Судебные решения, арбитраж
Налог на прибыль организаций
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 03 сентября 2013 года
Полный текст постановления изготовлен 10 сентября 2013 года
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева
Судей С.Н. Крекотнева, В.Я. Голобородько,
при ведении протокола судебного заседания секретарем М.Н. Холиным
рассматривает в открытом судебном заседании апелляционную жалобу
ИФНС России N 9 по г. Москве
на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.06.2013
по делу N А40-16914/13, принятое судьей Г.А. Карповой
по заявлению ООО "38 попугаев МО"
к ИФНС России N 9 по г. Москве
о признании незаконным решения
при участии в судебном заседании:
от заявителя - Подобин В.М. по доверенности от 12.02.2013
от заинтересованного лица - Бурыкин Д.А. по доверенности N 05-04 от 19.06.2013, Макеев С.Н. по доверенности N 05-07 от 14.03.2013
установил:
ООО "38 попугаев МО" обратилось с заявлением в Арбитражный суд г. Москвы о признании незаконным решение инспекции от 01.11.2012 N 13-04/920/5877 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, указывая, что, решение не соответствует фактическим обстоятельствам и Налоговому кодексу Российской Федерации, чем нарушает его права как налогоплательщика уплачивать налоги в установленном размере.
Решением Арбитражного суда г. Москвы от 18.06.2013 по делу N А40-16914/13 признано незаконным, не соответствующим НК РФ решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по г. Москве от 01.11.2012 N 13-04/920/5877 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.
Не согласившись с принятым решением, ИФНС России N 9 по г. Москве обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, принять новый судебный акт. В апелляционной жалобе инспекция указывает на ненадлежащее исследование судом первой инстанции фактических обстоятельств дела и отсутствие в решении суда надлежащей оценки доказательств по делу.
От налогоплательщика поступил отзыв на апелляционную жалобу, согласно которому общество просит оставить решение Арбитражного суда г. Москвы без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, руководствуясь ст. ст. 123, 156, 266 и 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.
Инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2009 по 01.02.2012, а также по единому социальному налогу и по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2009 по 31.12.2009, по результатам составлен акт от 17.08.2012 N 13-04/655/3909 и принято решение от 01.11.2012 N 13-04/920/5877 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения по п. 1 ст. 122 и п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в размере 2 539 810 руб., начислены пени в размере 3 144 564 руб., предложено уплатить недоимку в размере 11 748 044 руб., а также внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.
В порядке ст. 139 НК РФ общество обжаловало решение инспекции в вышестоящий налоговый орган. Решением УФНС России по г. Москве от 21.12.2012 N 21-19/123273 апелляционная жалоба оставлена без рассмотрения.
В проверяемом периоде заявитель осуществлял деятельность по розничной торговле домашними животными и кормами для домашних животных. В 2009 году заявитель в порядке главы 26.3 НК РФ применял специальный режим налогообложения - ЕНВД.
В соответствии с п. 10 ст. 274 НК РФ налогоплательщики, применяющие в соответствии с НК РФ специальные налоговые режимы (в частности, в виде единого налога на вмененный доход), при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль не учитывают доходы и расходы, относящиеся к таким режимам.
Согласно п. 4 ст. 346.26 НК РФ уплата организациями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемого единым налогом), налога на имущество организаций (в отношении имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).
Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией.
В силу п. 2.3 ст. 346.23 НК РФ установлено, что если по итогам налогового периода у налогоплательщика средняя численность работников превысила 100 человек и (или) им было допущено нарушение требования, установленного пп. 2 п. 2.2 данной статьи, он считается утратившим право на применение системы налогообложения, установленной настоящей главой, и перешедшим на общий режим налогообложения с начала налогового периода, в котором были допущены нарушения указанных требований. При этом суммы налогов, подлежащих уплате при использовании общего режима налогообложения, исчисляются и уплачиваются в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о налогах и сборах для вновь созданных организаций или вновь зарегистрированных индивидуальных предпринимателей.
В ходе проверки инспекция пришла к выводу о занижении налоговой базы по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость, повлекшем неуплату указанных налогов.
Инспекция выявила расхождение между доходами, отраженными в бухгалтерской отчетности, и доходами, отраженными в декларации по налогу на прибыль за 2009 год. По мнению налогового органа, все суммы поступившей инкассированной выручки должны быть отражены в налоговой декларации по налогу на прибыль. В решении указано, что в нарушение ст. ст. 247, 274 НК РФ заявитель вел финансово-хозяйственную деятельность в 3 и 4 квартале 2009 года, но не отразил все доходы от реализации, полученные в 2009 году.
Также из анализа движения денежных средств инспекцией установлено получение заявителем оплаты, частичной оплаты товаров, включающих налог на добавленную стоимость, но не учтенных при определении налоговой базы, с которой необходимо исчислить налог на добавленную стоимость.
Судом установлено, что в 1 квартале 2009 года заявителем утрачено право на применение системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, в связи с превышением лимита по количеству работников.
В соответствии с п. 2.2 ст. 346.26 НК РФ на уплату единого налога не переводятся организации и индивидуальные предприниматели, среднесписочная численность работников которых за предшествующий календарный год, определяемая в порядке, устанавливаемом федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области статистики, превышает 100 человек.
Согласно приказу Федеральной налоговой службы от 29.03.2007 N ММ-3-25/174@ "Об утверждении формы Сведений о среднесписочной численности работников за предшествующий календарный год" и Приказа Росстата от 13.10.2008 N 258 "Об утверждении Указаний по заполнению формы федерального статистического наблюдения N 1-Т "Сведения о численности и заработной плате работников" (правила, применяемые к отчету за 2008 год) среднесписочная численность работников за год, показываемая в графе 4, определяется путем суммирования среднесписочной численности работников за все месяцы отчетного года и деления полученной суммы на 12. Среднесписочная численность работников за месяц исчисляется путем суммирования списочной численности работников за каждый календарный день месяца, то есть с 1 по 30 или 31 число (для февраля - по 28 или 29 число), включая праздничные (нерабочие) и выходные дни, и деления полученной суммы на число календарных дней месяца.
В списочную численность работников включаются наемные работники, работавшие по трудовому договору и выполнявшие постоянную, временную или сезонную работу один день и более, а также работавшие собственники организаций, получавшие заработную плату в данной организации. Не включаются в списочную численность работники: принятые на работу по совместительству из других организаций, выполнявшие работу по договорам гражданско-правового характера, собственники данной организации, не получающие заработную плату и другие категории работников, перечень которых установлен п. 10 Приказа Росстата от 13.10.2008 N 258 "Об утверждении Указаний по заполнению формы федерального статистического наблюдения N 1-Т "Сведения о численности и заработной плате работников".
Согласно сведениям по среднесписочной численности работников за предшествующий календарных год (2008), поданным обществом в налоговый орган, среднесписочная численность работников составила 151 человек. Таким образом, заявитель был обязан перейти на общую систему налогообложения в соответствии с требованиями ст. 346.26 Кодекса.
Согласно справкам о доходах физического лица за 2009 год у заявителя в 2009 году работало следующее количество работников: Указанные сведения налоговым органом доказательно не опровергнуты.
Представление справок 2-НДФЛ на сотрудников общества не доказывает, что они работали в течение всего 2009 года.
Налогоплательщик обязан перейти на систему налогообложения, установленную главой 26.3 НК РФ, с начала следующего налогового периода по единому налогу на вмененный доход, то есть с начала квартала, следующего за кварталом, в котором налогоплательщиком устранены несоответствия установленным требованиям.
Таким образом, в связи с устранением заявителем по 2 квартале 2009 года несоответствия установленным 2.2 ст. 346.26 НК РФ требованиям, начиная с третьего квартала 2009 года, заявитель правомерно применял систему налогообложения, предусмотренную главой 26.3 НК РФ, и применение данного режима является его обязанностью, а не правом.
Разница, установленная налоговым органом в ходе проверки, возникла из-за различных систем налогообложения, применяемых обществом в проверяемом периоде. В 1 и 2 квартале 2009 года заявитель применял общую систему налогообложения, а в 3 и 4 квартале 2009 года применялась система налогообложения в виде уплаты единого налога на вмененный доход.
В период применения общей системы налогообложения заявителем своевременно исчислены и в полном объеме уплачены налог на прибыль и налог на добавленную стоимость, соответствующие декларации представлены в налоговый орган, неуплата налогов отсутствует. Также заявителем своевременно исчислен и в полном объеме уплачен единый налог - ЕНВД за периоды, в которых заявитель являлся плательщиком ЕНВД и был обязан применять указанную систему, а соответствующие декларации представлены в налоговый орган в установленные сроки.
Поскольку у заявителя отсутствует обязанность по уплате налога на прибыль и налога на добавленную стоимость в 3 - 4 кварталах 2009 года, привлечение к ответственности в виде штрафов и начисления пеней по данным налогам неправомерно.
Инспекция указывает на нарушение заявителем положений главы 28.3 Кодекса, об утрате права на применения ЕНВД в проверяемом периоде.
При этом, инспекция указывает на необходимость прямого волеизъявления налогоплательщика для перехода на специальный налоговый режим в соответствии с требованиями ст. 346.28 Кодекса в отношении 3 и 4 квартала 2009 года.
Суд апелляционной инстанции соглашается с позицией Арбитражного суда г. Москвы, поскольку в соответствии с п. 2 ст. 346.28 НК РФ (в редакции Федерального закона, действующего до 01.01.2013) организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие виды предпринимательской деятельности, переведенные решениями представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга на уплату единого налога, обязаны встать на учет в налоговом органе:
- - по месту осуществления предпринимательской деятельности;
- - по месту нахождения организации (месту жительства индивидуального предпринимателя) - по видам предпринимательской деятельности, указанным в подпунктах 5, 7 (в части, касающейся развозной и разносной розничной торговли) и в пп. 11 п. 2 ст. 346.26 НК РФ.
В соответствии с п. 2 ст. 11 НК РФ обособленное подразделение организации - любое территориально обособленное от нее подразделение, по месту нахождения которого оборудованы стационарные рабочие места. Согласно п. 4 ст. 83 НК РФ постановка на учет в налоговых органах российской организации по месту нахождения ее обособленных подразделений (за исключением филиала, представительства) осуществляется налоговыми органами на основании сообщений, представляемых (направляемых) этой организацией.
Всего в проверяемом периоде по месту осуществления предпринимательской деятельности на учете стояло 12 обособленных подразделений.
В соответствии с нормами действующего законодательства о налогах и сборах, действующими на момент постановки на учет юридического лица в налоговом органе по месту нахождения обособленного подразделения, указанные обособленные подразделения были поставлены на учет в качестве плательщика единого налога. При этом нормы Кодекса, действующие на момент постановки обособленных подразделений на учет (в редакции Федерального закона Российской Федерации от 21.07.2005) предусматривали лишь необходимость встать на учет. Положения, предусматривающие выдачу налоговым органом уведомления о постановке на учет организации или индивидуального предпринимателя, введены в действие лишь с 01.01.2009 (Федеральный закон от 22.07.2008 N 155-ФЗ "О внесении изменений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации").
Таким образом, довод инспекции о необходимости наличия у заявителя уведомления налогового органа о постановке на учет организации или индивидуального предпринимателя в качестве плательщика единого налога несостоятелен.
Утверждение налогового органа о необходимости представления заявителем заявлений, которым выражена воля общества для восстановления налогового режима после утраты права на него в 3 и 4 квартале 2009 года, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку применение заявителем специального налогового режима в 3 и 4 квартале 2009 года является его обязанностью, а не правом. Неприменение специального режима налогообложения в виде уплате единого налога в 3 и 4 квартале 2009 года являлось бы нарушением налогового законодательства.
В отношении привлечения общества к ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ ввиду неисполнения требования от 28.02.2012 N 13-07/44/2 судом установлено следующее.
Указанным требованием инспекция истребовала, в том числе, первичные документы, подтверждающие налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость за 1-4 кварталы 2009 - 2011 годов.
Между тем, истребовать документы, подтверждающие данные, отраженные в декларации по налогу на добавленную стоимость, налоговые органы вправе только в случаях, перечисленных в Кодексе, при этом в силу применения специального режима налогообложения у заявителя отсутствует обязанность исчислять и уплачивать налог на добавленную стоимость в тех налоговых периодах, в которых заявитель применял систему ЕНВД.
Следовательно, заявитель незаконно привлечен к ответственности за непредставление документов, обязанность по представлению которых у него отсутствует.
Кроме того, ранее, а именно 03.02.2012 в адрес заявителя было направлено требование N 13-07/44/1 о предоставлении документов для проведения налоговой проверки в количестве 678 штук. Данные документы заявителем представлены не были и по результатам рассмотрения акта от 13.03.2012 N 13-04/1156 инспекцией было принято решение от 13.04.2012 N 13-04/163 о привлечении лица к ответственности за налоговое правонарушение по п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в размере 135 600 руб., который платежным поручением N 26 от 14.05.2012 уплачен.
Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут служить основанием для отмены решения, принятого Арбитражным судом г. Москвы. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.
На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.06.2013 года по делу N А40-16914/13 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.
Председательствующий судья
Р.Г.НАГАЕВ
Судьи
С.Н.КРЕКОТНЕВ
В.Я.ГОЛОБОРОДЬКО
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ДЕВЯТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 10.09.2013 N 09АП-26167/2013 ПО ДЕЛУ N А40-16914/13
Разделы:Налог на прибыль организаций
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 10 сентября 2013 г. N 09АП-26167/2013
Дело N А40-16914/13
Резолютивная часть постановления объявлена 03 сентября 2013 года
Полный текст постановления изготовлен 10 сентября 2013 года
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева
Судей С.Н. Крекотнева, В.Я. Голобородько,
при ведении протокола судебного заседания секретарем М.Н. Холиным
рассматривает в открытом судебном заседании апелляционную жалобу
ИФНС России N 9 по г. Москве
на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.06.2013
по делу N А40-16914/13, принятое судьей Г.А. Карповой
по заявлению ООО "38 попугаев МО"
к ИФНС России N 9 по г. Москве
о признании незаконным решения
при участии в судебном заседании:
от заявителя - Подобин В.М. по доверенности от 12.02.2013
от заинтересованного лица - Бурыкин Д.А. по доверенности N 05-04 от 19.06.2013, Макеев С.Н. по доверенности N 05-07 от 14.03.2013
установил:
ООО "38 попугаев МО" обратилось с заявлением в Арбитражный суд г. Москвы о признании незаконным решение инспекции от 01.11.2012 N 13-04/920/5877 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, указывая, что, решение не соответствует фактическим обстоятельствам и Налоговому кодексу Российской Федерации, чем нарушает его права как налогоплательщика уплачивать налоги в установленном размере.
Решением Арбитражного суда г. Москвы от 18.06.2013 по делу N А40-16914/13 признано незаконным, не соответствующим НК РФ решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по г. Москве от 01.11.2012 N 13-04/920/5877 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.
Не согласившись с принятым решением, ИФНС России N 9 по г. Москве обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, принять новый судебный акт. В апелляционной жалобе инспекция указывает на ненадлежащее исследование судом первой инстанции фактических обстоятельств дела и отсутствие в решении суда надлежащей оценки доказательств по делу.
От налогоплательщика поступил отзыв на апелляционную жалобу, согласно которому общество просит оставить решение Арбитражного суда г. Москвы без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, руководствуясь ст. ст. 123, 156, 266 и 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.
Инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2009 по 01.02.2012, а также по единому социальному налогу и по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2009 по 31.12.2009, по результатам составлен акт от 17.08.2012 N 13-04/655/3909 и принято решение от 01.11.2012 N 13-04/920/5877 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения по п. 1 ст. 122 и п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в размере 2 539 810 руб., начислены пени в размере 3 144 564 руб., предложено уплатить недоимку в размере 11 748 044 руб., а также внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.
В порядке ст. 139 НК РФ общество обжаловало решение инспекции в вышестоящий налоговый орган. Решением УФНС России по г. Москве от 21.12.2012 N 21-19/123273 апелляционная жалоба оставлена без рассмотрения.
В проверяемом периоде заявитель осуществлял деятельность по розничной торговле домашними животными и кормами для домашних животных. В 2009 году заявитель в порядке главы 26.3 НК РФ применял специальный режим налогообложения - ЕНВД.
В соответствии с п. 10 ст. 274 НК РФ налогоплательщики, применяющие в соответствии с НК РФ специальные налоговые режимы (в частности, в виде единого налога на вмененный доход), при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль не учитывают доходы и расходы, относящиеся к таким режимам.
Согласно п. 4 ст. 346.26 НК РФ уплата организациями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемого единым налогом), налога на имущество организаций (в отношении имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).
Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией.
В силу п. 2.3 ст. 346.23 НК РФ установлено, что если по итогам налогового периода у налогоплательщика средняя численность работников превысила 100 человек и (или) им было допущено нарушение требования, установленного пп. 2 п. 2.2 данной статьи, он считается утратившим право на применение системы налогообложения, установленной настоящей главой, и перешедшим на общий режим налогообложения с начала налогового периода, в котором были допущены нарушения указанных требований. При этом суммы налогов, подлежащих уплате при использовании общего режима налогообложения, исчисляются и уплачиваются в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о налогах и сборах для вновь созданных организаций или вновь зарегистрированных индивидуальных предпринимателей.
В ходе проверки инспекция пришла к выводу о занижении налоговой базы по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость, повлекшем неуплату указанных налогов.
Инспекция выявила расхождение между доходами, отраженными в бухгалтерской отчетности, и доходами, отраженными в декларации по налогу на прибыль за 2009 год. По мнению налогового органа, все суммы поступившей инкассированной выручки должны быть отражены в налоговой декларации по налогу на прибыль. В решении указано, что в нарушение ст. ст. 247, 274 НК РФ заявитель вел финансово-хозяйственную деятельность в 3 и 4 квартале 2009 года, но не отразил все доходы от реализации, полученные в 2009 году.
Также из анализа движения денежных средств инспекцией установлено получение заявителем оплаты, частичной оплаты товаров, включающих налог на добавленную стоимость, но не учтенных при определении налоговой базы, с которой необходимо исчислить налог на добавленную стоимость.
Судом установлено, что в 1 квартале 2009 года заявителем утрачено право на применение системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, в связи с превышением лимита по количеству работников.
В соответствии с п. 2.2 ст. 346.26 НК РФ на уплату единого налога не переводятся организации и индивидуальные предприниматели, среднесписочная численность работников которых за предшествующий календарный год, определяемая в порядке, устанавливаемом федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области статистики, превышает 100 человек.
Согласно приказу Федеральной налоговой службы от 29.03.2007 N ММ-3-25/174@ "Об утверждении формы Сведений о среднесписочной численности работников за предшествующий календарный год" и Приказа Росстата от 13.10.2008 N 258 "Об утверждении Указаний по заполнению формы федерального статистического наблюдения N 1-Т "Сведения о численности и заработной плате работников" (правила, применяемые к отчету за 2008 год) среднесписочная численность работников за год, показываемая в графе 4, определяется путем суммирования среднесписочной численности работников за все месяцы отчетного года и деления полученной суммы на 12. Среднесписочная численность работников за месяц исчисляется путем суммирования списочной численности работников за каждый календарный день месяца, то есть с 1 по 30 или 31 число (для февраля - по 28 или 29 число), включая праздничные (нерабочие) и выходные дни, и деления полученной суммы на число календарных дней месяца.
В списочную численность работников включаются наемные работники, работавшие по трудовому договору и выполнявшие постоянную, временную или сезонную работу один день и более, а также работавшие собственники организаций, получавшие заработную плату в данной организации. Не включаются в списочную численность работники: принятые на работу по совместительству из других организаций, выполнявшие работу по договорам гражданско-правового характера, собственники данной организации, не получающие заработную плату и другие категории работников, перечень которых установлен п. 10 Приказа Росстата от 13.10.2008 N 258 "Об утверждении Указаний по заполнению формы федерального статистического наблюдения N 1-Т "Сведения о численности и заработной плате работников".
Согласно сведениям по среднесписочной численности работников за предшествующий календарных год (2008), поданным обществом в налоговый орган, среднесписочная численность работников составила 151 человек. Таким образом, заявитель был обязан перейти на общую систему налогообложения в соответствии с требованиями ст. 346.26 Кодекса.
Согласно справкам о доходах физического лица за 2009 год у заявителя в 2009 году работало следующее количество работников: Указанные сведения налоговым органом доказательно не опровергнуты.
Представление справок 2-НДФЛ на сотрудников общества не доказывает, что они работали в течение всего 2009 года.
Налогоплательщик обязан перейти на систему налогообложения, установленную главой 26.3 НК РФ, с начала следующего налогового периода по единому налогу на вмененный доход, то есть с начала квартала, следующего за кварталом, в котором налогоплательщиком устранены несоответствия установленным требованиям.
Таким образом, в связи с устранением заявителем по 2 квартале 2009 года несоответствия установленным 2.2 ст. 346.26 НК РФ требованиям, начиная с третьего квартала 2009 года, заявитель правомерно применял систему налогообложения, предусмотренную главой 26.3 НК РФ, и применение данного режима является его обязанностью, а не правом.
Разница, установленная налоговым органом в ходе проверки, возникла из-за различных систем налогообложения, применяемых обществом в проверяемом периоде. В 1 и 2 квартале 2009 года заявитель применял общую систему налогообложения, а в 3 и 4 квартале 2009 года применялась система налогообложения в виде уплаты единого налога на вмененный доход.
В период применения общей системы налогообложения заявителем своевременно исчислены и в полном объеме уплачены налог на прибыль и налог на добавленную стоимость, соответствующие декларации представлены в налоговый орган, неуплата налогов отсутствует. Также заявителем своевременно исчислен и в полном объеме уплачен единый налог - ЕНВД за периоды, в которых заявитель являлся плательщиком ЕНВД и был обязан применять указанную систему, а соответствующие декларации представлены в налоговый орган в установленные сроки.
Поскольку у заявителя отсутствует обязанность по уплате налога на прибыль и налога на добавленную стоимость в 3 - 4 кварталах 2009 года, привлечение к ответственности в виде штрафов и начисления пеней по данным налогам неправомерно.
Инспекция указывает на нарушение заявителем положений главы 28.3 Кодекса, об утрате права на применения ЕНВД в проверяемом периоде.
При этом, инспекция указывает на необходимость прямого волеизъявления налогоплательщика для перехода на специальный налоговый режим в соответствии с требованиями ст. 346.28 Кодекса в отношении 3 и 4 квартала 2009 года.
Суд апелляционной инстанции соглашается с позицией Арбитражного суда г. Москвы, поскольку в соответствии с п. 2 ст. 346.28 НК РФ (в редакции Федерального закона, действующего до 01.01.2013) организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие виды предпринимательской деятельности, переведенные решениями представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга на уплату единого налога, обязаны встать на учет в налоговом органе:
- - по месту осуществления предпринимательской деятельности;
- - по месту нахождения организации (месту жительства индивидуального предпринимателя) - по видам предпринимательской деятельности, указанным в подпунктах 5, 7 (в части, касающейся развозной и разносной розничной торговли) и в пп. 11 п. 2 ст. 346.26 НК РФ.
В соответствии с п. 2 ст. 11 НК РФ обособленное подразделение организации - любое территориально обособленное от нее подразделение, по месту нахождения которого оборудованы стационарные рабочие места. Согласно п. 4 ст. 83 НК РФ постановка на учет в налоговых органах российской организации по месту нахождения ее обособленных подразделений (за исключением филиала, представительства) осуществляется налоговыми органами на основании сообщений, представляемых (направляемых) этой организацией.
Всего в проверяемом периоде по месту осуществления предпринимательской деятельности на учете стояло 12 обособленных подразделений.
В соответствии с нормами действующего законодательства о налогах и сборах, действующими на момент постановки на учет юридического лица в налоговом органе по месту нахождения обособленного подразделения, указанные обособленные подразделения были поставлены на учет в качестве плательщика единого налога. При этом нормы Кодекса, действующие на момент постановки обособленных подразделений на учет (в редакции Федерального закона Российской Федерации от 21.07.2005) предусматривали лишь необходимость встать на учет. Положения, предусматривающие выдачу налоговым органом уведомления о постановке на учет организации или индивидуального предпринимателя, введены в действие лишь с 01.01.2009 (Федеральный закон от 22.07.2008 N 155-ФЗ "О внесении изменений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации").
Таким образом, довод инспекции о необходимости наличия у заявителя уведомления налогового органа о постановке на учет организации или индивидуального предпринимателя в качестве плательщика единого налога несостоятелен.
Утверждение налогового органа о необходимости представления заявителем заявлений, которым выражена воля общества для восстановления налогового режима после утраты права на него в 3 и 4 квартале 2009 года, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку применение заявителем специального налогового режима в 3 и 4 квартале 2009 года является его обязанностью, а не правом. Неприменение специального режима налогообложения в виде уплате единого налога в 3 и 4 квартале 2009 года являлось бы нарушением налогового законодательства.
В отношении привлечения общества к ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ ввиду неисполнения требования от 28.02.2012 N 13-07/44/2 судом установлено следующее.
Указанным требованием инспекция истребовала, в том числе, первичные документы, подтверждающие налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость за 1-4 кварталы 2009 - 2011 годов.
Между тем, истребовать документы, подтверждающие данные, отраженные в декларации по налогу на добавленную стоимость, налоговые органы вправе только в случаях, перечисленных в Кодексе, при этом в силу применения специального режима налогообложения у заявителя отсутствует обязанность исчислять и уплачивать налог на добавленную стоимость в тех налоговых периодах, в которых заявитель применял систему ЕНВД.
Следовательно, заявитель незаконно привлечен к ответственности за непредставление документов, обязанность по представлению которых у него отсутствует.
Кроме того, ранее, а именно 03.02.2012 в адрес заявителя было направлено требование N 13-07/44/1 о предоставлении документов для проведения налоговой проверки в количестве 678 штук. Данные документы заявителем представлены не были и по результатам рассмотрения акта от 13.03.2012 N 13-04/1156 инспекцией было принято решение от 13.04.2012 N 13-04/163 о привлечении лица к ответственности за налоговое правонарушение по п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в размере 135 600 руб., который платежным поручением N 26 от 14.05.2012 уплачен.
Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут служить основанием для отмены решения, принятого Арбитражным судом г. Москвы. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.
На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.06.2013 года по делу N А40-16914/13 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.
Председательствующий судья
Р.Г.НАГАЕВ
Судьи
С.Н.КРЕКОТНЕВ
В.Я.ГОЛОБОРОДЬКО
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)