Судебные решения, арбитраж
Налог на прибыль организаций
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена "28" февраля 2013 года.
Полный текст постановления изготовлен "28" февраля 2013 года.
Третий арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Радзиховской В.В.,
судей: Гуровой Т.С., Хасановой И.А.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем Хрущевой М.А.,
при участии:
от ответчика (открытого акционерного общества "Норильскгазпром") - Кильби Г.И. - представителя по доверенности N 150/12 от 23.03.2012, Фортуновского Д.В. - представителя по доверенности от 11.12.2012 N 131/13, Сироткиной Т.А. - представителя по доверенности N 101/13 от 14.12.2012 (до перерыва),
- от истца (общества с ограниченной ответственностью "НИТОЛ трейд") - Вильсона Г.Э. - представителя по доверенности от 02.04.2012, Сецкой О.В. - представителя по доверенности от 30.05.2012;
- рассмотрев апелляционную жалобу апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Норильскгазпром"
на решение Арбитражного суда Красноярского края от 25 октября 2012 года по делу N А33-3988/2012, принятое судьей Кужлевым А.В.,
установил:
общество с ограниченной ответственностью "НИТОЛ трейд" (далее - ООО "НИТОЛ трейд") обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к открытому акционерному обществу "Норильскгазпром" (далее - ОАО "Норильскгазпром") с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании 23 460 459 рублей 80 копеек реального ущерба, 9 469 231 рубля 23 копеек упущенной выгоды.
К участию в деле привлечено в третье лицо, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне истца компания "Сентрал Энерджи АГ" (Цуг, Швейцария.)
Решением Арбитражного суда Красноярского края от 25 октября 2012 года иск удовлетворен. С открытого акционерного общества "Норильскгазпром" в пользу общества с ограниченной ответственностью "НИТОЛ трейд" взыскано 23 460 459 рублей 80 копеек реального ущерба, 9 469 231 рубль 23 копейки упущенной выгоды, 187 648 рублей 45 копеек судебных расходов на уплату государственной пошлины, всего 33 117 339 рублей 48 копеек. Обществу с ограниченной ответственностью "НИТОЛ трейд" из федерального бюджета возвращено 7 768 рублей 55 копеек государственной пошлины.
Не согласившись с данным судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд.
Определением суда апелляционной инстанции от 26.11.2012 апелляционная жалоба приняты к производству, ее рассмотрение назначено на 25.12.2012. Рассмотрение дела откладывалось.
Учитывая, что лица, участвующие в деле, уведомлены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения о назначении судебного заседания лицам, участвующим в деле, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на портале сайта Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации www.kad.arbitr.ru), наличие ходатайства третьего лица о рассмотрении дела в его отсутствие, в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено без участия третьего лица, в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
В соответствии со статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктами 31, 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации, в связи с неочередным отпуском судьи Бабенко А.Н. произведена его замена в судебном составе по настоящему делу на судью Хасанову И.А.
В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы жалобы, просит отменить обжалуемое решение, в удовлетворении иска отказать.
Представители истца выразили несогласие с доводами апелляционной жалобы, поддержали возражения на жалобу.
На основании статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции с учетом мнения лиц, участвующих в деле, удовлетворено ходатайство третьего лица - компании "Сентрал Энерджи АГ" о приобщении к материалам дела в обоснование возражений на жалобу дополнительных доказательств, а именно, нотариально заверенных переводов на русский язык и имеющихся в материалах дела документов - копий: письма "Сентрал Энерджи АГ" от 13.12.2012; арбитражного решения от 09.06.2011 по делу N 208/2010; публикации обзора рынка сырой нефти информационного агентства Platts за период с 09 по 20 марта 2009 г.; публикации обзора рынка сырой нефти информационного агентства Platts за период с 01 по 30 апреля 2009 г.; счетов, выставленные компанией "Сэйболт" 13 апреля 2009 г. и 23 мая 2009 г.; счетов, выставленные компанией "Сэйболт" 12 марта 2009 г. и 31 марта 2009 г за работы по проведению проверки в Мурманске в отношении предыдущей отгрузки; договора фрахтования судна с компанией "Имврос Менеджмент" от 31 марта 2009 г.; контракта N 09-09-017 от 11 февраля 2009 г. с приложением 1 между компанией "Сентрал Энерджи АГ" и компанией "С.Е.Т. Селект Энерджи ГмбХ"; платежного поручения "Сентрал Энерджи АГ" от 24.04.2009 об уплате 470 000 долл. США; подтверждения "С.Е.Т. Селект Энерджи ГмбХ" об уплате 470 000 долл. США и 31398 долл. США.
В соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом мнения лиц, участвующих в деле, судом апелляционной инстанции в удовлетворении ходатайства третьего лица о приобщении к материалам дела дополнительного доказательства - копии письма Frachtcontor Essberger от 04.10.2012 с приложениями, отказано.
Также на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом мнения лиц, участвующих в деле, судом апелляционной инстанции в удовлетворении ходатайства истца - ООО "НИТОЛ трейд" о приобщении к материалам дела дополнительных документов, а именно: копии налоговой декларации по налогу на прибыль организации на отчетный год 2009; копии расчета налога на прибыль организации; копии доходов от реализации и внереализационные доходы; копии расходов, связанные с производством и реализацией, внереализационные расходы и убытки, приравниваемые к внереализационным расходам; копии расшифровки стр. 030 "Расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации" налоговой декларации по налогу на прибыль за 2009 г.; копии регистра учета стоимости товаров, списанных в отчетном периоде; копии расшифровки стр. 020 "Внереализационные доходы" налоговой декларации по налогу на прибыль за 2009 г.; копии регистра учета доходов текущего периода с 01.01.2009 по 31.12.2009; копии расшифровки стр. 010 "Доходы от реализации" налоговой декларации по налогу на прибыль за 2009 г.; копии регистра учета доходов текущего периода с 01.01.2009 по 31.12.2009 г; копии расшифровки стр. 040 "Внереализационные расходы" налоговой декларации по налогу на прибыль за 2009 г; копии регистра учета внереализационных расходов текущего периода с 01.01.2009 по 31.12.2009 г; копии отчета о прибылях и убытках за 2009 г; копии расшифровки отдельных показателей; копии расшифровки стр. 100 "Прочие расходы" отчета о прибылях и убытках за 2009 г.; копии расшифровки стр. 090 "Прочие доходы" отчета о прибылях и убытках за 2009 г.; копии расшифровки стр. 020 "Себестоимость проданных товаров" отчета о прибылях и убытках за 2009 г; копии карточки счета 44.3 расходы на продажу "Прочие расходы за 2009 г. ООО "НИТОЛ трейд"; копии платежных поручений ООО "НИТОЛ трейд" на оплату убытков компании "Сентрал Энерджи АГ" по решению МКАС на общею сумму 997 492 долларов США; копии платежных поручений на оплату консультационных услуг на общую сумму 1 251 500 рублей; копии платежных поручений на оплату ЕСН и взносов с заработной платы на общую сумму 207 103 рубля 45 копеек; копии платежных поручений на оплату прочих расходов на общую сумму 281 809 рублей 04 копейки, отказано.
Судом апелляционной инстанции отказано в удовлетворении ходатайства ответчика о приобщении к материалам дела дополнительного доказательства, а именно: копии научного заключения по договору N 78-1 от 26.12.2012 на оказание консультационных услуг по теме " Разъяснение содержания норм английского права и правоприменительной практики в сфере хеджирования рисков" как неимеющее отношения к настоящему делу.
Судом апелляционной инстанции отказано в удовлетворении ходатайства представителя ответчика об установлении содержания норм английского права, поскольку при рассмотрении настоящего дела применяются нормы законодательства Российской Федерации.
В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв до 10-20 час. 28.02.2013. Об объявленном перерыве судом сделано публичное извещение путем размещения информации на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. По окончании перерыва рассмотрение дела продолжено.
При рассмотрении настоящего дела арбитражным апелляционным судом установлены следующие обстоятельства.
Между ОАО "Норильскгазпром" (Поставщик) и ООО "НИТОЛ трейд" (Покупатель) был заключен договор поставки газового конденсата N 307/2008 от 22.12.2008 в соответствии с условиями которого Поставщик обязался передать Покупателю отдельными товарными партиями газовый конденсат (товар), а Покупатель обязался принять этот товар и своевременно произвести его оплату (пункт 1.1 договора) (т. 1 л.д. 15-18).
Количество, цена и сроки поставки товарных партий, согласно пункту 1.2 договора поставки устанавливаются сторонами в отдельных соглашениях к договору.
Согласно пункту 8.2 договора настоящий договор может быть досрочно расторгнут по соглашению сторон, а также в одностороннем порядке в соответствии со статьей 523 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае существенного нарушения одной из сторон условий договора. В последнем случае письменное уведомление о расторжении договора направляется виновной стороне не менее чем за 30 дней до предполагаемой даты расторжения.
Между истцом и ответчиком заключены соглашения к договору поставки: соглашение от 11.03.2009 N 1 (т. 1 л.д. 19-20), согласно которому объем поставки определен в количестве от 12 500 до 12 800 метрических тонн со сроком поставки с 28 февраля по 04 марта 2009 года и соглашение от 13.03.09 N 2 (т. 1 л.д. 21-22), согласно которому объем поставки определен в количестве от 12 500 до 12 800 метрических тонн, срок поставки с 19 марта по 23 марта 2009 года одной партией на условиях FOB порт Дудинка.
20 февраля 2009 года между ООО "НИТОЛ трейд" (продавец) и Сентрал Энерджи АГ (покупатель) заключен контракт N 10-01-01 на поставку газового конденсата (приложение N 1 к контракту) на поставку газового конденсата, ООО "НИТОЛ трейд" обязался поставить Сентрал Энерджи АГ 12 500 метрических тонн товара на условиях FOB порт Дудинка (т. 1 л.д. 23-49, т. 3 л.д. 57-69).
Оплата по контракту N 10-01-01 была проведена Сентрал Энерджи АГ в пользу ООО "НИТОЛ трейд" 16.03.2009 в размере 1 229 755,89 долларов США, что подтверждается копией платежного поручения банка BNP Paribas от указанной даты и от 06.04.2009 в размере 1 250 802,31, что подтверждается копией платежного поручения банка BNP Paribas от указанной даты.
В соответствии с пунктом 10 контракта от 20.02.2009 Сентрал Энерджи АГ понесены расходы на оплату осмотра товара компанией Сейболт в порту Дудинка на сумму 7236 долларов США по платежному поручению от 13.04.2009.
09 февраля 2009 года Сентрал Энерджи АГ и компания С.Е.Т. Селект Энерджи ГмбХ заключили контракт на поставку 25 000 руб. метрических тонн газового конденсата на условиях СИФ Порт Роттердам.
В марте 2009 года Сентрал Энерджи АГ заключил соглашение о страховании сделки с банком БНП Парибас в отношении контрактов от 09.02.2009 и 20.02.2009 в результате недопоставки газового конденсата расходы по хеджированию рисков составили 501 398 долларов США. Указанная суммы была выплачена Сентрал Энерджи АГ компании С.Е.Т. Селект Энерджи ГмбХ.
19 февраля 2009 года между Сентрал Энерджи АГ и ОАО ГМК "Норильский никель" заключен договор о фрахтовании танкера "Варзуга" N НН/67-2009 для доставки товара из Дудинки в Мурманск (т. 1 л.д. 50-56).
31 марта 2009 года Сентрал Энерджи АГ и компания Имврос Менеджмент заключили договор фрахтования танкера "Хартзи" на один рейс для доставки товара из Мурманска в Роттердам. Обязательство по оплате фрахтования танкера "Хартзи" исполнено Сентрал Энерджи АГ 04 мая 2009 года по платежному поручению на сумму 150 000 долларов США (т. 3 л.д. 150-159).
Истец в соответствии с условиями договора поставки, письмом от 12.01.2009 уведомил ответчика об условиях поминании судна.
В свою очередь, письмом от 13.03.2009 N 03ОМ/912 ОАО "Норильскгазпром" уведомило истца о готовности принять судно и произвести отгрузку (т. 1 л.д. 58).
Ответчик выставил истцу счета на оплату газового конденсата: N 248 от 16.03.2009 на сумму 17 000 000 руб. и N 333 от 30.03.2009 на сумму 9 000 000 рублей (т. 1 л.д. 62).
Истец перечислил на расчетный счет ответчика денежные средства на общую сумму 26 000 000 рублей по платежным поручениям N 11 от 17.03.2009, N 15 от 02.04.2009 (т. 1 л.д. 61-62).
Как следует из объяснений истца и не оспаривается ответчиком 07.04.2009 танкер "Варзуга", зафрахтованный компанией Сентрал Энерджи АГ прибыл в порт Дудинка для погрузки газового конденсата.
Письмом от 07.04.09 N 13/10 ОАО "Норильскгазпром" сообщило ООО "НИТОЛ трейд" о невозможности произвести отгрузку в связи с изменившимися обстоятельствами (т. 1 л.д. 66).
Кроме того, ответчик уведомил истца о том, что по получении истцом данного письма дополнительное соглашение N 2 к договору поставки газового конденсата от 22.12.2008 307/2008 и договор поставки газового конденсата от 22.12.08 N 307/2008 считаются полностью расторгнутым в соответствии с п. 8.2 указанного договора.
В связи с получением от ответчика письма от 07.04.2009 истец в тот же день направил в адрес ответчика претензию N 02/04-09 об исполнении обязательств по договору. Претензия была получена ответчиком 08.04.09 вх. N 1160 (т. 1 л.д. 67-68). Указанная претензия была оставлена ответчиком без удовлетворения.
Письмом от 07.04.2009 N 01/04-2009 истец уведомил Сентрал Энерджи АГ об отказе ОАО "Норильскгазпром" от договора (т. 1 л.д. 69). В связи с неисполнением истцом обязательств компания Сентрал Энерджи АГ 08.10.2010 обратилась в Международный Коммерческий Арбитражный Суд при Торгово-Промышленной Палате Российской Федерации с иском к ООО "НИТОЛ трейд" о взыскании убытков в размере 973 113 долларов США, в том числе: фрахт дизельного танкера "Хартзи"на сумму 150 000 долларов США, задолженность перед банком BNP Paribas по хеджированию рисков 501 398 долларов США, сумма предоплаты по контракту 214 253 долларов США, упущенная выгода при продаже газового конденсата компании С.Э.Т. Селект Энерджи ГмбХ 77 400 долларов США, проценты на капитал 1229701 долларов США на 52 дня 22 826 долларов США, 1250751 долларов США на 31 день, инспекционные расходы компании Сэйболт 7 236 долларов США (т. 1 л.д. 81-84). Исковые требования компании Сентрал Энерджи АГ удовлетворены в полном объеме. Согласно Арбитражному решению МКАС от 09.06.11 по делу N 2008/2010 ООО "НИТОЛ трейд" обязано уплатить компании "Сентрал Энерджи ЛГ" убытки в размере 973 113 долларов США и возместить компании затраты на арбитражные сборы в размере 24 379 долларов США (т. 1 л.д. 85-90).
Ссылаясь на то, что в результате отказа ответчика от договора истец понес убытки в виде реального ущерба и упущенной выгоды, последний обратился в арбитражный суд с настоящим иском.
Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.
В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном Кодексом.
Статьями 8, 12 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. Защита гражданских прав осуществляется, в том числе, путем возмещения убытков.
В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).
Согласно статье 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.
Таким образом, в предмет доказывания по данному делу входят: факт причинения убытков, установление причин и виновности ответчика, противоправность действий (бездействия) ответчика, наличие причинно-следственной связи между действиями (бездействием) и наступившими последствиями, размер причиненного ущерба.
Из содержания статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что удовлетворение исковых требований возможно при доказанности в совокупности указанных выше фактов. При недоказанности хотя бы одного из условий ответственности оснований для удовлетворения иска не имеется.
Обратившись в арбитражный суд с иском о взыскании убытков, причиненных действиями сотрудника ответчика, истец указал в качестве правового основания заявленных требований статью 1068 Гражданского кодекса Российской Федерации.
В соответствии с частью 1 статьи 1068 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо либо гражданин возмещает вред, причиненный его работником при исполнении трудовых (служебных, должностных) обязанностей. Применительно к правилам, предусмотренным настоящей статьей, работниками признаются граждане, выполняющие работу на основании трудового договора (контракта), а также граждане, выполняющие работу по гражданско-правовому договору, если при этом они действовали или должны были действовать по заданию соответствующего юридического лица или гражданина и под его контролем за безопасным ведением работ.
В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.
Заключенный между сторонами договор N 307/2008 от 22.12.2008 является договором поставки, отношения по которому регулируются параграфами 1, 3 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации.
По договору поставки поставщик обязуется передать покупателю в обусловленный срок или сроки товары, а покупатель - принять и оплатить их (статьи 454, 506 Гражданского кодекса Российской Федерации).
В силу пункта 1 статьи 456 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец обязан передать покупателю товар, предусмотренный договором купли-продажи.
Согласно пункту 1 статьи 457 Гражданского кодекса Российской Федерации срок исполнения продавцом обязанности передать товар покупателю определяется договором купли-продажи.
Как следует из соглашения N 2 от 13.03.2009 к договору N 307/2008 от 22.12.2008 ответчик обязался передать истцу газовый конденсат в количестве от 12 500 до 12 800 метрических тонн в срок с 19 марта по 23 марта 2009 года одной партией на условиях FOB порт Дудинка (т. 1 л.д. 21-22).
Суд первой инстанции удовлетворяя требования истца о взыскании убытков в сумме 23 460 459 рублей 80 копеек, признанных и возмещенных истцом Сентрал Энерджи АГ на основании решения Международного Коммерческого Арбитражного Суда при Торгово-Промышленной Палате Российской Федерации с ООО "НИТОЛ трейд" в пользу Сентрал Энерджи АГ было взыскано 737 332, 95 долларов США по курсу 31,818 рублей по причине не исполнения ООО "НИТОЛ трейд" обязательства по поставке газового конденсата по контракту N 10-01-01, а также 9 469 231 рубль 23 копейки - неполученного дохода из-за невозможности поставки по контракту N 10-01-01 товар из расчета: (выручка от реализации 12316,901 тонны товара = 83 119 920 рублей 76 копеек - 70 387 491 рублей 418 копеек расходы - 3 263 198 рублей 110 копеек управленческие расходы), указал, что ответчик не доказал, что допущенное истцом нарушение срока принятия товара является существенным, т.е. влекущим для него такой ущерб, что он в значительной степени лишился того, на что был вправе рассчитывать при заключении договора, поэтому отказ ответчика от исполнения принятых по договору поставки обязательств, привел к возникновению у истца ущерба и упущенной выгоды.
Суд апелляционной инстанции полагает, что судом первой инстанции не учтено следующее.
Согласно статье 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним или иным подобным пользованием.
В соответствии с пунктом 1 статьи 486, пунктом 1 статьи 516 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено Кодексом, другим законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства.
В силу пункта 2 статьи 510 Гражданского кодекса Российской Федерации договором поставки может быть предусмотрено получение товара покупателем (получателем) в месте нахождения поставщика (выборка товара). Если срок выборки не предусмотрен договором, выборка товара покупателем (получателем) должна производиться в разумный срок после получения уведомления поставщика о готовности товара.
Исходя из разъяснений, содержащихся в пункте 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки", при выборке покупателем товара в месте нахождения поставщика, поставщик считается исполнившим свои обязательства, когда товар в установленный договором срок был предоставлен в распоряжение покупателя в порядке, определенном пунктом 1 статьи 458 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Из пункта 1 статьи 458 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что обязанность продавца передать товар покупателю считается исполненной в момент предоставления товара в распоряжение покупателя, если товар должен быть передан покупателю или указанному им лицу в месте нахождения товара. Товар считается предоставленным в распоряжение покупателя, когда к сроку, предусмотренному договором, товар готов к передаче в надлежащем месте, и покупатель в соответствии с условиями договора осведомлен о готовности товара к передаче. Уведомление о готовности передать изготовленный товар должно быть направлено поставщиком в такие сроки, чтобы реальная передача соответствовала установленным в договоре срокам поставки.
В пункте 2 статьи 515 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что невыборка покупателем (получателем) товаров в установленный договором поставки срок, а при его отсутствии в разумный срок после получения уведомления поставщика о готовности товаров дает поставщику право отказаться от исполнения договора либо потребовать от покупателя оплаты товаров.
Из материалов дела следует, что согласно условиям пунктов 21., 2.2 Соглашения N 2 от 13.03.2009 к договору от 22.12.2008 поставка партии товара на условиях FOB в количестве не менее 12500 и не более 12800 метрических тонн должна быть осуществлена в период с 19.03.2009 по 23.03.2009.
При поставке товара, базисом которой является FOB, в соответствии с Международными правилами толкования торговых терминов "Инкотермс 2000" и обычаями делового оборота термин FOB означает, что продавец считается исполнившим свои обязанности по поставке, когда он предоставляет товар в распоряжение покупателя на своем предприятии (заводе, фабрике, складе и т.п.) без погрузки на транспортное средство - "Свободно по борту". "Свободно на борту" означает, что продавец выполняет поставку с момента перехода товара через борт судна в поименованном порту отгрузки. С этого момента покупатель несет все риски утраты или повреждения товара.
Таким образом, применение сторонами по договору термина FOB означает, что поставка товара осуществляется на условиях выборки. Товар передается непосредственно в месте нахождения поставщика, при этом перевозка товара от поставщика до места назначения (доставки) осуществляется (организуется) покупателем).
Следовательно, положения договора соответствуют пункту 2 статьи 510 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому договором поставки может быть предусмотрено получение товара покупателем (получателем) в месте нахождения поставщика (выборка товара).
Истец в соответствии с условиями заключенного договора и Соглашения N 2 письмом б/н от 12.03.2009 (т. 1 л.д. 56) уведомил ответчика (поставщика) о прибытии судна "ИНДИГА" в порт Дудинка с 19 по 20 марта 2009 для отгрузки вышеуказанной партии газового конденсата. В силу специфики товара и условий его добычи и хранения, ответчиком осуществляется непрерывный процесс по отгрузке газового конденсата, который хранится в специальных емкостях.
Ответчик письмом N 03 СМ/912 от 13.03.2009 (т. 1 л.д. 58, получено истцом 13.03.2009, что подтверждено истцом в судебном заседании 28.02.2013) выразил готовность принять судно в период с 19.03.2009 по 20.03.2009 и произвести отгрузку товара.
Таким образом, ответчиком товар был предоставлен в распоряжение покупателя, поскольку к сроку, предусмотренному договором, товар готов к передаче в надлежащем месте и истец (покупатель) в соответствии с условиями договора осведомлен о готовности газового конденсата к передаче.
При этом, истец в нарушение условий заключенного договора и соглашения N 2 принятые на себя обязательства не исполнил: судно под погрузку не подал, уведомлений о задержке судна и невозможности выборки товара, предложений о переносе сроков поставки по соглашению N 2 в адрес ответчика не направил. Иного истцом не доказано.
Положениями пункта 2 и пункта 3 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.
Если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению.
Письмом N 13/10 от 07.04.2009 (т. 1 л.д. 66) ответчик расторг договор в одностороннем порядке.
Учитывая условия поставки - FOB, наличие уведомления ответчика готовности принять судно в период с 19.03.2009 по 20.03.2009 и произвести отгрузку товара, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что истцом исполнены обязательства по договору путем предоставления товара ответчик уведомил истца о готовности товара - газового конденсата для отгрузки, между тем обязательство по выборке товара истцом не исполнено. Поскольку ООО "НИТОЛ трейд" не исполнило своих встречных обязательств о предоставлении судна под погрузку, суд апелляционной инстанции считает, что вины ответчика в расторжении договора нет. Факт просрочки выборки товара истцом подтвержден материалами дела, установлен судом первой инстанции и не оспаривается истцом.
В силу статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.
Из буквального толкования статей 301, 515 Гражданского кодекса Российской Федерации не следует, что для одностороннего отказа поставщика от исполнения договора поставки необходимо существенное нарушение, достаточно того, что возможность отказа поставщика от договора предусмотрена законом (пункт 2 статьи 515 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Согласно пункту 21 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18, когда по условиям договора передача осуществляется отдельными партиями, отказ от его исполнения по основаниям, предусмотренным статьями 509 и 515 Гражданского кодекса Российской Федерации, влечет расторжение обязательства в целом, если иное не было заявлено в самом отказе. При этом соответствующая сторона вправе требовать возмещения убытков, вызванных изменением или расторжением договора, только если допущенное контрагентом нарушение является существенным (пункт 2 статьи 450, пункты 2, 3 статьи 523 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Учитывая, что для отказа от договора поставки по основанию, предусмотренному пунктом 2 статьи 515 Гражданского кодекса Российской Федерации нарушение условий договора, связанное с просрочкой выборки товара может быть не только однократным, но и не существенным, поэтому вывод суда о необходимости доказывания ответчиком существенности допущенного истцом нарушения противоречит правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.
Из материалов дела следует, что возможность выборки товара у истца и третьего лица отсутствовала из-за задержки прибытия судна, а затем по причине расторжения 08.04.2009 ОАо "ГМК "Норильский никель" договора "НН/67-2009 от 19.02.2009 на перевозку груза морем, заключенного между ним и третьим лицом, а доказательств наличия в распоряжения истца другого судна для осуществления выборки газового конденсата не представлено.
Наличие в договоре пункта 8.2, предусматривающего возможность расторжения договора в одностороннем порядке в соответствии со статьей 523 *** Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и указание об этом в письме от 07.04.2009 N 13/10, не лишает ответчика права на расторжение договора при нарушении обязательств покупателя (истца) расторгнуть договор на основании пункта 2 статьи 515 Гражданского кодекса Российской Федерации.
При таких обстоятельствах, у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения исковых требований.
Из искового заявления истца следует, что сумма убытков, предъявленная ответчику состоит из сумм, признанных и уплаченных истцом в пользу третьего лица Сентрал Энерджи, так согласно решению Международного Коммерческого Арбитражного Суда при Торгово-Промышленной Палате Российской Федерации от не только не возражало против удовлетворения иска третьего лица Сентрал Энерджи, но приняло решение о согласии с иском в полном объеме.
Оценив представленные сторонами доказательства в соответствии со статьями 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии противоправности в действиях ответчика по расторжению договора в связи с невыборкой товара истцом за пределами установленного срока и недоказанности истцом наличия причинно-следственной связи между этими действиями и возникшими у истца убытками.
Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.
Учитывая, что контракты по реализации газового конденсата были заключены до возникновения у ответчика обязательств реализовать товар истцу, ответчик является не единственным поставщиком газового конденсата, поэтому отказ ответчика от исполнения договора не мог повлиять на освобождение истца от обязанности перед Сентрал Энерджии по поставке товара.
Сентрал Энерджи не представлено доказательств оплаты в размере 1500000 долларов США по договору фрахтования от 31.03.2009 (т. 5 л.д. 82-114), имеется только электронная переписка между Сентрал Энерджи и Транспортно-экспедиционной компанией Эссберг Танкер ГмбХ ИКо КГ (не являющейся стороной по договору фрахтования), которая не доказывает убытки судовладельца, т.к. не подтверждает понесенные расходы.
Доказательств того, что судно Хартзи действительно вышло из порта Роттердам в порт Мурманск и обосновывающих размер убытков судовладельца в материалы дела не представлено, поэтому оснований для оплаты данной суммы по договору фрахтования не имелось.
Письмом ООО "НИТОЛ трейд" от 07.04.2009 (т. 1 л.д. 69) уведомило Сентрал Энерджи о расторжении ответчиком договора, и как следствие о невозможности исполнения ООО "НИТОЛ трейд" обязательства перед Сентрал Энерджи по контракту N 1. Указанное письмо получено третьим лицом 07.04.2009 (т. 4 л.д. 27-28). Следовательно, третье лицо имело информацию о невозможности исполнения истцом обязательств по поставке газового конденсата, установленных контрактом N 1. При этом, компания Сентрал Энерджи не предприняла действий, направленных на своевременное уведомление своего контрагента - компании ИМВОЙС МЕНЕДЖМЕНТ об отсутствии необходимости во фрахте (либо о необходимости приостановки выхода судна из порта Роттердам в порт Мурманск до разрешения ситуации). Таким образом, с 07.04.2009 до 15.04.2009 никаких действий, направленных на приостановление выхода судна Хартзи и избежание связанных с этим убытков третьим лицом не предпринято.
Совершение сделок по хеджированию рисков предусмотрено договором о СП, заключенным между Сентрал Энерджи и Селект Энеррджи. Контрактом N 1 между Сентрал Энерджи и ООО "НИТОЛ трейд" хеджирование рисков не предусмотрено, поэтому стороны не согласовали применение такого финансового инструмента. Сделка хеджирования не подтверждена документально, поскольку письма третьего лица и его контрагентов, выписка с банковского счета клиента СЛГИХАМ С.Е.Т. Селект Энерджи ГМБХ такими доказательствами не являются, т.к. не порождают правовых последствий сделки хеджирования. Кроме того, в выписке банком БНП Париба указано, что указанная оценка стоимости сделки является ориентировочной и не содержит сведений о предварительно определенной сумме, которая может подлежать оплате вследствие досрочного расторжения сделки. Доказательств, подтверждающих оплату Сентрал Энерджи компании Селект Энерджи суммы в размере 31398 долларов США по окончательному счету от 11.02.2009 N 09/0262 не представлено. Доказательств того, что осуществленное третьим лицом хеджирование связано со сделкой поставки газового конденсата, заключенной между ним и истцом не имеется. Кроме того, оплата Сентрал Энерджи отрицательного результата хеджирования в полном объеме компании Селект Энерджи необоснованна, поскольку согласно договора о СП между ними партнеры разделяют поровну все расходы, доходы, понесенные и полученные в результате данной сделки, включая покупку, продажу, финансирование, хеджирование и транспортировку продукции. Хеджирование рисков, связанных с колебанием рыночных цен на нефть явилось инициативой Сентрал Энерджи и его партнера Селект Энерджи, при этом выбор метода и способа хеджирования также осуществлялся на добровольной основе компании Сентрал Энерджи и Селект Энерджи самостоятельно. В связи с чем, ответчик не способен оказывать влияние на рыночную стоимость нефти.
Ответственность за принятие третьим лицом решения о заключении сделки хеджирования и выбранный способ хеджирования рисков изменения цены на нефть и цены по заключенным им контрактам 1 и 2, не может быть возложена на истца и ответчика, поскольку отрицательный результат хеджирования не зависел от действий указанных лиц и от факта поставки товара.
Суд апелляционной инстанции соглашается в доводом ответчика о том, что документов, свидетельствующих о выполнении компанией Сэйбот услуг, выдаче оригиналов Сертификатов количества и качества, подтверждающих расходы инспектора по проезду и проживанию в г. Дудинке не представлено. Кроме того, судно под погрузку газового конденсата не прибыло, поставка не состоялась, поэтому оплата проезда и проживания инспектора необоснованна. Кроме того, платежных документов, свидетельствующих об оплате по счету-фактуре от 13.04.2009 N 63-0260-0021260, Инвойсу компании Сейболт N 63-0260-0021260 от 13.04.2009 суммы 7236 долларов США не представлено. Согласно выписке с банковского счета Сентрал Энерджи от 24.08.2010 в пользу компании Кор лаборатоиз Сейлз Н.В. уплачено 8997,5 долларов США 20.04.2009, а также 3310 долларов США 05.06.2012. Согласно дебетовому авизо Банка БНП Париба от 20.04.2009 исх. N GG 47927TR0199602550 сумма в размере 8997,5 долларов США оплачена Сентрал Энерджи Кор Лабораториз Сейлх НВ по двум счетам фактурам N 62-02-60-0021278, 63-0260-0021260, вместе с тем не указано в какой сумме по какому счету произведена оплата.
Учитывая, что обязанности продавца, связанной с необходимостью уплаты процентов покупателю Контракт 1 не содержит, отсутствие ссылки на нормативный акт, на основании которого истец обязан был осуществить оплату процентов на капитал, сумма процентов на капитал осуществлена по собственной инициативе, причинная связь между действиями ответчика и уплатой истцом третьему лицу процентов на капитал не доказана, поэтому оснований для взыскания данных процентов с ответчика не имеется.
В соответствии с пунктом 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматриваются дополнительные условия для возмещения упущенной выгоды, которые должно доказать лицо, требующее возмещение таких убытков. В соответствии с названной нормой при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.
Истцом и третьим лицом не представлено доказательств принятия ими всех возможных мер к предотвращению убытков или уменьшению их размера.
Суд апелляционной инстанции соглашается с доводом ответчика о том, что у истца отсутствовала фактическая возможность осуществить выборку газового конденсата, поскольку доказательств наличия в его распоряжении судна для погрузки газового конденсата не представлено, поэтому истец не подтвердил возможность совершения им сделок по договору и контракту 1 и оснований для взыскания упущенной выгоды (истца и третьего лица) не имеется.
Статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.
Таким образом, имеются основания для отмены решения арбитражного суда первой инстанции, предусмотренные пунктами 3, 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с чем, обжалуемое решение следует отменить, в удовлетворении исковых требований ООО "НИТОЛ трейд" отказать.
В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 331.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение иска и апелляционной жалобы относятся на истца.
На основании пункта 1 части 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина, излишне уплаченная истцом при подаче искового заявления по платежному поручению N 17 от 15.03.2012, подлежит возврату истцу из федерального бюджета в сумме 7768 рублей 55 копеек.
Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда Красноярского края от "25" октября 2012 года по делу N А33-3988/2012 отменить.
Принять по делу новый судебный акт.
В удовлетворении иска отказать.
Возвратить обществу ограниченной ответственностью "НИТОЛ трейд" (ИНН 2466215100, ОГРН 1082468052370) из федерального бюджета 7768 рублей 55 копеек государственной пошлины.
Взыскать в общества с ограниченной ответственностью "НИТОЛ трейд" (ИНН 2466215100, ОГРН 1082468052370) в пользу открытого акционерного общества "Норильскгазпром" (ИНН 2457002628, ОГРН 1022401623408) 2000 рублей расходов по государственной пошлине.
Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.
Председательствующий судья
В.В.РАДЗИХОВСКАЯ
Судьи
Т.С.ГУРОВА
И.А.ХАСАНОВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ТРЕТЬЕГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 28.02.2013 ПО ДЕЛУ N А33-3988/2012
Разделы:Налог на прибыль организаций
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 28 февраля 2013 г. по делу N А33-3988/2012
Резолютивная часть постановления объявлена "28" февраля 2013 года.
Полный текст постановления изготовлен "28" февраля 2013 года.
Третий арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Радзиховской В.В.,
судей: Гуровой Т.С., Хасановой И.А.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем Хрущевой М.А.,
при участии:
от ответчика (открытого акционерного общества "Норильскгазпром") - Кильби Г.И. - представителя по доверенности N 150/12 от 23.03.2012, Фортуновского Д.В. - представителя по доверенности от 11.12.2012 N 131/13, Сироткиной Т.А. - представителя по доверенности N 101/13 от 14.12.2012 (до перерыва),
- от истца (общества с ограниченной ответственностью "НИТОЛ трейд") - Вильсона Г.Э. - представителя по доверенности от 02.04.2012, Сецкой О.В. - представителя по доверенности от 30.05.2012;
- рассмотрев апелляционную жалобу апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Норильскгазпром"
на решение Арбитражного суда Красноярского края от 25 октября 2012 года по делу N А33-3988/2012, принятое судьей Кужлевым А.В.,
установил:
общество с ограниченной ответственностью "НИТОЛ трейд" (далее - ООО "НИТОЛ трейд") обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к открытому акционерному обществу "Норильскгазпром" (далее - ОАО "Норильскгазпром") с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании 23 460 459 рублей 80 копеек реального ущерба, 9 469 231 рубля 23 копеек упущенной выгоды.
К участию в деле привлечено в третье лицо, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне истца компания "Сентрал Энерджи АГ" (Цуг, Швейцария.)
Решением Арбитражного суда Красноярского края от 25 октября 2012 года иск удовлетворен. С открытого акционерного общества "Норильскгазпром" в пользу общества с ограниченной ответственностью "НИТОЛ трейд" взыскано 23 460 459 рублей 80 копеек реального ущерба, 9 469 231 рубль 23 копейки упущенной выгоды, 187 648 рублей 45 копеек судебных расходов на уплату государственной пошлины, всего 33 117 339 рублей 48 копеек. Обществу с ограниченной ответственностью "НИТОЛ трейд" из федерального бюджета возвращено 7 768 рублей 55 копеек государственной пошлины.
Не согласившись с данным судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд.
Определением суда апелляционной инстанции от 26.11.2012 апелляционная жалоба приняты к производству, ее рассмотрение назначено на 25.12.2012. Рассмотрение дела откладывалось.
Учитывая, что лица, участвующие в деле, уведомлены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения о назначении судебного заседания лицам, участвующим в деле, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на портале сайта Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации www.kad.arbitr.ru), наличие ходатайства третьего лица о рассмотрении дела в его отсутствие, в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено без участия третьего лица, в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
В соответствии со статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктами 31, 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации, в связи с неочередным отпуском судьи Бабенко А.Н. произведена его замена в судебном составе по настоящему делу на судью Хасанову И.А.
В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы жалобы, просит отменить обжалуемое решение, в удовлетворении иска отказать.
Представители истца выразили несогласие с доводами апелляционной жалобы, поддержали возражения на жалобу.
На основании статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции с учетом мнения лиц, участвующих в деле, удовлетворено ходатайство третьего лица - компании "Сентрал Энерджи АГ" о приобщении к материалам дела в обоснование возражений на жалобу дополнительных доказательств, а именно, нотариально заверенных переводов на русский язык и имеющихся в материалах дела документов - копий: письма "Сентрал Энерджи АГ" от 13.12.2012; арбитражного решения от 09.06.2011 по делу N 208/2010; публикации обзора рынка сырой нефти информационного агентства Platts за период с 09 по 20 марта 2009 г.; публикации обзора рынка сырой нефти информационного агентства Platts за период с 01 по 30 апреля 2009 г.; счетов, выставленные компанией "Сэйболт" 13 апреля 2009 г. и 23 мая 2009 г.; счетов, выставленные компанией "Сэйболт" 12 марта 2009 г. и 31 марта 2009 г за работы по проведению проверки в Мурманске в отношении предыдущей отгрузки; договора фрахтования судна с компанией "Имврос Менеджмент" от 31 марта 2009 г.; контракта N 09-09-017 от 11 февраля 2009 г. с приложением 1 между компанией "Сентрал Энерджи АГ" и компанией "С.Е.Т. Селект Энерджи ГмбХ"; платежного поручения "Сентрал Энерджи АГ" от 24.04.2009 об уплате 470 000 долл. США; подтверждения "С.Е.Т. Селект Энерджи ГмбХ" об уплате 470 000 долл. США и 31398 долл. США.
В соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом мнения лиц, участвующих в деле, судом апелляционной инстанции в удовлетворении ходатайства третьего лица о приобщении к материалам дела дополнительного доказательства - копии письма Frachtcontor Essberger от 04.10.2012 с приложениями, отказано.
Также на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом мнения лиц, участвующих в деле, судом апелляционной инстанции в удовлетворении ходатайства истца - ООО "НИТОЛ трейд" о приобщении к материалам дела дополнительных документов, а именно: копии налоговой декларации по налогу на прибыль организации на отчетный год 2009; копии расчета налога на прибыль организации; копии доходов от реализации и внереализационные доходы; копии расходов, связанные с производством и реализацией, внереализационные расходы и убытки, приравниваемые к внереализационным расходам; копии расшифровки стр. 030 "Расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации" налоговой декларации по налогу на прибыль за 2009 г.; копии регистра учета стоимости товаров, списанных в отчетном периоде; копии расшифровки стр. 020 "Внереализационные доходы" налоговой декларации по налогу на прибыль за 2009 г.; копии регистра учета доходов текущего периода с 01.01.2009 по 31.12.2009; копии расшифровки стр. 010 "Доходы от реализации" налоговой декларации по налогу на прибыль за 2009 г.; копии регистра учета доходов текущего периода с 01.01.2009 по 31.12.2009 г; копии расшифровки стр. 040 "Внереализационные расходы" налоговой декларации по налогу на прибыль за 2009 г; копии регистра учета внереализационных расходов текущего периода с 01.01.2009 по 31.12.2009 г; копии отчета о прибылях и убытках за 2009 г; копии расшифровки отдельных показателей; копии расшифровки стр. 100 "Прочие расходы" отчета о прибылях и убытках за 2009 г.; копии расшифровки стр. 090 "Прочие доходы" отчета о прибылях и убытках за 2009 г.; копии расшифровки стр. 020 "Себестоимость проданных товаров" отчета о прибылях и убытках за 2009 г; копии карточки счета 44.3 расходы на продажу "Прочие расходы за 2009 г. ООО "НИТОЛ трейд"; копии платежных поручений ООО "НИТОЛ трейд" на оплату убытков компании "Сентрал Энерджи АГ" по решению МКАС на общею сумму 997 492 долларов США; копии платежных поручений на оплату консультационных услуг на общую сумму 1 251 500 рублей; копии платежных поручений на оплату ЕСН и взносов с заработной платы на общую сумму 207 103 рубля 45 копеек; копии платежных поручений на оплату прочих расходов на общую сумму 281 809 рублей 04 копейки, отказано.
Судом апелляционной инстанции отказано в удовлетворении ходатайства ответчика о приобщении к материалам дела дополнительного доказательства, а именно: копии научного заключения по договору N 78-1 от 26.12.2012 на оказание консультационных услуг по теме " Разъяснение содержания норм английского права и правоприменительной практики в сфере хеджирования рисков" как неимеющее отношения к настоящему делу.
Судом апелляционной инстанции отказано в удовлетворении ходатайства представителя ответчика об установлении содержания норм английского права, поскольку при рассмотрении настоящего дела применяются нормы законодательства Российской Федерации.
В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв до 10-20 час. 28.02.2013. Об объявленном перерыве судом сделано публичное извещение путем размещения информации на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. По окончании перерыва рассмотрение дела продолжено.
При рассмотрении настоящего дела арбитражным апелляционным судом установлены следующие обстоятельства.
Между ОАО "Норильскгазпром" (Поставщик) и ООО "НИТОЛ трейд" (Покупатель) был заключен договор поставки газового конденсата N 307/2008 от 22.12.2008 в соответствии с условиями которого Поставщик обязался передать Покупателю отдельными товарными партиями газовый конденсат (товар), а Покупатель обязался принять этот товар и своевременно произвести его оплату (пункт 1.1 договора) (т. 1 л.д. 15-18).
Количество, цена и сроки поставки товарных партий, согласно пункту 1.2 договора поставки устанавливаются сторонами в отдельных соглашениях к договору.
Согласно пункту 8.2 договора настоящий договор может быть досрочно расторгнут по соглашению сторон, а также в одностороннем порядке в соответствии со статьей 523 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае существенного нарушения одной из сторон условий договора. В последнем случае письменное уведомление о расторжении договора направляется виновной стороне не менее чем за 30 дней до предполагаемой даты расторжения.
Между истцом и ответчиком заключены соглашения к договору поставки: соглашение от 11.03.2009 N 1 (т. 1 л.д. 19-20), согласно которому объем поставки определен в количестве от 12 500 до 12 800 метрических тонн со сроком поставки с 28 февраля по 04 марта 2009 года и соглашение от 13.03.09 N 2 (т. 1 л.д. 21-22), согласно которому объем поставки определен в количестве от 12 500 до 12 800 метрических тонн, срок поставки с 19 марта по 23 марта 2009 года одной партией на условиях FOB порт Дудинка.
20 февраля 2009 года между ООО "НИТОЛ трейд" (продавец) и Сентрал Энерджи АГ (покупатель) заключен контракт N 10-01-01 на поставку газового конденсата (приложение N 1 к контракту) на поставку газового конденсата, ООО "НИТОЛ трейд" обязался поставить Сентрал Энерджи АГ 12 500 метрических тонн товара на условиях FOB порт Дудинка (т. 1 л.д. 23-49, т. 3 л.д. 57-69).
Оплата по контракту N 10-01-01 была проведена Сентрал Энерджи АГ в пользу ООО "НИТОЛ трейд" 16.03.2009 в размере 1 229 755,89 долларов США, что подтверждается копией платежного поручения банка BNP Paribas от указанной даты и от 06.04.2009 в размере 1 250 802,31, что подтверждается копией платежного поручения банка BNP Paribas от указанной даты.
В соответствии с пунктом 10 контракта от 20.02.2009 Сентрал Энерджи АГ понесены расходы на оплату осмотра товара компанией Сейболт в порту Дудинка на сумму 7236 долларов США по платежному поручению от 13.04.2009.
09 февраля 2009 года Сентрал Энерджи АГ и компания С.Е.Т. Селект Энерджи ГмбХ заключили контракт на поставку 25 000 руб. метрических тонн газового конденсата на условиях СИФ Порт Роттердам.
В марте 2009 года Сентрал Энерджи АГ заключил соглашение о страховании сделки с банком БНП Парибас в отношении контрактов от 09.02.2009 и 20.02.2009 в результате недопоставки газового конденсата расходы по хеджированию рисков составили 501 398 долларов США. Указанная суммы была выплачена Сентрал Энерджи АГ компании С.Е.Т. Селект Энерджи ГмбХ.
19 февраля 2009 года между Сентрал Энерджи АГ и ОАО ГМК "Норильский никель" заключен договор о фрахтовании танкера "Варзуга" N НН/67-2009 для доставки товара из Дудинки в Мурманск (т. 1 л.д. 50-56).
31 марта 2009 года Сентрал Энерджи АГ и компания Имврос Менеджмент заключили договор фрахтования танкера "Хартзи" на один рейс для доставки товара из Мурманска в Роттердам. Обязательство по оплате фрахтования танкера "Хартзи" исполнено Сентрал Энерджи АГ 04 мая 2009 года по платежному поручению на сумму 150 000 долларов США (т. 3 л.д. 150-159).
Истец в соответствии с условиями договора поставки, письмом от 12.01.2009 уведомил ответчика об условиях поминании судна.
В свою очередь, письмом от 13.03.2009 N 03ОМ/912 ОАО "Норильскгазпром" уведомило истца о готовности принять судно и произвести отгрузку (т. 1 л.д. 58).
Ответчик выставил истцу счета на оплату газового конденсата: N 248 от 16.03.2009 на сумму 17 000 000 руб. и N 333 от 30.03.2009 на сумму 9 000 000 рублей (т. 1 л.д. 62).
Истец перечислил на расчетный счет ответчика денежные средства на общую сумму 26 000 000 рублей по платежным поручениям N 11 от 17.03.2009, N 15 от 02.04.2009 (т. 1 л.д. 61-62).
Как следует из объяснений истца и не оспаривается ответчиком 07.04.2009 танкер "Варзуга", зафрахтованный компанией Сентрал Энерджи АГ прибыл в порт Дудинка для погрузки газового конденсата.
Письмом от 07.04.09 N 13/10 ОАО "Норильскгазпром" сообщило ООО "НИТОЛ трейд" о невозможности произвести отгрузку в связи с изменившимися обстоятельствами (т. 1 л.д. 66).
Кроме того, ответчик уведомил истца о том, что по получении истцом данного письма дополнительное соглашение N 2 к договору поставки газового конденсата от 22.12.2008 307/2008 и договор поставки газового конденсата от 22.12.08 N 307/2008 считаются полностью расторгнутым в соответствии с п. 8.2 указанного договора.
В связи с получением от ответчика письма от 07.04.2009 истец в тот же день направил в адрес ответчика претензию N 02/04-09 об исполнении обязательств по договору. Претензия была получена ответчиком 08.04.09 вх. N 1160 (т. 1 л.д. 67-68). Указанная претензия была оставлена ответчиком без удовлетворения.
Письмом от 07.04.2009 N 01/04-2009 истец уведомил Сентрал Энерджи АГ об отказе ОАО "Норильскгазпром" от договора (т. 1 л.д. 69). В связи с неисполнением истцом обязательств компания Сентрал Энерджи АГ 08.10.2010 обратилась в Международный Коммерческий Арбитражный Суд при Торгово-Промышленной Палате Российской Федерации с иском к ООО "НИТОЛ трейд" о взыскании убытков в размере 973 113 долларов США, в том числе: фрахт дизельного танкера "Хартзи"на сумму 150 000 долларов США, задолженность перед банком BNP Paribas по хеджированию рисков 501 398 долларов США, сумма предоплаты по контракту 214 253 долларов США, упущенная выгода при продаже газового конденсата компании С.Э.Т. Селект Энерджи ГмбХ 77 400 долларов США, проценты на капитал 1229701 долларов США на 52 дня 22 826 долларов США, 1250751 долларов США на 31 день, инспекционные расходы компании Сэйболт 7 236 долларов США (т. 1 л.д. 81-84). Исковые требования компании Сентрал Энерджи АГ удовлетворены в полном объеме. Согласно Арбитражному решению МКАС от 09.06.11 по делу N 2008/2010 ООО "НИТОЛ трейд" обязано уплатить компании "Сентрал Энерджи ЛГ" убытки в размере 973 113 долларов США и возместить компании затраты на арбитражные сборы в размере 24 379 долларов США (т. 1 л.д. 85-90).
Ссылаясь на то, что в результате отказа ответчика от договора истец понес убытки в виде реального ущерба и упущенной выгоды, последний обратился в арбитражный суд с настоящим иском.
Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.
В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном Кодексом.
Статьями 8, 12 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. Защита гражданских прав осуществляется, в том числе, путем возмещения убытков.
В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).
Согласно статье 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.
Таким образом, в предмет доказывания по данному делу входят: факт причинения убытков, установление причин и виновности ответчика, противоправность действий (бездействия) ответчика, наличие причинно-следственной связи между действиями (бездействием) и наступившими последствиями, размер причиненного ущерба.
Из содержания статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что удовлетворение исковых требований возможно при доказанности в совокупности указанных выше фактов. При недоказанности хотя бы одного из условий ответственности оснований для удовлетворения иска не имеется.
Обратившись в арбитражный суд с иском о взыскании убытков, причиненных действиями сотрудника ответчика, истец указал в качестве правового основания заявленных требований статью 1068 Гражданского кодекса Российской Федерации.
В соответствии с частью 1 статьи 1068 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо либо гражданин возмещает вред, причиненный его работником при исполнении трудовых (служебных, должностных) обязанностей. Применительно к правилам, предусмотренным настоящей статьей, работниками признаются граждане, выполняющие работу на основании трудового договора (контракта), а также граждане, выполняющие работу по гражданско-правовому договору, если при этом они действовали или должны были действовать по заданию соответствующего юридического лица или гражданина и под его контролем за безопасным ведением работ.
В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.
Заключенный между сторонами договор N 307/2008 от 22.12.2008 является договором поставки, отношения по которому регулируются параграфами 1, 3 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации.
По договору поставки поставщик обязуется передать покупателю в обусловленный срок или сроки товары, а покупатель - принять и оплатить их (статьи 454, 506 Гражданского кодекса Российской Федерации).
В силу пункта 1 статьи 456 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец обязан передать покупателю товар, предусмотренный договором купли-продажи.
Согласно пункту 1 статьи 457 Гражданского кодекса Российской Федерации срок исполнения продавцом обязанности передать товар покупателю определяется договором купли-продажи.
Как следует из соглашения N 2 от 13.03.2009 к договору N 307/2008 от 22.12.2008 ответчик обязался передать истцу газовый конденсат в количестве от 12 500 до 12 800 метрических тонн в срок с 19 марта по 23 марта 2009 года одной партией на условиях FOB порт Дудинка (т. 1 л.д. 21-22).
Суд первой инстанции удовлетворяя требования истца о взыскании убытков в сумме 23 460 459 рублей 80 копеек, признанных и возмещенных истцом Сентрал Энерджи АГ на основании решения Международного Коммерческого Арбитражного Суда при Торгово-Промышленной Палате Российской Федерации с ООО "НИТОЛ трейд" в пользу Сентрал Энерджи АГ было взыскано 737 332, 95 долларов США по курсу 31,818 рублей по причине не исполнения ООО "НИТОЛ трейд" обязательства по поставке газового конденсата по контракту N 10-01-01, а также 9 469 231 рубль 23 копейки - неполученного дохода из-за невозможности поставки по контракту N 10-01-01 товар из расчета: (выручка от реализации 12316,901 тонны товара = 83 119 920 рублей 76 копеек - 70 387 491 рублей 418 копеек расходы - 3 263 198 рублей 110 копеек управленческие расходы), указал, что ответчик не доказал, что допущенное истцом нарушение срока принятия товара является существенным, т.е. влекущим для него такой ущерб, что он в значительной степени лишился того, на что был вправе рассчитывать при заключении договора, поэтому отказ ответчика от исполнения принятых по договору поставки обязательств, привел к возникновению у истца ущерба и упущенной выгоды.
Суд апелляционной инстанции полагает, что судом первой инстанции не учтено следующее.
Согласно статье 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним или иным подобным пользованием.
В соответствии с пунктом 1 статьи 486, пунктом 1 статьи 516 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено Кодексом, другим законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства.
В силу пункта 2 статьи 510 Гражданского кодекса Российской Федерации договором поставки может быть предусмотрено получение товара покупателем (получателем) в месте нахождения поставщика (выборка товара). Если срок выборки не предусмотрен договором, выборка товара покупателем (получателем) должна производиться в разумный срок после получения уведомления поставщика о готовности товара.
Исходя из разъяснений, содержащихся в пункте 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки", при выборке покупателем товара в месте нахождения поставщика, поставщик считается исполнившим свои обязательства, когда товар в установленный договором срок был предоставлен в распоряжение покупателя в порядке, определенном пунктом 1 статьи 458 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Из пункта 1 статьи 458 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что обязанность продавца передать товар покупателю считается исполненной в момент предоставления товара в распоряжение покупателя, если товар должен быть передан покупателю или указанному им лицу в месте нахождения товара. Товар считается предоставленным в распоряжение покупателя, когда к сроку, предусмотренному договором, товар готов к передаче в надлежащем месте, и покупатель в соответствии с условиями договора осведомлен о готовности товара к передаче. Уведомление о готовности передать изготовленный товар должно быть направлено поставщиком в такие сроки, чтобы реальная передача соответствовала установленным в договоре срокам поставки.
В пункте 2 статьи 515 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что невыборка покупателем (получателем) товаров в установленный договором поставки срок, а при его отсутствии в разумный срок после получения уведомления поставщика о готовности товаров дает поставщику право отказаться от исполнения договора либо потребовать от покупателя оплаты товаров.
Из материалов дела следует, что согласно условиям пунктов 21., 2.2 Соглашения N 2 от 13.03.2009 к договору от 22.12.2008 поставка партии товара на условиях FOB в количестве не менее 12500 и не более 12800 метрических тонн должна быть осуществлена в период с 19.03.2009 по 23.03.2009.
При поставке товара, базисом которой является FOB, в соответствии с Международными правилами толкования торговых терминов "Инкотермс 2000" и обычаями делового оборота термин FOB означает, что продавец считается исполнившим свои обязанности по поставке, когда он предоставляет товар в распоряжение покупателя на своем предприятии (заводе, фабрике, складе и т.п.) без погрузки на транспортное средство - "Свободно по борту". "Свободно на борту" означает, что продавец выполняет поставку с момента перехода товара через борт судна в поименованном порту отгрузки. С этого момента покупатель несет все риски утраты или повреждения товара.
Таким образом, применение сторонами по договору термина FOB означает, что поставка товара осуществляется на условиях выборки. Товар передается непосредственно в месте нахождения поставщика, при этом перевозка товара от поставщика до места назначения (доставки) осуществляется (организуется) покупателем).
Следовательно, положения договора соответствуют пункту 2 статьи 510 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому договором поставки может быть предусмотрено получение товара покупателем (получателем) в месте нахождения поставщика (выборка товара).
Истец в соответствии с условиями заключенного договора и Соглашения N 2 письмом б/н от 12.03.2009 (т. 1 л.д. 56) уведомил ответчика (поставщика) о прибытии судна "ИНДИГА" в порт Дудинка с 19 по 20 марта 2009 для отгрузки вышеуказанной партии газового конденсата. В силу специфики товара и условий его добычи и хранения, ответчиком осуществляется непрерывный процесс по отгрузке газового конденсата, который хранится в специальных емкостях.
Ответчик письмом N 03 СМ/912 от 13.03.2009 (т. 1 л.д. 58, получено истцом 13.03.2009, что подтверждено истцом в судебном заседании 28.02.2013) выразил готовность принять судно в период с 19.03.2009 по 20.03.2009 и произвести отгрузку товара.
Таким образом, ответчиком товар был предоставлен в распоряжение покупателя, поскольку к сроку, предусмотренному договором, товар готов к передаче в надлежащем месте и истец (покупатель) в соответствии с условиями договора осведомлен о готовности газового конденсата к передаче.
При этом, истец в нарушение условий заключенного договора и соглашения N 2 принятые на себя обязательства не исполнил: судно под погрузку не подал, уведомлений о задержке судна и невозможности выборки товара, предложений о переносе сроков поставки по соглашению N 2 в адрес ответчика не направил. Иного истцом не доказано.
Положениями пункта 2 и пункта 3 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.
Если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению.
Письмом N 13/10 от 07.04.2009 (т. 1 л.д. 66) ответчик расторг договор в одностороннем порядке.
Учитывая условия поставки - FOB, наличие уведомления ответчика готовности принять судно в период с 19.03.2009 по 20.03.2009 и произвести отгрузку товара, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что истцом исполнены обязательства по договору путем предоставления товара ответчик уведомил истца о готовности товара - газового конденсата для отгрузки, между тем обязательство по выборке товара истцом не исполнено. Поскольку ООО "НИТОЛ трейд" не исполнило своих встречных обязательств о предоставлении судна под погрузку, суд апелляционной инстанции считает, что вины ответчика в расторжении договора нет. Факт просрочки выборки товара истцом подтвержден материалами дела, установлен судом первой инстанции и не оспаривается истцом.
В силу статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.
Из буквального толкования статей 301, 515 Гражданского кодекса Российской Федерации не следует, что для одностороннего отказа поставщика от исполнения договора поставки необходимо существенное нарушение, достаточно того, что возможность отказа поставщика от договора предусмотрена законом (пункт 2 статьи 515 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Согласно пункту 21 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18, когда по условиям договора передача осуществляется отдельными партиями, отказ от его исполнения по основаниям, предусмотренным статьями 509 и 515 Гражданского кодекса Российской Федерации, влечет расторжение обязательства в целом, если иное не было заявлено в самом отказе. При этом соответствующая сторона вправе требовать возмещения убытков, вызванных изменением или расторжением договора, только если допущенное контрагентом нарушение является существенным (пункт 2 статьи 450, пункты 2, 3 статьи 523 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Учитывая, что для отказа от договора поставки по основанию, предусмотренному пунктом 2 статьи 515 Гражданского кодекса Российской Федерации нарушение условий договора, связанное с просрочкой выборки товара может быть не только однократным, но и не существенным, поэтому вывод суда о необходимости доказывания ответчиком существенности допущенного истцом нарушения противоречит правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.
Из материалов дела следует, что возможность выборки товара у истца и третьего лица отсутствовала из-за задержки прибытия судна, а затем по причине расторжения 08.04.2009 ОАо "ГМК "Норильский никель" договора "НН/67-2009 от 19.02.2009 на перевозку груза морем, заключенного между ним и третьим лицом, а доказательств наличия в распоряжения истца другого судна для осуществления выборки газового конденсата не представлено.
Наличие в договоре пункта 8.2, предусматривающего возможность расторжения договора в одностороннем порядке в соответствии со статьей 523 *** Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и указание об этом в письме от 07.04.2009 N 13/10, не лишает ответчика права на расторжение договора при нарушении обязательств покупателя (истца) расторгнуть договор на основании пункта 2 статьи 515 Гражданского кодекса Российской Федерации.
При таких обстоятельствах, у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения исковых требований.
Из искового заявления истца следует, что сумма убытков, предъявленная ответчику состоит из сумм, признанных и уплаченных истцом в пользу третьего лица Сентрал Энерджи, так согласно решению Международного Коммерческого Арбитражного Суда при Торгово-Промышленной Палате Российской Федерации от не только не возражало против удовлетворения иска третьего лица Сентрал Энерджи, но приняло решение о согласии с иском в полном объеме.
Оценив представленные сторонами доказательства в соответствии со статьями 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии противоправности в действиях ответчика по расторжению договора в связи с невыборкой товара истцом за пределами установленного срока и недоказанности истцом наличия причинно-следственной связи между этими действиями и возникшими у истца убытками.
Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.
Учитывая, что контракты по реализации газового конденсата были заключены до возникновения у ответчика обязательств реализовать товар истцу, ответчик является не единственным поставщиком газового конденсата, поэтому отказ ответчика от исполнения договора не мог повлиять на освобождение истца от обязанности перед Сентрал Энерджии по поставке товара.
Сентрал Энерджи не представлено доказательств оплаты в размере 1500000 долларов США по договору фрахтования от 31.03.2009 (т. 5 л.д. 82-114), имеется только электронная переписка между Сентрал Энерджи и Транспортно-экспедиционной компанией Эссберг Танкер ГмбХ ИКо КГ (не являющейся стороной по договору фрахтования), которая не доказывает убытки судовладельца, т.к. не подтверждает понесенные расходы.
Доказательств того, что судно Хартзи действительно вышло из порта Роттердам в порт Мурманск и обосновывающих размер убытков судовладельца в материалы дела не представлено, поэтому оснований для оплаты данной суммы по договору фрахтования не имелось.
Письмом ООО "НИТОЛ трейд" от 07.04.2009 (т. 1 л.д. 69) уведомило Сентрал Энерджи о расторжении ответчиком договора, и как следствие о невозможности исполнения ООО "НИТОЛ трейд" обязательства перед Сентрал Энерджи по контракту N 1. Указанное письмо получено третьим лицом 07.04.2009 (т. 4 л.д. 27-28). Следовательно, третье лицо имело информацию о невозможности исполнения истцом обязательств по поставке газового конденсата, установленных контрактом N 1. При этом, компания Сентрал Энерджи не предприняла действий, направленных на своевременное уведомление своего контрагента - компании ИМВОЙС МЕНЕДЖМЕНТ об отсутствии необходимости во фрахте (либо о необходимости приостановки выхода судна из порта Роттердам в порт Мурманск до разрешения ситуации). Таким образом, с 07.04.2009 до 15.04.2009 никаких действий, направленных на приостановление выхода судна Хартзи и избежание связанных с этим убытков третьим лицом не предпринято.
Совершение сделок по хеджированию рисков предусмотрено договором о СП, заключенным между Сентрал Энерджи и Селект Энеррджи. Контрактом N 1 между Сентрал Энерджи и ООО "НИТОЛ трейд" хеджирование рисков не предусмотрено, поэтому стороны не согласовали применение такого финансового инструмента. Сделка хеджирования не подтверждена документально, поскольку письма третьего лица и его контрагентов, выписка с банковского счета клиента СЛГИХАМ С.Е.Т. Селект Энерджи ГМБХ такими доказательствами не являются, т.к. не порождают правовых последствий сделки хеджирования. Кроме того, в выписке банком БНП Париба указано, что указанная оценка стоимости сделки является ориентировочной и не содержит сведений о предварительно определенной сумме, которая может подлежать оплате вследствие досрочного расторжения сделки. Доказательств, подтверждающих оплату Сентрал Энерджи компании Селект Энерджи суммы в размере 31398 долларов США по окончательному счету от 11.02.2009 N 09/0262 не представлено. Доказательств того, что осуществленное третьим лицом хеджирование связано со сделкой поставки газового конденсата, заключенной между ним и истцом не имеется. Кроме того, оплата Сентрал Энерджи отрицательного результата хеджирования в полном объеме компании Селект Энерджи необоснованна, поскольку согласно договора о СП между ними партнеры разделяют поровну все расходы, доходы, понесенные и полученные в результате данной сделки, включая покупку, продажу, финансирование, хеджирование и транспортировку продукции. Хеджирование рисков, связанных с колебанием рыночных цен на нефть явилось инициативой Сентрал Энерджи и его партнера Селект Энерджи, при этом выбор метода и способа хеджирования также осуществлялся на добровольной основе компании Сентрал Энерджи и Селект Энерджи самостоятельно. В связи с чем, ответчик не способен оказывать влияние на рыночную стоимость нефти.
Ответственность за принятие третьим лицом решения о заключении сделки хеджирования и выбранный способ хеджирования рисков изменения цены на нефть и цены по заключенным им контрактам 1 и 2, не может быть возложена на истца и ответчика, поскольку отрицательный результат хеджирования не зависел от действий указанных лиц и от факта поставки товара.
Суд апелляционной инстанции соглашается в доводом ответчика о том, что документов, свидетельствующих о выполнении компанией Сэйбот услуг, выдаче оригиналов Сертификатов количества и качества, подтверждающих расходы инспектора по проезду и проживанию в г. Дудинке не представлено. Кроме того, судно под погрузку газового конденсата не прибыло, поставка не состоялась, поэтому оплата проезда и проживания инспектора необоснованна. Кроме того, платежных документов, свидетельствующих об оплате по счету-фактуре от 13.04.2009 N 63-0260-0021260, Инвойсу компании Сейболт N 63-0260-0021260 от 13.04.2009 суммы 7236 долларов США не представлено. Согласно выписке с банковского счета Сентрал Энерджи от 24.08.2010 в пользу компании Кор лаборатоиз Сейлз Н.В. уплачено 8997,5 долларов США 20.04.2009, а также 3310 долларов США 05.06.2012. Согласно дебетовому авизо Банка БНП Париба от 20.04.2009 исх. N GG 47927TR0199602550 сумма в размере 8997,5 долларов США оплачена Сентрал Энерджи Кор Лабораториз Сейлх НВ по двум счетам фактурам N 62-02-60-0021278, 63-0260-0021260, вместе с тем не указано в какой сумме по какому счету произведена оплата.
Учитывая, что обязанности продавца, связанной с необходимостью уплаты процентов покупателю Контракт 1 не содержит, отсутствие ссылки на нормативный акт, на основании которого истец обязан был осуществить оплату процентов на капитал, сумма процентов на капитал осуществлена по собственной инициативе, причинная связь между действиями ответчика и уплатой истцом третьему лицу процентов на капитал не доказана, поэтому оснований для взыскания данных процентов с ответчика не имеется.
В соответствии с пунктом 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматриваются дополнительные условия для возмещения упущенной выгоды, которые должно доказать лицо, требующее возмещение таких убытков. В соответствии с названной нормой при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.
Истцом и третьим лицом не представлено доказательств принятия ими всех возможных мер к предотвращению убытков или уменьшению их размера.
Суд апелляционной инстанции соглашается с доводом ответчика о том, что у истца отсутствовала фактическая возможность осуществить выборку газового конденсата, поскольку доказательств наличия в его распоряжении судна для погрузки газового конденсата не представлено, поэтому истец не подтвердил возможность совершения им сделок по договору и контракту 1 и оснований для взыскания упущенной выгоды (истца и третьего лица) не имеется.
Статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.
Таким образом, имеются основания для отмены решения арбитражного суда первой инстанции, предусмотренные пунктами 3, 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с чем, обжалуемое решение следует отменить, в удовлетворении исковых требований ООО "НИТОЛ трейд" отказать.
В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 331.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение иска и апелляционной жалобы относятся на истца.
На основании пункта 1 части 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина, излишне уплаченная истцом при подаче искового заявления по платежному поручению N 17 от 15.03.2012, подлежит возврату истцу из федерального бюджета в сумме 7768 рублей 55 копеек.
Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда Красноярского края от "25" октября 2012 года по делу N А33-3988/2012 отменить.
Принять по делу новый судебный акт.
В удовлетворении иска отказать.
Возвратить обществу ограниченной ответственностью "НИТОЛ трейд" (ИНН 2466215100, ОГРН 1082468052370) из федерального бюджета 7768 рублей 55 копеек государственной пошлины.
Взыскать в общества с ограниченной ответственностью "НИТОЛ трейд" (ИНН 2466215100, ОГРН 1082468052370) в пользу открытого акционерного общества "Норильскгазпром" (ИНН 2457002628, ОГРН 1022401623408) 2000 рублей расходов по государственной пошлине.
Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.
Председательствующий судья
В.В.РАДЗИХОВСКАЯ
Судьи
Т.С.ГУРОВА
И.А.ХАСАНОВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)