" является правильным.
Обществом не представлены обоснование выбора этих организаций в качестве контрагентов, проявлении осмотрительности в совершении сделок с этими лицами, представленные в суд дополнительные документы не отражены в книге покупок и не подтверждают права на получение налоговых вычетов. Налоговые вычеты заявлены необоснованно, НДС - 4 797 783 руб., соответствующие пени и штраф начислены на законных основаниях.
2. В части начисления налога на прибыль за 2009 год в сумме 1 369 974 руб., пени и штрафа инспекция сделала вывод о занижении суммы реализации на 6 849 869 руб., налог начислен исходя из доходной части без учета расходов, доказательства которых общество не представило, декларация за 2009 год отсутствовала.
В ходе проверки заказчики СМР Муниципальное унитарное предприятие "Муниципальный имущественный фонд" муниципального образования "город Оренбург" и государственное образовательное учреждение "Оренбургский государственный институт менеджмента" подтвердили выполнение работ и представили документы, подтверждающие сумму дохода.
В ходе налоговой проверки инспекция была обязана установить все объекты налогообложения и проверить правильность их определения плательщиком, в том числе, размер расходов - применить расчетный метод. При отсутствии достоверных данных о размере расходов инспекция не подтвердила размер вмененного размера занижения налоговой базы, не использовала расчетный метод, в связи с чем, начисление налога на прибыль, пени, штрафа незаконны. Из-за не определения размера налоговой базы не подлежит применению ответственность за непредставление декларации по налогу на прибыль за 2009 год.
3. 30.04.2009 единственный участник ООО "СМУ-7" Климанов И.П. продал свою долю в уставном капитале в размере 10 000 руб. Климановой А.М. и вышел из состава учредителей.
Инспекция пришла к выводу, что в доход Климовой А.М. за 2009 год в нарушение п. 1 ст. 210 НК РФ не включена оплаченная доля уставного капитала и не исчислен НДФЛ 1300 руб. Доказательства оплаты доли отсутствуют, нет оснований для привлечения к ответственности по ст. 123 НК РФ и начисления пени.
4. Ответственность по ст. 126 НК РФ применена за непредставление 494 документов, суд сделал вывод о том, что у общества после получения от инспекции требований возникла обязанность в представлении только 13 документов. Из требования от 12.04.2012 невозможно определить, какие конкретные первичные документы истребуются, перечислены группы однородных документов.
В решении инспекции не указано, за не представление каких документов применена ответственность, не подтверждена обязанность ведения и хранения всех указанных в требовании документов (т. 11 л.д. 131-151).
22.08.2013 от инспекции поступила апелляционная жалоба об изменении судебного решения в части удовлетворенных требований.
1. В ходе налоговой проверки установлена сумма выручки от выполненных СМР от заказчиков Муниципальное унитарное предприятие "Муниципальный имущественный фонд" муниципального образования "город Оренбург" и государственное образовательное учреждение "Оренбургский государственный институт менеджмента", которая не была включена в налоговую базу. Сумма налога на прибыль была исчислена исходя из суммы дохода, поскольку плательщик не представил документы, подтверждающие расходы, которые он должен учитывать и подтверждать самостоятельно, отразить в налоговой декларации. В жалобе в вышестоящий налоговый орган начисление налога на прибыль не оспаривалось.
Расчетный метод на основании п. п. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ не мог быть применен, т.к. отсутствовали для этого указанные в законе основания, у инспекции имелись полученные в ходе встречных проверок сведения о размере налоговой базы, нарушен порядок распределения обязанностей по доказыванию, т.к. в силу позиции изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 2341/12 от 03.07.2012 обязанность доказывания рыночности цен возлагается на плательщика, что исключает применение расчетного метода.
С учетом непредставления налоговой декларации за 2009 год инспекция на законных основаниях начислила штраф по ст. 119 НК РФ.
2. В ходе проверки было установлено, что физическими лицами Климоновой А.М. и Климоновым К.И. от плательщика был получен доход в виде доли в уставном капитале общества, в связи, с чем заявитель был обязан исчислить, удержать и перечислить НДФЛ со стоимости доли.
3. В ходе налоговой проверки обществу было направлено требование о предоставлении документов, которое не было в установленный срок исполнено, применена ответственность в связи с неполучением 474 документов и наложен штраф.
Суд признал совершенным нарушение только в отношение 13 документов, в части остальных ссылается на неконкретность требования, отсутствии связи документа с налоговой проверкой. Выводы неверны, т.к. все истребуемые документы необходимы для проведения контрольных действий, а плательщик обязан их сохранять и представлять по требованию налогового органа (т. 12 л.д. 4-11).
Плательщик в отзыве возражает против апелляционной жалобы, ссылается на обстоятельства, установленные судебным решением.
При отсутствии возражений сторон пересмотр дела производится в пределах оснований, указанных в апелляционной жалобе.
Плательщик извещен о дате и времени рассмотрения апелляционной жалобы, не явился. В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие не явившегося лица.
Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ), исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав инспекцию, установил следующее.
ООО "СМУ-7" зарегистрировано в качестве юридического лица свидетельством от 19.03.2008 (т. 3 л.д. 9-39), состоит на налоговом учете по месту регистрации, является плательщиком налогов и сборов.
Согласно сведений о квалификации штат общества состоит из 10 работников инженерно - строительных специальностей (т. 6 л.д. 164-167).
Заявитель заключил договоры строительного подряда
- N 1/1/07 от 25.04.2009 и N 2/01/07 от 27.06.2009 с Муниципальным унитарным предприятием "Муниципальный имущественный фонд" муниципального образования "город Оренбург" (заказчик) на выполнение СМР (т. 6 л.д. 132-136. 137-140).
Составлены акты по форме КС-3 (т. 26 л.д. 141-143), выставлены счета - фактуры (т. 6 л.д. 144-148),
- договор подряда на ремонт кровли с государственным образовательным учреждением "Оренбургский государственный институт менеджмента" от 01.10.2009 (т. 6 л.д. 149-152).
Имеются акты приемки выполненных работ, смета, справка по форме КС-2, счет - фактура, платежное поручение (т. 6 л.д. 153-163).
Обществом заключены договоры на выполнение СМР с ООО "СтройСвязьИвест" (в лице директора Хромовой А.Г.) N 7/01/07 от 01.09.2009 (т. 1 л.д. 23), N 2/01/07 от 27.06.2009 (т. 1 л.д. 33), N 1/1/09 от 01.07.2009 (т. 1 л.д. 160-163)
Выполнение работ подтверждается актами формы КС-2 и КС-3, счетами - фактурами. Оплата произведена платежными поручениями (т. 1. т. 2 л.д. 1-37).
ООО "СМУ-7" заключены договоры на выполнение строительных - монтажных работ с ООО "Промторг" (в лице директора Загирова Р.Р.) N 5 от 30.09.2010 (т. 1 л.д. 50-53), N 1/03-11 от 17.03.2011 (т. 1 л.д. 65-68), N 4 от 16.08.2010 (т. 1 л.д. 81-84). N 7 от 05.11.2010 (т. 1 л.д. 95-98), N 1/05-11 от 30.05.2011 (т. 2 л.д. 103-106)
Выполнение работ подтверждается актами формы КС-2 и КС-3, счетами - фактурами. Оплата произведена платежными поручениями (т. 1 л.д. 54-64. 69-80, 85-94, 99-110, т. 2 л.д. 107-114)
Обществом заключены договоры на выполнение строительных - монтажных работ с ООО "ТрансТоргСервис" (в лице директора Танкова А.В.) N 1/10-11 от 27.09.2011 (т. 1 л.д. 111-114).
Выполнение работ подтверждается актами формы КС-2 и КС-3, счетами - фактурами. Оплата произведена платежными поручениями (т. 1 л.д. 115-124)
Заявителем заключены договоры на выполнение строительных - монтажных работ с ООО "Промышленная строительная компания" (в лице директора Туезова А.Н.) N 3/1/09 от 14.07.2009 (т. 1 л.д. 138-141).
Выполнение работ подтверждается актами формы КС-2 и КС-3, счетами - фактурами. Оплата произведена платежными поручениями (т. 1 л.д. 142-159)
Оплачены товары, приобретенные у ООО "Компания Техносервис". Имеется счета - фактуры подписанная Терехиным В.А.. накладные (т. 2 л.д. 38-49).
Обществом заключен договор на выполнение строительных - монтажных работ с ООО "Техносервис" (фамилия лица подписавшего договор не указана.) N 12/08 от 12.12.2008 (т. 2 л.д. 67-74), N 12/08 от 12.12.2008 (т. 2 л.д. 115-121), N 3/1/09 от 31.12.2009 (в лице директора Вахрушева Д.В.) (т. 2 л.д. 144-147)
Выполнение работ подтверждается актами формы КС-2 и КС-3, счетами - фактурами. Оплата произведена платежными поручениями (т. 2 л.д. 75-85. 122-124, 148-151)
Обществом заключен договор на выполнение строительных - монтажных работ с ООО "Горизонт" (в лице директора Куваева А.А.) N 4/1/09 от 04.12.2009 (т. 2 л.д. 86-89), N 1/4/09 от 31.12.2009 (т. 2 л.д. 135-138)
Выполнение работ подтверждается актами формы КС-2 и КС-3, счетами - фактурами. Оплата произведена платежными поручениями (т. 2 л.д. 90-101.139-143)
Инспекцией проведена выездная налоговая проверка, составлен акт N 11-13/32 от 31.05.2012 (т. 3 л.д. 40-88).
Допрошенный в качестве свидетеля Климонов И.П. показал, что с 2008 года является учредителем и директором ООО "СМУ-7", занимается ведением переговоров и подписанием договоров, имуществом общество не располагает, первичные документы рассылаются по почте и через Интернет. Контрагентов общества он не помнит, с их руководителями не встречался, работы проводились в различных регионах России. Проектно - сметная документация представлялась заказчиком, стройматериалы приобретались у торгующих организаций, бухгалтерские документы общества находятся в третейском суда, о рассматриваемом споре ему ничего неизвестно (т. 5 л.д. 10-20).
ООО "Промторг" работы не выполняло, обществу был перечислен аванс, наличие штатной численности он не проверял (т. 5 л.д. 137).
В письме от 28.04.2012 Климонов И.П. сообщил, что не может предоставить оригиналы первичных документов в связи с их истребованием Челябинским областным третейским судом по определению от 12.04.2012 (т. 5 л.д. 57), представлено определения судьи Кондрашова Д.Г. по делу N АС-01/2012 (т. 5 л.д. 59).
Согласно справки Челябинского областного третейского суда от 24.05.2012 в суде дела с N АС-01/2012 в производстве не имеется, отсутствуют дела с участием ООО "СМУ-7" (т. 5 л.д. 7-8).
Главный бухгалтер ООО "СМУ-7" Марченко И.П. показала, что о производственной деятельности общества в период с 01.06.2011 по 30.03.2012 ей ничего неизвестно, кто и как занимался поиском субподрядчиков, заключением договоров, с кем заключались договоры, пояснить не смогла (т. 5 л.д. 26-27).
Свидетели Щиенко В.А. (т. 5 л.д. 33), Алябьев К.И. (т. 5 л.д. 39) показали, что по договору с Климоновым И.П. выполняли СМР в г. Ижевске, работами руководил Попов А.В., Меденцев Н.А.
Попов А.В. показал, что заключил трудовой договор с Климоновым И.П., составлял для него сметы, набирал бригады для выполнения работ в г. Ижевске, для выполнения работ и на текущие нужды от Климонова он получал наличные деньги. Расчеты за выполненные работы Климонов не произвел - скрылся (т. 5 л.д. 44-45).
В УВД по г. Оренбургу поступили заявления Гаврилова А.Н., Глушкова С.В. и др. лиц, работавших по договору с Климоновым И.П. в г. Ижевске, принятых на работу в ООО "СМУ-7", которым не была выплачена заработная плата (т. 5 л.д. 61-71).
Бурнатов И.Е. показал, что выполнял в ООО "СМУ-7" обязанности начальника отдела снабжения, подписывал договор о трудоустройстве, для выполнения работ выезжал в г. Ижевск, командировочные документы сдавал в бухгалтерию Марченко И.П., ему выдана доверенность для представления интересов общества в налоговом органе (т. 5 л.д. 53-56).
Согласно осмотров ООО "СМУ-7" не находится по юридическому адресу, директор Климонов И.П. скрывается (т. 5 л.д. 76-80).
В отношении контрагентов установлены следующие обстоятельства.
ООО "Профторг", "ТрансТоргСервис" (т. 10 л.д. 53-71), "Горизонт", "Промышленная строительная компания", "СтройсвязьИнвест", "Терносервис" (т. 10 л.д. 39-48) имеют государственную регистрацию.
Допрошенный в качестве свидетеля Загиров Р.Р. показал, что является учредителем и директором ООО "Продторг", которое занимается оптовой продажей товаров, с ООО "СМУ-7" работал, но деталей не может пояснить. Проводил ли он СМР не помнит, в 2010-2011 годах в штате организации он состоял один, с какой целью ООО "СМУ-7" перечислило денежные средства не может пояснить (т. 5 л.д. 130-132).
По данным встречной проверки ООО "Горизонт" состоит на налоговом учете, нет сведений об отсутствии имущества, штатной численности, декларации "нулевые" (т. 10 л.д. 72).
29.06.2012 вынесено решение N 11-13/63 о привлечении к ответственности по п. 1 ст. 122, 119, 123, 126 НК РФ, предложено уплатить недоимку по НДС, начислено пени. Не приняты налоговые вычеты и расходы по контрагентам - ООО "Профторг", "ТрансТоргСервис", "Горизонт", "Промышленная строительная компания", "СтройсвязьИнвест", "Термосервис". Установлены нарушения в виде непредставления налоговых деклараций, не удержание и не перечисление налога на доходы физических лиц (далее НДФЛ), не представление документов по запросу налогового органа (т. 3 л.д. 92-128).
11.07.2012 на решение подана апелляционная жалоба, где поставлен вопрос о его отмене в части привлечения к налоговой ответственности по ст. ст. 122, 123, 126. 119 НК РФ (т. 3 л.д. 129).
Решением Управления Федеральной налоговой службы по Оренбургской области (далее - управление, вышестоящий налоговый орган) N 16-15/10823 от 06.09.2012 решение инспекции оставлено в силе.
Указано, что общество представило дополнительные документы, подтверждающие право на налоговый вычет, доводы в этой части не приняты. Отмечено отсутствие доводов в части начисления НДФЛ и налога на прибыль (т. 3 л.д. 131-133).
При правовой оценке материалов дела, доводов апелляционной жалобы и возражений плательщика суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.
1. В части признания недействительным решения по налогу на прибыль, пени и штрафа.
По мнению подателя жалобы - налогового органа, суд не принял во внимание несоблюдение в этой части досудебного порядка, основания для применения расчетного метода отсутствовали, а обязанность доказывания размера расходов возлагается на общество.
Суд первой инстанции пришел к выводу, что инспекция в ходе проверки была обязана установить как приходную, так и расходные части базы налога на прибыль.
По п. 5 ст. 101.2 НК РФ решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе.
По п. 67 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 57 от 30.07.2013 "О некоторых вопросах возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" (далее Пленум) при толковании пункта 5 статьи 101.2 НК РФ судам надлежит принимать во внимание, что по смыслу данной нормы прежде, чем передать возникшие разногласия на рассмотрение суда, налогоплательщик и налоговый орган должны принять меры к урегулированию спора во внесудебном порядке.
Поэтому решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения могут быть оспорены в суде только в той части, в которой они были обжалованы в вышестоящий налоговый орган.
При этом названные решения считаются обжалованными в вышестоящий налоговый орган в полном объеме, если только из поданной жалобы прямо не следует, что решение обжалуется в части.
Необходимо также иметь в виду, что предусмотренный пунктом 5 статьи 101.2 НК РФ обязательный досудебный порядок обжалования такого решения считается соблюденным вне зависимости от того, приводились ли в жалобе налогоплательщика доводы, опровергающие выводы налогового органа. При этом в случае, когда соответствующие доводы приведены только в заявлении, поданном в суд, на налогоплательщика применительно к части 1 статьи 111 АПК РФ могут быть полностью или в части отнесены судебные расходы по делу независимо от результатов его рассмотрения.
В жалобе, поданной плательщиком в Управление, 11.07.2012 указано, что решение инспекции обжалуется в части привлечения к налоговой ответственности по ст. ст. 122, 123, 126, 119 НК РФ, т.е. в полном размере (т. 3 л.д. 129).
В решении Управления от 06.09.2012 проверка решения проведена в части НДС, указано, что в жалобе отсутствуют доводы о неосновательном начислении НДФЛ, налога на прибыль, НДС за 4 квартал 2011 года, штрафов по ст. ст. 119, 122, 123, 126 НК РФ (т. 3 л.д. 133).
Согласно п. п. 3 ст. 75 Пленума в случае, если вышестоящим налоговым органом в упомянутый срок решение по апелляционной жалобе не принято, лицо, подавшее такую жалобу, вправе оспорить в суде не только соответствующее бездействие данного органа, но и в целях защиты своего права на определенность в вопросе об объеме налоговых обязанностей и (или) ответственности также и не вступившее в силу решение нижестоящего налогового органа.
Учитывая, что в резолютивной части апелляционной жалобы содержится требование о пересмотре решения инспекции в полном размере, Управление было обязано дать оценку всему решению. При не рассмотрении части жалобы, плательщик приобретает право обжаловать его в арбитражный суд в полном размере.
По материалам дела плательщик не представил по требованию инспекции первичные документы о доходах и расходах за 2009 год, отсутствует налоговая декларация за данный налоговый период. При непредставлении этих документов налоговая база в части доходов была определена по данным встречных проверок контрагентов, а расходы признаны неподтвержденными в полном размере.
Суд первой инстанции пришел к выводу о недостоверности размера исчисленной налоговой базы при отсутствии расходов, которые должны были быть определены расчетным путем в ходе налоговой проверки.
По п. п. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.
Непредставление в ходе проверки первичных и учетных документов, ссылки на их отсутствие, передачу в судебные органы, что не нашло подтверждения, не представление деклараций указывает на отсутствие учета доходов и расходов, невозможности определения налоговой базы без применения расчетного метода.
Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о недостоверном определении размера налоговой базы.
В ходе проверки налоговый орган, восстанавливая налоговую базу, был обязан принять меры и к определению ее расходной части. Неисполнение этой обязанности привело к незаконному начислению налога на прибыль, сделаны верные ссылки на постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 1621/11 от 19.07.2011.
2. В части привлечения к ответственности за непредставление налоговой декларации по налогу на прибыль за 2009 года, привлечении к ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ и начисления штрафа в 3 425 235 руб.
По мнению подателя жалобы, обязанность представления декларации по налогу на прибыль предусмотрена НК РФ, а общество является плательщиком данного налога и ответственность к нему применена на законных основаниях.
Суд первой инстанции признал решение инспекции в этой части незаконным, указав, что незаконность начисления налога на прибыль ведет незаконность привлечения к ответственности по ст. ст. 122 п. 1 и п. 2 ст. 119 НК РФ.
По п. 1 ст. 289 НК РФ налогоплательщики независимо от наличия у них обязанности по уплате налога и (или) авансовых платежей по налогу, особенностей исчисления и уплаты налога обязаны по истечении каждого отчетного и налогового периода представлять в налоговые органы по месту своего нахождения и месту нахождения каждого обособленного подразделения, если иное не предусмотрено настоящим пунктом, соответствующие налоговые декларации в порядке, определенном настоящей статьей.
В силу пункта 1 статьи 119 НК РФ непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации в налоговый орган по месту учета влечет взыскание штрафа в размере 5 процентов неуплаченной суммы налога, подлежащей уплате (доплате) на основании этой декларации, за каждый полный или неполный месяц со дня, установленного для ее представления, но не более 30 процентов указанной суммы и не менее 1000 рублей.
По п. 18 Пленума отсутствие у налогоплательщика недоимки по задекларированному налогу либо суммы налога к уплате по соответствующей декларации не освобождает его от названной ответственности. В таком случае установленный статьей 119 Кодекса штраф подлежит взысканию в минимальном размере - 1000 рублей.
ООО "СМУ-7" не освобождено от уплаты налога на прибыль, следовательно, в установленные сроки обязано представлять налоговые декларации. Не установление достоверного размера налоговой базы за 2009 год не освобождает плательщика от представления декларации за этот период, за нарушение обязанности подлежит начислению штраф в минимальном размере - 1 000 руб.
По ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются неправильное применение норм материального права. Судебное решение подлежит изменению в данной части.
3. В части привлечения к ответственности по ст. 123 НК РФ и начислению штрафа 1 300 руб. за не удержание налоговым агентом НДФЛ со стоимости переданной доли в уставном капитале.
Податель жалобы утверждает, что по сделкам между участниками общества Климановой А.М. и Климановой К.И. был получен доход, который общество как налоговый агент было обязано удержать и перечислить в бюджет.
Суд первой инстанции признал решение инспекции в этой части недействительным, считает, что получение дохода физическими лицами не подтверждено, нет доказательств внесения денежных средств в кассу организации.
По п. 3 ст. 24 НК РФ налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из денежных средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять налоги в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующие счета Федерального казначейства. Согласно п. 1 ст. 226 НК РФ российские организации, индивидуальные предприниматели, нотариусы, занимающиеся частной практикой, адвокаты, учредившие адвокатские кабинеты, а также обособленные подразделения иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 настоящей статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 224.
Из текста статьи следует, что обязанности налогового агента возникают у лиц, у которых плательщик получает доходы или в результате отношений с которыми эти доходы получены. Из материалов дела следует, что отношения возникли между лицами - участниками общества и лицами, которыми передается часть уставного капитала, первичные документы о передаче денежных средств в кассу отсутствуют, перечисленные лица не состоят с плательщиком в трудовых или гражданских отношениях.
Сделан правильный вывод о неподтвержденности получения дохода и отсутствии обязанности юридического лица быть налоговым агентом в отношении участников общества.
4. В части привлечения к ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ и взыскании штрафа 95 600 руб. в связи с непредставление документов по запросу в ходе выездной налоговой проверки.
Податель жалобы утверждает, что общество было обязано вести и обеспечивать сохранность документов, представлять их по запросу проверяющих.
Суд первой инстанции пришел к выводу об обязанности ведения и представления 13 документов, в остальной части отказал. Количество "не представленных документов" определялось исходя из количества документов, полученных при встречных проверках, сделан вывод, что все эти документы должны были храниться в обществе и представляться по требованию проверяющих.
По правилам ст. 93 Кодекса должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы посредством вручения этому лицу (его представителю) требования о представлении документов.
Документы, которые были истребованы в ходе налоговой проверки, представляются в течение 10 дней со дня вручения соответствующего требования.
В случае, если проверяемое лицо не имеет возможности представить истребуемые документы в течение 10 дней, оно в течение дня, следующего за днем получения требования о представлении документов, письменно уведомляет проверяющих должностных лиц налогового органа о невозможности представления в указанные сроки документов с указанием причин, по которым истребуемые документы не могут быть представлены в установленные сроки, и о сроках, в течение которых проверяемое лицо может представить истребуемые документы.
Отказ проверяемого лица от представления запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов или непредставление их в установленные сроки признаются налоговым правонарушением и влекут ответственность, предусмотренную ст. 126 Кодекса.
По п. 1 ст. 126 Кодекса непредставление в установленный срок налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере 200 рублей за каждый не представленный документ.
По смыслу статей 88, 93 Кодекса требование о представлении необходимых для налоговой проверки документов должно содержать достаточно определенные данные о документах, которые истребуются налоговым органом, а сами истребуемые документы должны иметь отношение к предмету налоговой проверки. Если такое требование не исполнено налогоплательщиком по причине истребования документов, которые не относятся к предмету налоговой проверки, или по причине неопределенности истребуемых документов, оснований для применения ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Кодекса, не имеется.
В силу названной нормы такая ответственность подлежит применению за непредставление каждого истребуемого документа. Следовательно, налогоплательщик не может быть привлечен к ответственности, если число не представленных им документов с достоверностью не определено налоговым органом. Установление размера штрафа исходя из предположительного наличия у налогоплательщика хотя бы одного из числа запрошенных видов документов недопустимо. Позиция определена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 15333\\07 от 08.04.2008.
Поскольку требования о представлении документов (т. 5 л.д. 94-96, 48-51) не носили конкретного характера, содержали перечень видов документов без указаний их номеров и дат, определить их количество для исчисления штрафа не представляется возможным. Основания для применения ответственности за не исполнение данных требований отсутствуют.
В связи с изложенным судебное решение подлежит отмене в соответствующей части.
Не установлены нарушения, перечисленные в ч. 4 ст. 270 АПК РФ: имеется составленный в установленном порядке протокол судебного заседания, участники дела о рассмотрении извещены, судебные документы оформлены в соответствии с требованиями закона.
Руководствуясь статьями 176, 268 - 271 Арбитражного кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции
постановил:
апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Оренбурга удовлетворить частично.
Решение Арбитражного суда Оренбургской области от 14.07.2013 по делу А47-14144/2012 в части признания недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Оренбурга N 11-13/63 от 29.06.2012 о привлечение к ответственности по п. 2 ст. 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление декларации по налогу на прибыль за 2009 год и начислении штрафа в 1 000 руб. отменить.
В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "СМУ-7" в этой части отказать.
В остальной части решение Арбитражного суда Оренбургской области от 14.07.2013 по делу N А47-14144/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Оренбурга без удовлетворения.
Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.
Председательствующий судья
Ю.А.КУЗНЕЦОВ
Судьи
Н.А.ИВАНОВА
И.А.МАЛЫШЕВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ВОСЕМНАДЦАТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 04.10.2013 N 18АП-9390/2013 ПО ДЕЛУ N А47-14144/2012
Разделы:Налог на прибыль организаций
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 4 октября 2013 г. N 18АП-9390/2013
Дело N А47-14144/2012
Резолютивная часть постановления оглашена 30 сентября 2013 года.
Полный текст постановления изготовлен 04 октября 2013 года.
Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе
председательствующего судьи Кузнецова Ю.А.,
судей Ивановой Н.А. и Малышевой И.А.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Тихоновой Ю.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Оренбурга на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 14.07.2013 по делу N А47-14144/2012 (судья Советова В.Ф.), участвует представитель Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Оренбурга Дурасов П.Ю. (доверенность N 03-09/08660 от 27.07.2012)
11.10.2012 в Арбитражный суд Оренбургской области обратилось общество с ограниченной ответственностью "СМУ-7" (далее - плательщик, общество, заявитель) с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Оренбурга (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения N 11-13/63 от 29.06.2012 в части:
начисления налога на добавленную стоимость (далее НДС) - 4 797 783 руб. и соответствующей пени,
начисления налога на прибыль - 1 369 974 руб. и соответствующей пени,
привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее НК РФ, Кодекс) и начисления штрафа по налогу на прибыль - 273 994 руб., по НДС - 959 556 руб., по ст. 123 Кодекса - 1 300 руб., по 1 ст. 126 Кодекса - 98 200 руб., по ст. 119 Кодекса - 342 523 руб. и 3 082 712 руб.
По результатам выездной проверки инспекцией отказано в принятии вычетов по НДС и расходов по сделкам с обществами с ограниченной ответственностью "Профторг", "ТрансТоргСервис", "Горизонт", "Промышленная строительная компания", "СтройсвязьИнвест", "Термосервис" (далее - контрагенты). В качестве причин названы невозможность исполнения сделки силами этих лиц, отсутствие у них материальных и технических средств для поставок товаров, недостоверность счетов - фактур.
Плательщик считает выводы инспекции неверными, а собранные доказательства недостаточными, указывает, что правомерность применения налоговых вычетов по НДС и расходов подтверждается первичными документами, товары поставлены, выставлены надлежащим образом оформленные счета-фактуры, оплата произведена путем перечисления денежных средств на расчетный счет контрагентов. Товарные операции являются реальными, при совершении сделок проявлена должная степень осмотрительности, неосновательная налоговая выгода не получена (т. 1 л.д. 10-11).
Штраф по ст. 126 НК РФ в сумме 98 800 руб. исчислен исходя из непредставления 494 документов. Из текста решения неясно, каким образом определено это количество, сколько из этих документов поступили с опозданием или не приняты налоговым органом. Часть документов не имеют отношения к предмету налоговой проверки - Устав, свидетельство о регистрации, протоколы о назначении руководителя и т.д.
База налога на прибыль определена на основании данных о доходной части, при отсутствии расходных документов должен был быть применен расчетный метод и определена реальная налоговая обязанность, в том числе, по аналогичным плательщикам.
Не учтено, что при привлечении к ответственности по ст. 119 НК РФ за непредставление декларации по налогу на прибыль за 1 квартал 2009 года истек срок для привлечения к ответственности. При исчислении штрафа за 9 мес. 2009 года применению подлежала новая редакция ст. 119 НК РФ - 30% от неуплаченной суммы налога, подлежащей уплате на основе декларации, не представленной в установленный срок, не учтена несоразмерность суммы штрафа размеру начисленного налога (т. 7 л.д. 9-14, т. 9 л.д. 94-103. т. 10 л.д. 33-37).
Налоговый орган заявленные требования не признал, сослался на обстоятельства, установленные актом проверки, указал, что плательщик не проявил должной степени осмотрительности при выборе контрагентов, данные лица не могли выполнить предусмотренные договорами строительные - монтажные работы (далее - СМР) (т. 5 л.д. 139-143, т. 6 л.д. 83-84, т. 6 л.д. 107-127, т. 7 л.д. 32-41. т. 10 л.д. 3-12).
Решением суда от 14.07.2013 требования плательщика удовлетворены частично.
Решение инспекции признано недействительным в части начисления налога на прибыль - 1 369 974 руб. и 273 994 руб., пени по налогу на прибыль - 296 390 руб., привлечения к ответственности по ст. 123 НК РФ и взыскания штрафа 1 300 руб., по ст. 119 НК РФ - 342 523 руб. и 3 082 712 руб., по ст. 126 НК РФ - 95 600 руб., предложения удержать НДФЛ - 6 500 руб. В остальной части требований отказано.
Суд пришел к следующим выводам:
1. Вывод инспекции о создании плательщиком искусственного документооборота с целью получения неосновательных налоговых вычетов по НДС по счетам - фактурам ООО "Профторг", "ТрансТоргСервис", "Горизонт", "Промышленная строительная компания", "СтройсвязьИнвест", "Термосервис" является правильным.
Обществом не представлены обоснование выбора этих организаций в качестве контрагентов, проявлении осмотрительности в совершении сделок с этими лицами, представленные в суд дополнительные документы не отражены в книге покупок и не подтверждают права на получение налоговых вычетов. Налоговые вычеты заявлены необоснованно, НДС - 4 797 783 руб., соответствующие пени и штраф начислены на законных основаниях.
2. В части начисления налога на прибыль за 2009 год в сумме 1 369 974 руб., пени и штрафа инспекция сделала вывод о занижении суммы реализации на 6 849 869 руб., налог начислен исходя из доходной части без учета расходов, доказательства которых общество не представило, декларация за 2009 год отсутствовала.
В ходе проверки заказчики СМР Муниципальное унитарное предприятие "Муниципальный имущественный фонд" муниципального образования "город Оренбург" и государственное образовательное учреждение "Оренбургский государственный институт менеджмента" подтвердили выполнение работ и представили документы, подтверждающие сумму дохода.
В ходе налоговой проверки инспекция была обязана установить все объекты налогообложения и проверить правильность их определения плательщиком, в том числе, размер расходов - применить расчетный метод. При отсутствии достоверных данных о размере расходов инспекция не подтвердила размер вмененного размера занижения налоговой базы, не использовала расчетный метод, в связи с чем, начисление налога на прибыль, пени, штрафа незаконны. Из-за не определения размера налоговой базы не подлежит применению ответственность за непредставление декларации по налогу на прибыль за 2009 год.
3. 30.04.2009 единственный участник ООО "СМУ-7" Климанов И.П. продал свою долю в уставном капитале в размере 10 000 руб. Климановой А.М. и вышел из состава учредителей.
Инспекция пришла к выводу, что в доход Климовой А.М. за 2009 год в нарушение п. 1 ст. 210 НК РФ не включена оплаченная доля уставного капитала и не исчислен НДФЛ 1300 руб. Доказательства оплаты доли отсутствуют, нет оснований для привлечения к ответственности по ст. 123 НК РФ и начисления пени.
4. Ответственность по ст. 126 НК РФ применена за непредставление 494 документов, суд сделал вывод о том, что у общества после получения от инспекции требований возникла обязанность в представлении только 13 документов. Из требования от 12.04.2012 невозможно определить, какие конкретные первичные документы истребуются, перечислены группы однородных документов.
В решении инспекции не указано, за не представление каких документов применена ответственность, не подтверждена обязанность ведения и хранения всех указанных в требовании документов (т. 11 л.д. 131-151).
22.08.2013 от инспекции поступила апелляционная жалоба об изменении судебного решения в части удовлетворенных требований.
1. В ходе налоговой проверки установлена сумма выручки от выполненных СМР от заказчиков Муниципальное унитарное предприятие "Муниципальный имущественный фонд" муниципального образования "город Оренбург" и государственное образовательное учреждение "Оренбургский государственный институт менеджмента", которая не была включена в налоговую базу. Сумма налога на прибыль была исчислена исходя из суммы дохода, поскольку плательщик не представил документы, подтверждающие расходы, которые он должен учитывать и подтверждать самостоятельно, отразить в налоговой декларации. В жалобе в вышестоящий налоговый орган начисление налога на прибыль не оспаривалось.
Расчетный метод на основании п. п. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ не мог быть применен, т.к. отсутствовали для этого указанные в законе основания, у инспекции имелись полученные в ходе встречных проверок сведения о размере налоговой базы, нарушен порядок распределения обязанностей по доказыванию, т.к. в силу позиции изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 2341/12 от 03.07.2012 обязанность доказывания рыночности цен возлагается на плательщика, что исключает применение расчетного метода.
С учетом непредставления налоговой декларации за 2009 год инспекция на законных основаниях начислила штраф по ст. 119 НК РФ.
2. В ходе проверки было установлено, что физическими лицами Климоновой А.М. и Климоновым К.И. от плательщика был получен доход в виде доли в уставном капитале общества, в связи, с чем заявитель был обязан исчислить, удержать и перечислить НДФЛ со стоимости доли.
3. В ходе налоговой проверки обществу было направлено требование о предоставлении документов, которое не было в установленный срок исполнено, применена ответственность в связи с неполучением 474 документов и наложен штраф.
Суд признал совершенным нарушение только в отношение 13 документов, в части остальных ссылается на неконкретность требования, отсутствии связи документа с налоговой проверкой. Выводы неверны, т.к. все истребуемые документы необходимы для проведения контрольных действий, а плательщик обязан их сохранять и представлять по требованию налогового органа (т. 12 л.д. 4-11).
Плательщик в отзыве возражает против апелляционной жалобы, ссылается на обстоятельства, установленные судебным решением.
При отсутствии возражений сторон пересмотр дела производится в пределах оснований, указанных в апелляционной жалобе.
Плательщик извещен о дате и времени рассмотрения апелляционной жалобы, не явился. В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие не явившегося лица.
Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ), исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав инспекцию, установил следующее.
ООО "СМУ-7" зарегистрировано в качестве юридического лица свидетельством от 19.03.2008 (т. 3 л.д. 9-39), состоит на налоговом учете по месту регистрации, является плательщиком налогов и сборов.
Согласно сведений о квалификации штат общества состоит из 10 работников инженерно - строительных специальностей (т. 6 л.д. 164-167).
Заявитель заключил договоры строительного подряда
- N 1/1/07 от 25.04.2009 и N 2/01/07 от 27.06.2009 с Муниципальным унитарным предприятием "Муниципальный имущественный фонд" муниципального образования "город Оренбург" (заказчик) на выполнение СМР (т. 6 л.д. 132-136. 137-140).
Составлены акты по форме КС-3 (т. 26 л.д. 141-143), выставлены счета - фактуры (т. 6 л.д. 144-148),
- договор подряда на ремонт кровли с государственным образовательным учреждением "Оренбургский государственный институт менеджмента" от 01.10.2009 (т. 6 л.д. 149-152).
Имеются акты приемки выполненных работ, смета, справка по форме КС-2, счет - фактура, платежное поручение (т. 6 л.д. 153-163).
Обществом заключены договоры на выполнение СМР с ООО "СтройСвязьИвест" (в лице директора Хромовой А.Г.) N 7/01/07 от 01.09.2009 (т. 1 л.д. 23), N 2/01/07 от 27.06.2009 (т. 1 л.д. 33), N 1/1/09 от 01.07.2009 (т. 1 л.д. 160-163)
Выполнение работ подтверждается актами формы КС-2 и КС-3, счетами - фактурами. Оплата произведена платежными поручениями (т. 1. т. 2 л.д. 1-37).
ООО "СМУ-7" заключены договоры на выполнение строительных - монтажных работ с ООО "Промторг" (в лице директора Загирова Р.Р.) N 5 от 30.09.2010 (т. 1 л.д. 50-53), N 1/03-11 от 17.03.2011 (т. 1 л.д. 65-68), N 4 от 16.08.2010 (т. 1 л.д. 81-84). N 7 от 05.11.2010 (т. 1 л.д. 95-98), N 1/05-11 от 30.05.2011 (т. 2 л.д. 103-106)
Выполнение работ подтверждается актами формы КС-2 и КС-3, счетами - фактурами. Оплата произведена платежными поручениями (т. 1 л.д. 54-64. 69-80, 85-94, 99-110, т. 2 л.д. 107-114)
Обществом заключены договоры на выполнение строительных - монтажных работ с ООО "ТрансТоргСервис" (в лице директора Танкова А.В.) N 1/10-11 от 27.09.2011 (т. 1 л.д. 111-114).
Выполнение работ подтверждается актами формы КС-2 и КС-3, счетами - фактурами. Оплата произведена платежными поручениями (т. 1 л.д. 115-124)
Заявителем заключены договоры на выполнение строительных - монтажных работ с ООО "Промышленная строительная компания" (в лице директора Туезова А.Н.) N 3/1/09 от 14.07.2009 (т. 1 л.д. 138-141).
Выполнение работ подтверждается актами формы КС-2 и КС-3, счетами - фактурами. Оплата произведена платежными поручениями (т. 1 л.д. 142-159)
Оплачены товары, приобретенные у ООО "Компания Техносервис". Имеется счета - фактуры подписанная Терехиным В.А.. накладные (т. 2 л.д. 38-49).
Обществом заключен договор на выполнение строительных - монтажных работ с ООО "Техносервис" (фамилия лица подписавшего договор не указана.) N 12/08 от 12.12.2008 (т. 2 л.д. 67-74), N 12/08 от 12.12.2008 (т. 2 л.д. 115-121), N 3/1/09 от 31.12.2009 (в лице директора Вахрушева Д.В.) (т. 2 л.д. 144-147)
Выполнение работ подтверждается актами формы КС-2 и КС-3, счетами - фактурами. Оплата произведена платежными поручениями (т. 2 л.д. 75-85. 122-124, 148-151)
Обществом заключен договор на выполнение строительных - монтажных работ с ООО "Горизонт" (в лице директора Куваева А.А.) N 4/1/09 от 04.12.2009 (т. 2 л.д. 86-89), N 1/4/09 от 31.12.2009 (т. 2 л.д. 135-138)
Выполнение работ подтверждается актами формы КС-2 и КС-3, счетами - фактурами. Оплата произведена платежными поручениями (т. 2 л.д. 90-101.139-143)
Инспекцией проведена выездная налоговая проверка, составлен акт N 11-13/32 от 31.05.2012 (т. 3 л.д. 40-88).
Допрошенный в качестве свидетеля Климонов И.П. показал, что с 2008 года является учредителем и директором ООО "СМУ-7", занимается ведением переговоров и подписанием договоров, имуществом общество не располагает, первичные документы рассылаются по почте и через Интернет. Контрагентов общества он не помнит, с их руководителями не встречался, работы проводились в различных регионах России. Проектно - сметная документация представлялась заказчиком, стройматериалы приобретались у торгующих организаций, бухгалтерские документы общества находятся в третейском суда, о рассматриваемом споре ему ничего неизвестно (т. 5 л.д. 10-20).
ООО "Промторг" работы не выполняло, обществу был перечислен аванс, наличие штатной численности он не проверял (т. 5 л.д. 137).
В письме от 28.04.2012 Климонов И.П. сообщил, что не может предоставить оригиналы первичных документов в связи с их истребованием Челябинским областным третейским судом по определению от 12.04.2012 (т. 5 л.д. 57), представлено определения судьи Кондрашова Д.Г. по делу N АС-01/2012 (т. 5 л.д. 59).
Согласно справки Челябинского областного третейского суда от 24.05.2012 в суде дела с N АС-01/2012 в производстве не имеется, отсутствуют дела с участием ООО "СМУ-7" (т. 5 л.д. 7-8).
Главный бухгалтер ООО "СМУ-7" Марченко И.П. показала, что о производственной деятельности общества в период с 01.06.2011 по 30.03.2012 ей ничего неизвестно, кто и как занимался поиском субподрядчиков, заключением договоров, с кем заключались договоры, пояснить не смогла (т. 5 л.д. 26-27).
Свидетели Щиенко В.А. (т. 5 л.д. 33), Алябьев К.И. (т. 5 л.д. 39) показали, что по договору с Климоновым И.П. выполняли СМР в г. Ижевске, работами руководил Попов А.В., Меденцев Н.А.
Попов А.В. показал, что заключил трудовой договор с Климоновым И.П., составлял для него сметы, набирал бригады для выполнения работ в г. Ижевске, для выполнения работ и на текущие нужды от Климонова он получал наличные деньги. Расчеты за выполненные работы Климонов не произвел - скрылся (т. 5 л.д. 44-45).
В УВД по г. Оренбургу поступили заявления Гаврилова А.Н., Глушкова С.В. и др. лиц, работавших по договору с Климоновым И.П. в г. Ижевске, принятых на работу в ООО "СМУ-7", которым не была выплачена заработная плата (т. 5 л.д. 61-71).
Бурнатов И.Е. показал, что выполнял в ООО "СМУ-7" обязанности начальника отдела снабжения, подписывал договор о трудоустройстве, для выполнения работ выезжал в г. Ижевск, командировочные документы сдавал в бухгалтерию Марченко И.П., ему выдана доверенность для представления интересов общества в налоговом органе (т. 5 л.д. 53-56).
Согласно осмотров ООО "СМУ-7" не находится по юридическому адресу, директор Климонов И.П. скрывается (т. 5 л.д. 76-80).
В отношении контрагентов установлены следующие обстоятельства.
ООО "Профторг", "ТрансТоргСервис" (т. 10 л.д. 53-71), "Горизонт", "Промышленная строительная компания", "СтройсвязьИнвест", "Терносервис" (т. 10 л.д. 39-48) имеют государственную регистрацию.
Допрошенный в качестве свидетеля Загиров Р.Р. показал, что является учредителем и директором ООО "Продторг", которое занимается оптовой продажей товаров, с ООО "СМУ-7" работал, но деталей не может пояснить. Проводил ли он СМР не помнит, в 2010-2011 годах в штате организации он состоял один, с какой целью ООО "СМУ-7" перечислило денежные средства не может пояснить (т. 5 л.д. 130-132).
По данным встречной проверки ООО "Горизонт" состоит на налоговом учете, нет сведений об отсутствии имущества, штатной численности, декларации "нулевые" (т. 10 л.д. 72).
29.06.2012 вынесено решение N 11-13/63 о привлечении к ответственности по п. 1 ст. 122, 119, 123, 126 НК РФ, предложено уплатить недоимку по НДС, начислено пени. Не приняты налоговые вычеты и расходы по контрагентам - ООО "Профторг", "ТрансТоргСервис", "Горизонт", "Промышленная строительная компания", "СтройсвязьИнвест", "Термосервис". Установлены нарушения в виде непредставления налоговых деклараций, не удержание и не перечисление налога на доходы физических лиц (далее НДФЛ), не представление документов по запросу налогового органа (т. 3 л.д. 92-128).
11.07.2012 на решение подана апелляционная жалоба, где поставлен вопрос о его отмене в части привлечения к налоговой ответственности по ст. ст. 122, 123, 126. 119 НК РФ (т. 3 л.д. 129).
Решением Управления Федеральной налоговой службы по Оренбургской области (далее - управление, вышестоящий налоговый орган) N 16-15/10823 от 06.09.2012 решение инспекции оставлено в силе.
Указано, что общество представило дополнительные документы, подтверждающие право на налоговый вычет, доводы в этой части не приняты. Отмечено отсутствие доводов в части начисления НДФЛ и налога на прибыль (т. 3 л.д. 131-133).
При правовой оценке материалов дела, доводов апелляционной жалобы и возражений плательщика суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.
1. В части признания недействительным решения по налогу на прибыль, пени и штрафа.
По мнению подателя жалобы - налогового органа, суд не принял во внимание несоблюдение в этой части досудебного порядка, основания для применения расчетного метода отсутствовали, а обязанность доказывания размера расходов возлагается на общество.
Суд первой инстанции пришел к выводу, что инспекция в ходе проверки была обязана установить как приходную, так и расходные части базы налога на прибыль.
По п. 5 ст. 101.2 НК РФ решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе.
По п. 67 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 57 от 30.07.2013 "О некоторых вопросах возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" (далее Пленум) при толковании пункта 5 статьи 101.2 НК РФ судам надлежит принимать во внимание, что по смыслу данной нормы прежде, чем передать возникшие разногласия на рассмотрение суда, налогоплательщик и налоговый орган должны принять меры к урегулированию спора во внесудебном порядке.
Поэтому решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения могут быть оспорены в суде только в той части, в которой они были обжалованы в вышестоящий налоговый орган.
При этом названные решения считаются обжалованными в вышестоящий налоговый орган в полном объеме, если только из поданной жалобы прямо не следует, что решение обжалуется в части.
Необходимо также иметь в виду, что предусмотренный пунктом 5 статьи 101.2 НК РФ обязательный досудебный порядок обжалования такого решения считается соблюденным вне зависимости от того, приводились ли в жалобе налогоплательщика доводы, опровергающие выводы налогового органа. При этом в случае, когда соответствующие доводы приведены только в заявлении, поданном в суд, на налогоплательщика применительно к части 1 статьи 111 АПК РФ могут быть полностью или в части отнесены судебные расходы по делу независимо от результатов его рассмотрения.
В жалобе, поданной плательщиком в Управление, 11.07.2012 указано, что решение инспекции обжалуется в части привлечения к налоговой ответственности по ст. ст. 122, 123, 126, 119 НК РФ, т.е. в полном размере (т. 3 л.д. 129).
В решении Управления от 06.09.2012 проверка решения проведена в части НДС, указано, что в жалобе отсутствуют доводы о неосновательном начислении НДФЛ, налога на прибыль, НДС за 4 квартал 2011 года, штрафов по ст. ст. 119, 122, 123, 126 НК РФ (т. 3 л.д. 133).
Согласно п. п. 3 ст. 75 Пленума в случае, если вышестоящим налоговым органом в упомянутый срок решение по апелляционной жалобе не принято, лицо, подавшее такую жалобу, вправе оспорить в суде не только соответствующее бездействие данного органа, но и в целях защиты своего права на определенность в вопросе об объеме налоговых обязанностей и (или) ответственности также и не вступившее в силу решение нижестоящего налогового органа.
Учитывая, что в резолютивной части апелляционной жалобы содержится требование о пересмотре решения инспекции в полном размере, Управление было обязано дать оценку всему решению. При не рассмотрении части жалобы, плательщик приобретает право обжаловать его в арбитражный суд в полном размере.
По материалам дела плательщик не представил по требованию инспекции первичные документы о доходах и расходах за 2009 год, отсутствует налоговая декларация за данный налоговый период. При непредставлении этих документов налоговая база в части доходов была определена по данным встречных проверок контрагентов, а расходы признаны неподтвержденными в полном размере.
Суд первой инстанции пришел к выводу о недостоверности размера исчисленной налоговой базы при отсутствии расходов, которые должны были быть определены расчетным путем в ходе налоговой проверки.
По п. п. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.
Непредставление в ходе проверки первичных и учетных документов, ссылки на их отсутствие, передачу в судебные органы, что не нашло подтверждения, не представление деклараций указывает на отсутствие учета доходов и расходов, невозможности определения налоговой базы без применения расчетного метода.
Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о недостоверном определении размера налоговой базы.
В ходе проверки налоговый орган, восстанавливая налоговую базу, был обязан принять меры и к определению ее расходной части. Неисполнение этой обязанности привело к незаконному начислению налога на прибыль, сделаны верные ссылки на постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 1621/11 от 19.07.2011.
2. В части привлечения к ответственности за непредставление налоговой декларации по налогу на прибыль за 2009 года, привлечении к ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ и начисления штрафа в 3 425 235 руб.
По мнению подателя жалобы, обязанность представления декларации по налогу на прибыль предусмотрена НК РФ, а общество является плательщиком данного налога и ответственность к нему применена на законных основаниях.
Суд первой инстанции признал решение инспекции в этой части незаконным, указав, что незаконность начисления налога на прибыль ведет незаконность привлечения к ответственности по ст. ст. 122 п. 1 и п. 2 ст. 119 НК РФ.
По п. 1 ст. 289 НК РФ налогоплательщики независимо от наличия у них обязанности по уплате налога и (или) авансовых платежей по налогу, особенностей исчисления и уплаты налога обязаны по истечении каждого отчетного и налогового периода представлять в налоговые органы по месту своего нахождения и месту нахождения каждого обособленного подразделения, если иное не предусмотрено настоящим пунктом, соответствующие налоговые декларации в порядке, определенном настоящей статьей.
В силу пункта 1 статьи 119 НК РФ непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации в налоговый орган по месту учета влечет взыскание штрафа в размере 5 процентов неуплаченной суммы налога, подлежащей уплате (доплате) на основании этой декларации, за каждый полный или неполный месяц со дня, установленного для ее представления, но не более 30 процентов указанной суммы и не менее 1000 рублей.
По п. 18 Пленума отсутствие у налогоплательщика недоимки по задекларированному налогу либо суммы налога к уплате по соответствующей декларации не освобождает его от названной ответственности. В таком случае установленный статьей 119 Кодекса штраф подлежит взысканию в минимальном размере - 1000 рублей.
ООО "СМУ-7" не освобождено от уплаты налога на прибыль, следовательно, в установленные сроки обязано представлять налоговые декларации. Не установление достоверного размера налоговой базы за 2009 год не освобождает плательщика от представления декларации за этот период, за нарушение обязанности подлежит начислению штраф в минимальном размере - 1 000 руб.
По ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются неправильное применение норм материального права. Судебное решение подлежит изменению в данной части.
3. В части привлечения к ответственности по ст. 123 НК РФ и начислению штрафа 1 300 руб. за не удержание налоговым агентом НДФЛ со стоимости переданной доли в уставном капитале.
Податель жалобы утверждает, что по сделкам между участниками общества Климановой А.М. и Климановой К.И. был получен доход, который общество как налоговый агент было обязано удержать и перечислить в бюджет.
Суд первой инстанции признал решение инспекции в этой части недействительным, считает, что получение дохода физическими лицами не подтверждено, нет доказательств внесения денежных средств в кассу организации.
По п. 3 ст. 24 НК РФ налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из денежных средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять налоги в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующие счета Федерального казначейства. Согласно п. 1 ст. 226 НК РФ российские организации, индивидуальные предприниматели, нотариусы, занимающиеся частной практикой, адвокаты, учредившие адвокатские кабинеты, а также обособленные подразделения иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 настоящей статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 224.
Из текста статьи следует, что обязанности налогового агента возникают у лиц, у которых плательщик получает доходы или в результате отношений с которыми эти доходы получены. Из материалов дела следует, что отношения возникли между лицами - участниками общества и лицами, которыми передается часть уставного капитала, первичные документы о передаче денежных средств в кассу отсутствуют, перечисленные лица не состоят с плательщиком в трудовых или гражданских отношениях.
Сделан правильный вывод о неподтвержденности получения дохода и отсутствии обязанности юридического лица быть налоговым агентом в отношении участников общества.
4. В части привлечения к ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ и взыскании штрафа 95 600 руб. в связи с непредставление документов по запросу в ходе выездной налоговой проверки.
Податель жалобы утверждает, что общество было обязано вести и обеспечивать сохранность документов, представлять их по запросу проверяющих.
Суд первой инстанции пришел к выводу об обязанности ведения и представления 13 документов, в остальной части отказал. Количество "не представленных документов" определялось исходя из количества документов, полученных при встречных проверках, сделан вывод, что все эти документы должны были храниться в обществе и представляться по требованию проверяющих.
По правилам ст. 93 Кодекса должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы посредством вручения этому лицу (его представителю) требования о представлении документов.
Документы, которые были истребованы в ходе налоговой проверки, представляются в течение 10 дней со дня вручения соответствующего требования.
В случае, если проверяемое лицо не имеет возможности представить истребуемые документы в течение 10 дней, оно в течение дня, следующего за днем получения требования о представлении документов, письменно уведомляет проверяющих должностных лиц налогового органа о невозможности представления в указанные сроки документов с указанием причин, по которым истребуемые документы не могут быть представлены в установленные сроки, и о сроках, в течение которых проверяемое лицо может представить истребуемые документы.
Отказ проверяемого лица от представления запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов или непредставление их в установленные сроки признаются налоговым правонарушением и влекут ответственность, предусмотренную ст. 126 Кодекса.
По п. 1 ст. 126 Кодекса непредставление в установленный срок налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере 200 рублей за каждый не представленный документ.
По смыслу статей 88, 93 Кодекса требование о представлении необходимых для налоговой проверки документов должно содержать достаточно определенные данные о документах, которые истребуются налоговым органом, а сами истребуемые документы должны иметь отношение к предмету налоговой проверки. Если такое требование не исполнено налогоплательщиком по причине истребования документов, которые не относятся к предмету налоговой проверки, или по причине неопределенности истребуемых документов, оснований для применения ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Кодекса, не имеется.
В силу названной нормы такая ответственность подлежит применению за непредставление каждого истребуемого документа. Следовательно, налогоплательщик не может быть привлечен к ответственности, если число не представленных им документов с достоверностью не определено налоговым органом. Установление размера штрафа исходя из предположительного наличия у налогоплательщика хотя бы одного из числа запрошенных видов документов недопустимо. Позиция определена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 15333\\07 от 08.04.2008.
Поскольку требования о представлении документов (т. 5 л.д. 94-96, 48-51) не носили конкретного характера, содержали перечень видов документов без указаний их номеров и дат, определить их количество для исчисления штрафа не представляется возможным. Основания для применения ответственности за не исполнение данных требований отсутствуют.
В связи с изложенным судебное решение подлежит отмене в соответствующей части.
Не установлены нарушения, перечисленные в ч. 4 ст. 270 АПК РФ: имеется составленный в установленном порядке протокол судебного заседания, участники дела о рассмотрении извещены, судебные документы оформлены в соответствии с требованиями закона.
Руководствуясь статьями 176, 268 - 271 Арбитражного кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции
постановил:
апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Оренбурга удовлетворить частично.
Решение Арбитражного суда Оренбургской области от 14.07.2013 по делу А47-14144/2012 в части признания недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Оренбурга N 11-13/63 от 29.06.2012 о привлечение к ответственности по п. 2 ст. 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление декларации по налогу на прибыль за 2009 год и начислении штрафа в 1 000 руб. отменить.
В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "СМУ-7" в этой части отказать.
В остальной части решение Арбитражного суда Оренбургской области от 14.07.2013 по делу N А47-14144/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Оренбурга без удовлетворения.
Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.
Председательствующий судья
Ю.А.КУЗНЕЦОВ
Судьи
Н.А.ИВАНОВА
И.А.МАЛЫШЕВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)