Судебные решения, арбитраж
Налог на прибыль организаций
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 18 июля 2013 года.
Полный текст постановления изготовлен 25 июля 2013 года.
Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в составе:
председательствующего судьи Хакимова И.А.,
судей Егоровой М.В., Сабирова М.М.,
при участии представителей:
заявителя - Фомичевой В.С. по доверенности от 30.12.2012, Парамоновой С.А. по доверенности от 30.12.2012, Решетняк Е.А. по доверенности от 30.12.2012, Халанского М.А. по доверенности от 30.12.2012,
ответчиков: Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Волгоградской области - Мусаевой А.Г. по доверенности от 14.01.2013 N 02-11/05, Чурсовой Е.И. по доверенности от 05.02.2013 N 02-22/11; Управления Федеральной налоговой службы по Волгоградской области, г. Волгоград - Мусаевой А.Г. по доверенности от 14.01.2013 N 02-11/05, Мельниковой Н.Б. по доверенности от 25.01.2013 N 05-17/17,
рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Волгоградской области
на постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2013 (председательствующий судья Цуцкова М.Г., судьи Комнатная Ю.А., Кузьмичев С.А.)
по делу N А12-24394/2012
по заявлению открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт", г. Волгоград (ОГРН 1053444090028, ИНН 3445071523) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Волгоградской области, г. Волгоград (ОГРН 1043400221149, ИНН 3441027202), Управлению Федеральной налоговой службы по Волгоградской области, г. Волгоград (ОГРН 1043400221127, ИНН 3442075551) о признании недействительными ненормативных правовых актов,
установил:
открытое акционерное общество "Волгоградэнергосбыт" (далее - ОАО "Волгоградэнергосбыт", общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о признании незаконными решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Волгоградской области (далее - Межрайонная ИФНС России N 2 по Волгоградской области, инспекция, налоговый орган, ответчик) от 29.06.2012 N 44 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решение Управления Федеральной налоговой службы по Волгоградской области (далее - УФНС России по Волгоградской области, Управление) от 20.08.2012 N 665 в части привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в размере 7 176 950 руб., начисления пени в размере 7 519 339 руб., налога на прибыль в размере 104 162 705 руб. и налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в размере 12 195 284 руб.
Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 27.12.2012 по делу N А12-24394/2012 в удовлетворении заявления ОАО "Волгоградэнергосбыт" отказано в полном объеме.
Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2013 решение Арбитражного суда Волгоградской области от 27.12.2012 по делу N А12-24394/2012 отменено в части отказа в удовлетворении требований ОАО "Волгоградэнергосбыт" о признании незаконными решения Межрайонной ИФНС России N 2 по Волгоградской области от 29.06.2012 N 44 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решения Управления Федеральной налоговой службы по Волгоградской области от 20.08.2012 N 665 по эпизоду хозяйственных операций с закрытым акционерным обществом "РЭС" (далее - ЗАО "РЭС") в части доначисления за 2009 год налога на прибыль в размере 78 819 504 руб., соответствующих сумм штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ, пени, НДС в размере 12 195 284 руб., соответствующих сумм штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ, пени; по эпизоду хозяйственных операций с открытым акционерным обществом "Фабрика Царица" (далее - ОАО "Фабрика Царица") в части доначисления налога на прибыль за 2010 год в размере 209 665 руб., соответствующих сумм пени; по эпизодам хозяйственных операций с открытым акционерным обществом "МРСК Юга" (далее - ОАО "МРСК Юга") и муниципальным унитарным производственным предприятием "ВМЭС" (далее - МУПП "ВМЭС") в части доначисления налога на прибыль за 2010 год в размере 24 629 068 руб., соответствующих сумм пени.
Требования ОАО "Волгоградэнергосбыт" в указанной части удовлетворены, признано незаконным решение Межрайонной ИФНС России N 2 по Волгоградской области от 29.06.2012 N 44 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решение УФНС России по Волгоградской области от 20.08.2012 N 665 в указанной части.
В остальной обжалуемой части решение Арбитражного суда Волгоградской области от 27.12.2012 по делу N А12-24394/2012 оставлено без изменений.
Не согласившись с вышеуказанным постановлением апелляционной инстанции, налоговый орган обратился с кассационной жалобой, в которой просит постановление апелляционной инстанции отменить оставить в силе решение Арбитражного суда Волгоградской области по основаниям, указанным в кассационной жалобе.
Заявитель отклонил доводы кассационной жалобы по основаниям, указанным в отзыве и просит оставить обжалуемый судебный акт без изменения.
Судебной коллегией на основании статьи 163 АПК РФ объявлен перерыв в судебном заседании с 11.07.2013 до 11 часов 30 минут 18.07.2013. После перерыва судебное заседание продолжено.
Арбитражный суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, заслушав стороны, доводы кассационной жалобы, отзыва проверив законность обжалуемых судебных актов в порядке статьи 286 АПК РФ, пришел к следующим выводам
Как установлено судами и следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России N 2 по Волгоградской области была проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2009 по 31.12.2010.
По результатам проверки налоговым органом составлен акт от 05.06.2012 N 08-16/105.
Впоследствии 29.06.2012 инспекцией принято решение N 44 о привлечении ОАО "Волгоградэнергосбыт" к ответственности за совершение налогового правонарушения, налогоплательщику предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в размере 104 162 705 руб. и НДС в размере 12 195 284 руб., начислены пени, за несвоевременную уплату налога на прибыль в размере 6 251 424 руб., НДС в размере 1 267 915 руб., общество привлечено к ответственности на основании пункта 1 статьи 122 НК РФ, за неполную уплату налога на прибыль и НДС в общей сумме 7 176 950 руб., на основании статьи 123 НК РФ в размере 10 руб.
Решением УФНС России по Волгоградской области от 20.08.2012 N 665 решение Межрайонной ИФНС России N 2 по Волгоградской области от 29.06.2012 N 44 оставлено без изменения, апелляционная жалоба ОАО "Волгоградэнергосбыт" - без удовлетворения.
ОАО "Волгоградэнергосбыт" оспорило ненормативные акты в арбитражный суд.
Суд первой инстанции отказал заявителю в удовлетворении заявленных требований, посчитал иск не подлежащим удовлетворению.
При этом суд первой инстанции согласился с выводами налогового органа о неправомерном занижении заявителем в 2009 году дохода от реализации на сумму технологических потерь электроэнергии, предъявленной в адрес ЗАО "РЭС" за 1 квартал 2009 года на сумму 344 415 938 руб., неправомерном занижении расходов на сумму 276 564 360 руб. стоимости закупленной электроэнергии и мощности от поставщиков по средневзвешенной цене при списании потерь ЗАО "РЭС", неправомерном завышении внереализационных расходов в результате неправомерного включения сомнительной дебиторской задолженности при формировании резерва, неправомерного завышения внереализационных расходов в размере 3 263 459 444 руб. за счет необоснованного отнесения во внереализационные расходы суммы приобретенной электрической энергии от поставщиков, занижение НДС на сумму 12195284, а также о неправомерном завышение внереализационных расходов в размере 123 145 343 руб. в 2010 году за счет необоснованного отнесения во внереализационные расходы суммы приобретенной электрической энергии от поставщиков, рассчитанной по средневзвешенной цене с учетом НДС и примененной к объему потерь электрической энергии, предъявленных в адрес ОАО "МРСК ЮГА" и МУПП "ВМЭС", завышении внереализационных расходов в 2010 году в результате неправомерного списания дебиторской задолженности по ОАО "Фабрика Царица" в размере 1 048 323 руб., которая должна быть учтена в том отчетном периоде, в котором наступило основание для списания дебиторской задолженности.
Апелляционная инстанция, проверив законность и обоснованность состоявшегося по делу судебного акта, пришла к выводу, что при вынесении решения судом первой необоснованно сделаны выводы относительно правомерности доводов налогового органа о занижении дохода от реализации на сумму технологических потерь электроэнергии, предъявленной в адрес ЗАО "РЭС" за январь, февраль, март и апрель 2009 года на сумму 344 315 938 руб.; занижении расходов на сумму 276 564 360 руб. стоимость закупленной электроэнергии и мощности от поставщиков по средневзвешенной цене при списании потерь ЗАО "РЭС"; завышении внереализационных расходов в размере 326 345 944 за счет необоснованного отнесения во внереализационные расходы суммы приобретенной электрической энергии от поставщиков, рассчитанной по средневзвешенной цене и суммой НДС; занижении НДС за 2009 год на сумму 12 195 284 руб.
При этом суд апелляционной инстанции правомерно исходил из следующих обстоятельств дела.
По условиям договора на оказание услуг по передаче электрической энергии от 01.01.2008 N 27-т/08 на ЗАО "РЭС" (Исполнитель) возложены обязательства по осуществлению комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии через технические устройства электрических сетей, от точек приема электроэнергии в сеть исполнителя до точек отпуска потребителей, а также урегулировать отношения со смежными сетевыми организациями, а ОАО "Волгоградэнергосбыт" (Заказчик) - по оплате оказанных услуг.
В разделе 5 договора определен порядок оплаты Исполнителем электрической энергии, согласно которого ЗАО "РЭС" производит оплату стоимости электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в принадлежащих ему сетях.
ЗАО "РЭС" обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с иском к ОАО "Волгоградэнергосбыт" о взыскании задолженности по договору за период с января по декабрь 2008 года.
Решением суда от 14.07.2009 по делу N А12-7385/2009 с ОАО "Волгоградэнергосбыт" взыскана задолженность за период с января по сентябрь 2008 года включительно. В остальной части в иске отказано.
Суд в качестве основания указал, что услуги по передаче электрической энергии оказывались с использованием объектов электросетевого хозяйства г. Волгограда, переданного ЗАО "РЭС" по договору краткосрочной аренды муниципального имущества от 29.11.2005 N 13, факт пролонгации договора был установлен ничтожным судом по делу N А12-11115/08-с30.
В связи с чем, суд по делу N А12-7385/2009 пришел к следующему выводу: учитывая ничтожность пролонгации краткосрочной аренды муниципального имущества от 29.11.2005 N 13, ЗАО "РЭС" с 01.10.2008 не является законным владельцем имущества электросетевого хозяйства Волгограда и не отвечает критериям сетевой организации, что влечет ничтожность договора на оказание услуг по передаче электрической энергии от 01.01.2008 N 27-т/08 с 01.10.2008.
Постановлением Двенадцатого апелляционного суда от 09.10.2009 по делу N А12-7385/2009 решение Арбитражного суда Волгоградской области от 14.07.2009 оставлено без изменения.
В связи с оценкой арбитражным судом договора, как ничтожного, ОАО "Волгоградэнергосбыт" произвело перерасчет налоговой базы по налогу на прибыль, а именно доходной части в части стоимости потерь электрической энергии по договору от 01.01.2008 N 27-т/08, в расходной части в части уменьшения расходов, связанных с производством и реализацией, на приобретение не реализованной электроэнергии за период январь - апрель 2009 года, а также увеличения внереализационных расходов в виде убытков в размере стоимости (с учетом НДС) оплаченной, но не реализованной электроэнергии и. представил в инспекцию корректирующие декларации по налогу на прибыль за 2009 года.
По НДС ОАО "Волгоградэнергосбыт" исключило из налоговой базы стоимость потерь электрической энергии и, соответственно, из вычета по НДС налог, уплаченный при покупке этой энергии на оптовом рынке.
Согласно пункту 120 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530, потери электрической энергии в электрических сетях, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, оплачиваются сетевыми организациями путем приобретения электрической энергии на розничном рынке у гарантирующего поставщика или энергосбытовой организации по регулируемым ценам (тарифам), определяемым в соответствии с утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов методическими указаниями, и свободным (нерегулируемым) ценам, определяемым в соответствии с разделом 4 настоящего документа.
С соответствии с пунктом 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.
Пунктом 2 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 определено, что сетевые организации - организации, владеющие на праве собственности или на ином установленном федеральными законами основании объектами электросетевого хозяйства, с использованием которых такие организации оказывают услуги по передаче электрической энергии и осуществляют в установленном порядке технологическое присоединение энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, а также осуществляющие право заключения договоров об оказании услуг по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих другим собственникам и иным законным владельцам и входящих в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть.
Как правомерно указал суд апелляционной инстанции, поскольку договор аренды муниципального имущества от 29.11.2005 N 13 между ЗАО РЭС и администрацией г. Волгограда в лице Департамента муниципального имущества г. Волгограда, как установлено судом по делу N А12-7385/2009, ничтожен с 01.10.2008 с этой же даты ЗАО "РЭС" законным владельцем объектами электросетевого хозяйства не является.
Величина потерь электрической энергии, не учтенная в ценах на электрическую энергию, оплачивается сетевыми организациями, в сетях которых они возникли, в установленном правилами оптового и (или) розничных рынков порядке (пункта 3 статьи 32 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике").
В связи с тем, что ЗАО "РЭС" в 2009 году не являлось сетевой организацией обязанность оплачивать потери электрической энергии у него отсутствовала. Взыскать сумму потерь с ЗАО "РЭС" также не мог, поскольку обязательство по оплате потерь электроэнергии ни в силу договора, ни в силу закона у ЗАО "РЭС" перед ОАО "Волгоградэнергосбыт" не существует.
ОАО "Волгоградэнергосбыт" реализовывая свое право на компенсацию стоимости потерь обращался к муниципальному образованию город-герой Волгоград в рамках дела А12-18535/2011. В удовлетворении исковых требований к собственнику имущества было отказано.
Таким образом, исходя из сложившейся ситуации, взыскание стоимости потерь оказалось невозможным.
В связи с чем отражение налогоплательщиков в налоговом учете указанных выше операций соответствует статье 265 НК РФ.
Указанные в пункте 2 статьи 265 НК РФ основания с подпунктом 1 по подпункту 7 не являются закрытым перечнем убытков, поскольку в самом пункте 2 статьи 265 НК РФ целях настоящей главы к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде.
Расчет произведенных убытков налоговым органом не оспаривается
Судом апелляционной инстанции установлено, что налогоплательщик также не учитывал данные убытки в порядке подпункта 5 пункта 2 статьи 265 НК РФ - расходы в виде недостачи материальных ценностей в производстве и на складах, на предприятиях торговли в случае отсутствия виновных лиц, а также убытки от хищений, виновники которых не установлены, поскольку, как указывалось выше, перечень статьи 265 НК РФ открытый. Более того, потери в результате передачи электроэнергии хищением в смысле подпункта 5 пункта 2 статьи 265 НК РФ не являются.
Налоговым органом доказательств обратного в материалы дела не представлено.
Довод налогового орган, что за период с 01.01.2009 по 28.04.2009 необходимо заявителю отразить в учете выручку от реализации потерь несостоятелен.
Налоговый орган не принял во внимание, что исходя из положения Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" поставка электроэнергии это многостадийный взаимосвязанный процесс.
Технологический процесс передачи электрической энергии невозможен без одновременных потерь и наоборот.
Соответственно, признавая факт наличия выручки от потери, необходимо признать и факт оказания услуг по передачи электроэнергии, так как потери электроэнергии возникают в сетях при транспортировке электроэнергии.
Однако в своем заявлении, заявитель указал, что расходы по передаче электроэнергии заявителем не учтены, что подтверждается уточненными декларациями за соответствующий период.
Кроме того, факт получения конечным потребителям энергии и соответственно доход заявителя от реализации энергии налоговым органом не отрицается, но получение энергии без передачи по сетям не возможно.
Также как и не возможно по одному технологическому процессу учитывать только доходы и включать в них как доход от реализации электроэнергии так и доход от компенсации потерь, доказательств получения или возможность получения которого налоговым органом не представлено.
Учет в составе расходов стоимости потерь в налоговом учете ЗАО "РЭС" не является доказательством наличия дохода у заявителя с учетом обстоятельств дела, установленных судом предыдущей инстанции.
Ссылка налоговым органом на судебную практику взыскания стоимости потерь при отсутствии заключенного договора не относятся к рассматриваемой ситуации, так как во всех приведенных случаях речь не идет о взыскании потерь с незаконных владельцев электросетевого хозяйства.
Судом апелляционной инстанции также учтено, что баланс электрической энергии составляется на основании закупок электроэнергии (приход) на оптовом рынке (подтверждается актами и счетами-фактурами), из них вычитается полезный отпуск, формирующийся на основании показаний счетчиков у юридических и физических лиц оформлением актов, выпиской счетов-фактур и квитанций населению, и оставшаяся сумма составляет потери электроэнергии.
Данное обстоятельство объясняется тем, что электрическая энергия является особым видом товара и фактически приобретается потребителями одновременно с приобретением энергосбытовой организацией на оптовом рынке.
На оптовом рынке электрической энергии в данный период фактически было приобретено большее количество электрической энергии, чем реализовано на розничном потребителям и потерь сетевым организациям. Полученная разница является убытком.
При таких обстоятельствах, вывод суда апелляционной инстанции о правомерном уменьшении заявителем дохода в 2009 году от реализации электроэнергии на сумму технологических потерь и судебная коллегия считает правильным.
Аналогичная ситуация прослеживается и при учете заявителем для целей налогообложения налога на прибыль внереализационных расходов в виде суммы приобретенной электрической энергии от поставщиков, рассчитанной по средневзвешенной цене с учетом НДС и примененной к обьему потерь электрической энергии по электрическим сетям ОАО "МРСК Юга" МУПП "ВМЭС".
Как установлено судами ОАО "Волгоградэнергосбыт" заключило договор с ОАО "МРС Юга" и МУПП "ВМЭС" об оказании услуг по передачи энергии.
ОАО "Волгоградэнергосбыт" представило в инспекцию корректирующие декларации по налогу на прибыль за 2010 (номер корректировки 2, регистрационный N 1155566, представлена 28.01.2012, номер корректировки 4, регистрационный номер N 1165424, представлена 16.02.2012), в которых произведено увеличение внереализационных расходов за счет отнесения во внереализационные расходы суммы приобретенной электрической энергии от поставщиков, рассчитанной по средневзвешенной цене с учетом НДС и примененной к объему потерь электрической энергии по электрическим сетям ОАО "МРСК Юга", МУПП "ВМЭС".
Стоимость закупленной от поставщиков электроэнергии и мощности, рассчитанная по средневзвешенной цене в размере 104 360 460 руб. (в том числе 33 169 056 руб. (ОАО - "МРСК Юга") и 71 191 404 руб. (МУПП "ВМЭС") была снята налогоплательщиком с прямых расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации за 2010 год.
На данную сумму налогоплательщиком был исчислен НДС в размере 18 784 883 руб. (104 360 460*18%) к восстановлению, который был отражен в дополнительных листах книги продаж за 201 год.
Рассчитанную стоимость закупленной от поставщиков электроэнергии и мощности в размере 123 145 343 руб. (средневзвешенная цена - 104 360 460 руб. и НДС - 18 784 883 руб.) ОАО "Волгоградэнергосбыт" отразил во внереализационных расходах 2010 года.
В ходе проверки установлено, что судами, по делам N А12-22236/2010 и А12-2925/2011 на основании проведенных судебных экспертиз, сделан вывод о необоснованности и некорректности произведенных ОАО "Волгоградэнергосбыт" расчетов фактических потерь электроэнергии, имевших место в сетях МУПП "ВМЭС" и ОАО "МРСК Юга", в спорах о взыскании ОАО "Волгоградэнергосбыт" с МУПП "ВМЭС" и ОАО "МРСК Юга" стоимости потерь, и взыскании сумм основного долга за оказанные услуги по передаче электроэнергии с ОАО "Волгоградэнергосбыт".
Вследствие данного обстоятельства, для целей налогообложения прибыли отнесение во внереализационные расходы потери электрической энергии в размере 123 145 343 руб. (с учетом НДС), не подтвержденных судами и экспертными заключениями, по мнению налогового органа и суда первой инстанции, является неправомерным.
Однако как правомерно указал суд апелляционной инстанции, ответчиком не было принято во внимание следующее.
В соответствии с пунктами 50, 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации. Сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.
В соответствии с пунктом 121 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530, сетевая организация определяет объем потерь электрической энергии в принадлежащих ей электрических сетях за расчетный период на основании данных коммерческого учета электрической энергии, подтвержденных потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии и сетевыми организациями, электрические сети которых технологически присоединены к ее электрическим сетям (далее - смежные сетевые организации), и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии, и в случае покупки электрической энергии для компенсации потерь у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) представляет ему (ей) рассчитанные на основании указанных документов данные о величине потерь электрической энергии.
Гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация) в случае непредоставления ему указанных сведений распределяет суммарную величину потерь электрической энергии между сетевыми организациями, покупающими у него электрическую энергию для целей компенсации потерь и не представившими такие сведения, исходя из нормативных величин потерь электрической энергии, установленных для различных классов напряжения, пропорционально объемам потребления электрической энергии на соответствующем классе напряжения.
В случае возникновения расхождений между совокупной величиной потерь электрической энергии по всем сетевым организациям и суммой потерь, определенных на основании предоставленной сетевыми организациям информации, гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация) распределяет величины таких расхождений между сетевыми организациями, покупающими у него электрическую энергию для целей компенсации потерь, исходя из нормативных величин потерь электрической энергии, установленных для различных классов напряжения, пропорционально объемам потребления электрической энергии на соответствующем классе напряжения.
Как установлено судом предыдущей инстанции, от ОАО "МРСК Юга" таких согласованных данных о перетоках обществом не получено, в связи с чем и был применен указанный выше порядок расчета потерь.
С целью взыскания задолженности ОАО "Волгоградэнергосбыт" предъявило в Арбитражный суд Волгоградской области встречное исковое заявление к ОАО "МРСК Юга" по делу N А12-2925/2011 и к МУПП "ВМЭС" N А12-22236/2010.
Как указывалось ранее, налогоплательщики, осуществляющие оптовую, мелкооптовую и розничную торговлю, формируют расходы с учетом особенностей статьи 320 НК РФ, в соответствии с которой стоимость приобретения товаров, отгруженных, но не реализованных на конец месяца, не включается налогоплательщиком в состав расходов, связанных с производством и реализацией, до момента их реализации.
В связи с изложенным ОАО "Волгоградэнергосбыт" произвело перерасчет налога на прибыль: по расчетам с ОАО "МРСК Юга" исключило сумму полученной разницы в размере 45 323 226 руб. (доход без НДС) из выручки, тот же объем энергии, рассчитанный по средневзвешенной цене покупки энергии на оптовом рынке, на сумму 33 169 056 руб.; по расчетам с МУПП "ВМЭС" исключило суммы полученной разницы в размере 92 002 421 руб. (доход без НДС) из выручки, тот же объем энергии, рассчитанный по средневзвешенной цене покупки энергии на оптовом рынке, на сумму 71 191 404 руб.
Тем не менее, на оптовом рынке электрической энергии в данный период фактически было приобретено большее количество электрической энергии, чем реализовано на розничном потребителям и потерь сетевым организациям.
Полученная разница по смыслу пункта 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации в данном случае также является убытком.
В связи с чем на стоимость закупленной от поставщиков электроэнергии и мощности, рассчитанную по средневзвешенной цене начислен НДС в сумме 18% учтена во внереализационных расходах.
Таким образом, суд апелляционной инстанции правомерно пришел к выводу об обоснованном списании заявителем во внереализационные расходы вышеуказанных сумм.
Также суд кассационной инстанции считает обоснованными выводы суда апелляционной инстанции, касающиеся списания задолженности ОАО "Фабрика Царица" в связи с прекращением ее деятельности.
В целях главы 25 НК РФ в соответствии с подпунктом 2 пункта 2 статьи 265 НК РФ к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности суммы безнадежных долгов, а в случае, если налогоплательщик принял решение о создании резерва по сомнительным долгам, суммы безнадежных долгов, не покрытые за счет средств резерва.
В соответствии с пунктом 2 статьи 266 НК РФ безнадежными долгами (долгами, нереальными ко взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.
То есть списание задолженности является расходом, уменьшает налоговую базу, соответственно, и сумму налога, подлежащую уплате в бюджет.
С 01.01.2010 в пункте 1 статьи 54 НК РФ внесены следующие изменения: В случае невозможности определения периода совершения ошибок (искажений) перерасчет налоговой базы и суммы налога производится за налоговый (отчетный) период, в котором выявлены ошибки (искажения). Налогоплательщик вправе провести перерасчет налоговой базы и суммы налога за налоговый (отчетный) период, в котором выявлены ошибки (искажения), относящиеся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, также и в тех случаях, когда допущенные ошибки (искажения) привели к излишней уплате налога.
Таким образом, произведенное списание задолженности ликвидированной в 2007 году организации ОАО "Фабрика Царица" возможно в 2010 году, подлежащая уплате в бюджет сумма налога уменьшается.
Приведенные в жалобе примеры судебной практики не могут быть использованы в качестве единообразия толкования норм права, поскольку касаются применения статьи 54 НК РФ до внесения в нее указанных изменений. Фактически доводы кассационной жалобы были предметом рассмотрения в суде апелляционной инстанции и направлены на переоценку установленных фактических обстоятельств дела.
Доводы налогового органа, изложенные в кассационной жалобе, также были предметом рассмотрения в апелляционной инстанции и им дана надлежащая правовая оценка. Доводы налоговых органов не опровергают сделанные судом предыдущей инстанции выводов и не могут являться основанием для изменения или отмены законного и обоснованного судебного акта по настоящему делу.
На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа
постановил:
постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2013 по делу N А12-24394/2012 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Председательствующий судья
И.А.ХАКИМОВ
Судьи
М.В.ЕГОРОВА
М.М.САБИРОВ
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ФАС ПОВОЛЖСКОГО ОКРУГА ОТ 25.07.2013 ПО ДЕЛУ N А12-24394/2012
Разделы:Налог на прибыль организаций
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПОВОЛЖСКОГО ОКРУГА
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 25 июля 2013 г. по делу N А12-24394/2012
Резолютивная часть постановления объявлена 18 июля 2013 года.
Полный текст постановления изготовлен 25 июля 2013 года.
Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в составе:
председательствующего судьи Хакимова И.А.,
судей Егоровой М.В., Сабирова М.М.,
при участии представителей:
заявителя - Фомичевой В.С. по доверенности от 30.12.2012, Парамоновой С.А. по доверенности от 30.12.2012, Решетняк Е.А. по доверенности от 30.12.2012, Халанского М.А. по доверенности от 30.12.2012,
ответчиков: Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Волгоградской области - Мусаевой А.Г. по доверенности от 14.01.2013 N 02-11/05, Чурсовой Е.И. по доверенности от 05.02.2013 N 02-22/11; Управления Федеральной налоговой службы по Волгоградской области, г. Волгоград - Мусаевой А.Г. по доверенности от 14.01.2013 N 02-11/05, Мельниковой Н.Б. по доверенности от 25.01.2013 N 05-17/17,
рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Волгоградской области
на постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2013 (председательствующий судья Цуцкова М.Г., судьи Комнатная Ю.А., Кузьмичев С.А.)
по делу N А12-24394/2012
по заявлению открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт", г. Волгоград (ОГРН 1053444090028, ИНН 3445071523) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Волгоградской области, г. Волгоград (ОГРН 1043400221149, ИНН 3441027202), Управлению Федеральной налоговой службы по Волгоградской области, г. Волгоград (ОГРН 1043400221127, ИНН 3442075551) о признании недействительными ненормативных правовых актов,
установил:
открытое акционерное общество "Волгоградэнергосбыт" (далее - ОАО "Волгоградэнергосбыт", общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о признании незаконными решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Волгоградской области (далее - Межрайонная ИФНС России N 2 по Волгоградской области, инспекция, налоговый орган, ответчик) от 29.06.2012 N 44 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решение Управления Федеральной налоговой службы по Волгоградской области (далее - УФНС России по Волгоградской области, Управление) от 20.08.2012 N 665 в части привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в размере 7 176 950 руб., начисления пени в размере 7 519 339 руб., налога на прибыль в размере 104 162 705 руб. и налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в размере 12 195 284 руб.
Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 27.12.2012 по делу N А12-24394/2012 в удовлетворении заявления ОАО "Волгоградэнергосбыт" отказано в полном объеме.
Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2013 решение Арбитражного суда Волгоградской области от 27.12.2012 по делу N А12-24394/2012 отменено в части отказа в удовлетворении требований ОАО "Волгоградэнергосбыт" о признании незаконными решения Межрайонной ИФНС России N 2 по Волгоградской области от 29.06.2012 N 44 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решения Управления Федеральной налоговой службы по Волгоградской области от 20.08.2012 N 665 по эпизоду хозяйственных операций с закрытым акционерным обществом "РЭС" (далее - ЗАО "РЭС") в части доначисления за 2009 год налога на прибыль в размере 78 819 504 руб., соответствующих сумм штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ, пени, НДС в размере 12 195 284 руб., соответствующих сумм штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ, пени; по эпизоду хозяйственных операций с открытым акционерным обществом "Фабрика Царица" (далее - ОАО "Фабрика Царица") в части доначисления налога на прибыль за 2010 год в размере 209 665 руб., соответствующих сумм пени; по эпизодам хозяйственных операций с открытым акционерным обществом "МРСК Юга" (далее - ОАО "МРСК Юга") и муниципальным унитарным производственным предприятием "ВМЭС" (далее - МУПП "ВМЭС") в части доначисления налога на прибыль за 2010 год в размере 24 629 068 руб., соответствующих сумм пени.
Требования ОАО "Волгоградэнергосбыт" в указанной части удовлетворены, признано незаконным решение Межрайонной ИФНС России N 2 по Волгоградской области от 29.06.2012 N 44 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решение УФНС России по Волгоградской области от 20.08.2012 N 665 в указанной части.
В остальной обжалуемой части решение Арбитражного суда Волгоградской области от 27.12.2012 по делу N А12-24394/2012 оставлено без изменений.
Не согласившись с вышеуказанным постановлением апелляционной инстанции, налоговый орган обратился с кассационной жалобой, в которой просит постановление апелляционной инстанции отменить оставить в силе решение Арбитражного суда Волгоградской области по основаниям, указанным в кассационной жалобе.
Заявитель отклонил доводы кассационной жалобы по основаниям, указанным в отзыве и просит оставить обжалуемый судебный акт без изменения.
Судебной коллегией на основании статьи 163 АПК РФ объявлен перерыв в судебном заседании с 11.07.2013 до 11 часов 30 минут 18.07.2013. После перерыва судебное заседание продолжено.
Арбитражный суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, заслушав стороны, доводы кассационной жалобы, отзыва проверив законность обжалуемых судебных актов в порядке статьи 286 АПК РФ, пришел к следующим выводам
Как установлено судами и следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России N 2 по Волгоградской области была проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2009 по 31.12.2010.
По результатам проверки налоговым органом составлен акт от 05.06.2012 N 08-16/105.
Впоследствии 29.06.2012 инспекцией принято решение N 44 о привлечении ОАО "Волгоградэнергосбыт" к ответственности за совершение налогового правонарушения, налогоплательщику предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в размере 104 162 705 руб. и НДС в размере 12 195 284 руб., начислены пени, за несвоевременную уплату налога на прибыль в размере 6 251 424 руб., НДС в размере 1 267 915 руб., общество привлечено к ответственности на основании пункта 1 статьи 122 НК РФ, за неполную уплату налога на прибыль и НДС в общей сумме 7 176 950 руб., на основании статьи 123 НК РФ в размере 10 руб.
Решением УФНС России по Волгоградской области от 20.08.2012 N 665 решение Межрайонной ИФНС России N 2 по Волгоградской области от 29.06.2012 N 44 оставлено без изменения, апелляционная жалоба ОАО "Волгоградэнергосбыт" - без удовлетворения.
ОАО "Волгоградэнергосбыт" оспорило ненормативные акты в арбитражный суд.
Суд первой инстанции отказал заявителю в удовлетворении заявленных требований, посчитал иск не подлежащим удовлетворению.
При этом суд первой инстанции согласился с выводами налогового органа о неправомерном занижении заявителем в 2009 году дохода от реализации на сумму технологических потерь электроэнергии, предъявленной в адрес ЗАО "РЭС" за 1 квартал 2009 года на сумму 344 415 938 руб., неправомерном занижении расходов на сумму 276 564 360 руб. стоимости закупленной электроэнергии и мощности от поставщиков по средневзвешенной цене при списании потерь ЗАО "РЭС", неправомерном завышении внереализационных расходов в результате неправомерного включения сомнительной дебиторской задолженности при формировании резерва, неправомерного завышения внереализационных расходов в размере 3 263 459 444 руб. за счет необоснованного отнесения во внереализационные расходы суммы приобретенной электрической энергии от поставщиков, занижение НДС на сумму 12195284, а также о неправомерном завышение внереализационных расходов в размере 123 145 343 руб. в 2010 году за счет необоснованного отнесения во внереализационные расходы суммы приобретенной электрической энергии от поставщиков, рассчитанной по средневзвешенной цене с учетом НДС и примененной к объему потерь электрической энергии, предъявленных в адрес ОАО "МРСК ЮГА" и МУПП "ВМЭС", завышении внереализационных расходов в 2010 году в результате неправомерного списания дебиторской задолженности по ОАО "Фабрика Царица" в размере 1 048 323 руб., которая должна быть учтена в том отчетном периоде, в котором наступило основание для списания дебиторской задолженности.
Апелляционная инстанция, проверив законность и обоснованность состоявшегося по делу судебного акта, пришла к выводу, что при вынесении решения судом первой необоснованно сделаны выводы относительно правомерности доводов налогового органа о занижении дохода от реализации на сумму технологических потерь электроэнергии, предъявленной в адрес ЗАО "РЭС" за январь, февраль, март и апрель 2009 года на сумму 344 315 938 руб.; занижении расходов на сумму 276 564 360 руб. стоимость закупленной электроэнергии и мощности от поставщиков по средневзвешенной цене при списании потерь ЗАО "РЭС"; завышении внереализационных расходов в размере 326 345 944 за счет необоснованного отнесения во внереализационные расходы суммы приобретенной электрической энергии от поставщиков, рассчитанной по средневзвешенной цене и суммой НДС; занижении НДС за 2009 год на сумму 12 195 284 руб.
При этом суд апелляционной инстанции правомерно исходил из следующих обстоятельств дела.
По условиям договора на оказание услуг по передаче электрической энергии от 01.01.2008 N 27-т/08 на ЗАО "РЭС" (Исполнитель) возложены обязательства по осуществлению комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии через технические устройства электрических сетей, от точек приема электроэнергии в сеть исполнителя до точек отпуска потребителей, а также урегулировать отношения со смежными сетевыми организациями, а ОАО "Волгоградэнергосбыт" (Заказчик) - по оплате оказанных услуг.
В разделе 5 договора определен порядок оплаты Исполнителем электрической энергии, согласно которого ЗАО "РЭС" производит оплату стоимости электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в принадлежащих ему сетях.
ЗАО "РЭС" обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с иском к ОАО "Волгоградэнергосбыт" о взыскании задолженности по договору за период с января по декабрь 2008 года.
Решением суда от 14.07.2009 по делу N А12-7385/2009 с ОАО "Волгоградэнергосбыт" взыскана задолженность за период с января по сентябрь 2008 года включительно. В остальной части в иске отказано.
Суд в качестве основания указал, что услуги по передаче электрической энергии оказывались с использованием объектов электросетевого хозяйства г. Волгограда, переданного ЗАО "РЭС" по договору краткосрочной аренды муниципального имущества от 29.11.2005 N 13, факт пролонгации договора был установлен ничтожным судом по делу N А12-11115/08-с30.
В связи с чем, суд по делу N А12-7385/2009 пришел к следующему выводу: учитывая ничтожность пролонгации краткосрочной аренды муниципального имущества от 29.11.2005 N 13, ЗАО "РЭС" с 01.10.2008 не является законным владельцем имущества электросетевого хозяйства Волгограда и не отвечает критериям сетевой организации, что влечет ничтожность договора на оказание услуг по передаче электрической энергии от 01.01.2008 N 27-т/08 с 01.10.2008.
Постановлением Двенадцатого апелляционного суда от 09.10.2009 по делу N А12-7385/2009 решение Арбитражного суда Волгоградской области от 14.07.2009 оставлено без изменения.
В связи с оценкой арбитражным судом договора, как ничтожного, ОАО "Волгоградэнергосбыт" произвело перерасчет налоговой базы по налогу на прибыль, а именно доходной части в части стоимости потерь электрической энергии по договору от 01.01.2008 N 27-т/08, в расходной части в части уменьшения расходов, связанных с производством и реализацией, на приобретение не реализованной электроэнергии за период январь - апрель 2009 года, а также увеличения внереализационных расходов в виде убытков в размере стоимости (с учетом НДС) оплаченной, но не реализованной электроэнергии и. представил в инспекцию корректирующие декларации по налогу на прибыль за 2009 года.
По НДС ОАО "Волгоградэнергосбыт" исключило из налоговой базы стоимость потерь электрической энергии и, соответственно, из вычета по НДС налог, уплаченный при покупке этой энергии на оптовом рынке.
Согласно пункту 120 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530, потери электрической энергии в электрических сетях, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, оплачиваются сетевыми организациями путем приобретения электрической энергии на розничном рынке у гарантирующего поставщика или энергосбытовой организации по регулируемым ценам (тарифам), определяемым в соответствии с утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов методическими указаниями, и свободным (нерегулируемым) ценам, определяемым в соответствии с разделом 4 настоящего документа.
С соответствии с пунктом 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.
Пунктом 2 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 определено, что сетевые организации - организации, владеющие на праве собственности или на ином установленном федеральными законами основании объектами электросетевого хозяйства, с использованием которых такие организации оказывают услуги по передаче электрической энергии и осуществляют в установленном порядке технологическое присоединение энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, а также осуществляющие право заключения договоров об оказании услуг по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих другим собственникам и иным законным владельцам и входящих в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть.
Как правомерно указал суд апелляционной инстанции, поскольку договор аренды муниципального имущества от 29.11.2005 N 13 между ЗАО РЭС и администрацией г. Волгограда в лице Департамента муниципального имущества г. Волгограда, как установлено судом по делу N А12-7385/2009, ничтожен с 01.10.2008 с этой же даты ЗАО "РЭС" законным владельцем объектами электросетевого хозяйства не является.
Величина потерь электрической энергии, не учтенная в ценах на электрическую энергию, оплачивается сетевыми организациями, в сетях которых они возникли, в установленном правилами оптового и (или) розничных рынков порядке (пункта 3 статьи 32 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике").
В связи с тем, что ЗАО "РЭС" в 2009 году не являлось сетевой организацией обязанность оплачивать потери электрической энергии у него отсутствовала. Взыскать сумму потерь с ЗАО "РЭС" также не мог, поскольку обязательство по оплате потерь электроэнергии ни в силу договора, ни в силу закона у ЗАО "РЭС" перед ОАО "Волгоградэнергосбыт" не существует.
ОАО "Волгоградэнергосбыт" реализовывая свое право на компенсацию стоимости потерь обращался к муниципальному образованию город-герой Волгоград в рамках дела А12-18535/2011. В удовлетворении исковых требований к собственнику имущества было отказано.
Таким образом, исходя из сложившейся ситуации, взыскание стоимости потерь оказалось невозможным.
В связи с чем отражение налогоплательщиков в налоговом учете указанных выше операций соответствует статье 265 НК РФ.
Указанные в пункте 2 статьи 265 НК РФ основания с подпунктом 1 по подпункту 7 не являются закрытым перечнем убытков, поскольку в самом пункте 2 статьи 265 НК РФ целях настоящей главы к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде.
Расчет произведенных убытков налоговым органом не оспаривается
Судом апелляционной инстанции установлено, что налогоплательщик также не учитывал данные убытки в порядке подпункта 5 пункта 2 статьи 265 НК РФ - расходы в виде недостачи материальных ценностей в производстве и на складах, на предприятиях торговли в случае отсутствия виновных лиц, а также убытки от хищений, виновники которых не установлены, поскольку, как указывалось выше, перечень статьи 265 НК РФ открытый. Более того, потери в результате передачи электроэнергии хищением в смысле подпункта 5 пункта 2 статьи 265 НК РФ не являются.
Налоговым органом доказательств обратного в материалы дела не представлено.
Довод налогового орган, что за период с 01.01.2009 по 28.04.2009 необходимо заявителю отразить в учете выручку от реализации потерь несостоятелен.
Налоговый орган не принял во внимание, что исходя из положения Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" поставка электроэнергии это многостадийный взаимосвязанный процесс.
Технологический процесс передачи электрической энергии невозможен без одновременных потерь и наоборот.
Соответственно, признавая факт наличия выручки от потери, необходимо признать и факт оказания услуг по передачи электроэнергии, так как потери электроэнергии возникают в сетях при транспортировке электроэнергии.
Однако в своем заявлении, заявитель указал, что расходы по передаче электроэнергии заявителем не учтены, что подтверждается уточненными декларациями за соответствующий период.
Кроме того, факт получения конечным потребителям энергии и соответственно доход заявителя от реализации энергии налоговым органом не отрицается, но получение энергии без передачи по сетям не возможно.
Также как и не возможно по одному технологическому процессу учитывать только доходы и включать в них как доход от реализации электроэнергии так и доход от компенсации потерь, доказательств получения или возможность получения которого налоговым органом не представлено.
Учет в составе расходов стоимости потерь в налоговом учете ЗАО "РЭС" не является доказательством наличия дохода у заявителя с учетом обстоятельств дела, установленных судом предыдущей инстанции.
Ссылка налоговым органом на судебную практику взыскания стоимости потерь при отсутствии заключенного договора не относятся к рассматриваемой ситуации, так как во всех приведенных случаях речь не идет о взыскании потерь с незаконных владельцев электросетевого хозяйства.
Судом апелляционной инстанции также учтено, что баланс электрической энергии составляется на основании закупок электроэнергии (приход) на оптовом рынке (подтверждается актами и счетами-фактурами), из них вычитается полезный отпуск, формирующийся на основании показаний счетчиков у юридических и физических лиц оформлением актов, выпиской счетов-фактур и квитанций населению, и оставшаяся сумма составляет потери электроэнергии.
Данное обстоятельство объясняется тем, что электрическая энергия является особым видом товара и фактически приобретается потребителями одновременно с приобретением энергосбытовой организацией на оптовом рынке.
На оптовом рынке электрической энергии в данный период фактически было приобретено большее количество электрической энергии, чем реализовано на розничном потребителям и потерь сетевым организациям. Полученная разница является убытком.
При таких обстоятельствах, вывод суда апелляционной инстанции о правомерном уменьшении заявителем дохода в 2009 году от реализации электроэнергии на сумму технологических потерь и судебная коллегия считает правильным.
Аналогичная ситуация прослеживается и при учете заявителем для целей налогообложения налога на прибыль внереализационных расходов в виде суммы приобретенной электрической энергии от поставщиков, рассчитанной по средневзвешенной цене с учетом НДС и примененной к обьему потерь электрической энергии по электрическим сетям ОАО "МРСК Юга" МУПП "ВМЭС".
Как установлено судами ОАО "Волгоградэнергосбыт" заключило договор с ОАО "МРС Юга" и МУПП "ВМЭС" об оказании услуг по передачи энергии.
ОАО "Волгоградэнергосбыт" представило в инспекцию корректирующие декларации по налогу на прибыль за 2010 (номер корректировки 2, регистрационный N 1155566, представлена 28.01.2012, номер корректировки 4, регистрационный номер N 1165424, представлена 16.02.2012), в которых произведено увеличение внереализационных расходов за счет отнесения во внереализационные расходы суммы приобретенной электрической энергии от поставщиков, рассчитанной по средневзвешенной цене с учетом НДС и примененной к объему потерь электрической энергии по электрическим сетям ОАО "МРСК Юга", МУПП "ВМЭС".
Стоимость закупленной от поставщиков электроэнергии и мощности, рассчитанная по средневзвешенной цене в размере 104 360 460 руб. (в том числе 33 169 056 руб. (ОАО - "МРСК Юга") и 71 191 404 руб. (МУПП "ВМЭС") была снята налогоплательщиком с прямых расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации за 2010 год.
На данную сумму налогоплательщиком был исчислен НДС в размере 18 784 883 руб. (104 360 460*18%) к восстановлению, который был отражен в дополнительных листах книги продаж за 201 год.
Рассчитанную стоимость закупленной от поставщиков электроэнергии и мощности в размере 123 145 343 руб. (средневзвешенная цена - 104 360 460 руб. и НДС - 18 784 883 руб.) ОАО "Волгоградэнергосбыт" отразил во внереализационных расходах 2010 года.
В ходе проверки установлено, что судами, по делам N А12-22236/2010 и А12-2925/2011 на основании проведенных судебных экспертиз, сделан вывод о необоснованности и некорректности произведенных ОАО "Волгоградэнергосбыт" расчетов фактических потерь электроэнергии, имевших место в сетях МУПП "ВМЭС" и ОАО "МРСК Юга", в спорах о взыскании ОАО "Волгоградэнергосбыт" с МУПП "ВМЭС" и ОАО "МРСК Юга" стоимости потерь, и взыскании сумм основного долга за оказанные услуги по передаче электроэнергии с ОАО "Волгоградэнергосбыт".
Вследствие данного обстоятельства, для целей налогообложения прибыли отнесение во внереализационные расходы потери электрической энергии в размере 123 145 343 руб. (с учетом НДС), не подтвержденных судами и экспертными заключениями, по мнению налогового органа и суда первой инстанции, является неправомерным.
Однако как правомерно указал суд апелляционной инстанции, ответчиком не было принято во внимание следующее.
В соответствии с пунктами 50, 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации. Сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.
В соответствии с пунктом 121 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530, сетевая организация определяет объем потерь электрической энергии в принадлежащих ей электрических сетях за расчетный период на основании данных коммерческого учета электрической энергии, подтвержденных потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии и сетевыми организациями, электрические сети которых технологически присоединены к ее электрическим сетям (далее - смежные сетевые организации), и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии, и в случае покупки электрической энергии для компенсации потерь у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) представляет ему (ей) рассчитанные на основании указанных документов данные о величине потерь электрической энергии.
Гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация) в случае непредоставления ему указанных сведений распределяет суммарную величину потерь электрической энергии между сетевыми организациями, покупающими у него электрическую энергию для целей компенсации потерь и не представившими такие сведения, исходя из нормативных величин потерь электрической энергии, установленных для различных классов напряжения, пропорционально объемам потребления электрической энергии на соответствующем классе напряжения.
В случае возникновения расхождений между совокупной величиной потерь электрической энергии по всем сетевым организациям и суммой потерь, определенных на основании предоставленной сетевыми организациям информации, гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация) распределяет величины таких расхождений между сетевыми организациями, покупающими у него электрическую энергию для целей компенсации потерь, исходя из нормативных величин потерь электрической энергии, установленных для различных классов напряжения, пропорционально объемам потребления электрической энергии на соответствующем классе напряжения.
Как установлено судом предыдущей инстанции, от ОАО "МРСК Юга" таких согласованных данных о перетоках обществом не получено, в связи с чем и был применен указанный выше порядок расчета потерь.
С целью взыскания задолженности ОАО "Волгоградэнергосбыт" предъявило в Арбитражный суд Волгоградской области встречное исковое заявление к ОАО "МРСК Юга" по делу N А12-2925/2011 и к МУПП "ВМЭС" N А12-22236/2010.
Как указывалось ранее, налогоплательщики, осуществляющие оптовую, мелкооптовую и розничную торговлю, формируют расходы с учетом особенностей статьи 320 НК РФ, в соответствии с которой стоимость приобретения товаров, отгруженных, но не реализованных на конец месяца, не включается налогоплательщиком в состав расходов, связанных с производством и реализацией, до момента их реализации.
В связи с изложенным ОАО "Волгоградэнергосбыт" произвело перерасчет налога на прибыль: по расчетам с ОАО "МРСК Юга" исключило сумму полученной разницы в размере 45 323 226 руб. (доход без НДС) из выручки, тот же объем энергии, рассчитанный по средневзвешенной цене покупки энергии на оптовом рынке, на сумму 33 169 056 руб.; по расчетам с МУПП "ВМЭС" исключило суммы полученной разницы в размере 92 002 421 руб. (доход без НДС) из выручки, тот же объем энергии, рассчитанный по средневзвешенной цене покупки энергии на оптовом рынке, на сумму 71 191 404 руб.
Тем не менее, на оптовом рынке электрической энергии в данный период фактически было приобретено большее количество электрической энергии, чем реализовано на розничном потребителям и потерь сетевым организациям.
Полученная разница по смыслу пункта 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации в данном случае также является убытком.
В связи с чем на стоимость закупленной от поставщиков электроэнергии и мощности, рассчитанную по средневзвешенной цене начислен НДС в сумме 18% учтена во внереализационных расходах.
Таким образом, суд апелляционной инстанции правомерно пришел к выводу об обоснованном списании заявителем во внереализационные расходы вышеуказанных сумм.
Также суд кассационной инстанции считает обоснованными выводы суда апелляционной инстанции, касающиеся списания задолженности ОАО "Фабрика Царица" в связи с прекращением ее деятельности.
В целях главы 25 НК РФ в соответствии с подпунктом 2 пункта 2 статьи 265 НК РФ к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности суммы безнадежных долгов, а в случае, если налогоплательщик принял решение о создании резерва по сомнительным долгам, суммы безнадежных долгов, не покрытые за счет средств резерва.
В соответствии с пунктом 2 статьи 266 НК РФ безнадежными долгами (долгами, нереальными ко взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.
То есть списание задолженности является расходом, уменьшает налоговую базу, соответственно, и сумму налога, подлежащую уплате в бюджет.
С 01.01.2010 в пункте 1 статьи 54 НК РФ внесены следующие изменения: В случае невозможности определения периода совершения ошибок (искажений) перерасчет налоговой базы и суммы налога производится за налоговый (отчетный) период, в котором выявлены ошибки (искажения). Налогоплательщик вправе провести перерасчет налоговой базы и суммы налога за налоговый (отчетный) период, в котором выявлены ошибки (искажения), относящиеся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, также и в тех случаях, когда допущенные ошибки (искажения) привели к излишней уплате налога.
Таким образом, произведенное списание задолженности ликвидированной в 2007 году организации ОАО "Фабрика Царица" возможно в 2010 году, подлежащая уплате в бюджет сумма налога уменьшается.
Приведенные в жалобе примеры судебной практики не могут быть использованы в качестве единообразия толкования норм права, поскольку касаются применения статьи 54 НК РФ до внесения в нее указанных изменений. Фактически доводы кассационной жалобы были предметом рассмотрения в суде апелляционной инстанции и направлены на переоценку установленных фактических обстоятельств дела.
Доводы налогового органа, изложенные в кассационной жалобе, также были предметом рассмотрения в апелляционной инстанции и им дана надлежащая правовая оценка. Доводы налоговых органов не опровергают сделанные судом предыдущей инстанции выводов и не могут являться основанием для изменения или отмены законного и обоснованного судебного акта по настоящему делу.
На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа
постановил:
постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2013 по делу N А12-24394/2012 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Председательствующий судья
И.А.ХАКИМОВ
Судьи
М.В.ЕГОРОВА
М.М.САБИРОВ
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)