Судебные решения, арбитраж
Налог на прибыль организаций
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 26.02.2013 года.
Полный текст постановления изготовлен 05.03.2013 года.
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи В.Я. Голобородько,
судей С.Н. Крекотнева, Е.А. Солоповой
при ведении протокола судебного заседания секретарем М.А. Прозоровской
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу
ИФНС России N 5 по г. Москве
на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.12.2012
по делу N А40-105837/12-90-535, принятое судьей Петровым И.О.
по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Апогей-Металл"
(ОГРН 1077763571500), 115172, Москва город, Каменщики Б. улица, 1, ком. 19, 20
к Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Москве
(ОГРН 1047705092380), 113184, Москва город, Ордынка М. улица, 33, 1
о признании недействительным ненормативного акта,
при участии в судебном заседании:
от заявителя - Ермолаев И.О. по дов. N б/н от 30.11.2012; Караваева С.Н. по дов. N б/н
от 30.11.2012
от заинтересованного лица - Злобин А.С. по дов. N 520 от 04.12.2012; Моисеева Е.Н.
по дов. N 307 от 30.01.2013
установил:
ООО "Апогей Металл" обратилось в суд с заявлением о признании решения ИФНС России N 5 по г. Москве N 13/66 от 20.02.2012 г. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" недействительным.
Решением Арбитражного суда г. Москвы от 11.12.2012 были удовлетворены требования ООО "Апогей Металл" о признании недействительным Решения ИФНС России N 5 по г. Москве N 13/66 от 20.02.2012.
С решением суда не согласился налоговый орган, обратился с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.
Налогоплательщик представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.
Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст. 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, оснований к отмене решения не усматривает.
на основании решения ИФНС России N 5 по г. Москве от 31.08.2011 г. N 14/436 была проведена налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления)000 "Апогей Металл" налогов и сборов за период с 01.01.2008 г. по 31.12.2010 г.
По результатам проведения указанной налоговой проверки был составлен Акт, согласно которому была установлена неуплата налога на прибыль в сумме 753 099 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 7 498 083 руб., а также предлагалось взыскать с Общества пени на сумму неуплаченных налогов, уменьшить убыток по налогу на прибыль в 2009 г. на сумму 3 694 309 руб., в 2010 г. на сумму 6 634 538 руб.; уменьшить НДС к возмещению за 3 квартал 2009 г. на сумму 276 551 руб., за 3 квартал
2010 г. на сумму 1 215 414 руб.; привлечь Общество к налоговой ответственность в виде штрафа в сумму 1 107 516 руб.
По результатам рассмотрения указанного Акта и возражений Общества от 16.01.2012 г. налоговым органом было принято Решение N 13/66 от 20.02.2012 г., согласно которому:
- - были признаны обоснованными возражения Общества (в части правильности учета и отражения Обществом внереализационных расходов);
- - Общество было привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, в виде штрафа в размере 956 896 руб.;
- - были начислены пени по состоянию на 20.02.2012 г. в размере 1 273 881 руб.;
- - было предложено уплатить недоимку по НДС в размере 7 728 860 руб., штрафы и пени, уменьшить НДС к возмещению за 3 кв. 2009 г. на сумму 276 551 руб., за 3 кв. 2010 г. на сумму 1215 414 руб.
Общество обратилось в Управление ФНС России о г. Москве с апелляционной жалобой на указанное Решение.
Письмом Управления от 10.05.2012 г. N 21-19/040768 Решение было оставлено без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.
В отношении правильности исчисления налога на добавленную стоимость (пп. 1.2.4, 3.1 Решения) судом установлено следующее:
Налоговый орган указывает на то, что Общество при поступлении товара от поставщика принимало НДС к вычету по фактически отсутствующему товару в пределах 5 - 10% от суммы партии, оформляя данную операцию как недостачу, что повлекло, по мнению налогового органа, неправомерное принятие НДС к вычету за 2008 - 2010 год на общую сумму 6 566 029 руб.
Указанные выводы Решения не основаны на положениях действующего законодательства РФ о налогах и сборах, а также сложившейся правоприменительной и судебной практике и не могут быть признаны правильными по следующим основаниям:
В ходе проведения проверки было установлено, что Общество приобретало товар у поставщиков. Товар приобретался для дальнейшей перепродажи, то есть товар приобретался для использования в операциях, признаваемых объектами налогообложения НДС.
Общество получало товар от поставщиков и оприходовало товар на счете 41 ("Товары") в количестве, указанном в товаросопроводительных документах (товарной накладной, ТТН, счете-фактуре). При этом приемка товара на основании товаросопроводительных документах осуществлялась в установленном порядке.
Тем самым. Общество не осуществляло приемку и оприходование фактически не отгруженного поставщиком и не полученного Обществом товара в размере 5 - 10% от суммы партии, как это указано в п. 2.4.3 Акта и Решения.
Согласно положениям Налогового кодекса РФ, в частности, пп. 2 п. 2 ст. 171, п. 1 ст. 172 НК РФ, принятие НДС к вычету по приобретенным для перепродажи товарам осуществлялось Обществом после принятия товаров на учет и на основании соответствующих первичных документов (товарная накладная, ТТН, счет-фактура), правильность оформления которых при проведении проверки фактически оспорена не была.
Принятие НДС к вычету осуществлялось Обществом по принятому на учет товару, количество которого соответствует фактически полученному от поставщиков по указанным товаросопроводительным документам количеству товара.
Тем самым. Общество правомерно принимало НДС к вычету по полученному от поставщиков товару. Оснований для непринятия НДС к вычету в момент
оприходования товара Общество не имело, что с налоговым органом также по существу не оспорено.
При таких обстоятельствах ссылки налогового органа в Решении на отсутствие формы ТОРГ-2 не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.
Далее, в процессе хозяйственной деятельности организации Общества, имели место случаи выявления недостач, в том числе, по результатам плановых или выборочных инвентаризаций, проведение которых налоговым органом также оспорено и опровергнуто не было.
Поскольку п. 3 ст. 170 Налогового кодекса РФ содержит закрытый перечень оснований для восстановления НДС, ранее правомерно принятого к вычету, в котором отсутствует такое основание для восстановления НДС как недостача товара, то при выявлении недостач у Общества не возникла обязанность по восстановлению НДС, ранее правомерно принятого к вычету.
Таким образом, на налогоплательщика не может быть возложена обязанность по внесению в бюджет ранее принятых к зачету сумм НДС, не предусмотренная НК РФ.
Кроме того, по данному вопросу также сложилась правоприменительная судебная практика (Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 12 апреля 2007 года по делу N А13-441/2005-21, Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 8 мая 2007 г. по делу N Ф09-3310/07-С2, согласно которой законодательство о налогах и сборах Российской Федерации не содержит норм, обязывающих налогоплательщика восстанавливать правомерно предъявленные к вычету суммы НДС по товарам, приобретенным для использования в операциях, признаваемых объектами налогообложения, если эти товары не были использованы в связи с недостачей)
Таким образом, поскольку Общество правомерно применяло налоговые вычеты по НДС, то основания для восстановления Обществом такого НДС по товарам, приобретенным для использования в операциях, признаваемых объектами налогообложения НДС и списанным в результате недостач, отсутствуют.
Следовательно, выводы, изложенные п. 2.4.3 Решения, в том числе о неправомерном применении Обществом вычета по НДС по недостачам в размере 6 566 029 руб. не могут быть признаны правильными, что является основанием для признания недействительным Решения в указанной части.
Относительно п. 2.4.5 Решения (правомерность применения налоговых вычетов по недостачам, компенсированным комиссионером) судом установлено следующее:
По вопросу правомерности применения Обществом налоговых вычетов по недостачам, компенсированным комиссионером, в Решении указано, что Общество неправомерно приняло к налоговому вычету НДС по суммам недостач, компенсированных комиссионерами, по информации, содержащейся в отчетах комиссионера "убытки, причиненные комитенту, признанные комиссионером (недостача)".
По мнению налогового органа, это повлекло за собой неправомерное принятие НДС к вычету за 2008 - 2010 год на общую сумму 2 424 018 руб.
Указанные выводы, изложенные в Решении, не основаны на положениях действующего законодательства РФ о налогах и сборах, а также сложившейся правоприменительной и судебной практике и не могут быть признаны правильными по следующим основаниям:
В рассматриваемый период Общество приобретало товар у поставщиков для дальнейшей перепродажи, то есть товар приобретается для использования в операциях, признаваемых объектами налогообложения НДС.
При приобретении товара Общество правомерно принимало НДС к вычету по приобретенным у поставщиков товарам, что не оспаривается налоговым органом.
Далее, Общество передавало приобретенный товар организациям-комиссионерам для целей реализации этого товара от имени комиссионера в пользу комитента, что также оформлялось соответствующими документами и налоговым
органом не оспаривается.
При этом комиссионеры, согласно положениям главы 51 ГК РФ и в соответствии с условиями заключенных с ними договоров, несут ответственность за сохранность переданного им на реализацию имущества (товаров).
При обнаружении в ходе хозяйственной деятельности недостачи переданного комитентом товара комиссионеры указывали на это в предоставленных Обществу отчетах, что соответствует положениям ст. 999 ГК РФ.
В указанной ситуации, согласно условиям заключенных договоров, комиссионеры несут ответственность за нарушение сохранности переданных им комитентом ценностей и обязаны компенсировать их комитенту денежными средствами. Основанием возникновения обязанности комиссионера заплатить комитенту компенсацию является отчет комиссионера, фиксирующий разницу между полученным, проданным и имеющимся в распоряжении комиссионера товаром, если иное не предусмотрено соглашением сторон.
Следует отметить, что действующие законодательство не устанавливает иных документов, кроме отчета комиссионера, которые оформляют отношения между комитентом и комиссионером. Поскольку предоставленные обществу отчеты комиссионера соответствуют по форме и содержанию требованиям законодательства и были в установленном порядке приняты Обществом, то все доводы Решения касательно отсутствия предпринятых мер к подтверждению либо выявлению недостач, а также отсутствия форм ТОРГ-2, являются необоснованными.
Таким образом, компенсация недостачи со стороны комиссионера согласно условиям Договоров и положениям гражданского законодательства была осуществлена правомерно.
Поскольку п. 3 ст. 170 Налогового кодекса РФ содержит закрытый перечень оснований для восстановления НДС, ранее правомерно принятого к вычету, в котором отсутствует такое основание для восстановления НДС как недостача товара, то при выявлении недостач у нашей организации не возникает обязанности по восстановлению НДС, ранее правомерно принятого к вычету.
С учетом изложенного, основания для восстановления Обществу НДС, ранее правомерно принятого к вычету, по товарам, приобретенным для использования в операциях, признаваемых объектами налогообложения НДС и списанным в результате недостач, отсутствуют.
Следовательно, выводы, изложенные п. 2.4.5 Решения, в том числе о неправомерном применении Обществом вычета по НДС по недостачам, компенсированным комиссионером, в размере 2 424 018 руб. не могут быть признаны правильными.
Суд считает, что Общество незаконно привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, в виде штрафа в размере 956 896 руб. по следующим основаниям:
П. 1 ст. 122 НК РФ предусмотрена ответственность за неуплату либо неполную уплату сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия).
Согласно Решению основанием для привлечения Общества к налоговой ответственности послужило установление в ходе проведения проверки и вынесении Решения якобы имеющее место наличие у Общества недоимки по налогу на добавленную стоимость вследствие неправомерного применения налоговых вычетов.
В соответствии со ст. 11 НК РФ недоимка - сумма налога или сумма сбора, не уплаченная в установленный законодательством о налогах и сборах срок.
Между тем, согласно изложенным выше доводам Общество правильно исчисляло и уплачивало налоги в рассматриваемом периоде, в том числе применяло налоговые вычеты по НДС в соответствии с требованиями действующего законодательства о налогах и сборах. Решение в указанной части (в том числе по п. 3.1) является незаконным.
Следовательно, поскольку у Общества отсутствует недоимка по НДС, то привлечение Общества к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ является незаконным.
Налоговый орган принял незаконное Решение (п. 2) о начислении Обществу пени по НДС по состоянию на 20.02.2012 г. в размере 1 273 881 руб.
В соответствии со ст. 75 НК РФ пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Таможенного союза, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.
Следовательно, основанием начисления и уплаты пени является наличие недоимки.
Однако поскольку исходя из вышеизложенного у Общества отсутствует недоимка по НДС, то Решение о начислении пени согласно п. 2 является незаконным и подлежит признанию недействительным.
В соответствии со ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
При изложенных обстоятельствах, требование заявителя подлежит удовлетворению.
Доводы апелляционной жалобы при этом во внимание приняты быть не могут.
Налоговый орган ошибочно указывает на то, что Общество при поступлении товара от поставщика якобы принимало НДС к вычету по фактически отсутствующему товару в пределах 5 - 10% от суммы партии, оформляя данную операцию как недостачу, что повлекло, по мнению налогового органа, неправомерное принятие НДС к вычету за 2008 - 2010 год на общую сумму 6 566 029 руб.
При рассмотрении настоящего дела судом первой инстанции было правильно установлено, что выводы налогового органа не основаны на положениях действующего законодательства РФ о налогах и сборах, а также сложившейся правоприменительной и судебной практике.
В ходе проведения проверки было установлено, что Общество приобретало товар у поставщиков. Товар приобретался для дальнейшей перепродажи, то есть товар приобретался для использования в операциях, признаваемых объектами налогообложения НДС.
Общество получало товар от поставщиков и оприходовало товар на счете 41 ("Товары") в количестве, указанном в товаросопроводительных документах (товарной накладной, ТТН, счете-фактуре). При этом приемка товара на основании товаросопроводительных документах осуществлялась в установленном порядке.
Тем самым, Общество не осуществляло приемку и оприходование фактически не отгруженного поставщиком и не полученного Обществом товара в размере 5 - 10% от суммы партии, как это указано в п. 2.4.3 Акта и Решения налогового органа.
Согласно положениям Налогового кодекса РФ, в частности, пп. 2 п. 2 ст. 171, п. 1 ст. 172 НК РФ, принятие НДС к вычету по приобретенным для перепродажи товарам осуществлялось Обществом после принятия товаров на учет и на основании соответствующих первичных документов (товарная накладная, ТТН, счет-фактура), правильность оформления которых при проведении проверки фактически оспорена не была.
Принятие НДС к вычету осуществлялось Обществом по принятому на учет товару, количество которого соответствует фактически полученному от поставщиков по указанным товаросопроводительным документам количеству товара.
Тем самым, Общество правомерно принимало НДС к вычету по полученному от поставщиков товару. Оснований для непринятия НДС к вычету в момент оприходования товара Общество не имело, что налоговым органом также по существу не оспорено.
При таких обстоятельствах ссылки налогового органа в Решении на отсутствие ТОРГ-2 не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.
Далее, в процессе хозяйственной деятельности организации Общества, имели место случаи выявления недостач, в том числе, по результатам плановых или выборочных инвентаризаций, проведение которых налоговым органом также оспорено и опровергнуто не было.
Поскольку п. 3 ст. 170 Налогового кодекса РФ содержит закрытый перечень оснований для восстановления НДС, ранее правомерно принятого к вычету, в котором отсутствует такое основание для восстановления НДС как недостача товара, то при выявлении недостач у Общества не возникла обязанность по восстановлению НДС, ранее правомерно принятого к вычету.
Указанная позиция подтверждается судебной практикой, в частности, Решениями Высшего арбитражного суда РФ:
- Решением Высшего арбитражного суда РФ от 19 мая 2011 г. N 3943/11, согласно которому законодательство о налогах и сборах не содержит норм, обязывающих налогоплательщика восстанавливать суммы налога на добавленную стоимость, ранее правомерно принятых к вычету, в случае списания товарно-материальных ценностей в связи с недостачей.
- Решением Высшего арбитражного суда РФ от 23 октября 2006 г. N 10652/06, согласно которому недостача товара, обнаруженная в процессе инвентаризации имущества, к числу случаев, перечисленных в пункте 3 статьи 170 НК РФ, не относится. Таким образом, на налогоплательщика не может быть возложена обязанность по внесению в бюджет ранее принятых к зачету сумм НДС, не предусмотренная НК РФ.
Кроме того, по данному вопросу также сложилась правоприменительная судебная практика, согласно которой законодательство о налогах и сборах Российской Федерации не содержит норм, обязывающих налогоплательщика восстанавливать правомерно предъявленные к вычету суммы НДС по товарам, приобретенным для использования в операциях, признаваемых объектами налогообложения, если эти товары не были использованы в связи с недостачей.
Таким образом, поскольку Общество правомерно применяло налоговые вычеты по НДС, то основания для восстановления Обществом такого НДС по товарам, приобретенным для использования в операциях, признаваемых объектами налогообложения НДС и списанным в результате недостач, отсутствуют.
Следовательно, выводы, изложенные п. 2.4.3 Решения, в том числе о неправомерном применении Обществом вычета по НДС по недостачам в размере 6 566 029 руб. не могут быть признаны правильными, что является основанием для признания недействительным Решения налогового органа в указанной части.
Налоговый орган также ошибочно указывает на то, что Общество якобы неправомерно приняло к налоговому вычету НДС по суммам недостач, компенсированных комиссионерами, по информации, содержащейся в отчетах комиссионера "убытки, причиненные комитенту, признанные комиссионером (недостача)".
По мнению налогового органа, это якобы повлекло за собой неправомерное принятие НДС к вычету за 2008-2010 год на общую сумму 2 424 018 руб.
При рассмотрении настоящего дела судом первой инстанции было правильно установлено, что выводы налогового органа не основаны на положениях действующего законодательства РФ о налогах и сборах, а также сложившейся правоприменительной и судебной практике.
В рассматриваемый период Общество приобретало товар у поставщиков для дальнейшей перепродажи, то есть товар приобретается для использования в операциях, признаваемых объектами налогообложения НДС.
При приобретении товара Общество правомерно принимало НДС к вычету по приобретенным у поставщиков товарам, что не оспаривается налоговым органом.
Далее, Общество передавало приобретенный товар организациям-комиссионерам для целей реализации этого товара от имени комиссионера в пользу комитента, что также оформлялось соответствующими документами и налоговым органом не оспаривается.
При этом комиссионеры, согласно положениям главы 51 ГК РФ и в соответствии с условиями заключенных с ними договоров, несут ответственность за сохранность переданного им на реализацию имущества (товаров).
При обнаружении недостачи переданного комитентом товара комиссионеры указывали на это в предоставленных Обществу отчетах, что соответствует положениям ст. 999 ГК РФ.
В указанной ситуации, согласно условиям заключенных договоров, комиссионеры несут ответственность за нарушение сохранности переданных им комитентом ценностей и обязаны компенсировать их комитенту денежными средствами. Основанием возникновения обязанности комиссионера заплатить комитенту компенсацию является отчет комиссионера, фиксирующий разницу между полученным, проданным и имеющимся в распоряжении комиссионера товаром, если иное не предусмотрено соглашением сторон.
Следует отметить, что действующие законодательство не устанавливает иных документов, кроме отчета комиссионера, которые оформляю отношения между комитентом и комиссионером. Поскольку предоставленные обществу отчеты комиссионера соответствуют по форме и содержанию требованиям законодательства и были в установленном порядке приняты Обществом, то все доводы Решения касательно отсутствия предпринятых мер к подтверждению либо выявлению недостач, а также отсутствия форм ТОРГ-2, являются необоснованными.
Таким образом, компенсация недостачи со стороны комиссионера согласно условиям Договоров и положениям гражданского законодательства была осуществлена правомерно. Поскольку п. 3 ст. 170 Налогового кодекса РФ содержит закрытый перечень оснований для восстановления НДС, ранее правомерно принятого к вычету, в котором отсутствует такое основание для восстановления НДС как недостача товара, то при выявлении недостач у нашей организации не возникает обязанности по восстановлению НДС, ранее правомерно принятого к вычету.
Указанная позиция подтверждается также судебной практикой Решением Высшего арбитражного суда РФ от 23 октября 2006 г. N 10652/06, согласно которому недостача товара, обнаруженная в процессе инвентаризации имущества, к числу случаев, перечисленных в пункте 3 статьи 170 НК РФ, не относится; таким образом, на налогоплательщика не может быть возложена обязанность по внесению в бюджет ранее принятых к зачету сумм НДС, не предусмотренная НК РФ.
С учетом изложенного и правоприменительной практики, основания для восстановления Обществу НДС, ранее правомерно принятого к вычету, по товарам, приобретенным для использования в операциях, признаваемых объектами налогообложения НДС и списанным в результате недостач, отсутствуют.
Следовательно, выводы, изложенные п. 2.4.5 Решения, в том числе о неправомерном применении Обществом вычета по НДС по недостачам, компенсированным комиссионером, в размере 2 424 018 руб. не могут быть признаны правильными, что является основанием для признания Решения налогового органа недействительным в указанной части.
На основании статей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.12.2012 по делу N А40-105837/12-90-535 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.
Председательствующий судья
В.Я.ГОЛОБОРОДЬКО
Судьи
С.Н.КРЕКОТНЕВ
Е.А.СОЛОПОВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ДЕВЯТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 05.03.2013 N 09АП-3199/2013 ПО ДЕЛУ N А40-105837/12-90-535
Разделы:Налог на прибыль организаций
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 5 марта 2013 г. N 09АП-3199/2013
Дело N А40-105837/12-90-535
Резолютивная часть постановления объявлена 26.02.2013 года.
Полный текст постановления изготовлен 05.03.2013 года.
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи В.Я. Голобородько,
судей С.Н. Крекотнева, Е.А. Солоповой
при ведении протокола судебного заседания секретарем М.А. Прозоровской
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу
ИФНС России N 5 по г. Москве
на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.12.2012
по делу N А40-105837/12-90-535, принятое судьей Петровым И.О.
по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Апогей-Металл"
(ОГРН 1077763571500), 115172, Москва город, Каменщики Б. улица, 1, ком. 19, 20
к Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Москве
(ОГРН 1047705092380), 113184, Москва город, Ордынка М. улица, 33, 1
о признании недействительным ненормативного акта,
при участии в судебном заседании:
от заявителя - Ермолаев И.О. по дов. N б/н от 30.11.2012; Караваева С.Н. по дов. N б/н
от 30.11.2012
от заинтересованного лица - Злобин А.С. по дов. N 520 от 04.12.2012; Моисеева Е.Н.
по дов. N 307 от 30.01.2013
установил:
ООО "Апогей Металл" обратилось в суд с заявлением о признании решения ИФНС России N 5 по г. Москве N 13/66 от 20.02.2012 г. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" недействительным.
Решением Арбитражного суда г. Москвы от 11.12.2012 были удовлетворены требования ООО "Апогей Металл" о признании недействительным Решения ИФНС России N 5 по г. Москве N 13/66 от 20.02.2012.
С решением суда не согласился налоговый орган, обратился с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.
Налогоплательщик представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.
Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст. 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, оснований к отмене решения не усматривает.
на основании решения ИФНС России N 5 по г. Москве от 31.08.2011 г. N 14/436 была проведена налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления)000 "Апогей Металл" налогов и сборов за период с 01.01.2008 г. по 31.12.2010 г.
По результатам проведения указанной налоговой проверки был составлен Акт, согласно которому была установлена неуплата налога на прибыль в сумме 753 099 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 7 498 083 руб., а также предлагалось взыскать с Общества пени на сумму неуплаченных налогов, уменьшить убыток по налогу на прибыль в 2009 г. на сумму 3 694 309 руб., в 2010 г. на сумму 6 634 538 руб.; уменьшить НДС к возмещению за 3 квартал 2009 г. на сумму 276 551 руб., за 3 квартал
2010 г. на сумму 1 215 414 руб.; привлечь Общество к налоговой ответственность в виде штрафа в сумму 1 107 516 руб.
По результатам рассмотрения указанного Акта и возражений Общества от 16.01.2012 г. налоговым органом было принято Решение N 13/66 от 20.02.2012 г., согласно которому:
- - были признаны обоснованными возражения Общества (в части правильности учета и отражения Обществом внереализационных расходов);
- - Общество было привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, в виде штрафа в размере 956 896 руб.;
- - были начислены пени по состоянию на 20.02.2012 г. в размере 1 273 881 руб.;
- - было предложено уплатить недоимку по НДС в размере 7 728 860 руб., штрафы и пени, уменьшить НДС к возмещению за 3 кв. 2009 г. на сумму 276 551 руб., за 3 кв. 2010 г. на сумму 1215 414 руб.
Общество обратилось в Управление ФНС России о г. Москве с апелляционной жалобой на указанное Решение.
Письмом Управления от 10.05.2012 г. N 21-19/040768 Решение было оставлено без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.
В отношении правильности исчисления налога на добавленную стоимость (пп. 1.2.4, 3.1 Решения) судом установлено следующее:
Налоговый орган указывает на то, что Общество при поступлении товара от поставщика принимало НДС к вычету по фактически отсутствующему товару в пределах 5 - 10% от суммы партии, оформляя данную операцию как недостачу, что повлекло, по мнению налогового органа, неправомерное принятие НДС к вычету за 2008 - 2010 год на общую сумму 6 566 029 руб.
Указанные выводы Решения не основаны на положениях действующего законодательства РФ о налогах и сборах, а также сложившейся правоприменительной и судебной практике и не могут быть признаны правильными по следующим основаниям:
В ходе проведения проверки было установлено, что Общество приобретало товар у поставщиков. Товар приобретался для дальнейшей перепродажи, то есть товар приобретался для использования в операциях, признаваемых объектами налогообложения НДС.
Общество получало товар от поставщиков и оприходовало товар на счете 41 ("Товары") в количестве, указанном в товаросопроводительных документах (товарной накладной, ТТН, счете-фактуре). При этом приемка товара на основании товаросопроводительных документах осуществлялась в установленном порядке.
Тем самым. Общество не осуществляло приемку и оприходование фактически не отгруженного поставщиком и не полученного Обществом товара в размере 5 - 10% от суммы партии, как это указано в п. 2.4.3 Акта и Решения.
Согласно положениям Налогового кодекса РФ, в частности, пп. 2 п. 2 ст. 171, п. 1 ст. 172 НК РФ, принятие НДС к вычету по приобретенным для перепродажи товарам осуществлялось Обществом после принятия товаров на учет и на основании соответствующих первичных документов (товарная накладная, ТТН, счет-фактура), правильность оформления которых при проведении проверки фактически оспорена не была.
Принятие НДС к вычету осуществлялось Обществом по принятому на учет товару, количество которого соответствует фактически полученному от поставщиков по указанным товаросопроводительным документам количеству товара.
Тем самым. Общество правомерно принимало НДС к вычету по полученному от поставщиков товару. Оснований для непринятия НДС к вычету в момент
оприходования товара Общество не имело, что с налоговым органом также по существу не оспорено.
При таких обстоятельствах ссылки налогового органа в Решении на отсутствие формы ТОРГ-2 не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.
Далее, в процессе хозяйственной деятельности организации Общества, имели место случаи выявления недостач, в том числе, по результатам плановых или выборочных инвентаризаций, проведение которых налоговым органом также оспорено и опровергнуто не было.
Поскольку п. 3 ст. 170 Налогового кодекса РФ содержит закрытый перечень оснований для восстановления НДС, ранее правомерно принятого к вычету, в котором отсутствует такое основание для восстановления НДС как недостача товара, то при выявлении недостач у Общества не возникла обязанность по восстановлению НДС, ранее правомерно принятого к вычету.
Таким образом, на налогоплательщика не может быть возложена обязанность по внесению в бюджет ранее принятых к зачету сумм НДС, не предусмотренная НК РФ.
Кроме того, по данному вопросу также сложилась правоприменительная судебная практика (Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 12 апреля 2007 года по делу N А13-441/2005-21, Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 8 мая 2007 г. по делу N Ф09-3310/07-С2, согласно которой законодательство о налогах и сборах Российской Федерации не содержит норм, обязывающих налогоплательщика восстанавливать правомерно предъявленные к вычету суммы НДС по товарам, приобретенным для использования в операциях, признаваемых объектами налогообложения, если эти товары не были использованы в связи с недостачей)
Таким образом, поскольку Общество правомерно применяло налоговые вычеты по НДС, то основания для восстановления Обществом такого НДС по товарам, приобретенным для использования в операциях, признаваемых объектами налогообложения НДС и списанным в результате недостач, отсутствуют.
Следовательно, выводы, изложенные п. 2.4.3 Решения, в том числе о неправомерном применении Обществом вычета по НДС по недостачам в размере 6 566 029 руб. не могут быть признаны правильными, что является основанием для признания недействительным Решения в указанной части.
Относительно п. 2.4.5 Решения (правомерность применения налоговых вычетов по недостачам, компенсированным комиссионером) судом установлено следующее:
По вопросу правомерности применения Обществом налоговых вычетов по недостачам, компенсированным комиссионером, в Решении указано, что Общество неправомерно приняло к налоговому вычету НДС по суммам недостач, компенсированных комиссионерами, по информации, содержащейся в отчетах комиссионера "убытки, причиненные комитенту, признанные комиссионером (недостача)".
По мнению налогового органа, это повлекло за собой неправомерное принятие НДС к вычету за 2008 - 2010 год на общую сумму 2 424 018 руб.
Указанные выводы, изложенные в Решении, не основаны на положениях действующего законодательства РФ о налогах и сборах, а также сложившейся правоприменительной и судебной практике и не могут быть признаны правильными по следующим основаниям:
В рассматриваемый период Общество приобретало товар у поставщиков для дальнейшей перепродажи, то есть товар приобретается для использования в операциях, признаваемых объектами налогообложения НДС.
При приобретении товара Общество правомерно принимало НДС к вычету по приобретенным у поставщиков товарам, что не оспаривается налоговым органом.
Далее, Общество передавало приобретенный товар организациям-комиссионерам для целей реализации этого товара от имени комиссионера в пользу комитента, что также оформлялось соответствующими документами и налоговым
органом не оспаривается.
При этом комиссионеры, согласно положениям главы 51 ГК РФ и в соответствии с условиями заключенных с ними договоров, несут ответственность за сохранность переданного им на реализацию имущества (товаров).
При обнаружении в ходе хозяйственной деятельности недостачи переданного комитентом товара комиссионеры указывали на это в предоставленных Обществу отчетах, что соответствует положениям ст. 999 ГК РФ.
В указанной ситуации, согласно условиям заключенных договоров, комиссионеры несут ответственность за нарушение сохранности переданных им комитентом ценностей и обязаны компенсировать их комитенту денежными средствами. Основанием возникновения обязанности комиссионера заплатить комитенту компенсацию является отчет комиссионера, фиксирующий разницу между полученным, проданным и имеющимся в распоряжении комиссионера товаром, если иное не предусмотрено соглашением сторон.
Следует отметить, что действующие законодательство не устанавливает иных документов, кроме отчета комиссионера, которые оформляют отношения между комитентом и комиссионером. Поскольку предоставленные обществу отчеты комиссионера соответствуют по форме и содержанию требованиям законодательства и были в установленном порядке приняты Обществом, то все доводы Решения касательно отсутствия предпринятых мер к подтверждению либо выявлению недостач, а также отсутствия форм ТОРГ-2, являются необоснованными.
Таким образом, компенсация недостачи со стороны комиссионера согласно условиям Договоров и положениям гражданского законодательства была осуществлена правомерно.
Поскольку п. 3 ст. 170 Налогового кодекса РФ содержит закрытый перечень оснований для восстановления НДС, ранее правомерно принятого к вычету, в котором отсутствует такое основание для восстановления НДС как недостача товара, то при выявлении недостач у нашей организации не возникает обязанности по восстановлению НДС, ранее правомерно принятого к вычету.
С учетом изложенного, основания для восстановления Обществу НДС, ранее правомерно принятого к вычету, по товарам, приобретенным для использования в операциях, признаваемых объектами налогообложения НДС и списанным в результате недостач, отсутствуют.
Следовательно, выводы, изложенные п. 2.4.5 Решения, в том числе о неправомерном применении Обществом вычета по НДС по недостачам, компенсированным комиссионером, в размере 2 424 018 руб. не могут быть признаны правильными.
Суд считает, что Общество незаконно привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, в виде штрафа в размере 956 896 руб. по следующим основаниям:
П. 1 ст. 122 НК РФ предусмотрена ответственность за неуплату либо неполную уплату сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия).
Согласно Решению основанием для привлечения Общества к налоговой ответственности послужило установление в ходе проведения проверки и вынесении Решения якобы имеющее место наличие у Общества недоимки по налогу на добавленную стоимость вследствие неправомерного применения налоговых вычетов.
В соответствии со ст. 11 НК РФ недоимка - сумма налога или сумма сбора, не уплаченная в установленный законодательством о налогах и сборах срок.
Между тем, согласно изложенным выше доводам Общество правильно исчисляло и уплачивало налоги в рассматриваемом периоде, в том числе применяло налоговые вычеты по НДС в соответствии с требованиями действующего законодательства о налогах и сборах. Решение в указанной части (в том числе по п. 3.1) является незаконным.
Следовательно, поскольку у Общества отсутствует недоимка по НДС, то привлечение Общества к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ является незаконным.
Налоговый орган принял незаконное Решение (п. 2) о начислении Обществу пени по НДС по состоянию на 20.02.2012 г. в размере 1 273 881 руб.
В соответствии со ст. 75 НК РФ пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Таможенного союза, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.
Следовательно, основанием начисления и уплаты пени является наличие недоимки.
Однако поскольку исходя из вышеизложенного у Общества отсутствует недоимка по НДС, то Решение о начислении пени согласно п. 2 является незаконным и подлежит признанию недействительным.
В соответствии со ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
При изложенных обстоятельствах, требование заявителя подлежит удовлетворению.
Доводы апелляционной жалобы при этом во внимание приняты быть не могут.
Налоговый орган ошибочно указывает на то, что Общество при поступлении товара от поставщика якобы принимало НДС к вычету по фактически отсутствующему товару в пределах 5 - 10% от суммы партии, оформляя данную операцию как недостачу, что повлекло, по мнению налогового органа, неправомерное принятие НДС к вычету за 2008 - 2010 год на общую сумму 6 566 029 руб.
При рассмотрении настоящего дела судом первой инстанции было правильно установлено, что выводы налогового органа не основаны на положениях действующего законодательства РФ о налогах и сборах, а также сложившейся правоприменительной и судебной практике.
В ходе проведения проверки было установлено, что Общество приобретало товар у поставщиков. Товар приобретался для дальнейшей перепродажи, то есть товар приобретался для использования в операциях, признаваемых объектами налогообложения НДС.
Общество получало товар от поставщиков и оприходовало товар на счете 41 ("Товары") в количестве, указанном в товаросопроводительных документах (товарной накладной, ТТН, счете-фактуре). При этом приемка товара на основании товаросопроводительных документах осуществлялась в установленном порядке.
Тем самым, Общество не осуществляло приемку и оприходование фактически не отгруженного поставщиком и не полученного Обществом товара в размере 5 - 10% от суммы партии, как это указано в п. 2.4.3 Акта и Решения налогового органа.
Согласно положениям Налогового кодекса РФ, в частности, пп. 2 п. 2 ст. 171, п. 1 ст. 172 НК РФ, принятие НДС к вычету по приобретенным для перепродажи товарам осуществлялось Обществом после принятия товаров на учет и на основании соответствующих первичных документов (товарная накладная, ТТН, счет-фактура), правильность оформления которых при проведении проверки фактически оспорена не была.
Принятие НДС к вычету осуществлялось Обществом по принятому на учет товару, количество которого соответствует фактически полученному от поставщиков по указанным товаросопроводительным документам количеству товара.
Тем самым, Общество правомерно принимало НДС к вычету по полученному от поставщиков товару. Оснований для непринятия НДС к вычету в момент оприходования товара Общество не имело, что налоговым органом также по существу не оспорено.
При таких обстоятельствах ссылки налогового органа в Решении на отсутствие ТОРГ-2 не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.
Далее, в процессе хозяйственной деятельности организации Общества, имели место случаи выявления недостач, в том числе, по результатам плановых или выборочных инвентаризаций, проведение которых налоговым органом также оспорено и опровергнуто не было.
Поскольку п. 3 ст. 170 Налогового кодекса РФ содержит закрытый перечень оснований для восстановления НДС, ранее правомерно принятого к вычету, в котором отсутствует такое основание для восстановления НДС как недостача товара, то при выявлении недостач у Общества не возникла обязанность по восстановлению НДС, ранее правомерно принятого к вычету.
Указанная позиция подтверждается судебной практикой, в частности, Решениями Высшего арбитражного суда РФ:
- Решением Высшего арбитражного суда РФ от 19 мая 2011 г. N 3943/11, согласно которому законодательство о налогах и сборах не содержит норм, обязывающих налогоплательщика восстанавливать суммы налога на добавленную стоимость, ранее правомерно принятых к вычету, в случае списания товарно-материальных ценностей в связи с недостачей.
- Решением Высшего арбитражного суда РФ от 23 октября 2006 г. N 10652/06, согласно которому недостача товара, обнаруженная в процессе инвентаризации имущества, к числу случаев, перечисленных в пункте 3 статьи 170 НК РФ, не относится. Таким образом, на налогоплательщика не может быть возложена обязанность по внесению в бюджет ранее принятых к зачету сумм НДС, не предусмотренная НК РФ.
Кроме того, по данному вопросу также сложилась правоприменительная судебная практика, согласно которой законодательство о налогах и сборах Российской Федерации не содержит норм, обязывающих налогоплательщика восстанавливать правомерно предъявленные к вычету суммы НДС по товарам, приобретенным для использования в операциях, признаваемых объектами налогообложения, если эти товары не были использованы в связи с недостачей.
Таким образом, поскольку Общество правомерно применяло налоговые вычеты по НДС, то основания для восстановления Обществом такого НДС по товарам, приобретенным для использования в операциях, признаваемых объектами налогообложения НДС и списанным в результате недостач, отсутствуют.
Следовательно, выводы, изложенные п. 2.4.3 Решения, в том числе о неправомерном применении Обществом вычета по НДС по недостачам в размере 6 566 029 руб. не могут быть признаны правильными, что является основанием для признания недействительным Решения налогового органа в указанной части.
Налоговый орган также ошибочно указывает на то, что Общество якобы неправомерно приняло к налоговому вычету НДС по суммам недостач, компенсированных комиссионерами, по информации, содержащейся в отчетах комиссионера "убытки, причиненные комитенту, признанные комиссионером (недостача)".
По мнению налогового органа, это якобы повлекло за собой неправомерное принятие НДС к вычету за 2008-2010 год на общую сумму 2 424 018 руб.
При рассмотрении настоящего дела судом первой инстанции было правильно установлено, что выводы налогового органа не основаны на положениях действующего законодательства РФ о налогах и сборах, а также сложившейся правоприменительной и судебной практике.
В рассматриваемый период Общество приобретало товар у поставщиков для дальнейшей перепродажи, то есть товар приобретается для использования в операциях, признаваемых объектами налогообложения НДС.
При приобретении товара Общество правомерно принимало НДС к вычету по приобретенным у поставщиков товарам, что не оспаривается налоговым органом.
Далее, Общество передавало приобретенный товар организациям-комиссионерам для целей реализации этого товара от имени комиссионера в пользу комитента, что также оформлялось соответствующими документами и налоговым органом не оспаривается.
При этом комиссионеры, согласно положениям главы 51 ГК РФ и в соответствии с условиями заключенных с ними договоров, несут ответственность за сохранность переданного им на реализацию имущества (товаров).
При обнаружении недостачи переданного комитентом товара комиссионеры указывали на это в предоставленных Обществу отчетах, что соответствует положениям ст. 999 ГК РФ.
В указанной ситуации, согласно условиям заключенных договоров, комиссионеры несут ответственность за нарушение сохранности переданных им комитентом ценностей и обязаны компенсировать их комитенту денежными средствами. Основанием возникновения обязанности комиссионера заплатить комитенту компенсацию является отчет комиссионера, фиксирующий разницу между полученным, проданным и имеющимся в распоряжении комиссионера товаром, если иное не предусмотрено соглашением сторон.
Следует отметить, что действующие законодательство не устанавливает иных документов, кроме отчета комиссионера, которые оформляю отношения между комитентом и комиссионером. Поскольку предоставленные обществу отчеты комиссионера соответствуют по форме и содержанию требованиям законодательства и были в установленном порядке приняты Обществом, то все доводы Решения касательно отсутствия предпринятых мер к подтверждению либо выявлению недостач, а также отсутствия форм ТОРГ-2, являются необоснованными.
Таким образом, компенсация недостачи со стороны комиссионера согласно условиям Договоров и положениям гражданского законодательства была осуществлена правомерно. Поскольку п. 3 ст. 170 Налогового кодекса РФ содержит закрытый перечень оснований для восстановления НДС, ранее правомерно принятого к вычету, в котором отсутствует такое основание для восстановления НДС как недостача товара, то при выявлении недостач у нашей организации не возникает обязанности по восстановлению НДС, ранее правомерно принятого к вычету.
Указанная позиция подтверждается также судебной практикой Решением Высшего арбитражного суда РФ от 23 октября 2006 г. N 10652/06, согласно которому недостача товара, обнаруженная в процессе инвентаризации имущества, к числу случаев, перечисленных в пункте 3 статьи 170 НК РФ, не относится; таким образом, на налогоплательщика не может быть возложена обязанность по внесению в бюджет ранее принятых к зачету сумм НДС, не предусмотренная НК РФ.
С учетом изложенного и правоприменительной практики, основания для восстановления Обществу НДС, ранее правомерно принятого к вычету, по товарам, приобретенным для использования в операциях, признаваемых объектами налогообложения НДС и списанным в результате недостач, отсутствуют.
Следовательно, выводы, изложенные п. 2.4.5 Решения, в том числе о неправомерном применении Обществом вычета по НДС по недостачам, компенсированным комиссионером, в размере 2 424 018 руб. не могут быть признаны правильными, что является основанием для признания Решения налогового органа недействительным в указанной части.
На основании статей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.12.2012 по делу N А40-105837/12-90-535 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.
Председательствующий судья
В.Я.ГОЛОБОРОДЬКО
Судьи
С.Н.КРЕКОТНЕВ
Е.А.СОЛОПОВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)