Судебные решения, арбитраж
Единый налог на вмененный доход (ЕНВД)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 18 февраля 2013 года.
Полный текст постановления изготовлен 25 февраля 2013 года.
Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Шимбаревой Н.В.,
судей А.Н. Герасименко, Н.В. Сулименко
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Салпагаровой А.Р.
при участии:
от Межрайонной ИНФС России N 24 по Ростовской области: представитель Садовая Е.Э. по доверенности от 14.06.2012, представитель Кашникова В.Ю. по доверенности от 09.01.2013
от ООО "Ореол": представитель Глазков И.А. по доверенности от 17.09.2012
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 24 по Ростовской области
на решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.11.2012 по делу N А53-29057/2012
по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Ореол"
к заинтересованному лицу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 24 по Ростовской области
о признании незаконными решений
принятое в составе судьи Штыренко М.Е.
установил:
ООО "Ореол" (далее - общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконными решений Межрайонной ИФНС России N 24 по Ростовской области (далее - инспекция, налоговый орган) N 1407 от 12.04.2012 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, N 25601 от 12.04.2012 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым заявителю доначислена недоимка по НДС в сумме 265 525 руб., пени в общей сумме 9 182,42 руб., штрафы в сумме 48 482,99 руб.
Решением от 30.11.2012 заявленные обществом требования удовлетворены; суд первой инстанции признал недействительными решения налогового органа N 1407 от 12.04.2012 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, N 25601 от 12.04.2012 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, как несоответствующие НК РФ; взыскал с инспекции в пользу заявителя 4 000 руб. судебных расходов.
Судебный акт мотивирован следующим. Инспекция не представила достаточных доказательств, подтверждающих, что все операции по реализации товара, осуществляемые налогоплательщиком, являются оптовой торговлей. Довод налогового органа о том, что осуществляемая заявителем деятельность является торговлей по образцам, судом первой инстанции отклонен как необоснованный, поскольку не подтвержден документально. Протокол осмотра помещений общества признан недопустимым доказательством, поскольку составлен без участия понятных. Расчет доначисленного заявителю НДС признан методологически неверным.
Межрайонная ИФНС России N 24 по Ростовской области обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, и просила его отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований, поскольку полагает, что общество осуществляет предпринимательскую деятельность, связанную с реализацией продукции по образцам и прайс-листам через офисные помещения (с использованием кассовой комнаты), и не подлежащую налогообложению ЕНВД; суд первой инстанции пришел к необоснованному выводу о том, что инспекция неправильно осуществила расчет доначисленного налога.
В отзыве на апелляционную жалобу общество указывает, что ссылки на протокол осмотра помещений налогоплательщика не имеют правового значения, поскольку протокол получен инспекцией с нарушением НК РФ; налоговый орган определил размер НДС исходя исключительно из доходной части, без учета подлежащих применению налоговых вычетов.
В судебном заседании суд огласил, что через канцелярию от ООО "Ореол" поступил отзыв на апелляционную жалобу. Отзыв приобщен к материалам дела.
Представитель Межрайонной ИФНС России N 24 по Ростовской области поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить.
Представитель ООО "Ореол" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, 03.11.2011 ООО "Ореол" представило в налоговую инспекцию декларацию по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2011 года, в которой сумма НДС, исчисленного к уплате, - 22 216 699 руб., НДС, исчисленного к вычету, - 58 862 086 руб., НДС, исчисленного к уменьшению, - 1 083 877 руб. В период с 15.11.2011 по 14.02.2012 налоговой инспекцией была проведена камеральная проверка указанной налоговой декларации, по результатам которой составлен акт проверки N 32457 от 29.02.2012.
По результатам рассмотрения данного акта 12.04.2012 налоговой инспекцией были приняты решение N 1407 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, которым обществу было отказано в возмещении НДС в сумме 1 083 877 руб., а также решение N 25601 от 12.04.2012 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым ООО "Ореол" было предложено уплатить недоимку по НДС в сумме 265 525 руб., пени в сумме 9 182,42 руб., общество привлечено к ответственности в виде штрафов в общей сумме 48 482,99 руб.
Основанием для принятия указанных решений послужили следующие обстоятельства.
ООО "Ореол" осуществляет торговлю асбестоцементной продукцией, строительными материалами, производство кабельной продукцией и применяет общую систему налогообложения и специальный режим налогообложения - единый налог на вмененный доход.
К ЕНВД относится деятельность по розничной торговле строительными материалами, осуществляемая в помещениях по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Доватора, 152/3. Указанные помещения заявитель арендует у ЗАО "Элмонт" по договору аренды N А-10/29/5-2010 от 29.10.2010. По данному договору ООО "Ореол" переданы складские помещения общей площадью 1464,35 кв.м, административные помещения площадью 80,55 кв.м, площадка открытого хранения площадью 1300 кв. м. Для розничной торговли строительными материалами ООО "Ореол" используются комнаты 16, 16а площадью 5,57 кв. м.
По мнению инспекции, реализация строительных материалов фактически осуществляется ООО "Ореол" через складские помещения, где представлен ассортимент товара в виде прайс-листов. Для осуществления расчетов используется кассовая комната площадью 6 кв.м, в которой отсутствуют реквизиты розничной торговли - уголок потребителя, запас товара для отпуска покупателям, свободный доступ к ассортименту товара. Фактически реализация товара осуществляется через склад, где отпуск товара производится кладовщиком. Из изложенного налоговая инспекция делает вывод о том, что осуществляемая заявителем деятельность относится к торговле по образцам, которая подлежит налогообложению в общем порядке. Доначисление НДС обусловлено включением инспекцией в состав налогооблагаемого оборота выручки, отнесенной налогоплательщиком к облагаемой ЕНВД.
В обоснование указанных доводов налоговая инспекция ссылается на протокол осмотра территорий, помещений, документов, предметов N 21/02-0211 от 21.02.2012 и протокол допроса Савченко Ф.П., учредителя и заместителя директора ООО "Ореол", от 13.02.2012.
Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что инспекция не представила достаточных доказательств, подтверждающих, что все операции по реализации товара, осуществляемые налогоплательщиком, являются оптовой торговлей, а также, что деятельность заявителя является торговлей по образцам.
Между тем судебная коллегия считает, что судом не учтено следующее.
В соответствии со статьей 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход может применяться в отношении отдельных видов предпринимательской деятельности, установленных указанной статьей, в том числе, в отношении розничной торговли.
Согласно подпунктам 6, 7 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ единый налог на вмененный доход применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли и в отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.
В силу статьи 346.27 НК РФ к розничной торговле относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. При этом реализация товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети к данному виду предпринимательской деятельности не относится.
Стационарной торговой сетью, имеющей торговые залы, признается торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.
К стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов относится торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты.
Магазином является специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.
Из материалов дела следует, что в соответствии с условиями договора аренды N А-10/29/5-2010 от 29.10.2010 заявитель арендовал у ЗАО "Элмонт" складские и производственные помещения общей площадью 1464,35 кв.м, административные помещения общей площадью 80,55 кв.м, в том числе комнаты 16, 16а площадью 5,75 кв.м, а также площадку открытого хранения общей площадью 1300 кв.м, расположенные по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Доватора, 152/3.
Исходя из определения, указанного в статье 346.27 НК РФ и приводимого при этом перечня объектов, относящихся к торговым объектам стационарной торговой сети, судебная коллегия считает, что арендуемые обществом административные помещения не являются объектами стационарной торговой сети. Деятельность по продаже строительных материалов, осуществлявшаяся обществом с использованием указанного объекта, не относится к деятельности, в отношении которой с учетом содержащегося в абзаце двенадцатом статьи 346.27 НК РФ определения розничной торговли подлежит применению специальный налоговый режим в виде единого налога на вмененный доход.
Указанный вывод сделан судебной коллегией на основании следующего.
Комната, в которой установлен кассовый аппарат, находится на втором этаже административного здания, не предназначенного для ведения розничной торговли. Кроме того, само здание располагается на ул. Доватора, в промышленно-складской зоне города Ростова-на-Дону.
То обстоятельство, что в экспликации здания комнаты N 16 и 16а имеют назначение "торговый зал", не влияет на вывод судебной коллегии, поскольку технический паспорт здания составлен по состоянию на 06.04.2012, то есть за пределами проверяемого периода (3 квартал 2011 года).
Кроме того, как следует из протокола допроса Савченко Ф.П., являющегося учредителем и заместителем генерального директора ООО "Ореол", общество осуществляет производство кабельной продукции и оптовую торговлю строительными материалами. ООО "Ореол" находится на общей системе налогообложения, а также применяет ЕНВД. К ЕНВД относятся транспортные услуги и розничная торговля строительными материалами, которая осуществляется по адресу: ул. Доватора, 152/3. Для розничного вида используется оформленная кассовая комната 6 кв.м для работы с покупателями - частными лицами. Покупатель оплачивает товар в кассу, ему выдается кассовый и товарный чек, далее он идет на склад, где хранится товар. Со склада товар выдается покупателям. Изначально у ООО "Ореол" нет розничного склада. Данный вид деятельности используется обществом для реализации товара в адрес частных лиц. При входе на территорию общества есть пост охраны, покупатель проходит в отдел сбыта, смотрит прайс-лист, делает заказ, ему выписывается товарный чек, он оплачивает товар в кассу, товар вывозится самостоятельно, если нужна помощь в погрузке, заявитель ее оказывает.
Приведенные пояснения необоснованно отклонены судом первой инстанции, со ссылкой на то, что из них не следует, что Савченко Ф.П. контролирует или иным образом участвует в деятельности заявителя по розничной реализации товаров, а должностная инструкция заместителя генерального директора ООО "Ореол", определяющая его полномочия и должностные обязанности, налоговой инспекцией не исследовалась.
Вместе с тем, Савченко Ф.П. допрашивался в качестве свидетеля, а не специалиста. Из данных им пояснений относительно порядка оформления торговых сделок следует, что в рассматриваемой ситуации отсутствовал такой обязательный элемент розничной торговли, как передача покупателям товара в магазине (павильоне).
Учитывая, что общество в административном здании заключало договоры купли-продажи строительных материалов, производило расчеты с покупателями, а отпуск товаров осуществляло со склада, его деятельность не может быть квалифицирована как розничная торговля, в отношении которой подлежит применению специальный налоговый режим в виде ЕНВД.
Как установлено инспекцией, в кассовой комнате отсутствуют необходимые реквизиты розничной торговли: уголок потребителя, запас товара для отпуска покупателям, свободный доступ к ассортименту товара. ООО "Ореол" расположено в промышленной зоне, вдали от жилой инфраструктуры и населенных кварталов. Реализация товара происходит только через склад. Покупатели ООО "Ореол" для выбора продукции используют прайс-листы, находящиеся в отделе сбыта. Со склада товары выдается кладовщиком и только в тот момент товар приобретает статус розничного.
Судебная коллегия также учитывает, что заявителем не были представлены приказ о создании обособленного подразделения - магазина в арендованном помещении, назначении продавца, кассира.
В обоснование своих доводов инспекция ссылалась на протокол осмотра территорий, помещений, документов, предметов N 21/02-0211 от 21.02.2012, который был признан судом первой инстанции недопустимым доказательством на основании статьи 68 АПК РФ, пункта 3 статьи 92 НК РФ, поскольку при осмотре помещений ООО "Ореол" не присутствовали понятые.
Не опровергая правильность выводов суда первой инстанции в указанной части, судебная коллегия, вместе с тем, полагает необходимым указать следующее.
Подпунктами 2, 6 пункта 1 статьи 31 НК РФ предусмотрено, что налоговые органы вправе: проводить проверки в порядке, установленном Кодексом; в порядке, предусмотренном статьей 92 настоящего Кодекса, осматривать любые используемые налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанные с содержанием объектов налогообложения независимо от места их нахождения производственные, складские, торговые и иные помещения и территории.
В силу статьи 92 НК РФ должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов. Осмотр документов и предметов вне рамок выездной налоговой проверки допускается, если документы и предметы были получены должностным лицом налогового органа в результате ранее произведенных действий по осуществлению налогового контроля или при согласии владельца этих предметов на проведение их осмотра (пункт 2 статьи 92 НК РФ).
Из анализа положений приведенных норм права в совокупности с положениями пункта 4 статьи 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пункта 1 статьи 82 НК РФ следует, что формы налогового контроля не могут ограничиваться лишь рамками выездных и камеральных проверок. Осмотр помещений, используемых для извлечения дохода (прибыли), может являться одним из способов налогового контроля.
Таким образом, действующее законодательство не запрещает налоговым органам проводить в ходе камеральной налоговой проверки с согласия налогоплательщика осмотр (обследование) используемых им в своей предпринимательской деятельности помещений, в том числе для определения соответствия фактическим данным сведений, отраженных налогоплательщиком в документах, представленных в налоговые органы.
В данном случае инспекцией в соответствии со статьей 88 Кодекса проведена камеральная налоговая проверка налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2011 года, представленной налогоплательщиком в налоговый орган. Осмотр помещений ООО "Ореол" был произведен в присутствии главного инженера Лигута С.А. Протокол подписан им без каких-либо замечаний.
Возражений по поводу осмотра на день его совершения от организации не поступило, что свидетельствует о наличии согласия на проведение осмотра.
Из содержания протокола следует, что по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Доватора, 158/3, на втором этаже офисного здания находится кассовая комната площадью около 6 кв.м, в ней установлен кассовый аппарат, который используется для получения расчета при продаже товаров в розницу.
Таким образом, содержание протокола не противоречит показаниям заместителя генерального директора Савченко Ф.П. и содержанию договора аренды N А-10/29/5-2010 от 29.10.2010.
Предпринимательская деятельность, которая связана с реализацией товаров по образцам в офисе с условием последующего их получения покупателем на обособленном складе, не может быть признана в соответствии с главой 26.3 НК РФ розничной торговлей и не переводится на уплату ЕНВД (письма Минфина России от 01.04.2011 N 03-11-11/80, от 31.12.2010 N 03-11-06/3/175, от 20.07.2010 N 03-11-06/3/105).
При оценке довода заявителя о неправильном расчете доначисленного налога, судебная коллегия исходила из следующего.
Расчет НДС правомерно произведен на основании данных раздельного учета по ставке 18%.
Как установлено инспекцией в ходе проверки, согласно представленному ООО "Ореол" анализу счета 90.1.2 по видам номенклатур проанализирован развернутый отчет распределения выручки по услуге ЕНВД (транспорт). Так, сумма выручки за июль 2011 года составила 309 100 руб., за август 2011 года - 237 600 руб., сентябрь 2011 года - 377 300 руб. Таким образом, общая сумма выручки, относящаяся к ЕНВД (транспортные средства), составила 924 000 руб. С учетом изложенного, сумма выручки, относящаяся к розничной торговле, составит 7 496 676,20 руб. (8 420 676,20-924 000 = 7 496 676,20).
Следовательно, сумма НДС с выручки, неправомерно отнесенной ООО "Ореол" к выручке, облагаемой ЕНВД, за 3 квартал 2011 года составляет 7 496 676,20 руб. ? 18% = 1 349 401,71 руб.
Таким образом, камеральной налоговой проверкой установлено занижение суммы НДС, подлежащей уплате в бюджет путем неправомерного отнесения ООО "Ореол" суммы выручки к специальному режиму налогообложения (ЕНВД) в общем размере 7 496 676,20 руб., что повлекло занижение налогооблагаемой базы в 3 квартале 2011 года в общей сумме 8 846 078 руб.
Довод заявителя о том, что налоговый орган определил размер НДС исходя исключительно из доходной части, без учета подлежащих применению налоговых вычетов, судебной коллегией отклоняется, поскольку применение налоговых вычетов по НДС является правом налогоплательщика, носит заявительный характер посредством их декларирования в подаваемых в налоговый орган налоговых декларациях и может быть реализовано только при соблюдении установленных в главе 21 НК РФ условий.
С учетом изложенного, суд полагает, что решения налогового органа являются законными и обоснованными, а в удовлетворении требований заявителя следует отказать.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
постановил:
решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.11.2012 по делу N А53-29057/2012 отменить.
В удовлетворении заявления ООО "Ореол" отказать.
В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в порядке, определенным Арбитражным процессуальным Кодексом Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.
Председательствующий
Н.В.ШИМБАРЕВА
Судьи
А.Н.ГЕРАСИМЕНКО
Н.В.СУЛИМЕНКО
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ПЯТНАДЦАТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 25.02.2013 N 15АП-661/2013 ПО ДЕЛУ N А53-29057/2012
Разделы:Единый налог на вмененный доход (ЕНВД)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 25 февраля 2013 г. N 15АП-661/2013
Дело N А53-29057/2012
Резолютивная часть постановления объявлена 18 февраля 2013 года.
Полный текст постановления изготовлен 25 февраля 2013 года.
Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Шимбаревой Н.В.,
судей А.Н. Герасименко, Н.В. Сулименко
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Салпагаровой А.Р.
при участии:
от Межрайонной ИНФС России N 24 по Ростовской области: представитель Садовая Е.Э. по доверенности от 14.06.2012, представитель Кашникова В.Ю. по доверенности от 09.01.2013
от ООО "Ореол": представитель Глазков И.А. по доверенности от 17.09.2012
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 24 по Ростовской области
на решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.11.2012 по делу N А53-29057/2012
по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Ореол"
к заинтересованному лицу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 24 по Ростовской области
о признании незаконными решений
принятое в составе судьи Штыренко М.Е.
установил:
ООО "Ореол" (далее - общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконными решений Межрайонной ИФНС России N 24 по Ростовской области (далее - инспекция, налоговый орган) N 1407 от 12.04.2012 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, N 25601 от 12.04.2012 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым заявителю доначислена недоимка по НДС в сумме 265 525 руб., пени в общей сумме 9 182,42 руб., штрафы в сумме 48 482,99 руб.
Решением от 30.11.2012 заявленные обществом требования удовлетворены; суд первой инстанции признал недействительными решения налогового органа N 1407 от 12.04.2012 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, N 25601 от 12.04.2012 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, как несоответствующие НК РФ; взыскал с инспекции в пользу заявителя 4 000 руб. судебных расходов.
Судебный акт мотивирован следующим. Инспекция не представила достаточных доказательств, подтверждающих, что все операции по реализации товара, осуществляемые налогоплательщиком, являются оптовой торговлей. Довод налогового органа о том, что осуществляемая заявителем деятельность является торговлей по образцам, судом первой инстанции отклонен как необоснованный, поскольку не подтвержден документально. Протокол осмотра помещений общества признан недопустимым доказательством, поскольку составлен без участия понятных. Расчет доначисленного заявителю НДС признан методологически неверным.
Межрайонная ИФНС России N 24 по Ростовской области обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, и просила его отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований, поскольку полагает, что общество осуществляет предпринимательскую деятельность, связанную с реализацией продукции по образцам и прайс-листам через офисные помещения (с использованием кассовой комнаты), и не подлежащую налогообложению ЕНВД; суд первой инстанции пришел к необоснованному выводу о том, что инспекция неправильно осуществила расчет доначисленного налога.
В отзыве на апелляционную жалобу общество указывает, что ссылки на протокол осмотра помещений налогоплательщика не имеют правового значения, поскольку протокол получен инспекцией с нарушением НК РФ; налоговый орган определил размер НДС исходя исключительно из доходной части, без учета подлежащих применению налоговых вычетов.
В судебном заседании суд огласил, что через канцелярию от ООО "Ореол" поступил отзыв на апелляционную жалобу. Отзыв приобщен к материалам дела.
Представитель Межрайонной ИФНС России N 24 по Ростовской области поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить.
Представитель ООО "Ореол" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, 03.11.2011 ООО "Ореол" представило в налоговую инспекцию декларацию по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2011 года, в которой сумма НДС, исчисленного к уплате, - 22 216 699 руб., НДС, исчисленного к вычету, - 58 862 086 руб., НДС, исчисленного к уменьшению, - 1 083 877 руб. В период с 15.11.2011 по 14.02.2012 налоговой инспекцией была проведена камеральная проверка указанной налоговой декларации, по результатам которой составлен акт проверки N 32457 от 29.02.2012.
По результатам рассмотрения данного акта 12.04.2012 налоговой инспекцией были приняты решение N 1407 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, которым обществу было отказано в возмещении НДС в сумме 1 083 877 руб., а также решение N 25601 от 12.04.2012 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым ООО "Ореол" было предложено уплатить недоимку по НДС в сумме 265 525 руб., пени в сумме 9 182,42 руб., общество привлечено к ответственности в виде штрафов в общей сумме 48 482,99 руб.
Основанием для принятия указанных решений послужили следующие обстоятельства.
ООО "Ореол" осуществляет торговлю асбестоцементной продукцией, строительными материалами, производство кабельной продукцией и применяет общую систему налогообложения и специальный режим налогообложения - единый налог на вмененный доход.
К ЕНВД относится деятельность по розничной торговле строительными материалами, осуществляемая в помещениях по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Доватора, 152/3. Указанные помещения заявитель арендует у ЗАО "Элмонт" по договору аренды N А-10/29/5-2010 от 29.10.2010. По данному договору ООО "Ореол" переданы складские помещения общей площадью 1464,35 кв.м, административные помещения площадью 80,55 кв.м, площадка открытого хранения площадью 1300 кв. м. Для розничной торговли строительными материалами ООО "Ореол" используются комнаты 16, 16а площадью 5,57 кв. м.
По мнению инспекции, реализация строительных материалов фактически осуществляется ООО "Ореол" через складские помещения, где представлен ассортимент товара в виде прайс-листов. Для осуществления расчетов используется кассовая комната площадью 6 кв.м, в которой отсутствуют реквизиты розничной торговли - уголок потребителя, запас товара для отпуска покупателям, свободный доступ к ассортименту товара. Фактически реализация товара осуществляется через склад, где отпуск товара производится кладовщиком. Из изложенного налоговая инспекция делает вывод о том, что осуществляемая заявителем деятельность относится к торговле по образцам, которая подлежит налогообложению в общем порядке. Доначисление НДС обусловлено включением инспекцией в состав налогооблагаемого оборота выручки, отнесенной налогоплательщиком к облагаемой ЕНВД.
В обоснование указанных доводов налоговая инспекция ссылается на протокол осмотра территорий, помещений, документов, предметов N 21/02-0211 от 21.02.2012 и протокол допроса Савченко Ф.П., учредителя и заместителя директора ООО "Ореол", от 13.02.2012.
Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что инспекция не представила достаточных доказательств, подтверждающих, что все операции по реализации товара, осуществляемые налогоплательщиком, являются оптовой торговлей, а также, что деятельность заявителя является торговлей по образцам.
Между тем судебная коллегия считает, что судом не учтено следующее.
В соответствии со статьей 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход может применяться в отношении отдельных видов предпринимательской деятельности, установленных указанной статьей, в том числе, в отношении розничной торговли.
Согласно подпунктам 6, 7 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ единый налог на вмененный доход применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли и в отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.
В силу статьи 346.27 НК РФ к розничной торговле относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. При этом реализация товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети к данному виду предпринимательской деятельности не относится.
Стационарной торговой сетью, имеющей торговые залы, признается торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.
К стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов относится торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты.
Магазином является специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.
Из материалов дела следует, что в соответствии с условиями договора аренды N А-10/29/5-2010 от 29.10.2010 заявитель арендовал у ЗАО "Элмонт" складские и производственные помещения общей площадью 1464,35 кв.м, административные помещения общей площадью 80,55 кв.м, в том числе комнаты 16, 16а площадью 5,75 кв.м, а также площадку открытого хранения общей площадью 1300 кв.м, расположенные по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Доватора, 152/3.
Исходя из определения, указанного в статье 346.27 НК РФ и приводимого при этом перечня объектов, относящихся к торговым объектам стационарной торговой сети, судебная коллегия считает, что арендуемые обществом административные помещения не являются объектами стационарной торговой сети. Деятельность по продаже строительных материалов, осуществлявшаяся обществом с использованием указанного объекта, не относится к деятельности, в отношении которой с учетом содержащегося в абзаце двенадцатом статьи 346.27 НК РФ определения розничной торговли подлежит применению специальный налоговый режим в виде единого налога на вмененный доход.
Указанный вывод сделан судебной коллегией на основании следующего.
Комната, в которой установлен кассовый аппарат, находится на втором этаже административного здания, не предназначенного для ведения розничной торговли. Кроме того, само здание располагается на ул. Доватора, в промышленно-складской зоне города Ростова-на-Дону.
То обстоятельство, что в экспликации здания комнаты N 16 и 16а имеют назначение "торговый зал", не влияет на вывод судебной коллегии, поскольку технический паспорт здания составлен по состоянию на 06.04.2012, то есть за пределами проверяемого периода (3 квартал 2011 года).
Кроме того, как следует из протокола допроса Савченко Ф.П., являющегося учредителем и заместителем генерального директора ООО "Ореол", общество осуществляет производство кабельной продукции и оптовую торговлю строительными материалами. ООО "Ореол" находится на общей системе налогообложения, а также применяет ЕНВД. К ЕНВД относятся транспортные услуги и розничная торговля строительными материалами, которая осуществляется по адресу: ул. Доватора, 152/3. Для розничного вида используется оформленная кассовая комната 6 кв.м для работы с покупателями - частными лицами. Покупатель оплачивает товар в кассу, ему выдается кассовый и товарный чек, далее он идет на склад, где хранится товар. Со склада товар выдается покупателям. Изначально у ООО "Ореол" нет розничного склада. Данный вид деятельности используется обществом для реализации товара в адрес частных лиц. При входе на территорию общества есть пост охраны, покупатель проходит в отдел сбыта, смотрит прайс-лист, делает заказ, ему выписывается товарный чек, он оплачивает товар в кассу, товар вывозится самостоятельно, если нужна помощь в погрузке, заявитель ее оказывает.
Приведенные пояснения необоснованно отклонены судом первой инстанции, со ссылкой на то, что из них не следует, что Савченко Ф.П. контролирует или иным образом участвует в деятельности заявителя по розничной реализации товаров, а должностная инструкция заместителя генерального директора ООО "Ореол", определяющая его полномочия и должностные обязанности, налоговой инспекцией не исследовалась.
Вместе с тем, Савченко Ф.П. допрашивался в качестве свидетеля, а не специалиста. Из данных им пояснений относительно порядка оформления торговых сделок следует, что в рассматриваемой ситуации отсутствовал такой обязательный элемент розничной торговли, как передача покупателям товара в магазине (павильоне).
Учитывая, что общество в административном здании заключало договоры купли-продажи строительных материалов, производило расчеты с покупателями, а отпуск товаров осуществляло со склада, его деятельность не может быть квалифицирована как розничная торговля, в отношении которой подлежит применению специальный налоговый режим в виде ЕНВД.
Как установлено инспекцией, в кассовой комнате отсутствуют необходимые реквизиты розничной торговли: уголок потребителя, запас товара для отпуска покупателям, свободный доступ к ассортименту товара. ООО "Ореол" расположено в промышленной зоне, вдали от жилой инфраструктуры и населенных кварталов. Реализация товара происходит только через склад. Покупатели ООО "Ореол" для выбора продукции используют прайс-листы, находящиеся в отделе сбыта. Со склада товары выдается кладовщиком и только в тот момент товар приобретает статус розничного.
Судебная коллегия также учитывает, что заявителем не были представлены приказ о создании обособленного подразделения - магазина в арендованном помещении, назначении продавца, кассира.
В обоснование своих доводов инспекция ссылалась на протокол осмотра территорий, помещений, документов, предметов N 21/02-0211 от 21.02.2012, который был признан судом первой инстанции недопустимым доказательством на основании статьи 68 АПК РФ, пункта 3 статьи 92 НК РФ, поскольку при осмотре помещений ООО "Ореол" не присутствовали понятые.
Не опровергая правильность выводов суда первой инстанции в указанной части, судебная коллегия, вместе с тем, полагает необходимым указать следующее.
Подпунктами 2, 6 пункта 1 статьи 31 НК РФ предусмотрено, что налоговые органы вправе: проводить проверки в порядке, установленном Кодексом; в порядке, предусмотренном статьей 92 настоящего Кодекса, осматривать любые используемые налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанные с содержанием объектов налогообложения независимо от места их нахождения производственные, складские, торговые и иные помещения и территории.
В силу статьи 92 НК РФ должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов. Осмотр документов и предметов вне рамок выездной налоговой проверки допускается, если документы и предметы были получены должностным лицом налогового органа в результате ранее произведенных действий по осуществлению налогового контроля или при согласии владельца этих предметов на проведение их осмотра (пункт 2 статьи 92 НК РФ).
Из анализа положений приведенных норм права в совокупности с положениями пункта 4 статьи 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пункта 1 статьи 82 НК РФ следует, что формы налогового контроля не могут ограничиваться лишь рамками выездных и камеральных проверок. Осмотр помещений, используемых для извлечения дохода (прибыли), может являться одним из способов налогового контроля.
Таким образом, действующее законодательство не запрещает налоговым органам проводить в ходе камеральной налоговой проверки с согласия налогоплательщика осмотр (обследование) используемых им в своей предпринимательской деятельности помещений, в том числе для определения соответствия фактическим данным сведений, отраженных налогоплательщиком в документах, представленных в налоговые органы.
В данном случае инспекцией в соответствии со статьей 88 Кодекса проведена камеральная налоговая проверка налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2011 года, представленной налогоплательщиком в налоговый орган. Осмотр помещений ООО "Ореол" был произведен в присутствии главного инженера Лигута С.А. Протокол подписан им без каких-либо замечаний.
Возражений по поводу осмотра на день его совершения от организации не поступило, что свидетельствует о наличии согласия на проведение осмотра.
Из содержания протокола следует, что по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Доватора, 158/3, на втором этаже офисного здания находится кассовая комната площадью около 6 кв.м, в ней установлен кассовый аппарат, который используется для получения расчета при продаже товаров в розницу.
Таким образом, содержание протокола не противоречит показаниям заместителя генерального директора Савченко Ф.П. и содержанию договора аренды N А-10/29/5-2010 от 29.10.2010.
Предпринимательская деятельность, которая связана с реализацией товаров по образцам в офисе с условием последующего их получения покупателем на обособленном складе, не может быть признана в соответствии с главой 26.3 НК РФ розничной торговлей и не переводится на уплату ЕНВД (письма Минфина России от 01.04.2011 N 03-11-11/80, от 31.12.2010 N 03-11-06/3/175, от 20.07.2010 N 03-11-06/3/105).
При оценке довода заявителя о неправильном расчете доначисленного налога, судебная коллегия исходила из следующего.
Расчет НДС правомерно произведен на основании данных раздельного учета по ставке 18%.
Как установлено инспекцией в ходе проверки, согласно представленному ООО "Ореол" анализу счета 90.1.2 по видам номенклатур проанализирован развернутый отчет распределения выручки по услуге ЕНВД (транспорт). Так, сумма выручки за июль 2011 года составила 309 100 руб., за август 2011 года - 237 600 руб., сентябрь 2011 года - 377 300 руб. Таким образом, общая сумма выручки, относящаяся к ЕНВД (транспортные средства), составила 924 000 руб. С учетом изложенного, сумма выручки, относящаяся к розничной торговле, составит 7 496 676,20 руб. (8 420 676,20-924 000 = 7 496 676,20).
Следовательно, сумма НДС с выручки, неправомерно отнесенной ООО "Ореол" к выручке, облагаемой ЕНВД, за 3 квартал 2011 года составляет 7 496 676,20 руб. ? 18% = 1 349 401,71 руб.
Таким образом, камеральной налоговой проверкой установлено занижение суммы НДС, подлежащей уплате в бюджет путем неправомерного отнесения ООО "Ореол" суммы выручки к специальному режиму налогообложения (ЕНВД) в общем размере 7 496 676,20 руб., что повлекло занижение налогооблагаемой базы в 3 квартале 2011 года в общей сумме 8 846 078 руб.
Довод заявителя о том, что налоговый орган определил размер НДС исходя исключительно из доходной части, без учета подлежащих применению налоговых вычетов, судебной коллегией отклоняется, поскольку применение налоговых вычетов по НДС является правом налогоплательщика, носит заявительный характер посредством их декларирования в подаваемых в налоговый орган налоговых декларациях и может быть реализовано только при соблюдении установленных в главе 21 НК РФ условий.
С учетом изложенного, суд полагает, что решения налогового органа являются законными и обоснованными, а в удовлетворении требований заявителя следует отказать.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
постановил:
решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.11.2012 по делу N А53-29057/2012 отменить.
В удовлетворении заявления ООО "Ореол" отказать.
В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в порядке, определенным Арбитражным процессуальным Кодексом Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.
Председательствующий
Н.В.ШИМБАРЕВА
Судьи
А.Н.ГЕРАСИМЕНКО
Н.В.СУЛИМЕНКО
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)