Судебные решения, арбитраж
Акцизы
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 18 июля 2013 года.
Полный текст постановления изготовлен 23 июля 2013 года.
Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Филимоновой С.С.,
судей Смотровой Н.Н., Соловьевой М.В.,
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Манджиевым П.С.,
при участии:
от заявителя: представитель по доверенности от 07.06.2011 N 23АА0532435 Анисимов Е.И.; представитель по доверенности от 25.04.2011 Зорин М.М.; представитель по доверенности от 06.12.2011 N 12-1080 Пилюшенко В.С.
- от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен надлежащим образом;
- от третьих лиц: представители не явились, извещены надлежащим образом;
- рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 14.05.2013 по делу N А53-14125/2012, принятое судьей Тановой Д.Г.,по заявлению открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком"к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области, при участии третьих лиц: Сулеймановой Н.М.; Солохина С.С.,о признании недействительным решения и предписания,
установил:
Открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (далее - ОАО "Ростелеком", заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - Управление, антимонопольный орган, административный орган) от 27.01.2011 по делу N 941/05 о признании ОАО "Ростелеком" нарушившим пункт 6 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и предписания от 27.01.2011 N 35/05.
Решением Арбитражного суда Ростовской области от 12.07.2012, оставленным без изменения Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.10.2012, в удовлетворении заявленных требований открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" отказано.
Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 28.01.2013 решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.07.2012 и Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.10.2011 по делу N А53-14125/12 отменены, дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области, так как судебные акты приняты по неполно исследованным обстоятельствам, имеющим существенное значение для правильного рассмотрения дела, и недостаточно обоснованы.
Решением Арбитражного суда Ростовской области от 14.05.2013 по результатам рассмотрения дела, направленного на новое рассмотрение, оспариваемые решение и предписание признаны недействительными. Суд пришел к выводу, что антимонопольным органом были неверно определены географические границы рынка услуг широкополосного доступа к сети Интернет и необоснованно установлено доминирующее положение заявителя в порядке части 3 статьи 5 Закона о конкуренции, а также не доказан факт экономически необоснованного формирования обществом стоимости платы за предоставление доступа к сети Интернет для разных групп населенных пунктов в рамках одного тарифного плана.
Не согласившись с принятым судебным актом, УФАС по РО обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение и отказать в удовлетворении заявленных требований, сославшись на то, что выводы суда являются необоснованными и не соответствуют материалам дела. Антимонопольный орган основывается на исследовании мнения покупателей, указывает, что технологии доступа к сети Интернет отличаются друг от друга только свойствами, определяющими выбор покупателя; стоимость услуг по предоставлению доступа к сети интернет в зависимости от выбранной технологии доступа, значительно отличается. В связи с изложенным антимонопольный орган полагает, что им верно определены продуктовые границы товара; противоречие выводов аналитических отчетов в отношении определенного периода (январь - октябрь 2009 года) не может служить основанием для признания необоснованным всего отчета в целом.
В отзыве на апелляционную жалобу общество просит решение суда оставить без изменения.
Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
В судебном заседании представители общества не согласились с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.
Представители антимонопольного органа и третьего лица в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом. Согласно части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассматривает апелляционную жалобу в их отсутствие.
Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.
Как следует из материалов дела, в Управление поступило обращение граждан Солохина С.С. и Сулейманова Н.М. о нарушении обществом антимонопольного законодательства, выразившегося в необоснованном установлении различной абонентской платы за пользование услугой доступа к сети Интернет по тарифным планам "Unlim New" и "Turbo New" в рамках акции "Ускоряйся" по территориальному признаку в зависимости от места нахождения абонента в Ростовской области. Таким образом, оператор связи проводит маркетинговую акцию "Ускоряйся" на условиях, ставящих в неравное положение абонентов общества на территории Ростовской области.
18.07.2011 приказом руководителя Управления N 440 было возбуждено дело N 941/05 по признакам нарушения обществом части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в проведении акции "Ускоряйся" на разных условиях для абонентов различных населенных Ростовской области.
По результатам рассмотрения материалов дела N 941/05 и проведенной в отношении общества проверки комиссией Управления вынесено решение от 27.01.2012 (резолютивная часть оглашена 16.01.2012), в соответствии с которым общество признано нарушившим пункт 6 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части установления экономически необоснованной различной абонентской платы за пользование услугой доступа к сети Интернет по тарифным планам "Unlim New" и "Turbo New" в рамках акции "Ускоряйся" в зависимости от принадлежности абонента общества к группе населенных пунктов Ростовской области.
На основании указанного решения Управлением обществу выдано предписание от 27.01.2012 N 35/05 о прекращении последним нарушения пункта 6 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем установления в срок до 01.03.2012 равных условий акции "Ускоряйся" на тарифным планам "Unlim New" и "Turbo New" для всех абонентов общества в Ростовской области.
Определением Управления от 02.03.2012 на основании ходатайства общества продлен срок исполнения предписания N 35/05 до 02.04.2012.
Не согласившись с решением от 27.01.2012 по делу N 941/05 и предписанием от 27.01.2012 N 35/05, заявитель обратился в Арбитражный суд Ростовской области с настоящим заявлением.
Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно и обоснованно руководствовался следующим.
В соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о конкуренции) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом.
В силу части 1 статьи 5 Закона о конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.
Частью 3 статьи 5 Закона о конкуренции установлено, что доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия:
- 1) совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает пятьдесят процентов, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят процентов (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов);
- 2) в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;
- 3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.
В целях определения наличия (отсутствия) доминирующего заявителя на рынке услуг широкополосного доступа к сети Интернет в географических границах Ростовской области был проведен анализ состояния конкуренции на указанном товарном рынке и составлен аналитический отчет о результатах анализа конкуренции на рынке услуг широкополосного доступа к сети Интернет в географических границах Ростовской области в соответствии с требованиями Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок).
На основании проведенного анализа и в соответствии с отчетом от 25.11.2011 антимонопольным органом было установлено доминирующее положение на соответствующем товарном рынке следующей группы лиц: открытое акционерное общество "Ростелеком", открытое акционерное общество "Мегафон", открытое акционерное общество "ВымпелКом", закрытое акционерное общество "Электроком", открытое акционерное общество "Мобильные ТелеСистемы", закрытое акционерное общество "Ростовская сотовая связь". Совокупная доля указанных операторов превышает 85%, при этом доля заявителя по итогам 2010 года составляет 24,35%.
Согласно аналитическому отчету Управления широкополосный доступ различается по типу технологии передачи данных ADSL, Ethernet, Wi-Fi, GPRS и другие.
Широкополосный доступ к сети Интернет в Ростовской области за период с 2009 по 2010 годы обеспечивал скорость доступа от 64 кбит/сек до 10 Мбит/сек. Средняя стоимость приема-передачи 1 Мb данных по технологиям ADSL, Ethernet, Wi-Fi составляла от 40 копеек до 3 рублей.
Из представленного обществом аналитического отчета о результатах анализа конкуренции на рынке услуг широкополосного доступа к сети Интернет в географических границах Ростовской области за период с 01.01.2008 по 01.09.2009 следует, что широкополосный доступ к сети Интернет в Ростовской области обеспечивает скорость доступа от 64 кбит/сек до 2 Мбит/сек. Средняя стоимость приема-передачи 1 Мb данных по технологиям ADSL, Ethernet, Wi-Fi составляет в среднем от 1 рубля до 2 рублей.
Согласно пункту 2 Методических рекомендаций по анализу рынка услуг предоставления доступа к сети Интернет, направленных письмом Федеральной антимонопольной службы от 12.07.2007 N АЦ/117-11 "О проведении анализа рынка услуг предоставления доступа к сети Интернет", взаимозаменяемость способов предоставления услуги доступа к Интернет оценивается с точки зрения потребительской ценности товара по стоимостным (при этом оценивается как стоимость организации доступа к сети, так и плата за пользование ресурсами, то есть плата за трафик) и качественным (скорость, предоставление дополнительных сервисов, распространенность) параметрам.
Согласно выводам антимонопольного органа в упомянутом аналитическом отчете установлено, что товаром-заменителем для услуг доступа к сети Интернет по технологии ADSL, которые предоставляет общество, могут быть услуги операторов сотовой связи (технологии GPRS/3G).
Однако данный вывод недостаточно обоснован и сделан без оценки довода общества о невзаимозаменяемости технологий широкополосного доступа к сети Интернет ADSL, Ethernet, Wi-Fi с технологиями GPRS-Internet, GPRS-WAP и представленного в обоснование данного довода доказательства - аналитического отчета управления о результатах анализа конкуренции на рынке услуг широкополосного доступа к сети Интернет в географических границах Ростовской области за период с 01.01.2008 по 01.09.2009. Из данного аналитического отчета за 8 месяцев 2009 года следует вывод о невзаимозаменяемости данных услуг.
Кроме того, данный вывод антимонопольного органа в аналитическом отчете о результатах анализа конкуренции на рынке услуг широкополосного доступа к сети Интернет в географических границах Ростовской области за период с 01.01.2008 по 01.09.2009, противоречит его же выводам применительно к периоду 2009-2010 г.г. в ходе рассмотрения дела N 753, где антимонопольным органом технологии широкополосного доступа к сети Интернет ADSL (ассиметричная цифровая абонентская линия), Ethernet подключение по локальной сети), Wi-Fi (беспроводная локальная сеть) не были признаны взаимозаменяемыми с технологиями GPRS-Internet, GPRS-WAP. Данное обстоятельство подтверждено и Арбитражным судом Ростовской области в решении по делу А53-6658/2010 от 09.07.2010, оставленным без изменения постановлениями Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2010 и Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 03.02.2011 при рассмотрении спора между теми же лицами о признании недействительным решения Ростовского УФАС России от 26.01.2010 по делу N 753, которым ОАО "ЮТК" (правопредшественник ОАО "Ростелеком") было признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части нарушения нормативного порядка ценообразования, в части установления экономически необоснованной различной абонентской платы за пользование услугой доступа к сети Интернет в рамках тарифного плана "Unlim ВООМ" в зависимости от принадлежности абонента ОАО "ЮТК" к группе населенных пунктов Ростовской области.
В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.
Поскольку вступившим в законную силу решением суда от 09.07.2010 по делу N А53-6658/2010 установлено, что в течение 10 месяцев 2009 года услуги доступа к сети Интернет по соответствующим технологиям не были взаимозаменяемыми, антимонопольный орган не привел каких-либо новых обстоятельств или нормы права, в обоснование своего противоположного вывода, суд первой инстанции правомерно и обоснованно пришел к выводу о том, что антимонопольный орган не доказал факт того, что услуги доступа к сети Интернет по технологиям ADSL, Ethernet,, Wi-Fi образовывали единые продуктовые границы рынка с услугами, оказываемыми по технологиям GPRS (Internet, WAP), а соответственно антимонопольным органом неверно определены продуктовые границы товарного рынка и иные характеристики последнего. В свою очередь, неверное определение границ товарного рынка повлекло за собой неверный вывод антимонопольного органа о коллективном доминировании общества на спорном рынке, сделанным путем сложения доли общества с долями лиц, оказывающих не взаимозаменяемые услуги. При таких обстоятельствах, антимонопольный орган не доказал факт того, что общество занимало доминирующее положение на товарном рынке услуг.
Кроме того, согласно пункту 2.4 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС РФ от 28.04.2012 N 220 (далее - Порядок) все характеристики товарного рынка определяются в пределах одного установленного временного интервала.
В силу пункта 6.3 Порядка доля хозяйствующего субъекта (группы лиц) на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.
Из аналитического отчета от 25.11.2011 видно, что управлением анализировался рынок услуг широкополосного доступа к сети Интернет в географических границах Ростовской области за период с 2009 по 2010 годы. Между тем в деле отсутствуют доказательства, свидетельствующие об исследовании управлением группы лиц на данном товарном рынке за период с 2009 по 2010 годы.
Вместе с тем, антимонопольный орган не представил суду доказательства того, что им были исследованы группы лиц на данном товарном рынке за период с 2009 по 2010 годы. Напротив, в материалах настоящего дела имеются представленные обществом и ОАО "Мегафон" в антимонопольный орган данные о группе лиц по состоянию на август 2011 года.
Между тем, определяя долю группы лиц на товарном рынке применительно к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, антимонопольный орган необоснованно объединил в группу лиц ОАО "Мегафон" и ЗАО "Синтерра-Юг", поскольку не учел того, что до 02.06.2010 ЗАО "Синтерра-Юг" не входило в группу лиц ОАО "Мегафон".
Поскольку до 04.04.2011 ЗАО "Комстар-Регионы" не входило в группу лиц ОАО "МТС", объединение антимонопольным органом этих двух обществ в группу лиц также необоснованно.
Антимонопольный орган, объединяя в группу лиц ОАО "Ростелеком", ОАО "Инфотекс ТаганрогТелеком" и ЗАО "Астарта", не опроверг доводы общества о том, что данные организации в 2009-2010 годах действовали как конкуренты, не оказывали равнонаправленного влияния на рынок, конкурировали по ценовым и иным условиям взаимодействия с текущими и потенциальными абонентами (статья 9 Закона о защите конкуренции).
Кроме того, согласно выписке общества о списке аффилированных лиц ЗАО "Астарта" вошло в группу лиц в ОАО "Ростелеком" с 04.10.2010.
Указанная информация об аффилированных лицах опубликована на официальных сайтах ОАО "МТС", ОАО "Мегафон", ОАО "Ростелеком" в сети Интернет в силу статьи 30 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг".
Учитывая вышеизложенные обстоятельства, суд правильно пришел к выводу о том, что доминирующая группа лиц определена Управлением с нарушением пунктов 2.4 и 6.3 Порядка и статьи 9 Закона о защите конкуренции.
Кроме того, согласно пункту 3.7.3 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, являющегося приложением к приказу Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 N 5, материалы проведенного анализа состояния конкуренции подписывает руководитель ответственного структурного подразделения и направляет председателю комиссии, который приобщает их к материалам дела и знакомит с ними лиц, участвующих в деле, о нарушении антимонопольного законодательства.
При рассмотрении дела антимонопольным органом был нарушен данный регламент, поскольку аналитический отчет подписан не руководителем ответственного подразделения.
Согласно пункту 8.3 Порядка барьеры входа на товарный рынок анализируются:
- а) с точки зрения возможности потенциальных продавцов, в том числе действующих на смежных рынках, стать участниками рассматриваемого товарного рынка;
- б) с точки зрения возможности хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке, расширить производственные мощности или объем продаж данного товара
Согласно приложению N 2 к аналитическому отчету управления общий объем продаж вырос на спорном рынке в 2010 году более чем в 2 раза по сравнению с 2009 годом, в том числе по каждому обществу, включенному управлением в группу лиц.
Кроме того, имеется наличие факта 30 операторов связи, предоставляющих доступ к сети Интернет юридическим лицам, но не оказывающим услуги для населения, которые уже имеют выстроенную сеть связи и другие необходимые условия для оказания услуг доступа к сети Интернет физическим лицам. Такие операторы могут без значительных затрат выйти на спорный рынок, не встречая барьеров, увеличив число продавцов услуг доступа к сети Интернет для населения почти в два раза.
Таким образом, доводы управления о затруднительности доступа на спорный рынок конкурентов также является недостаточно обоснованным.
Учитывая, что операторы связи, не оказывающие услуги населению, имеют выстроенную сеть связи и другие необходимые условия для оказания услуг доступа к сети Интернет физическим лицам, им нет необходимости получать лицензию, то очевидно, что такие операторы имеют возможность без значительных затрат выйти на территории Ростовской области на спорный рынок, не встречая барьеров, что, в свою очередь, свидетельствует о том, что спорный рынок доступен для новых игроков.
При этом ссылка антимонопольного органа на то обстоятельство, что в 2009-2010 годах "не претерпел заметных изменений, то есть приход новых участников на рассматриваемый рынок, даже из смежных сегментов рынка, затруднен", не соответствует действительности и противоречит данным аналитического отчета. Так, в 2009 году на рынок доступа к сети Интернет вышла компания - ООО "Сумма-Телеком", в 2010 - ООО "Простые средства связи", ООО "Таймер", ООО "ИнтерКрот", в 2011 - ЗАО "Газтелеком".
Кроме того, в нарушение подпунктов "б" пункта 8.3. Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, антимонопольный орган не учел то обстоятельство, что большинство операторов, действующих на рынке доступа к сети Интернет для физических лиц, существенно увеличили объем продаж в 2010 году по сравнению с 2009 годом.
Например, ООО "Сумма-Телеком" - с 92 000 рублей в 2009 году до 9 200 000 в 2010 году (в 100 раз), ОАО "Мобильные ТелеСистемы" с 122 488 974 рублей в 2009 году до 386 755 439 рублей в 2010 году (более, чем в 3 раза), ОАО "Мегафон" - с 127 191 177 рублей в 2009 году до 517 668 822 рублей в 2010 году (более, чем в 4 раза). Кроме того, в целом объем продаж на рассматриваемом рынке увеличился в 2010 году по сравнению с 2009 годом в 1,5 раза.
Вышесказанное свидетельствует об отсутствии труднопреодолимых барьеров доступа на рынок доступа к сети Интернет для физических лиц.
В силу пункта 8.4 Порядка преодолимость барьеров входа на товарный рынок оценивается на основе сроков и величины затрат на преодоление таких барьеров.
Барьеры входа на товарный рынок считаются преодолимыми, если затраты на преодоление барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок экономически оправдываются доходами (преимуществами), которые получит (предполагает получить) хозяйствующий субъект, собирающийся войти на данный товарный рынок.
Необходимые для хозяйствующих субъектов сроки и затраты на преодоление барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок, а также преодолимость барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок могут оцениваться путем опроса фактических и потенциальных продавцов или отраслевых специалистов (экспертов).
Как следует из аналитического отчета антимонопольного органа, последний отнес к барьерам выхода на рынок услуг по предоставлению доступа к сети Интернет: необходимость осуществления значительных первоначальных инвестиций на приобретение оборудования, прокладку кабеля при длительных сроках окупаемости вложений; необходимость доступа к кабельной канализации других операторов связи; преимущества хозяйствующих субъектов, действующих на рынке перед потенциальными продавцами по затратам на одного абонента за счет эффекта масштаба.
Вместе с тем, антимонопольный орган не представило расчеты и документально не подтвердило свои выводы о необходимости осуществления значительных первоначальных инвестиций на приобретение оборудования, прокладку кабеля, длительные сроки окупаемости произведенных затрат, стоимость использования чужой кабельной канализации, соотношение данных затрат с доходами от деятельности. Выводы управления о том, что затраты уже существующих на рынке хозяйствующих субъектов являются более низкими по сравнению с издержками новых (потенциальных) участников рынка также не подтверждены документально обоснованными расчетами.
Не представлены суду антимонопольным органом и доказательства, свидетельствующие об исследовании им затрат, которые должен понести хозяйствующий субъект для выхода на спорный рынок, и срок, в который такой хозяйствующий субъект получит (предполагает получить) преимущества.
При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному и обоснованному выводу о том, что антимонопольным органом нарушено требование пункта 8.4 Порядка, предусматривающего при анализе товарного рынка установление конкретных значений сроков и величин затрат на преодоление барьеров и их последующего анализа, что не позволяет определить, преодолимы ли барьеры входа на рынок или нет.
Поскольку согласно действующему законодательству о лицензировании, Административному регламенту предоставления Федеральной службой по надзору связи, информационных технологий и массовых коммуникаций государственной услуги по осуществлению лицензирования деятельности в области оказания услуг связи, утвержденному приказом министерства связи и массовых коммуникаций РФ от 27.12.2011 N 357, лицензии на предоставление доступа к сети Интернет выдаются без ограничений, имущественный ценз для соискателей лицензий не устанавливается, срок выдачи лицензий 1 месяц, законодательство о связи предусматривает заявительный порядок лицензирования деятельности по предоставлению доступа к сети Интернет, в этой связи суд пришел к выводу о том, что условие о лицензировании также не может являться административным барьером для входа на товарный рынок.
Антимонопольным органом не представлено также доказательств эластичности спроса, указанного в пункте 3 части 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции. Ни аналитический отчет, ни обжалуемое решение не содержат расчета степени эластичности спроса на услуги по предоставлению доступа в Интернет, расчета изменений величины спроса на эту услугу при изменении стоимости таких услуг. Напротив, аналитический отчет подтверждает, что в исследуемый период стоимость оказания услуг к сети Интернет для населения снизилась, при этом количество абонентов операторов связи проводного доступа к сети Интернет выросло на 50 процентов, что в свою очередь, свидетельствует о том, что на снижение стоимости услуг потребители отреагировали существенным повышением спроса, а соответственно данный факт, напротив, также подтверждает эластичность спорного рынка услуг (пункт 3 части 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции).
Исходя из вышеизложенного, антимонопольным органом были неверно определены географические границы рынка услуг широкополосного доступа к сети Интернет и необоснованно установлено доминирующее положение заявителя в порядке части 3 статьи 5 Закона о конкуренции.
Кроме того, антимонопольным органом не доказан факт экономически необоснованного формирования обществом стоимости платы за предоставление доступа к сети Интернет для разных групп населенных пунктов в рамках одного тарифного плана, что приводит к ущемлению интересов абонентов и свидетельствует о наличии в действиях общества признаков нарушения части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.
При указанных обстоятельствах решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 27.01.2012 по делу 941/05 о признании открытого акционерного общества "Ростелеком" нарушившим пункт 6 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" и предписание от 27.01.2012 N 35/05 правомерно признаны судом недействительными.
Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемого судебного акта, не установлено.
Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
постановил:
решение Арбитражного суда Ростовской области от 14.05.2013 по делу N А53-14125/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.
Председательствующий
С.С.ФИЛИМОНОВА
Судьи
Н.Н.СМОТРОВА
М.В.СОЛОВЬЕВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ПЯТНАДЦАТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 23.07.2013 N 15АП-9580/2013 ПО ДЕЛУ N А53-14125/2012
Разделы:Акцизы
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 23 июля 2013 г. N 15АП-9580/2013
Дело N А53-14125/2012
Резолютивная часть постановления объявлена 18 июля 2013 года.
Полный текст постановления изготовлен 23 июля 2013 года.
Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Филимоновой С.С.,
судей Смотровой Н.Н., Соловьевой М.В.,
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Манджиевым П.С.,
при участии:
от заявителя: представитель по доверенности от 07.06.2011 N 23АА0532435 Анисимов Е.И.; представитель по доверенности от 25.04.2011 Зорин М.М.; представитель по доверенности от 06.12.2011 N 12-1080 Пилюшенко В.С.
- от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен надлежащим образом;
- от третьих лиц: представители не явились, извещены надлежащим образом;
- рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 14.05.2013 по делу N А53-14125/2012, принятое судьей Тановой Д.Г.,по заявлению открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком"к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области, при участии третьих лиц: Сулеймановой Н.М.; Солохина С.С.,о признании недействительным решения и предписания,
установил:
Открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (далее - ОАО "Ростелеком", заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - Управление, антимонопольный орган, административный орган) от 27.01.2011 по делу N 941/05 о признании ОАО "Ростелеком" нарушившим пункт 6 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и предписания от 27.01.2011 N 35/05.
Решением Арбитражного суда Ростовской области от 12.07.2012, оставленным без изменения Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.10.2012, в удовлетворении заявленных требований открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" отказано.
Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 28.01.2013 решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.07.2012 и Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.10.2011 по делу N А53-14125/12 отменены, дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области, так как судебные акты приняты по неполно исследованным обстоятельствам, имеющим существенное значение для правильного рассмотрения дела, и недостаточно обоснованы.
Решением Арбитражного суда Ростовской области от 14.05.2013 по результатам рассмотрения дела, направленного на новое рассмотрение, оспариваемые решение и предписание признаны недействительными. Суд пришел к выводу, что антимонопольным органом были неверно определены географические границы рынка услуг широкополосного доступа к сети Интернет и необоснованно установлено доминирующее положение заявителя в порядке части 3 статьи 5 Закона о конкуренции, а также не доказан факт экономически необоснованного формирования обществом стоимости платы за предоставление доступа к сети Интернет для разных групп населенных пунктов в рамках одного тарифного плана.
Не согласившись с принятым судебным актом, УФАС по РО обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение и отказать в удовлетворении заявленных требований, сославшись на то, что выводы суда являются необоснованными и не соответствуют материалам дела. Антимонопольный орган основывается на исследовании мнения покупателей, указывает, что технологии доступа к сети Интернет отличаются друг от друга только свойствами, определяющими выбор покупателя; стоимость услуг по предоставлению доступа к сети интернет в зависимости от выбранной технологии доступа, значительно отличается. В связи с изложенным антимонопольный орган полагает, что им верно определены продуктовые границы товара; противоречие выводов аналитических отчетов в отношении определенного периода (январь - октябрь 2009 года) не может служить основанием для признания необоснованным всего отчета в целом.
В отзыве на апелляционную жалобу общество просит решение суда оставить без изменения.
Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
В судебном заседании представители общества не согласились с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.
Представители антимонопольного органа и третьего лица в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом. Согласно части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассматривает апелляционную жалобу в их отсутствие.
Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.
Как следует из материалов дела, в Управление поступило обращение граждан Солохина С.С. и Сулейманова Н.М. о нарушении обществом антимонопольного законодательства, выразившегося в необоснованном установлении различной абонентской платы за пользование услугой доступа к сети Интернет по тарифным планам "Unlim New" и "Turbo New" в рамках акции "Ускоряйся" по территориальному признаку в зависимости от места нахождения абонента в Ростовской области. Таким образом, оператор связи проводит маркетинговую акцию "Ускоряйся" на условиях, ставящих в неравное положение абонентов общества на территории Ростовской области.
18.07.2011 приказом руководителя Управления N 440 было возбуждено дело N 941/05 по признакам нарушения обществом части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в проведении акции "Ускоряйся" на разных условиях для абонентов различных населенных Ростовской области.
По результатам рассмотрения материалов дела N 941/05 и проведенной в отношении общества проверки комиссией Управления вынесено решение от 27.01.2012 (резолютивная часть оглашена 16.01.2012), в соответствии с которым общество признано нарушившим пункт 6 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части установления экономически необоснованной различной абонентской платы за пользование услугой доступа к сети Интернет по тарифным планам "Unlim New" и "Turbo New" в рамках акции "Ускоряйся" в зависимости от принадлежности абонента общества к группе населенных пунктов Ростовской области.
На основании указанного решения Управлением обществу выдано предписание от 27.01.2012 N 35/05 о прекращении последним нарушения пункта 6 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем установления в срок до 01.03.2012 равных условий акции "Ускоряйся" на тарифным планам "Unlim New" и "Turbo New" для всех абонентов общества в Ростовской области.
Определением Управления от 02.03.2012 на основании ходатайства общества продлен срок исполнения предписания N 35/05 до 02.04.2012.
Не согласившись с решением от 27.01.2012 по делу N 941/05 и предписанием от 27.01.2012 N 35/05, заявитель обратился в Арбитражный суд Ростовской области с настоящим заявлением.
Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно и обоснованно руководствовался следующим.
В соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о конкуренции) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом.
В силу части 1 статьи 5 Закона о конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.
Частью 3 статьи 5 Закона о конкуренции установлено, что доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия:
- 1) совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает пятьдесят процентов, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят процентов (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов);
- 2) в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;
- 3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.
В целях определения наличия (отсутствия) доминирующего заявителя на рынке услуг широкополосного доступа к сети Интернет в географических границах Ростовской области был проведен анализ состояния конкуренции на указанном товарном рынке и составлен аналитический отчет о результатах анализа конкуренции на рынке услуг широкополосного доступа к сети Интернет в географических границах Ростовской области в соответствии с требованиями Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок).
На основании проведенного анализа и в соответствии с отчетом от 25.11.2011 антимонопольным органом было установлено доминирующее положение на соответствующем товарном рынке следующей группы лиц: открытое акционерное общество "Ростелеком", открытое акционерное общество "Мегафон", открытое акционерное общество "ВымпелКом", закрытое акционерное общество "Электроком", открытое акционерное общество "Мобильные ТелеСистемы", закрытое акционерное общество "Ростовская сотовая связь". Совокупная доля указанных операторов превышает 85%, при этом доля заявителя по итогам 2010 года составляет 24,35%.
Согласно аналитическому отчету Управления широкополосный доступ различается по типу технологии передачи данных ADSL, Ethernet, Wi-Fi, GPRS и другие.
Широкополосный доступ к сети Интернет в Ростовской области за период с 2009 по 2010 годы обеспечивал скорость доступа от 64 кбит/сек до 10 Мбит/сек. Средняя стоимость приема-передачи 1 Мb данных по технологиям ADSL, Ethernet, Wi-Fi составляла от 40 копеек до 3 рублей.
Из представленного обществом аналитического отчета о результатах анализа конкуренции на рынке услуг широкополосного доступа к сети Интернет в географических границах Ростовской области за период с 01.01.2008 по 01.09.2009 следует, что широкополосный доступ к сети Интернет в Ростовской области обеспечивает скорость доступа от 64 кбит/сек до 2 Мбит/сек. Средняя стоимость приема-передачи 1 Мb данных по технологиям ADSL, Ethernet, Wi-Fi составляет в среднем от 1 рубля до 2 рублей.
Согласно пункту 2 Методических рекомендаций по анализу рынка услуг предоставления доступа к сети Интернет, направленных письмом Федеральной антимонопольной службы от 12.07.2007 N АЦ/117-11 "О проведении анализа рынка услуг предоставления доступа к сети Интернет", взаимозаменяемость способов предоставления услуги доступа к Интернет оценивается с точки зрения потребительской ценности товара по стоимостным (при этом оценивается как стоимость организации доступа к сети, так и плата за пользование ресурсами, то есть плата за трафик) и качественным (скорость, предоставление дополнительных сервисов, распространенность) параметрам.
Согласно выводам антимонопольного органа в упомянутом аналитическом отчете установлено, что товаром-заменителем для услуг доступа к сети Интернет по технологии ADSL, которые предоставляет общество, могут быть услуги операторов сотовой связи (технологии GPRS/3G).
Однако данный вывод недостаточно обоснован и сделан без оценки довода общества о невзаимозаменяемости технологий широкополосного доступа к сети Интернет ADSL, Ethernet, Wi-Fi с технологиями GPRS-Internet, GPRS-WAP и представленного в обоснование данного довода доказательства - аналитического отчета управления о результатах анализа конкуренции на рынке услуг широкополосного доступа к сети Интернет в географических границах Ростовской области за период с 01.01.2008 по 01.09.2009. Из данного аналитического отчета за 8 месяцев 2009 года следует вывод о невзаимозаменяемости данных услуг.
Кроме того, данный вывод антимонопольного органа в аналитическом отчете о результатах анализа конкуренции на рынке услуг широкополосного доступа к сети Интернет в географических границах Ростовской области за период с 01.01.2008 по 01.09.2009, противоречит его же выводам применительно к периоду 2009-2010 г.г. в ходе рассмотрения дела N 753, где антимонопольным органом технологии широкополосного доступа к сети Интернет ADSL (ассиметричная цифровая абонентская линия), Ethernet подключение по локальной сети), Wi-Fi (беспроводная локальная сеть) не были признаны взаимозаменяемыми с технологиями GPRS-Internet, GPRS-WAP. Данное обстоятельство подтверждено и Арбитражным судом Ростовской области в решении по делу А53-6658/2010 от 09.07.2010, оставленным без изменения постановлениями Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2010 и Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 03.02.2011 при рассмотрении спора между теми же лицами о признании недействительным решения Ростовского УФАС России от 26.01.2010 по делу N 753, которым ОАО "ЮТК" (правопредшественник ОАО "Ростелеком") было признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части нарушения нормативного порядка ценообразования, в части установления экономически необоснованной различной абонентской платы за пользование услугой доступа к сети Интернет в рамках тарифного плана "Unlim ВООМ" в зависимости от принадлежности абонента ОАО "ЮТК" к группе населенных пунктов Ростовской области.
В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.
Поскольку вступившим в законную силу решением суда от 09.07.2010 по делу N А53-6658/2010 установлено, что в течение 10 месяцев 2009 года услуги доступа к сети Интернет по соответствующим технологиям не были взаимозаменяемыми, антимонопольный орган не привел каких-либо новых обстоятельств или нормы права, в обоснование своего противоположного вывода, суд первой инстанции правомерно и обоснованно пришел к выводу о том, что антимонопольный орган не доказал факт того, что услуги доступа к сети Интернет по технологиям ADSL, Ethernet,, Wi-Fi образовывали единые продуктовые границы рынка с услугами, оказываемыми по технологиям GPRS (Internet, WAP), а соответственно антимонопольным органом неверно определены продуктовые границы товарного рынка и иные характеристики последнего. В свою очередь, неверное определение границ товарного рынка повлекло за собой неверный вывод антимонопольного органа о коллективном доминировании общества на спорном рынке, сделанным путем сложения доли общества с долями лиц, оказывающих не взаимозаменяемые услуги. При таких обстоятельствах, антимонопольный орган не доказал факт того, что общество занимало доминирующее положение на товарном рынке услуг.
Кроме того, согласно пункту 2.4 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС РФ от 28.04.2012 N 220 (далее - Порядок) все характеристики товарного рынка определяются в пределах одного установленного временного интервала.
В силу пункта 6.3 Порядка доля хозяйствующего субъекта (группы лиц) на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.
Из аналитического отчета от 25.11.2011 видно, что управлением анализировался рынок услуг широкополосного доступа к сети Интернет в географических границах Ростовской области за период с 2009 по 2010 годы. Между тем в деле отсутствуют доказательства, свидетельствующие об исследовании управлением группы лиц на данном товарном рынке за период с 2009 по 2010 годы.
Вместе с тем, антимонопольный орган не представил суду доказательства того, что им были исследованы группы лиц на данном товарном рынке за период с 2009 по 2010 годы. Напротив, в материалах настоящего дела имеются представленные обществом и ОАО "Мегафон" в антимонопольный орган данные о группе лиц по состоянию на август 2011 года.
Между тем, определяя долю группы лиц на товарном рынке применительно к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, антимонопольный орган необоснованно объединил в группу лиц ОАО "Мегафон" и ЗАО "Синтерра-Юг", поскольку не учел того, что до 02.06.2010 ЗАО "Синтерра-Юг" не входило в группу лиц ОАО "Мегафон".
Поскольку до 04.04.2011 ЗАО "Комстар-Регионы" не входило в группу лиц ОАО "МТС", объединение антимонопольным органом этих двух обществ в группу лиц также необоснованно.
Антимонопольный орган, объединяя в группу лиц ОАО "Ростелеком", ОАО "Инфотекс ТаганрогТелеком" и ЗАО "Астарта", не опроверг доводы общества о том, что данные организации в 2009-2010 годах действовали как конкуренты, не оказывали равнонаправленного влияния на рынок, конкурировали по ценовым и иным условиям взаимодействия с текущими и потенциальными абонентами (статья 9 Закона о защите конкуренции).
Кроме того, согласно выписке общества о списке аффилированных лиц ЗАО "Астарта" вошло в группу лиц в ОАО "Ростелеком" с 04.10.2010.
Указанная информация об аффилированных лицах опубликована на официальных сайтах ОАО "МТС", ОАО "Мегафон", ОАО "Ростелеком" в сети Интернет в силу статьи 30 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг".
Учитывая вышеизложенные обстоятельства, суд правильно пришел к выводу о том, что доминирующая группа лиц определена Управлением с нарушением пунктов 2.4 и 6.3 Порядка и статьи 9 Закона о защите конкуренции.
Кроме того, согласно пункту 3.7.3 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, являющегося приложением к приказу Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 N 5, материалы проведенного анализа состояния конкуренции подписывает руководитель ответственного структурного подразделения и направляет председателю комиссии, который приобщает их к материалам дела и знакомит с ними лиц, участвующих в деле, о нарушении антимонопольного законодательства.
При рассмотрении дела антимонопольным органом был нарушен данный регламент, поскольку аналитический отчет подписан не руководителем ответственного подразделения.
Согласно пункту 8.3 Порядка барьеры входа на товарный рынок анализируются:
- а) с точки зрения возможности потенциальных продавцов, в том числе действующих на смежных рынках, стать участниками рассматриваемого товарного рынка;
- б) с точки зрения возможности хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке, расширить производственные мощности или объем продаж данного товара
Согласно приложению N 2 к аналитическому отчету управления общий объем продаж вырос на спорном рынке в 2010 году более чем в 2 раза по сравнению с 2009 годом, в том числе по каждому обществу, включенному управлением в группу лиц.
Кроме того, имеется наличие факта 30 операторов связи, предоставляющих доступ к сети Интернет юридическим лицам, но не оказывающим услуги для населения, которые уже имеют выстроенную сеть связи и другие необходимые условия для оказания услуг доступа к сети Интернет физическим лицам. Такие операторы могут без значительных затрат выйти на спорный рынок, не встречая барьеров, увеличив число продавцов услуг доступа к сети Интернет для населения почти в два раза.
Таким образом, доводы управления о затруднительности доступа на спорный рынок конкурентов также является недостаточно обоснованным.
Учитывая, что операторы связи, не оказывающие услуги населению, имеют выстроенную сеть связи и другие необходимые условия для оказания услуг доступа к сети Интернет физическим лицам, им нет необходимости получать лицензию, то очевидно, что такие операторы имеют возможность без значительных затрат выйти на территории Ростовской области на спорный рынок, не встречая барьеров, что, в свою очередь, свидетельствует о том, что спорный рынок доступен для новых игроков.
При этом ссылка антимонопольного органа на то обстоятельство, что в 2009-2010 годах "не претерпел заметных изменений, то есть приход новых участников на рассматриваемый рынок, даже из смежных сегментов рынка, затруднен", не соответствует действительности и противоречит данным аналитического отчета. Так, в 2009 году на рынок доступа к сети Интернет вышла компания - ООО "Сумма-Телеком", в 2010 - ООО "Простые средства связи", ООО "Таймер", ООО "ИнтерКрот", в 2011 - ЗАО "Газтелеком".
Кроме того, в нарушение подпунктов "б" пункта 8.3. Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, антимонопольный орган не учел то обстоятельство, что большинство операторов, действующих на рынке доступа к сети Интернет для физических лиц, существенно увеличили объем продаж в 2010 году по сравнению с 2009 годом.
Например, ООО "Сумма-Телеком" - с 92 000 рублей в 2009 году до 9 200 000 в 2010 году (в 100 раз), ОАО "Мобильные ТелеСистемы" с 122 488 974 рублей в 2009 году до 386 755 439 рублей в 2010 году (более, чем в 3 раза), ОАО "Мегафон" - с 127 191 177 рублей в 2009 году до 517 668 822 рублей в 2010 году (более, чем в 4 раза). Кроме того, в целом объем продаж на рассматриваемом рынке увеличился в 2010 году по сравнению с 2009 годом в 1,5 раза.
Вышесказанное свидетельствует об отсутствии труднопреодолимых барьеров доступа на рынок доступа к сети Интернет для физических лиц.
В силу пункта 8.4 Порядка преодолимость барьеров входа на товарный рынок оценивается на основе сроков и величины затрат на преодоление таких барьеров.
Барьеры входа на товарный рынок считаются преодолимыми, если затраты на преодоление барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок экономически оправдываются доходами (преимуществами), которые получит (предполагает получить) хозяйствующий субъект, собирающийся войти на данный товарный рынок.
Необходимые для хозяйствующих субъектов сроки и затраты на преодоление барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок, а также преодолимость барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок могут оцениваться путем опроса фактических и потенциальных продавцов или отраслевых специалистов (экспертов).
Как следует из аналитического отчета антимонопольного органа, последний отнес к барьерам выхода на рынок услуг по предоставлению доступа к сети Интернет: необходимость осуществления значительных первоначальных инвестиций на приобретение оборудования, прокладку кабеля при длительных сроках окупаемости вложений; необходимость доступа к кабельной канализации других операторов связи; преимущества хозяйствующих субъектов, действующих на рынке перед потенциальными продавцами по затратам на одного абонента за счет эффекта масштаба.
Вместе с тем, антимонопольный орган не представило расчеты и документально не подтвердило свои выводы о необходимости осуществления значительных первоначальных инвестиций на приобретение оборудования, прокладку кабеля, длительные сроки окупаемости произведенных затрат, стоимость использования чужой кабельной канализации, соотношение данных затрат с доходами от деятельности. Выводы управления о том, что затраты уже существующих на рынке хозяйствующих субъектов являются более низкими по сравнению с издержками новых (потенциальных) участников рынка также не подтверждены документально обоснованными расчетами.
Не представлены суду антимонопольным органом и доказательства, свидетельствующие об исследовании им затрат, которые должен понести хозяйствующий субъект для выхода на спорный рынок, и срок, в который такой хозяйствующий субъект получит (предполагает получить) преимущества.
При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному и обоснованному выводу о том, что антимонопольным органом нарушено требование пункта 8.4 Порядка, предусматривающего при анализе товарного рынка установление конкретных значений сроков и величин затрат на преодоление барьеров и их последующего анализа, что не позволяет определить, преодолимы ли барьеры входа на рынок или нет.
Поскольку согласно действующему законодательству о лицензировании, Административному регламенту предоставления Федеральной службой по надзору связи, информационных технологий и массовых коммуникаций государственной услуги по осуществлению лицензирования деятельности в области оказания услуг связи, утвержденному приказом министерства связи и массовых коммуникаций РФ от 27.12.2011 N 357, лицензии на предоставление доступа к сети Интернет выдаются без ограничений, имущественный ценз для соискателей лицензий не устанавливается, срок выдачи лицензий 1 месяц, законодательство о связи предусматривает заявительный порядок лицензирования деятельности по предоставлению доступа к сети Интернет, в этой связи суд пришел к выводу о том, что условие о лицензировании также не может являться административным барьером для входа на товарный рынок.
Антимонопольным органом не представлено также доказательств эластичности спроса, указанного в пункте 3 части 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции. Ни аналитический отчет, ни обжалуемое решение не содержат расчета степени эластичности спроса на услуги по предоставлению доступа в Интернет, расчета изменений величины спроса на эту услугу при изменении стоимости таких услуг. Напротив, аналитический отчет подтверждает, что в исследуемый период стоимость оказания услуг к сети Интернет для населения снизилась, при этом количество абонентов операторов связи проводного доступа к сети Интернет выросло на 50 процентов, что в свою очередь, свидетельствует о том, что на снижение стоимости услуг потребители отреагировали существенным повышением спроса, а соответственно данный факт, напротив, также подтверждает эластичность спорного рынка услуг (пункт 3 части 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции).
Исходя из вышеизложенного, антимонопольным органом были неверно определены географические границы рынка услуг широкополосного доступа к сети Интернет и необоснованно установлено доминирующее положение заявителя в порядке части 3 статьи 5 Закона о конкуренции.
Кроме того, антимонопольным органом не доказан факт экономически необоснованного формирования обществом стоимости платы за предоставление доступа к сети Интернет для разных групп населенных пунктов в рамках одного тарифного плана, что приводит к ущемлению интересов абонентов и свидетельствует о наличии в действиях общества признаков нарушения части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.
При указанных обстоятельствах решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 27.01.2012 по делу 941/05 о признании открытого акционерного общества "Ростелеком" нарушившим пункт 6 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" и предписание от 27.01.2012 N 35/05 правомерно признаны судом недействительными.
Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемого судебного акта, не установлено.
Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
постановил:
решение Арбитражного суда Ростовской области от 14.05.2013 по делу N А53-14125/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.
Председательствующий
С.С.ФИЛИМОНОВА
Судьи
Н.Н.СМОТРОВА
М.В.СОЛОВЬЕВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)