Судебные решения, арбитраж
Налог на доходы физических лиц (НДФЛ)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 15 ноября 2012 года.
Полный текст постановления изготовлен 03 декабря 2012 года.
Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Винокур И.Г.
судей Д.В. Николаева, Н.В. Шимбаревой
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания
А.Р. Салпагаровой
при участии:
от Жидкова В.Н.: представитель Жидков О.В. по доверенности от 04.09.2012
от налоговой инспекции представитель не явился, извещен надлежащим образом
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Жидкова Вадима Николаевича, МИФНС России N 5 по Краснодарскому краю
на решение Арбитражного суда Краснодарского края
от 05.06.2012 по делу N А32-16225/2006
о признании недействительным решения налогового органа в части
по заявлению ИП Жидкова Вадима Николаевича (г. Кропоткин)
к заинтересованному лицу МИФНС России N 5 по Краснодарскому краю (г. Кропоткин)
принятое в составе судьи Ивановой Н.В.
установил:
Предприниматель Жидков Вадим Николаевич (далее - предприниматель), обратился Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Межрайонной Инспекции ФНС России N 5 по Краснодарскому краю (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 03.04.2006 г. N 32 в части п. 1: доначисления единого налога на вмененный доход в сумме 218 690 руб. 00 коп., пени по единому налогу на вмененный доход в сумме 46 856 руб. 00 коп., штрафов по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 43 738 руб. 00 коп., по п. 2 ст. 119 Н РФ в сумме 332 977 руб. 00 коп.
В процессе рассмотрения дела ИП Жидков В.Н. уточнил требования и просил признать недействительным решение Межрайонной Инспекции ФНС России N 5 по Краснодарскому краю от 03.04.2006 г. N 32 полностью /т. 3 л.д. 51/.
Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 05.06.2012 по делу N А32-16225/2006 решение Межрайонной Инспекции ФНС России N 5 по Краснодарскому краю от 03.04.2006 г. N 32 о привлечении предпринимателя Жидкова Вадима Николаевича к налоговой ответственности в части примененной налоговой санкции, предусмотренной ст. 122, п. 2 ст. 119, ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации по ЕНВД в размере 382 240 руб. признано недействительным. В остальной части заявленных требований отказано.
Не согласившись с решением Арбитражного суда Краснодарского края от 05.06.2012 по делу N А32-16225/2006 предприниматель обратился в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований и принять по делу новое решение.
В обоснование апелляционной жалобы предприниматель указал, что решение налогового органа принято с нарушением нормы ст. 101 НК РФ, поскольку не содержит информацию о результатах проверки всех доводов, представленных заявителем в свою защиту. Акт выездной налоговой проверки также оформлен с нарушением правил ст. 100 НК РФ. Кроме того, налоговая инспекция пытается привлечь заявителя к ответственности за совершение налогового правонарушения в 2002 г., то есть за истечением срока давности, это касается и налоговых санкций и недоплаты по ЕНВД за 2002 г. и пени. Доначисление ЕНВД в 2004 произведено на основании протоколов, составленных в течение одного рейда налогового органа от 23.10.2003, соответственно протоколы осмотра торговых точек не могут служить подтверждением совершения предпринимателем налогового правонарушения в 2004 г. Налоговый орган не установил деяния (действия, бездействия), содержащего все признаки (элементы) состава налогового правонарушения, предусмотренного НК РФ, поскольку не указал какие конкретно неправомерные действия допущены налогоплательщиком и как они связаны с фактом неуплаты налога, в чем выразилось неправомерность действий, а также нормы налогового законодательства, нарушенные предпринимателем.
Межрайонной Инспекции ФНС России N 5 по Краснодарскому краю в свою очередь также обратилась в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение от 05.06.2012 отменить в части признания недействительным решения инспекции N 32 от 03.04.2006 о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в отношении снижения налоговых санкций. В остальной части просила оставить решение без изменения.
В обоснование своей жалобы налоговый орган указал, что суд первой инстанции необоснованно снизил размер штрафа на 100%, приняв во внимание инвалидность предпринимателя, поскольку о наличии смягчающих обстоятельств предпринимателем не заявлялось, суд снизил сумму штрафа самостоятельно. При этом суд не принял во внимание тот факт, что предпринимателем не уплачены в добровольном порядке доначисленные суммы налога, пени, штрафов, что является существенным элементом рассмотрения вопроса о снижении размера налоговых санкций.
В ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции представитель Жидкова В.Н. в порядке ст. 49 АПК РФ уточнил требования апелляционной жалобы, указав, что оспаривает предложение уплатить НДФЛ в сумме 27 624 руб. и штраф в сумме 5 525 руб., в остальной части эпизоды НДФЛ не оспариваются (НДФЛ - 208 руб., пеня - 7 377 руб.).т. 7 л.д. 104
Возражений против применения ч. 5 ст. 268 АПК РФ от сторон не поступило.
Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Краснодарского края от 05.06.2012 по делу N А32-16225/2006 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации только в обжалуемой части.
В судебном заседании представитель Жидкова В.Н поддержал доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе, просил решение суда отменить в обжалуемой части.
Представитель налоговой инспекции в судебное заседание не явился, о времени и месте проведения судебного разбирательства извещен надлежащим образом.
Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда подлежит изменению по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, на основании решения N 230 от 23.11.2005 г. МИФНС России N 5 по Краснодарскому краю проведена выездная налоговая проверка предпринимателя Жидкова В.Н. по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2002 г. по 30.09.2005 г., при этом учитывались платежи по НДФЛ, произведенные до 31.12.2005 года.
В ходе проверки установлена неуплата: ЕНВД для определенных видов деятельности всего 293 547 руб., в том числе за 2002 г. - 30929 руб., 2003 г. - 29150 руб., 2004 г. - 116 600 руб., 2005 г. - 116868 руб.; НДФЛ в размере 208 руб. суммы не удержанного налога и 27 416 руб. суммы не перечисленного налога, что зафиксировано актом выездной налоговой проверки от 06.03.2006 г. N 34.
Решением руководителя МИФНС России N 5 по Краснодарскому краю, г. Кропоткин N 32 от 03.04.2007 г. по результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки от 06.03.2006 г. N 34, возражений предпринимателя на акт проверки, предприниматель Жидков В.Н. привлечен к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. Предпринимателю начислена сумма неуплаченных налогов в размере 246 522 руб., пени в размере 54 233 руб., сумму налоговых санкций в размере 382 240 руб.
В частности предпринимателю начислена сумма: ЕНВД в размере - 218 690 руб., соответствующая пеня - 46 856 руб., предприниматель привлечен к ответственности по ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 43 738 руб. и по п. 2 ст. 119 НК РФ в виде штрафа в размере - 332 977 руб.; НДФЛ в размере 208 руб., сумма налога подлежащего перечислению - 27 624 руб., пеня по НДФЛ в размере - 7 377 руб., предприниматель привлечен к ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 5 525 руб.
При этом предпринимателю предложено произвести возврат фактически уплаченного налога по упрощенной системе налогообложения в сумме - 70 661 руб. за 2003-2005, налога на доходы с физических лиц в сумме - 1300 руб. за 2002.
Считая решение налогового органа от 03.04.2006 г. N 32 незаконным и необоснованным предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением.
Статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязывает арбитражный суд оценивать относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, при этом каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.
Как следует из материалов дела в ходе проверки установлено, что предприниматель Жидков В.Н. в 2002-2005 годах осуществлял два вида деятельности:
- 1. розничная торговля в стационарных условиях по адресам: магазин "Алина", с/х Кубань и магазин "Продукты", г. Кропоткин, ул. Ленина, д. 168;
- 2. организация общественного питания по адресам: закусочная "Вираж", ул. Дугинец, д. 5 и закусочная "Уют", ул. Красноармейская, д. 53.
По результатам деятельности закусочных "Вираж" и Уют" предприниматель представил декларацию по налогу на доходы за 2002 год.
Однако, в соответствии с Законом Краснодарского края N 155-КЗ от 06.11.1998 г. "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности", действовавшем в указанный период, установлено, что деятельность в сфере общественного питания облагается ЕНВД.
Инспекцией установлено, что предприниматель в 2002 году должен был ежеквартально уплачивать ЕНВД от площади закусочных, используемой в хозяйственной деятельности, и сдавать декларации, что сделано не было.
В связи с этим налоговым органом доначислен ЕНВД по объектам: закусочные "Вираж" и "Уют".
- Расчет ЕНВД, подлежащего к уплате в 2002 по закусочной "Вираж" составил: 1 квартал - 4038 руб.; 2 квартал - 3800 руб.;
- 3 квартал - 1520 руб.; 4 квартал- 4385 руб.
Расчет ЕНВД, подлежащего к уплате в 2002 по закусочной "Уют" составил:
- 1 квартал - 4284 руб.; 2 квартал - 4032 руб.;
- 3 квартал - 4838 руб.; 4 квартал- 4032 руб.
Всего с учетом представленных разногласий доначислено ЕНВД - 18 690 руб., пеня за несвоевременную уплату налога составила 11 960, 00 руб.
В соответствии со статьей 122 НК РФ Жидков В.Н. привлечен к ответственности за неуплату налога в виде штрафов размере 3 738, 00 руб., и в соответствии с п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций, в виде штрафа в размере 85 029, 00 руб.
С 1 января 2003 года Жидков В.Н. в соответствии со статьями 346.12 и 346.13 главы 26.2 НК РФ перешел на уплату единого налога по упрощенной системе налогообложения, что подтверждается заявлением предпринимателя N 212 от 27.11.2002 года.
В первом, втором и третьем квартале предприниматель исчислял и уплачивал налог по упрощенной системе налогообложения, сдавал соответствующие декларации. Нарушений инспекцией за указанный период не установлено.
В октябре 2003 года, в ходе проверок Жидкова В.Н. налоговым органом установлено, что предприниматель в своей деятельности использует следующие торговые точки:
- закусочная "Вираж" по адресу ул. Дугинец д. 25, площадь зала обслуживания посетителей составляет 29 кв. м, что подтверждается договором аренды от 01.09.2001 г.;
- закусочная "Уют" по адресу ул. Красноармейская, д. 53, площадь зала обслуживания посетителей составляет 40 кв. м, что подтверждается договором аренды от 01.2003 г. и протоколом осмотра N 005339 от 23.10.2005 г.;
- магазин "Продукты" по адресу ул. Ленина, д. 168, площадь торгового зала составляет 32 кв. м, что подтверждается протоколом осмотра N 005338 от 23.10.2005 г.;
- магазин "Алина" по адресу Еулькевический район, с/з Кубань, площадь торгового зала составляет 110 кв. м, что подтверждается протоколом осмотра N 005324 от 22.10.2003 г.
В соответствии со статьей 346.26 НК РФ и Законом N 531-КЗ от 05.11.2002 розничная торговля, осуществляемая через магазины с площадью торгового зала менее 150 кв. м, а также оказание услуг общественного питания, осуществляемое через объекты с площадью зала обслуживания посетителей менее 150 кв. м, подлежит налогообложению ЕНВД.
В связи с установленными нормами на основании протоколов осмотра торговых помещений инспекцией предпринимателю доначислен ЕНВД за 4-й квартал 2003 года по всем торговым точкам в размере 21 093, 00 руб., пеня за несвоевременную уплату налога составила 5 867, 00 руб.
В соответствии со статьей 122 НК РФ Жидков В.Н. привлечен к ответственности за неуплату ЕНВД за 4-й квартал 2003 года в виде штрафа в размере 4 218, 60 руб., и в соответствии с п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации, в виде штрафа в размере 50 623, 00 руб.
В 2004 году Жидков В.Н. также осуществлял деятельность во всех указанных точках, при этом исчислял и уплачивал налог по упрощенной системе налогообложения и представлял соответствующие декларации.
Однако на основании протоколов осмотра указанных помещений, используемых в осуществлении деятельности и имеющих площади менее 150 кв. м, налоговым органом также установлено, что осуществляемая предпринимателем деятельность подлежит налогообложению в виде ЕНВД.
Инспекция пришла к выводу о том, что предприниматель в 2004 году должен ежеквартально уплачивать ЕНВД от площади магазинов- менее 150 кв. м; и закусочных, используемой в хозяйственной деятельности, и сдавать декларации по ЕНВД, что сделано не было.
В связи с этим налоговым органом предпринимателю доначислен ЕНВД в размере 85 702 руб., пеня за несвоевременную уплату налога составила 19 859 руб.
В соответствии со статьей 122 НК РФ предприниматель привлечен к ответственности за неуплату налога в виде штрафа в размере 17 140 руб., в соответствии с п. 2 ст. 119 НК РФ, за непредставление налоговых деклараций, в виде штрафа в размере 141 404 руб.
В 2005 году Жидков В.Н. продолжал осуществлять деятельность во всех указанных точках и исчислял и уплачивать налог по упрощенной системе налогообложения, представляя соответствующие декларации.
Однако на основании протоколов осмотра указанных помещений, используемых в осуществлении деятельности и имеющих площади менее 150 кв. м, налоговым органом установлено, что деятельность осуществляемая предпринимателем подлежит налогообложению в виде ЕНВД.
Предприниматель в 2005 году должен ежеквартально уплачивать ЕНВД от площади магазинов и закусочных, используемой в хозяйственной деятельности, и сдавать декларации по ЕНВД, что сделано не было.
Площадь магазина "Продукты", закусочных "Уют" и "Вираж" в 2005 году не изменялась, что дополнительно подтверждается протоколами осмотра N 000215 от 19.05.2005 г., N 000375 от 07.07.2005 г., N 001397 от 09.12.2005 г.
Часть здания магазина "Алина" с 27.01.2005 года находится в собственности Жидкова В.Н., что подтверждается свидетельством 23-АА N 0482121.
По данным филиала ГУП КК "Крайтехинвентаризация" по Гулькевическому району площадь торгового зала магазина "Алина", принадлежащего Жидкову В.Н., составляет 99 кв. м.
На основании этих данных инспекцией предпринимателю доначислен ЕНВД за 1-3 кварталы 2005 года в размере 93 205, 00 руб., пеня за несвоевременную уплату налога составила 8 497, 00 руб.
В соответствии со статьей 122 НК РФ предприниматель привлечен к ответственности за неуплату налога в виде штрафа в размере 18 641 руб., и в соответствии с п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций, в виде штрафа в размере 55 921 руб.
Оспаривая решение налогового органа, предприниматель считает, что в указанном периоде должен был уплачивать налоги по общей системе налогообложения, при этом указывая, что общая площадь помещений в совокупности, в которых он осуществляет торговую деятельность, составляет более 150 кв. м.
Судом апелляционной инстанции установлено, что за период, вошедший в проверку (с 01.01.2002 г. по 30.09.2005 г.) происходили неоднократные изменения законодательства, касающиеся налогообложения в виде ЕНВД.
Так, до 01.01.2003 в Российской Федерации действовал Закон Российской Федерации от 31.07.98 N 148-ФЗ "О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности".
На основе ФЗ от 31.07.98 N 148-ФЗ "О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности" принят Закон Краснодарского края "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности" от 06.11.1998 N 155-КЗ, который определил размер вмененного дохода, порядок исчисления и уплаты ЕНВД для определенных видов деятельности на территории Краснодарского края.
Названный закон в редакции от 26.11.2001 в ст. 2 установил для целей настоящего закона основные понятия, в частности под общей площадью, используемой в хозяйственной деятельности в сфере общественного питания понимается - площадь залов для приема посетителей и производственных цехов, отвечающих установленным требованиям.
В редакции от 24.09.2002 Закон Краснодарского края "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности от 06.11.1998 N 155-КЗ также установил, что общественное питание - это предпринимательская деятельность по удовлетворению потребностей потребителя в питании и проведении досуга; стационарный объект общественного питания - объект общественного питания, расположенный в специально оборудованном и предназначенном для оказания услуг общественного питания здании (строении), имеющем замкнутый объем, и (или) часть здания (строения).
Общая площадь, используемая в хозяйственной деятельности в сфере общественного питания, - площадь, отведенная для обслуживания посетителей (в том числе площадь, занятая столиками, барными и буфетными стойками, прилавками и иным оборудованием, предназначенным для обслуживания посетителей, рабочими местами официантов, администраторов, музыкантов и диск-жокеев, а также площадь, оборудованная под танцевальные площадки), а также площадь производственных цехов, отвечающих установленным требованиям, за исключением площадей санитарных комнат, лестничных маршей, бытовых и гардеробных помещений.
Общая площадь, используемая в хозяйственной деятельности в сфере розничной торговли - площадь торгового, выставочного и демонстрационного залов, витрин и складских помещений (в том числе в случае их использования по договору хранения), за исключением площади, используемой для сортировки газетно-журнальной продукции.
Под площадью торгового зала понималось - часть торговой площади магазина, включающая его установочную площадь, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей, за исключением лестничных маршей.
Под площадью складского помещения (для целей обложения единым налогом) понималось - площадь специально оборудованная для приема, сортировки, хранения, комплектации, отпуска и отгрузки товаров.
В п. 7 ч. 1 ст. 3 Закон Краснодарского края "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности от 06.11.1998 N 155-КЗ (в редакции от 24.09.2002) давалось понятие общественному питанию - деятельность ресторанов, кафе, баров, столовых, нестационарных и других точек общественного питания, с численностью работающих до 50 чел.
В приложении к Закону N 155-КЗ установлены фактические показатели базовой доходности для видов деятельности, осуществляемых предпринимателями, согласно которым физическим показателем характеризующим данный вид деятельности для общественного питания является - общая площадь, используемая в хозяйственной деятельности (квадратных метрах).
Законом Российской Федерации от 31.07.98 N 148-ФЗ "О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности", действовавшим до 01.01.03 (утратил силу в связи с введением в действие главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации "Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход"), определялся порядок установления и введения в действие единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности.
В соответствии с подпунктом 6 пункта 1 статьи 3 Закона N 148-ФЗ плательщиками единого налога являются юридические лица и физические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в определенных сферах, в том числе общественное питание (деятельность ресторанов, кафе, баров, столовых, нестационарных и других точек общественного питания с численностью до 50 человек).
С принятием Закона Краснодарского края "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности" от 05.11.2002 N 531-КЗ разработанном на основании НК РФ, Закон N 155-КЗ от 06.11.1998 был признан утратившим силу с 01.01.2003 и с указанной даты вступил в действие Закон N 531-КЗ от 05.11.2002, который установил в ст. 1, что система налогообложения в виде ЕНВД для определенных видов деятельности на территории Краснодарского края применяется в отношении следующих видов предпринимательской деятельности:
Пункт 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации указывает, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.
В силу п. п. 4, 5 пункта 2 данной статьи НК РФ и Закона N 531-КЗ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться, в том числе в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны, а также оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания, с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания, палатки, латка и др. объекта организации торговли.
В 2003 ст. 346.27 НК РФ устанавливала, что площадью торгового зала (зала обслуживание посетителей) является - площадь всех помещений и торговых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.
В 2005 ст. 346.27 НК РФ установила понятие площади торгового зала (зала обслуживания посетителей) - площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, за исключением подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание посетителей; магазин - специально оборудованное стационарное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовке их к продаже.
Пункт 3 Правил оказания услуг общественного питания, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 15.08.97 N 1036, указывает, что услуги общественного питания оказываются в ресторанах, кафе, барах, столовых, закусочных и других местах общественного питания, типы которых определяются исполнителями в соответствии с государственными стандартами.
Согласно пункту 3.1 ГОСТ Р 50762-95 "Общественное питание. Классификация предприятий", утвержденного постановлением Госстандарта Российской Федерации от 05.04.95 N 198, под предприятием общественного питания понимается предприятие, предназначенное для производства кулинарной продукции, мучных кондитерских и булочных изделий, их реализации и (или) организации потребления. Под услугами общественного питания понимается результат деятельности предприятий по удовлетворению потребности потребителя в питании и проведении досуга.
В соответствии с ОКУН ОК 002-93, утвержденным постановлением Госстандарта Российской Федерации от 28.06.93 N 163, услугами общественного питания является в том числе, услуга по изготовлению кулинарной продукции и кондитерских изделий.
Физическим показателем, характеризующим данный вид предпринимательской деятельности, на основании пункта 3 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации и Закона N 531-КЗ, является площадь зала обслуживания посетителей.
Исходя из этого, при исчислении суммы единого налога на вмененный доход налогоплательщиками, осуществляющими оказание услуг общественного питания, осуществляемых при использовании зала площадью не более 150 кв. м, должна учитываться площадь всех специально оборудованных помещений и открытых площадок предприятия общественного питания, предназначенных для реализации и организации потребления готовой кулинарной продукции, а также иных помещений, фактически используемых налогоплательщиками для указанных целей.
Как видно из материалов дела, предприниматель в спорный период оказывал услуги розничной торговли в стационарных условиях по адресам: магазин "Алина", с/х Кубань и магазин "Продукты", ул. Ленина, д. 168; и услуги организации общественного питания по адресам: закусочная "Вираж", ул. Дугинец, д. 5 и закусочная "Уют", ул. Красноармейская, д. 53.
Определяя размер фактических показателей торговой площади, налоговый орган руководствовался Законами Краснодарского края "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности" N 155-КЗ от 06.11.1998 и от 05.11.2002 N 531-КЗ, а также нормами главы 26.3 НК РФ.
Устанавливая размер фактически используемых налогоплательщиком торговой площади и складских помещений, налоговая инспекция руководствовалась договорами аренды, свидетельствами о государственной регистрации, выкопировками плана помещений БТИ, ответами БТИ и актами обследования помещений.
Судом апелляционной инстанции установлено, что магазин "Алина" в здании с/х магазина пос.Кубань, ул.Школьная, 5 арендовался предпринимателем на основании договора аренды от 20.11.2002 и согласно договора имеет площадь торгового зала 155 кв. м (т. 2 л.д. 68).
На основании свидетельства о государственной регистрации права N Серия 23-АА 048212 от 27.01.2005 Жидковым В.Н. приобретено право на 2/5 доли помещения магазина площадью 430, 9 кв. м.
Согласно представленному плану БТИ и письму от 12.01.2007 площадь торгового зала магазина составляет 119 кв. м (т. 3 л.д. 79, т. 2 л.д. 83).
В письме филиала ГУП КК "Крайтехинвентаризация по Гулькевичскому р-ну" в ответ на обращение предпринимателя указано, что общая площадь помещений, принадлежащих Жидкову В.Н. составляет 182, 9 кв. м, торговая площадь - 152, 9 кв. м.
Фактически в ходе осмотра и обмера помещений, проведенного налоговым органом, согласно протоколу от 22.10.2003 установлена фактически используемая налогоплательщиком торговая площадь магазина "Алина" в размере 110 кв. м (т. 2 л.д. 69).
Согласно протоколам осмотра от 07.07.2005, 24.03.2005, 31.05.2005 налоговыми органами установлена торговая площадь магазина "Алина" в размере 122 кв. м (т. 2 л.д. 71, 73,75).
Инспекция произвела доначисление ЕНВД за 4 квартал 2003 г., 2004 г. из расчета 110 кв. м, за 1-3 квартал 2005 г. из расчета 99 кв. м. Судебная коллегия исходит из того, что исчисление инспекцией налога исходя из меньшего размера площади и при доказанности правомерности применения ЕНВД не нарушает права налогоплательщика.
Таким образом, сведениями БТИ, выкопировкой плана помещений, а также протоколами осмотра помещений и обмерами налоговой инспекции подтверждено, что торговая площадь помещения магазина "Алина" составляет менее 150 кв. м, установленных для определения обоснованности применения налогообложения в виде ЕНВД с деятельности торгового объекта.
На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному и не подлежащему переоценке выводу, что по данному объекту торговли ЕНВД доначислен правомерно.
Судом установлено, что помещение под магазин "Продукты", г.Кропоткин ул.Ленина, д. 168, арендовалось предпринимателем у ООО "Посредник" в лице Жидкова В.Н. на основании договоров от 10.01.2002 и 10.12.2002 с постоянной пролонгацией до 2006 (т. 2 л.д. 137, 140)
Согласно справке ГУП КК "Крайтехинвентаризация" по г. Кропоткин от 17.03.2006 ООО "Посредник" принадлежит ? доли объекта по указанному адресу (т. 2 л.д. 131). Площадь объекта равна 54, 0 кв. м (письмо от 02.02.2007 т. 3 л.д. 86).
Согласно техническому паспорту БТИ здание магазина "Продукты" литер "В" имеет площадь 62,5 кв. м (т. 2 л.д. 135).
В соответствии с планом строения литер "В" площадь торгового зала составляет 33, 4 кв. м.
Фактически в ходе осмотра и обмера помещений, проведенных налоговым органом, согласно протоколам: от 23.10.2005 установлена фактически используемая налогоплательщиком площадь торгового помещения магазина "Продукты", которая составила - 32, 3 кв. м, от 19.05.2005-35 кв. м, от 07.07.2005-32 кв. м (т. 2 л.д. 61, 63,66).
Таким образом, сведениями БТИ, выкопировкой плана помещений, а также протоколами осмотра помещений и обмерами налоговой инспекции подтверждено, что торговая площадь помещения магазина "Продукты" составляет менее 150 кв. м, установленных для определения обоснованности применения налогообложения в виде ЕНВД с деятельности торгового объекта.
Инспекция произвела доначисление ЕНВД за 4 квартал 2003 г., 2004 г., за 1-3 квартал 2005 г. из расчета 32 кв. м. Доказательств использования по склад помещения N 1 площадью 18,4 кв. м не представлено, инспекции при осмотре не предъявлено.
На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному и не подлежащему переоценке выводу, что по данному объекту общественного питания ЕНВД доначислен правомерно.
Судом установлено, что помещение под закусочную "Вираж", г.Кропоткин, ул.Дугинец, д.25, арендовалось предпринимателем у Автошколы РОСТО согласно договорам аренды: от 01.09.2001, от 01.11.2001; общая площадь столовой составила 50 кв. м и прилегающая 20 кв. м; по договору от 15.11.2003 общая площадь столовой составила 44, 9 кв. м, по договору от 15.01.2003 общая площадь столовой составила 44, 9 кв. м, при этом указано, что торговая площадь составляет - 29 кв. м (т. 2 л.д. 30, 44, 33, 42, 109).
Согласно техническому паспорту БТИ площадь закусочной "Вираж" составляет 44, 9 кв. м (т. 2 л.д. 116).
В соответствии со свидетельством о государственной регистрации права от 20.05.2004, площадь столовой литер "И", принадлежащей Автошколе РОСТО, составляет 85,6 кв. м (т. 2 л.д. 122).
Из письма БТИ усматривается, что площадь столовой литер "И" составляет 44, 9 кв. м (т. 3 л.д. 86).
Фактически в ходе осмотра и обмера помещений, проведенных налоговым органом, согласно протоколам: от 08.02.2005 установлена фактически используемая налогоплательщиком площадь помещения закусочной "Вираж" составила - 28, 3 кв. м, от 31.05.2005-29 кв. м, от 09.12.2005-30 кв. м (т. 2 л.д. 37, 38, 40).
Таким образом, сведениями БТИ, выкопировкой плана помещений, а также протоколами осмотра помещений и обмерами налоговой инспекции подтверждено, что торговая площадь помещения закусочной "Вираж" составляет менее 150 кв. м, установленных для определения обоснованности применения налогообложения в виде ЕНВД с деятельности торгового объекта.
Инспекция произвела доначисление ЕНВД за 2002, 4 квартал 2003 г., 2004 г., за 1-3 квартал 2005 г. из расчета 29 кв. м.
На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному и не подлежащему переоценке выводу, что по данному объекту общественного питания ЕНВД за 2-4 квартал 2002, 4 квартал 2003 г., 2004 г., за 1-3 квартал 2005 г доначислен правомерно.
Судом апелляционной инстанции установлено, что помещение под закусочную "Уют", г. Кропоткин, ул. Красноармейская, д. 53, арендовалось предпринимателем у Филиала Кубанского института международного предпринимательства на основании договора аренды от 03.01.2003 (с учетом пролонгации до 30.12.2005), площадь помещения составила по договору - 155 кв. м; по договору аренды от 13.01.2005 площадь арендуемого помещения составила 50 кв. м (т. 2 л.д. 50,53,95).
При этом согласно пояснительной записке Филиала Кубанского института международного предпринимательства от 23.06.2006 предпринимателю предоставлены в аренду часть подвального помещения - 105, 9 кв. м и кабинет N 5-49, 1 кв. м (т. 2 л.д. 99).
Согласно выкопировке БТИ площадь закусочной составила 49, 1 кв. м (т. 2 л.д. 93).
Фактически в ходе осмотра и обмера помещений, проведенных налоговым органом, согласно протоколам: от 23.10.2003 установлена фактически используемая налогоплательщиком площадь закусочной "Уют", которая составила 40 кв. м, от 09.12.2005-43 кв. м.
Инспекция произвела доначисление ЕНВД за 2002, 4 квартал 2003 г., 2004 г., за 1-3 квартал 2005 г. из расчета 40 кв. м.
Таким образом, сведениями БТИ, выкопировкой плана помещений, а также протоколами осмотра помещений и обмерами налоговой инспекции подтверждено, что торговая площадь помещения закусочной "Уют" составляет менее 150 кв. м, установленных для определения обоснованности применения налогообложения в виде ЕНВД с деятельности торгового объекта.
Суд апелляционной инстанции исходит из того, что налоговый орган доказал осуществление деятельности предпринимателем на торговых площадях менее 150 кв. м. Доказательств обратного предпринимателем не представлено, как и доказательств использования подвального помещения под склад.
На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному и не подлежащему переоценке выводу, что по данному объекту общественного питания ЕНВД за 2-4 квартал 2002, 4 квартал 2003 г., 2004 г., за 1-3 квартал 2005 г доначислен правомерно.
Из вышеизложенного следует, что документами регистрирующих органов, а также результатами проверки и обмера, проведенного налоговым органом в 2003, 2005 годах, подтверждается осуществление деятельности предпринимателем на торговых площадях 2 объектов стационарной торговли и 2 объектов общественного питания, которые фактически имеют площади менее 150 кв. м.
При этом, судебная коллегия учитывает, что протоколы осмотра составлены в присутствии понятых, работников предпринимателя или в присутствии лично предпринимателя /например т. 2 л.д. 39/ без замечаний. Оснований не принимать результаты обмеров, проведенных инспекцией как в 2003, так и в 2005 г. у суда не имеется. Доказательств фактического использования предпринимателем в 2002-2004 г. иных складских или производственных площадей в торговле или общественном питании суду не представлено.
Установленные судом обстоятельства также подтверждаются использованием предпринимателем при расчете ЕНВД установленных налоговым органом площадей торговых помещений в последующих годах, после проведенной налоговой проверки /декларация по ЕНВД за 2006 г./
Судебная коллегия не принимает ссылки налогоплательщика на протокол осмотра от 24.03.05 г. /т. 1 л.д. 35/ магазина "Алина" в котором имеется замечание о том, что при осмотре не были измерены подсобные помещения, предназначенные для хранения товара, поскольку с 2005 г. согласно ст. 346.27 НК РФ площади торгового зала (зала обслуживания посетителей) - это площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, за исключением подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание посетителей. Таким образом, подсобные помещения, предназначенные для хранения товара не входили в площади торгового зала и не подлежали обмеру.
Суд апелляционной инстанции не принимает во внимание доводы предпринимателя о том, что для целей исчисления ЕНВД должна использоваться площадь всех помещений, в которых осуществляется торговая деятельность в целом, а не торговая площадь каждого объекта в отдельности, поскольку они противоречат изложенным нормам налогового законодательства, а также Закону Краснодарского края "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности", применяемым налоговым органом в соответствующие периоды.
Также не состоятельным считает судебная коллегия довод предпринимателя о том, что "Вираж" и "Уют" не являются закусочными и соответственно коэффициент К2 при расчете налога применен инспекцией необоснованно.
В пункте 15 Приложения А к Государственному стандарту Российской Федерации "Общественное питание. Термины и определения. ГОСТ Р 50647-94", утвержденному постановлением Госстандарта Российской Федерации от 21.02.94 N 35, предусмотрено, что закусочной является предприятие с ограниченным ассортиментом блюд несложного приготовления из определенного вида сырья, предназначенного для быстрого обслуживания потребителей промежуточным питанием; буфет - структурное подразделение предприятия, предназначенное для реализации мучных кондитерских и булочных изделий, покупных товаров и ограниченного ассортимента блюд несложного приготовления.
Из целевого назначения указанных торговых точек, результатов осмотра налогового органа доказано, что "Вираж" и "Уют" подпадают под понятие закусочной и не являются структурными подразделениями предприятия.
Согласно санитарно-эпидемиологическим заключениям от 18.03.2002, полученным предпринимателем, "Вираж" и "Уют" являются закусочными, при этом предприниматель не доказал использование названных объектов в иных целях (т. 3 л.д. 17, 69).
Из представленного санитарно-эпидемиологического заключения от 07.09.2006 следует, что только с указанной даты, после проведения налоговой проверки, предпринимателем получено заключение, определяющее вид деятельности предприятия "Вираж" - как буфета (т. 3 л.д. 19).
Таким образом, налоговым органом с учетом положений ранее действующих законов, а также НК РФ пришел к обоснованному выводу о том, что налогоплательщик неправомерно в рассматриваемом случае применял общую систему налогообложения или УСН вместо ЕНВД, используя площадь 2 торговых объектов и 2 объектов общественного питания, имеющих площади менее 150 кв. м каждый.
Вместе с тем по вопросу обоснованности начисления предпринимателю ЕНВД за 1 квартал 2002 по результатам деятельности закусочных "Вираж" и Уют" в размере 4038 руб. и 4284 руб. соответственно, судом апелляционной инстанции установлено следующее.
Предприниматель Жидков В.Н. зарегистрирован в ЕГРИП 12.03.1998 г., о чем выдано свидетельство Администрации муниципального образования г. Кропоткина.
По результатам деятельности закусочных "Вираж" и Уют" предприниматель уплачивал налог на доходы физических лиц за 2002 год.
По мнению, налогоплательщика, налоговый орган не правомерно доначислил ему ЕНВД за 1 квартал 2002 г., ухудшив его положение, поскольку в соответствии с ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" в течение первых четырех лет своей деятельности он был вправе уплачивать НДФЛ в том же порядке, который действовал на момент его государственной регистрации.
Судебная коллегия считает необходимым согласиться с доводами налогоплательщика.
Согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона от 14.06.1995 N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" в случае, когда изменения налогового законодательства создают для субъектов малого предпринимательства условия, менее благоприятные по сравнению с ранее действовавшими условиями, то в течение первых четырех лет своей деятельности названные субъекты подлежат налогообложению в том же порядке, который действовал на момент их государственной регистрации.
В силу пункта 1 статьи 11 Федерального закона от 31.07.1998 N 148-ФЗ "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности" со дня вступления в силу этого Закона и введения единого налога соответствующими нормативными правовыми актами законодательных (представительных) органов государственной власти субъектов Российской Федерации не применяется абзац второй части первой статьи 9 Федерального закона от 14.06.1995 N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации".
Ухудшение условий для субъектов малого предпринимательства заключается, в частности, в возложении дополнительного налогового бремени, в необходимости исполнять иные, ранее не предусмотренные законодательством обязанности.
Положение Федерального закона "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности" о недопустимости применения в дальнейшем абзаца второго части первой статьи 9 Федерального закона "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" не может иметь обратной силы и не применяется к длящимся правоотношениям, возникшим до дня официального опубликования нового регулирования, включая соответствующий нормативный акт законодательного (представительного) органа субъекта Российской Федерации о введении на его территории единого налога.
Данная правовая позиция о применении упомянутой нормы Федерального закона "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" изложена в определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 01.07.1999 N 111-О, от 09.04.2001 N 82-О, от 07.02.2002 N 37-О.
Правила абзаца второго части 1 статьи 9 указанного Закона адресованы субъектам малого предпринимательства, к которым относятся индивидуальные предприниматели, безотносительно к применяемым ими системам налогообложения.
Ведение Закона Краснодарского края N 155-КЗ от 06.11.1998 г. "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности" повлекло ухудшение положения предпринимателя, поскольку согласно налоговой декларации по НДФЛ за 2002 сумма аванса составила 1300 руб., сумма налога подлежащего уплате за год составила - 0 руб. (т. 7 л.д. 93).
В связи с изложенным, предприниматель в 1 квартале 2002 г. обоснованно уплачивал по результатам деятельности закусочных "Вираж" и Уют" налог на доходы в соответствии с п. 1 статьи 9 ФЗ от 14.06.1995 N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации", поскольку данный вид налога действовал на момент его государственной регистрации.
Соответственно предпринимателю за 1 квартал 2002 необоснованно доначислен ЕНВД по результатам деятельности закусочных "Вираж" и Уют" в сумме 8322 руб., а также соответствующие пеня и штраф по ЕНВД.
Вместе с тем, поскольку четыре года, установленные пункту 1 статьи 9 Федерального закона от 14.06.1995 N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" на момент второго квартала 2002 истекли, предприниматель был обязан уплачивать ЕНВД по результатам деятельности закусочных "Вираж" и Уют", а также магазинов "Продукты" и "Алина" в последующие периоды.
Следовательно, Жидкову В.Н. обоснованно доначислен ЕНВД в размере - 210 368 руб. за 2, 3, 4 кварталы 2002 г. по двум объектам общественного питания, и по четырем объектам за 3 квартал 2003, 1-4 кварталы 2004, 1-3 кварталы 2005, а также соответствующие суммы пени.
Относительно эпизода, касающегося правильности исчисления НДФЛ судом первой инстанции в решении не дана правовая оценка, при этом судом апелляционной инстанции установлено следующее.
В ходе налоговой проверки установлено неудержание НДФЛ по двум работникам за 2004 на сумму 208 руб., также установлено неперечисление удержанного налога - 27 624 руб., предпринимателю начислена пеня - 7 377 руб. и штраф по ст. 123 НК РФ - 5 525 руб. В решении предпринимателю предложено уплатить недоимку по налогу, соответствующие пени и налоговые санкции.
Как указывалось ранее в ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции ИП Жидков В.Н. уточнил требования апелляционной жалобы, указав, что оспаривает предложение уплатить НДФЛ в сумме 27 624 руб. и штраф в сумме 5 525 руб., в остальной части эпизоды НДФЛ не оспариваются (НДФЛ - 208 руб., пеня - 7 377 руб.).
Предпринимателем оспаривается предложение уплатить сумму налога в размере 27 624 руб., которая фактически была уплачена до вынесения оспариваемого решения налоговой инспекцией.
Согласно пояснениям налогового органа проверка своевременности перечисления в бюджет удержанной суммы НДФЛ проводилась за период с 01.01.2002 г. по 31.12.2005 г. и при этом учитывались платежи произведенные до 31.12.2005 года.
Выпиской из лицевого счета Жидкова В.Н. подтверждается факт уплаты на 31.12.2005 года 10 812, 00 руб., что учтено в ходе проверки. По мнению инспекции, платежи, действительно произведенные с 31.01.2006 г. по 03.04.2006 г. не могли быть учтены в ходе проверки.
После проведения проверки 11.04.2006 г. предприниматель Жидков В.Н. обратился в МИ ФНС России N 5 по Краснодарскому краю с заявлением о зачислении переплаты, образовавшейся в период с 31.01.2006 г. по 01.03.2006 г. в размере 27 832, 00 руб. в счет погашения задолженности по выездной налоговой проверке. 21 апреля 2006 года был произведен соответствующий зачет на основании решения от 21.04.2006 N 1180 (т. 3 л.д. 103,106).
Налоговый орган исходил из того, что учитывая отсутствие начислений по НДФЛ по налоговому агенту невозможно определить сумму переплаты. В связи с этим платежи произведенные налогоплательщиком с 31.01.2006 г. по 03.04.2006 г. /дату спорного решения/ инспекцией не учитывались.
Суд апелляционной инстанции находит неправомерными выводы налогового органа в этой части, исходя из следующего.
Поскольку предпринимателем сумма НДФЛ, подлежащая уплате фактически уплачена на дату принятия спорного решения, что подтверждается представленными квитанциями с указанием налоговых периодов 2002-2005 г. предложение налогового органа перечислить налог в размере 27 624 руб. признается судом неправомерным и необоснованным.
В силу статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный Кодексом срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей удержанию и (или) перечислению.
Статья 123 Налогового кодекса Российской Федерации не предусматривает ответственность за несвоевременное перечисление удержанного налога налоговым агентом, в связи с чем, суд апелляционной инстанций пришел к выводу об отсутствии в действиях предпринимателя состава правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 123 Кодекса.
Поскольку судом установлена и налоговым органом подтверждается уплата НДФЛ до вынесения решения налогового органа о привлечении налогового агента к ответственности, предпринимателя нельзя привлечь к ответственности по ст. 123 НК РФ.
Указанная позиция подтверждается многочисленной судебной практикой, в том числе постановлениями Северо-Кавказского округа от 17.02.2011 по делу N А32-15885/2010, Уральского округа от 14.01.2010 N Ф09-10817/2009.
Таким образом, решение инспекции в части предложения перечислить НДФЛ в сумме 27624 руб., а также привлечение предпринимателя к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 5 525 руб., недействительно.
Также являются правильными доводы налогоплательщика о том, что привлекая его к налоговой ответственности, инспекция не учла положения ст. 113 НК РФ.
Согласно ст. 113 НК РФ / в редакции, действовавшей на момент вынесения спорного решения/ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, истекли три года (срок давности).
Исчисление срока давности со дня совершения налогового правонарушения применяется в отношении всех налоговых правонарушений, кроме предусмотренных статьями 120 и 122 настоящего Кодекса.
Исчисление срока давности со следующего дня после окончания соответствующего налогового периода применяется в отношении налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120 и 122 настоящего Кодекса.
Таким образом, предприниматель не мог быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения по ЕНВД по ст. 122 и ст. 119 за 2002 г.
Судебная коллегия не принимает доводы Жидкова В.Н. об истечении срока давности в отношении доначислений по ЕНВД за 2002 г. и пени.
Согласно п. 4 ст. 89 НК РФ /в редакции действовавшей в период проверки/ предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов. В рамках выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки.
Поскольку в данном случае решение о проведении проверки вынесено в ноябре 2005 г., включение в проверяемый период 2002 г. соответствует требованиям ст. 89 НК РФ.
Принимая обжалуемом решение суд первой инстанции пришел к выводу о необходимости уменьшения размера штрафных санкций по смягчающим обстоятельствам, при этом в резолютивной части решения признал незаконным решение налогового органа в части взыскания штрафных санкций в полном размере - 382 240 руб., что является ошибочным, исходя из следующего.
В соответствии с п. 3 ст. 114 НКРФ суд при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства уменьшает размер штрафа не меньше чем в два раза.
Пунктом 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 41 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 9 от 11.06.99 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что указанной нормой установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции.
Таким образом, в законе предусмотрено право суда по результатам оценки обстоятельств совершения правонарушения признавать те или иные обстоятельства смягчающими ответственность, и в связи с этим уменьшать размер штрафа, а не отменить его полностью, как решил суд первой инстанции.
Перечень обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, предусмотрен пунктом 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации. Данный перечень не является исчерпывающим, поскольку пункт 1 статьи 112 Кодекса указывает и на иные обстоятельства, которые судом могут быть признаны смягчающими ответственность. При этом в качестве смягчающих учитываются любые обстоятельства, которые могут быть оценены в качестве таковых по усмотрению суда.
В обоснование наличия смягчающих ответственность обстоятельств, заявитель ссылается на состояние здоровья, согласно представленным в материалы дела справкам, выпискам из амбулаторных карт, налогоплательщик является инвалидом 1 -й группы.
Суд апелляционной инстанции, оценив указанные обстоятельства, признает их смягчающими ответственность, в связи с чем, в соответствии с п. 3 ст. 114 Налогового кодекса Российской Федерации считает возможным снизить штрафные санкций до 100 руб., в остальной части штрафа признать решение инспекции недействительным.
Суд апелляционной инстанции не принимает довод предпринимателя о процессуальных нарушениях, допущенных налоговой инспекцией при вынесении оспариваемого решения, выразившихся, по мнению предпринимателя, в том, что в акте налоговой проверки указано на основание проведения проверки - решение от 23.11.2005, при этом предпринимателю в ходе судебного разбирательства также вручено решение N 230 от 15.11.2005 о проведении проверки, которое предпринимателю фактически не направлялось.
Судебная коллегия считает, что данное обстоятельство не влечет незаконность решения принятого инспекцией по результатам выездной проверки.
В соответствии с пунктом 2 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации решение о проведении выездной налоговой проверки выносит налоговый орган по месту нахождения организации или по месту жительства физического лица.
Из материалов дела следует, что проверка предпринимателя проведена на основании решения руководителя инспекции от 23.11.2005 N 230, которое отражено в акте проверки и представлено в материалы дела.
От получения копии решения от 23.11.2005 N 230 предприниматель отказался, о чем имеется соответствующая запись на решении (т. 1 л.д. 77).
Копия решения от 23.11.2005 N 230 направлялась предпринимателю почтой, что подтверждается копией почтовой квитанции и реестра от 23.11.2005 (т. 3 л.д. 66-68).
Подлинник почтовой квитанции и реестра от 23.11.2005 не представлен налоговым органом в материалы дела, в связи с уничтожением документации на основании представленного акта о передаче документов на переработку от 09.10.2012.
Согласно письму почтового отделения, обслуживающего адрес, по которому предпринимателем получалась корреспонденция, почтовое отправление от 23.11.2005 г. адресату вручено согласно проверке по почтовому идентификатору на сайте Почты России, однако документы 2005 уничтожены за истеченим срока хранения (т. 6 л.д. 20-21).
Довод предпринимателя о подделке квитанции от 23.11.2005 судом не принимается, поскольку заявление о фальсификации документа Жидковым В.Н. в суде первой инстанции не заявлялось. Решение о назначении выездной налоговой проверки, как самостоятельный ненормативный акт в суде не оспаривалось.
Судебная коллегия считает необходимым применить нормы ст. 101 НК РФ в редакции действовавшей на момент вынесения спорного решения.
Согласно ст. 101 НК РФ материалы проверки рассматриваются руководителем (заместителем руководителя) налогового органа. В случае представления налогоплательщиком письменных объяснений или возражений по акту налоговой проверки материалы проверки рассматриваются в присутствии должностных лиц организации-налогоплательщика либо индивидуального предпринимателя или их представителей. О времени и месте рассмотрения материалов проверки налоговый орган извещает налогоплательщика заблаговременно. Если налогоплательщик, несмотря на извещение, не явился, то материалы проверки, включая представленные налогоплательщиком возражения, объяснения, другие документы и материалы, рассматриваются в его отсутствие. По результатам рассмотрения материалов проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение: 1) о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения; 2) об отказе в привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения; 3) о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. В решении о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения, как они установлены проведенной проверкой, документы и иные сведения, которые подтверждают указанные обстоятельства, доводы, приводимые налогоплательщиком в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются срок, в течение которого лицо, привлекаемое к ответственности за совершение налогового правонарушения, вправе обжаловать указанное решение в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу) или в суд, арбитражный суд, порядок обжалования решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу), а также наименование органа, его местонахождение, другие необходимые сведения.
Несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований настоящей статьи может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.
Таким образом, основанием признания ненормативного акта государственного органа являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение данным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.
Из пояснений инспекции следует, что налогоплательщик документы на проверку по требованию представил, в связи с чем, не был привлечен к ответственности по ст. 126 НК РФ.
В период проверки, а именно 09.12.2005 г. налоговым органом был произведен осмотр закусочных "Вираж" и "Уют".
В ходе проверки инспекцией был направлен запрос в Бюро технической инвентаризации Гулькевичского района о предоставлении сведений по площади магазина "Алина". О данном запросе Жидкову В.Н. было известно. После запроса предпринимателем было подано заявление об уточнении торговой площади магазина, что подтверждается заявлением Жидкова В.Н. от 28.03.2006 г.
20 января 2006 г. была составлена справка N 9 о проведении выездной налоговой проверки, которая была направлена Жидкову В.Н. по почте с сопроводительным письмом N 536 от 20.01.2006 г.
06 марта 2006 г. по результатам выездной налоговой проверки был составлен акт N 340 от 06.03.2006 г., который был вручен Жидкову В.Н. лично, что подтверждается подписью плательщика. Также на акте сделана отметка о несогласии с результатами проверки, но не указано на то, что плательщик не был уведомлен о проведении проверки.
Жидковым В.Н. поданы возражения на акт выездной налоговой проверки вх. N 2152 от 21.03.2006 г., в которых было указано на необоснованное доначисление единого налога на вмененный доход, а также на несоответствие торговых площадей. Вместе с тем, предприниматель не указывал на тот факт, что не знал о проводимой выездной налоговой проверке.
28.03.2006 г. Жидков В.Н. обратился в МИ ФНС России N 5 по Краснодарскому краю с заявлением (вх. N 2541 от 30.03.2012 г.) о предоставлении копий документов по выездной налоговой проверке, в том числе копии решения о проведении проверки и копии требования о предоставлении документов, в связи с утратой документов в связи с пожаром в автомобиле предпринимателя. То есть плательщик подтвердил факт утраты им указанных документов, а это значит, что эти документы имелись у Жидкова В.Н. и он знал о проведении в отношении него выездной налоговой проверки.
03.04.2006 г. руководитель МИ ФНС России N 5 по Краснодарскому краю, рассмотрев акт выездной налоговой проверки, возражения плательщика и материалы проверки, вынес решение N 32 о доначислении Жидкову В.Н. налогов, пени и привлечении его к налоговой ответственности.
Таким образом, Жидков В.Н. был уведомлен о проводимой в отношении него выездной налоговой проверке, знал о ней, представлял документы на проверку и активно участвовал в ней.
Предприниматель не пояснил, какому закону или иному правовому акту не соответствует решение налоговой инспекции о проведении выездной налоговой проверки от 23.11.2005, и какие конкретно права и интересы предпринимателя были в итоге нарушены.
На основании изложенного, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о надлежащем извещении предпринимателя о проведении выездной налоговой проверки.
Изложенные в дополнениях налоговым органом доводы относительно вынесения решения от 15.11.2005 судебная коллегия не принимает во внимание, поскольку явно противоречат сведениям, указанным в акте выездной налоговой проверки и даны явно с учетом истечения значительного периода времени после вынесения решений.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
постановил:
решение Арбитражного суда Краснодарского края от 05.06.2012 по делу N А32-16225/2006 в обжалуемой части изменить, изложить резолютивную часть в следующей редакции:
Признать недействительным решением Межрайонной ИФНС России N 5 по Краснодарскому краю N 32 от 03.04.2006 г. о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части предложения перечислить НДФЛ в сумме 27624 руб., доначисления ЕНВД за 1 квартал 2002 г в сумме 8322 руб., соответствующей пени, штрафа по ЕНВД и НДФЛ в сумме 382140 руб., как несоответствующее НК РФ.
В остальной части в удовлетворении требований отказать.
Взыскать с Межрайонной ИФНС России N 5 по Краснодарскому краю в пользу Жидкова Вадима Николаевича госпошлину за рассмотрение дела в суде первой и апелляционной инстанции в сумме 200 руб.
В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.
Председательствующий
И.Г.ВИНОКУР
Судьи
Д.В.НИКОЛАЕВ
Н.В.ШИМБАРЕВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ПЯТНАДЦАТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 03.12.2012 N 15АП-10236/2012, 15АП-9613/2012 ПО ДЕЛУ N А32-16225/2006
Разделы:Налог на доходы физических лиц (НДФЛ)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 3 декабря 2012 г. N 15АП-10236/2012, 15АП-9613/2012
Дело N А32-16225/2006
Резолютивная часть постановления объявлена 15 ноября 2012 года.
Полный текст постановления изготовлен 03 декабря 2012 года.
Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Винокур И.Г.
судей Д.В. Николаева, Н.В. Шимбаревой
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания
А.Р. Салпагаровой
при участии:
от Жидкова В.Н.: представитель Жидков О.В. по доверенности от 04.09.2012
от налоговой инспекции представитель не явился, извещен надлежащим образом
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Жидкова Вадима Николаевича, МИФНС России N 5 по Краснодарскому краю
на решение Арбитражного суда Краснодарского края
от 05.06.2012 по делу N А32-16225/2006
о признании недействительным решения налогового органа в части
по заявлению ИП Жидкова Вадима Николаевича (г. Кропоткин)
к заинтересованному лицу МИФНС России N 5 по Краснодарскому краю (г. Кропоткин)
принятое в составе судьи Ивановой Н.В.
установил:
Предприниматель Жидков Вадим Николаевич (далее - предприниматель), обратился Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Межрайонной Инспекции ФНС России N 5 по Краснодарскому краю (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 03.04.2006 г. N 32 в части п. 1: доначисления единого налога на вмененный доход в сумме 218 690 руб. 00 коп., пени по единому налогу на вмененный доход в сумме 46 856 руб. 00 коп., штрафов по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 43 738 руб. 00 коп., по п. 2 ст. 119 Н РФ в сумме 332 977 руб. 00 коп.
В процессе рассмотрения дела ИП Жидков В.Н. уточнил требования и просил признать недействительным решение Межрайонной Инспекции ФНС России N 5 по Краснодарскому краю от 03.04.2006 г. N 32 полностью /т. 3 л.д. 51/.
Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 05.06.2012 по делу N А32-16225/2006 решение Межрайонной Инспекции ФНС России N 5 по Краснодарскому краю от 03.04.2006 г. N 32 о привлечении предпринимателя Жидкова Вадима Николаевича к налоговой ответственности в части примененной налоговой санкции, предусмотренной ст. 122, п. 2 ст. 119, ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации по ЕНВД в размере 382 240 руб. признано недействительным. В остальной части заявленных требований отказано.
Не согласившись с решением Арбитражного суда Краснодарского края от 05.06.2012 по делу N А32-16225/2006 предприниматель обратился в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований и принять по делу новое решение.
В обоснование апелляционной жалобы предприниматель указал, что решение налогового органа принято с нарушением нормы ст. 101 НК РФ, поскольку не содержит информацию о результатах проверки всех доводов, представленных заявителем в свою защиту. Акт выездной налоговой проверки также оформлен с нарушением правил ст. 100 НК РФ. Кроме того, налоговая инспекция пытается привлечь заявителя к ответственности за совершение налогового правонарушения в 2002 г., то есть за истечением срока давности, это касается и налоговых санкций и недоплаты по ЕНВД за 2002 г. и пени. Доначисление ЕНВД в 2004 произведено на основании протоколов, составленных в течение одного рейда налогового органа от 23.10.2003, соответственно протоколы осмотра торговых точек не могут служить подтверждением совершения предпринимателем налогового правонарушения в 2004 г. Налоговый орган не установил деяния (действия, бездействия), содержащего все признаки (элементы) состава налогового правонарушения, предусмотренного НК РФ, поскольку не указал какие конкретно неправомерные действия допущены налогоплательщиком и как они связаны с фактом неуплаты налога, в чем выразилось неправомерность действий, а также нормы налогового законодательства, нарушенные предпринимателем.
Межрайонной Инспекции ФНС России N 5 по Краснодарскому краю в свою очередь также обратилась в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение от 05.06.2012 отменить в части признания недействительным решения инспекции N 32 от 03.04.2006 о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в отношении снижения налоговых санкций. В остальной части просила оставить решение без изменения.
В обоснование своей жалобы налоговый орган указал, что суд первой инстанции необоснованно снизил размер штрафа на 100%, приняв во внимание инвалидность предпринимателя, поскольку о наличии смягчающих обстоятельств предпринимателем не заявлялось, суд снизил сумму штрафа самостоятельно. При этом суд не принял во внимание тот факт, что предпринимателем не уплачены в добровольном порядке доначисленные суммы налога, пени, штрафов, что является существенным элементом рассмотрения вопроса о снижении размера налоговых санкций.
В ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции представитель Жидкова В.Н. в порядке ст. 49 АПК РФ уточнил требования апелляционной жалобы, указав, что оспаривает предложение уплатить НДФЛ в сумме 27 624 руб. и штраф в сумме 5 525 руб., в остальной части эпизоды НДФЛ не оспариваются (НДФЛ - 208 руб., пеня - 7 377 руб.).т. 7 л.д. 104
Возражений против применения ч. 5 ст. 268 АПК РФ от сторон не поступило.
Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Краснодарского края от 05.06.2012 по делу N А32-16225/2006 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации только в обжалуемой части.
В судебном заседании представитель Жидкова В.Н поддержал доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе, просил решение суда отменить в обжалуемой части.
Представитель налоговой инспекции в судебное заседание не явился, о времени и месте проведения судебного разбирательства извещен надлежащим образом.
Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда подлежит изменению по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, на основании решения N 230 от 23.11.2005 г. МИФНС России N 5 по Краснодарскому краю проведена выездная налоговая проверка предпринимателя Жидкова В.Н. по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2002 г. по 30.09.2005 г., при этом учитывались платежи по НДФЛ, произведенные до 31.12.2005 года.
В ходе проверки установлена неуплата: ЕНВД для определенных видов деятельности всего 293 547 руб., в том числе за 2002 г. - 30929 руб., 2003 г. - 29150 руб., 2004 г. - 116 600 руб., 2005 г. - 116868 руб.; НДФЛ в размере 208 руб. суммы не удержанного налога и 27 416 руб. суммы не перечисленного налога, что зафиксировано актом выездной налоговой проверки от 06.03.2006 г. N 34.
Решением руководителя МИФНС России N 5 по Краснодарскому краю, г. Кропоткин N 32 от 03.04.2007 г. по результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки от 06.03.2006 г. N 34, возражений предпринимателя на акт проверки, предприниматель Жидков В.Н. привлечен к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. Предпринимателю начислена сумма неуплаченных налогов в размере 246 522 руб., пени в размере 54 233 руб., сумму налоговых санкций в размере 382 240 руб.
В частности предпринимателю начислена сумма: ЕНВД в размере - 218 690 руб., соответствующая пеня - 46 856 руб., предприниматель привлечен к ответственности по ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 43 738 руб. и по п. 2 ст. 119 НК РФ в виде штрафа в размере - 332 977 руб.; НДФЛ в размере 208 руб., сумма налога подлежащего перечислению - 27 624 руб., пеня по НДФЛ в размере - 7 377 руб., предприниматель привлечен к ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 5 525 руб.
При этом предпринимателю предложено произвести возврат фактически уплаченного налога по упрощенной системе налогообложения в сумме - 70 661 руб. за 2003-2005, налога на доходы с физических лиц в сумме - 1300 руб. за 2002.
Считая решение налогового органа от 03.04.2006 г. N 32 незаконным и необоснованным предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением.
Статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязывает арбитражный суд оценивать относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, при этом каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.
Как следует из материалов дела в ходе проверки установлено, что предприниматель Жидков В.Н. в 2002-2005 годах осуществлял два вида деятельности:
- 1. розничная торговля в стационарных условиях по адресам: магазин "Алина", с/х Кубань и магазин "Продукты", г. Кропоткин, ул. Ленина, д. 168;
- 2. организация общественного питания по адресам: закусочная "Вираж", ул. Дугинец, д. 5 и закусочная "Уют", ул. Красноармейская, д. 53.
По результатам деятельности закусочных "Вираж" и Уют" предприниматель представил декларацию по налогу на доходы за 2002 год.
Однако, в соответствии с Законом Краснодарского края N 155-КЗ от 06.11.1998 г. "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности", действовавшем в указанный период, установлено, что деятельность в сфере общественного питания облагается ЕНВД.
Инспекцией установлено, что предприниматель в 2002 году должен был ежеквартально уплачивать ЕНВД от площади закусочных, используемой в хозяйственной деятельности, и сдавать декларации, что сделано не было.
В связи с этим налоговым органом доначислен ЕНВД по объектам: закусочные "Вираж" и "Уют".
- Расчет ЕНВД, подлежащего к уплате в 2002 по закусочной "Вираж" составил: 1 квартал - 4038 руб.; 2 квартал - 3800 руб.;
- 3 квартал - 1520 руб.; 4 квартал- 4385 руб.
Расчет ЕНВД, подлежащего к уплате в 2002 по закусочной "Уют" составил:
- 1 квартал - 4284 руб.; 2 квартал - 4032 руб.;
- 3 квартал - 4838 руб.; 4 квартал- 4032 руб.
Всего с учетом представленных разногласий доначислено ЕНВД - 18 690 руб., пеня за несвоевременную уплату налога составила 11 960, 00 руб.
В соответствии со статьей 122 НК РФ Жидков В.Н. привлечен к ответственности за неуплату налога в виде штрафов размере 3 738, 00 руб., и в соответствии с п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций, в виде штрафа в размере 85 029, 00 руб.
С 1 января 2003 года Жидков В.Н. в соответствии со статьями 346.12 и 346.13 главы 26.2 НК РФ перешел на уплату единого налога по упрощенной системе налогообложения, что подтверждается заявлением предпринимателя N 212 от 27.11.2002 года.
В первом, втором и третьем квартале предприниматель исчислял и уплачивал налог по упрощенной системе налогообложения, сдавал соответствующие декларации. Нарушений инспекцией за указанный период не установлено.
В октябре 2003 года, в ходе проверок Жидкова В.Н. налоговым органом установлено, что предприниматель в своей деятельности использует следующие торговые точки:
- закусочная "Вираж" по адресу ул. Дугинец д. 25, площадь зала обслуживания посетителей составляет 29 кв. м, что подтверждается договором аренды от 01.09.2001 г.;
- закусочная "Уют" по адресу ул. Красноармейская, д. 53, площадь зала обслуживания посетителей составляет 40 кв. м, что подтверждается договором аренды от 01.2003 г. и протоколом осмотра N 005339 от 23.10.2005 г.;
- магазин "Продукты" по адресу ул. Ленина, д. 168, площадь торгового зала составляет 32 кв. м, что подтверждается протоколом осмотра N 005338 от 23.10.2005 г.;
- магазин "Алина" по адресу Еулькевический район, с/з Кубань, площадь торгового зала составляет 110 кв. м, что подтверждается протоколом осмотра N 005324 от 22.10.2003 г.
В соответствии со статьей 346.26 НК РФ и Законом N 531-КЗ от 05.11.2002 розничная торговля, осуществляемая через магазины с площадью торгового зала менее 150 кв. м, а также оказание услуг общественного питания, осуществляемое через объекты с площадью зала обслуживания посетителей менее 150 кв. м, подлежит налогообложению ЕНВД.
В связи с установленными нормами на основании протоколов осмотра торговых помещений инспекцией предпринимателю доначислен ЕНВД за 4-й квартал 2003 года по всем торговым точкам в размере 21 093, 00 руб., пеня за несвоевременную уплату налога составила 5 867, 00 руб.
В соответствии со статьей 122 НК РФ Жидков В.Н. привлечен к ответственности за неуплату ЕНВД за 4-й квартал 2003 года в виде штрафа в размере 4 218, 60 руб., и в соответствии с п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации, в виде штрафа в размере 50 623, 00 руб.
В 2004 году Жидков В.Н. также осуществлял деятельность во всех указанных точках, при этом исчислял и уплачивал налог по упрощенной системе налогообложения и представлял соответствующие декларации.
Однако на основании протоколов осмотра указанных помещений, используемых в осуществлении деятельности и имеющих площади менее 150 кв. м, налоговым органом также установлено, что осуществляемая предпринимателем деятельность подлежит налогообложению в виде ЕНВД.
Инспекция пришла к выводу о том, что предприниматель в 2004 году должен ежеквартально уплачивать ЕНВД от площади магазинов- менее 150 кв. м; и закусочных, используемой в хозяйственной деятельности, и сдавать декларации по ЕНВД, что сделано не было.
В связи с этим налоговым органом предпринимателю доначислен ЕНВД в размере 85 702 руб., пеня за несвоевременную уплату налога составила 19 859 руб.
В соответствии со статьей 122 НК РФ предприниматель привлечен к ответственности за неуплату налога в виде штрафа в размере 17 140 руб., в соответствии с п. 2 ст. 119 НК РФ, за непредставление налоговых деклараций, в виде штрафа в размере 141 404 руб.
В 2005 году Жидков В.Н. продолжал осуществлять деятельность во всех указанных точках и исчислял и уплачивать налог по упрощенной системе налогообложения, представляя соответствующие декларации.
Однако на основании протоколов осмотра указанных помещений, используемых в осуществлении деятельности и имеющих площади менее 150 кв. м, налоговым органом установлено, что деятельность осуществляемая предпринимателем подлежит налогообложению в виде ЕНВД.
Предприниматель в 2005 году должен ежеквартально уплачивать ЕНВД от площади магазинов и закусочных, используемой в хозяйственной деятельности, и сдавать декларации по ЕНВД, что сделано не было.
Площадь магазина "Продукты", закусочных "Уют" и "Вираж" в 2005 году не изменялась, что дополнительно подтверждается протоколами осмотра N 000215 от 19.05.2005 г., N 000375 от 07.07.2005 г., N 001397 от 09.12.2005 г.
Часть здания магазина "Алина" с 27.01.2005 года находится в собственности Жидкова В.Н., что подтверждается свидетельством 23-АА N 0482121.
По данным филиала ГУП КК "Крайтехинвентаризация" по Гулькевическому району площадь торгового зала магазина "Алина", принадлежащего Жидкову В.Н., составляет 99 кв. м.
На основании этих данных инспекцией предпринимателю доначислен ЕНВД за 1-3 кварталы 2005 года в размере 93 205, 00 руб., пеня за несвоевременную уплату налога составила 8 497, 00 руб.
В соответствии со статьей 122 НК РФ предприниматель привлечен к ответственности за неуплату налога в виде штрафа в размере 18 641 руб., и в соответствии с п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций, в виде штрафа в размере 55 921 руб.
Оспаривая решение налогового органа, предприниматель считает, что в указанном периоде должен был уплачивать налоги по общей системе налогообложения, при этом указывая, что общая площадь помещений в совокупности, в которых он осуществляет торговую деятельность, составляет более 150 кв. м.
Судом апелляционной инстанции установлено, что за период, вошедший в проверку (с 01.01.2002 г. по 30.09.2005 г.) происходили неоднократные изменения законодательства, касающиеся налогообложения в виде ЕНВД.
Так, до 01.01.2003 в Российской Федерации действовал Закон Российской Федерации от 31.07.98 N 148-ФЗ "О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности".
На основе ФЗ от 31.07.98 N 148-ФЗ "О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности" принят Закон Краснодарского края "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности" от 06.11.1998 N 155-КЗ, который определил размер вмененного дохода, порядок исчисления и уплаты ЕНВД для определенных видов деятельности на территории Краснодарского края.
Названный закон в редакции от 26.11.2001 в ст. 2 установил для целей настоящего закона основные понятия, в частности под общей площадью, используемой в хозяйственной деятельности в сфере общественного питания понимается - площадь залов для приема посетителей и производственных цехов, отвечающих установленным требованиям.
В редакции от 24.09.2002 Закон Краснодарского края "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности от 06.11.1998 N 155-КЗ также установил, что общественное питание - это предпринимательская деятельность по удовлетворению потребностей потребителя в питании и проведении досуга; стационарный объект общественного питания - объект общественного питания, расположенный в специально оборудованном и предназначенном для оказания услуг общественного питания здании (строении), имеющем замкнутый объем, и (или) часть здания (строения).
Общая площадь, используемая в хозяйственной деятельности в сфере общественного питания, - площадь, отведенная для обслуживания посетителей (в том числе площадь, занятая столиками, барными и буфетными стойками, прилавками и иным оборудованием, предназначенным для обслуживания посетителей, рабочими местами официантов, администраторов, музыкантов и диск-жокеев, а также площадь, оборудованная под танцевальные площадки), а также площадь производственных цехов, отвечающих установленным требованиям, за исключением площадей санитарных комнат, лестничных маршей, бытовых и гардеробных помещений.
Общая площадь, используемая в хозяйственной деятельности в сфере розничной торговли - площадь торгового, выставочного и демонстрационного залов, витрин и складских помещений (в том числе в случае их использования по договору хранения), за исключением площади, используемой для сортировки газетно-журнальной продукции.
Под площадью торгового зала понималось - часть торговой площади магазина, включающая его установочную площадь, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей, за исключением лестничных маршей.
Под площадью складского помещения (для целей обложения единым налогом) понималось - площадь специально оборудованная для приема, сортировки, хранения, комплектации, отпуска и отгрузки товаров.
В п. 7 ч. 1 ст. 3 Закон Краснодарского края "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности от 06.11.1998 N 155-КЗ (в редакции от 24.09.2002) давалось понятие общественному питанию - деятельность ресторанов, кафе, баров, столовых, нестационарных и других точек общественного питания, с численностью работающих до 50 чел.
В приложении к Закону N 155-КЗ установлены фактические показатели базовой доходности для видов деятельности, осуществляемых предпринимателями, согласно которым физическим показателем характеризующим данный вид деятельности для общественного питания является - общая площадь, используемая в хозяйственной деятельности (квадратных метрах).
Законом Российской Федерации от 31.07.98 N 148-ФЗ "О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности", действовавшим до 01.01.03 (утратил силу в связи с введением в действие главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации "Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход"), определялся порядок установления и введения в действие единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности.
В соответствии с подпунктом 6 пункта 1 статьи 3 Закона N 148-ФЗ плательщиками единого налога являются юридические лица и физические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в определенных сферах, в том числе общественное питание (деятельность ресторанов, кафе, баров, столовых, нестационарных и других точек общественного питания с численностью до 50 человек).
С принятием Закона Краснодарского края "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности" от 05.11.2002 N 531-КЗ разработанном на основании НК РФ, Закон N 155-КЗ от 06.11.1998 был признан утратившим силу с 01.01.2003 и с указанной даты вступил в действие Закон N 531-КЗ от 05.11.2002, который установил в ст. 1, что система налогообложения в виде ЕНВД для определенных видов деятельности на территории Краснодарского края применяется в отношении следующих видов предпринимательской деятельности:
Пункт 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации указывает, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.
В силу п. п. 4, 5 пункта 2 данной статьи НК РФ и Закона N 531-КЗ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться, в том числе в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны, а также оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания, с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания, палатки, латка и др. объекта организации торговли.
В 2003 ст. 346.27 НК РФ устанавливала, что площадью торгового зала (зала обслуживание посетителей) является - площадь всех помещений и торговых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.
В 2005 ст. 346.27 НК РФ установила понятие площади торгового зала (зала обслуживания посетителей) - площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, за исключением подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание посетителей; магазин - специально оборудованное стационарное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовке их к продаже.
Пункт 3 Правил оказания услуг общественного питания, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 15.08.97 N 1036, указывает, что услуги общественного питания оказываются в ресторанах, кафе, барах, столовых, закусочных и других местах общественного питания, типы которых определяются исполнителями в соответствии с государственными стандартами.
Согласно пункту 3.1 ГОСТ Р 50762-95 "Общественное питание. Классификация предприятий", утвержденного постановлением Госстандарта Российской Федерации от 05.04.95 N 198, под предприятием общественного питания понимается предприятие, предназначенное для производства кулинарной продукции, мучных кондитерских и булочных изделий, их реализации и (или) организации потребления. Под услугами общественного питания понимается результат деятельности предприятий по удовлетворению потребности потребителя в питании и проведении досуга.
В соответствии с ОКУН ОК 002-93, утвержденным постановлением Госстандарта Российской Федерации от 28.06.93 N 163, услугами общественного питания является в том числе, услуга по изготовлению кулинарной продукции и кондитерских изделий.
Физическим показателем, характеризующим данный вид предпринимательской деятельности, на основании пункта 3 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации и Закона N 531-КЗ, является площадь зала обслуживания посетителей.
Исходя из этого, при исчислении суммы единого налога на вмененный доход налогоплательщиками, осуществляющими оказание услуг общественного питания, осуществляемых при использовании зала площадью не более 150 кв. м, должна учитываться площадь всех специально оборудованных помещений и открытых площадок предприятия общественного питания, предназначенных для реализации и организации потребления готовой кулинарной продукции, а также иных помещений, фактически используемых налогоплательщиками для указанных целей.
Как видно из материалов дела, предприниматель в спорный период оказывал услуги розничной торговли в стационарных условиях по адресам: магазин "Алина", с/х Кубань и магазин "Продукты", ул. Ленина, д. 168; и услуги организации общественного питания по адресам: закусочная "Вираж", ул. Дугинец, д. 5 и закусочная "Уют", ул. Красноармейская, д. 53.
Определяя размер фактических показателей торговой площади, налоговый орган руководствовался Законами Краснодарского края "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности" N 155-КЗ от 06.11.1998 и от 05.11.2002 N 531-КЗ, а также нормами главы 26.3 НК РФ.
Устанавливая размер фактически используемых налогоплательщиком торговой площади и складских помещений, налоговая инспекция руководствовалась договорами аренды, свидетельствами о государственной регистрации, выкопировками плана помещений БТИ, ответами БТИ и актами обследования помещений.
Судом апелляционной инстанции установлено, что магазин "Алина" в здании с/х магазина пос.Кубань, ул.Школьная, 5 арендовался предпринимателем на основании договора аренды от 20.11.2002 и согласно договора имеет площадь торгового зала 155 кв. м (т. 2 л.д. 68).
На основании свидетельства о государственной регистрации права N Серия 23-АА 048212 от 27.01.2005 Жидковым В.Н. приобретено право на 2/5 доли помещения магазина площадью 430, 9 кв. м.
Согласно представленному плану БТИ и письму от 12.01.2007 площадь торгового зала магазина составляет 119 кв. м (т. 3 л.д. 79, т. 2 л.д. 83).
В письме филиала ГУП КК "Крайтехинвентаризация по Гулькевичскому р-ну" в ответ на обращение предпринимателя указано, что общая площадь помещений, принадлежащих Жидкову В.Н. составляет 182, 9 кв. м, торговая площадь - 152, 9 кв. м.
Фактически в ходе осмотра и обмера помещений, проведенного налоговым органом, согласно протоколу от 22.10.2003 установлена фактически используемая налогоплательщиком торговая площадь магазина "Алина" в размере 110 кв. м (т. 2 л.д. 69).
Согласно протоколам осмотра от 07.07.2005, 24.03.2005, 31.05.2005 налоговыми органами установлена торговая площадь магазина "Алина" в размере 122 кв. м (т. 2 л.д. 71, 73,75).
Инспекция произвела доначисление ЕНВД за 4 квартал 2003 г., 2004 г. из расчета 110 кв. м, за 1-3 квартал 2005 г. из расчета 99 кв. м. Судебная коллегия исходит из того, что исчисление инспекцией налога исходя из меньшего размера площади и при доказанности правомерности применения ЕНВД не нарушает права налогоплательщика.
Таким образом, сведениями БТИ, выкопировкой плана помещений, а также протоколами осмотра помещений и обмерами налоговой инспекции подтверждено, что торговая площадь помещения магазина "Алина" составляет менее 150 кв. м, установленных для определения обоснованности применения налогообложения в виде ЕНВД с деятельности торгового объекта.
На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному и не подлежащему переоценке выводу, что по данному объекту торговли ЕНВД доначислен правомерно.
Судом установлено, что помещение под магазин "Продукты", г.Кропоткин ул.Ленина, д. 168, арендовалось предпринимателем у ООО "Посредник" в лице Жидкова В.Н. на основании договоров от 10.01.2002 и 10.12.2002 с постоянной пролонгацией до 2006 (т. 2 л.д. 137, 140)
Согласно справке ГУП КК "Крайтехинвентаризация" по г. Кропоткин от 17.03.2006 ООО "Посредник" принадлежит ? доли объекта по указанному адресу (т. 2 л.д. 131). Площадь объекта равна 54, 0 кв. м (письмо от 02.02.2007 т. 3 л.д. 86).
Согласно техническому паспорту БТИ здание магазина "Продукты" литер "В" имеет площадь 62,5 кв. м (т. 2 л.д. 135).
В соответствии с планом строения литер "В" площадь торгового зала составляет 33, 4 кв. м.
Фактически в ходе осмотра и обмера помещений, проведенных налоговым органом, согласно протоколам: от 23.10.2005 установлена фактически используемая налогоплательщиком площадь торгового помещения магазина "Продукты", которая составила - 32, 3 кв. м, от 19.05.2005-35 кв. м, от 07.07.2005-32 кв. м (т. 2 л.д. 61, 63,66).
Таким образом, сведениями БТИ, выкопировкой плана помещений, а также протоколами осмотра помещений и обмерами налоговой инспекции подтверждено, что торговая площадь помещения магазина "Продукты" составляет менее 150 кв. м, установленных для определения обоснованности применения налогообложения в виде ЕНВД с деятельности торгового объекта.
Инспекция произвела доначисление ЕНВД за 4 квартал 2003 г., 2004 г., за 1-3 квартал 2005 г. из расчета 32 кв. м. Доказательств использования по склад помещения N 1 площадью 18,4 кв. м не представлено, инспекции при осмотре не предъявлено.
На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному и не подлежащему переоценке выводу, что по данному объекту общественного питания ЕНВД доначислен правомерно.
Судом установлено, что помещение под закусочную "Вираж", г.Кропоткин, ул.Дугинец, д.25, арендовалось предпринимателем у Автошколы РОСТО согласно договорам аренды: от 01.09.2001, от 01.11.2001; общая площадь столовой составила 50 кв. м и прилегающая 20 кв. м; по договору от 15.11.2003 общая площадь столовой составила 44, 9 кв. м, по договору от 15.01.2003 общая площадь столовой составила 44, 9 кв. м, при этом указано, что торговая площадь составляет - 29 кв. м (т. 2 л.д. 30, 44, 33, 42, 109).
Согласно техническому паспорту БТИ площадь закусочной "Вираж" составляет 44, 9 кв. м (т. 2 л.д. 116).
В соответствии со свидетельством о государственной регистрации права от 20.05.2004, площадь столовой литер "И", принадлежащей Автошколе РОСТО, составляет 85,6 кв. м (т. 2 л.д. 122).
Из письма БТИ усматривается, что площадь столовой литер "И" составляет 44, 9 кв. м (т. 3 л.д. 86).
Фактически в ходе осмотра и обмера помещений, проведенных налоговым органом, согласно протоколам: от 08.02.2005 установлена фактически используемая налогоплательщиком площадь помещения закусочной "Вираж" составила - 28, 3 кв. м, от 31.05.2005-29 кв. м, от 09.12.2005-30 кв. м (т. 2 л.д. 37, 38, 40).
Таким образом, сведениями БТИ, выкопировкой плана помещений, а также протоколами осмотра помещений и обмерами налоговой инспекции подтверждено, что торговая площадь помещения закусочной "Вираж" составляет менее 150 кв. м, установленных для определения обоснованности применения налогообложения в виде ЕНВД с деятельности торгового объекта.
Инспекция произвела доначисление ЕНВД за 2002, 4 квартал 2003 г., 2004 г., за 1-3 квартал 2005 г. из расчета 29 кв. м.
На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному и не подлежащему переоценке выводу, что по данному объекту общественного питания ЕНВД за 2-4 квартал 2002, 4 квартал 2003 г., 2004 г., за 1-3 квартал 2005 г доначислен правомерно.
Судом апелляционной инстанции установлено, что помещение под закусочную "Уют", г. Кропоткин, ул. Красноармейская, д. 53, арендовалось предпринимателем у Филиала Кубанского института международного предпринимательства на основании договора аренды от 03.01.2003 (с учетом пролонгации до 30.12.2005), площадь помещения составила по договору - 155 кв. м; по договору аренды от 13.01.2005 площадь арендуемого помещения составила 50 кв. м (т. 2 л.д. 50,53,95).
При этом согласно пояснительной записке Филиала Кубанского института международного предпринимательства от 23.06.2006 предпринимателю предоставлены в аренду часть подвального помещения - 105, 9 кв. м и кабинет N 5-49, 1 кв. м (т. 2 л.д. 99).
Согласно выкопировке БТИ площадь закусочной составила 49, 1 кв. м (т. 2 л.д. 93).
Фактически в ходе осмотра и обмера помещений, проведенных налоговым органом, согласно протоколам: от 23.10.2003 установлена фактически используемая налогоплательщиком площадь закусочной "Уют", которая составила 40 кв. м, от 09.12.2005-43 кв. м.
Инспекция произвела доначисление ЕНВД за 2002, 4 квартал 2003 г., 2004 г., за 1-3 квартал 2005 г. из расчета 40 кв. м.
Таким образом, сведениями БТИ, выкопировкой плана помещений, а также протоколами осмотра помещений и обмерами налоговой инспекции подтверждено, что торговая площадь помещения закусочной "Уют" составляет менее 150 кв. м, установленных для определения обоснованности применения налогообложения в виде ЕНВД с деятельности торгового объекта.
Суд апелляционной инстанции исходит из того, что налоговый орган доказал осуществление деятельности предпринимателем на торговых площадях менее 150 кв. м. Доказательств обратного предпринимателем не представлено, как и доказательств использования подвального помещения под склад.
На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному и не подлежащему переоценке выводу, что по данному объекту общественного питания ЕНВД за 2-4 квартал 2002, 4 квартал 2003 г., 2004 г., за 1-3 квартал 2005 г доначислен правомерно.
Из вышеизложенного следует, что документами регистрирующих органов, а также результатами проверки и обмера, проведенного налоговым органом в 2003, 2005 годах, подтверждается осуществление деятельности предпринимателем на торговых площадях 2 объектов стационарной торговли и 2 объектов общественного питания, которые фактически имеют площади менее 150 кв. м.
При этом, судебная коллегия учитывает, что протоколы осмотра составлены в присутствии понятых, работников предпринимателя или в присутствии лично предпринимателя /например т. 2 л.д. 39/ без замечаний. Оснований не принимать результаты обмеров, проведенных инспекцией как в 2003, так и в 2005 г. у суда не имеется. Доказательств фактического использования предпринимателем в 2002-2004 г. иных складских или производственных площадей в торговле или общественном питании суду не представлено.
Установленные судом обстоятельства также подтверждаются использованием предпринимателем при расчете ЕНВД установленных налоговым органом площадей торговых помещений в последующих годах, после проведенной налоговой проверки /декларация по ЕНВД за 2006 г./
Судебная коллегия не принимает ссылки налогоплательщика на протокол осмотра от 24.03.05 г. /т. 1 л.д. 35/ магазина "Алина" в котором имеется замечание о том, что при осмотре не были измерены подсобные помещения, предназначенные для хранения товара, поскольку с 2005 г. согласно ст. 346.27 НК РФ площади торгового зала (зала обслуживания посетителей) - это площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, за исключением подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание посетителей. Таким образом, подсобные помещения, предназначенные для хранения товара не входили в площади торгового зала и не подлежали обмеру.
Суд апелляционной инстанции не принимает во внимание доводы предпринимателя о том, что для целей исчисления ЕНВД должна использоваться площадь всех помещений, в которых осуществляется торговая деятельность в целом, а не торговая площадь каждого объекта в отдельности, поскольку они противоречат изложенным нормам налогового законодательства, а также Закону Краснодарского края "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности", применяемым налоговым органом в соответствующие периоды.
Также не состоятельным считает судебная коллегия довод предпринимателя о том, что "Вираж" и "Уют" не являются закусочными и соответственно коэффициент К2 при расчете налога применен инспекцией необоснованно.
В пункте 15 Приложения А к Государственному стандарту Российской Федерации "Общественное питание. Термины и определения. ГОСТ Р 50647-94", утвержденному постановлением Госстандарта Российской Федерации от 21.02.94 N 35, предусмотрено, что закусочной является предприятие с ограниченным ассортиментом блюд несложного приготовления из определенного вида сырья, предназначенного для быстрого обслуживания потребителей промежуточным питанием; буфет - структурное подразделение предприятия, предназначенное для реализации мучных кондитерских и булочных изделий, покупных товаров и ограниченного ассортимента блюд несложного приготовления.
Из целевого назначения указанных торговых точек, результатов осмотра налогового органа доказано, что "Вираж" и "Уют" подпадают под понятие закусочной и не являются структурными подразделениями предприятия.
Согласно санитарно-эпидемиологическим заключениям от 18.03.2002, полученным предпринимателем, "Вираж" и "Уют" являются закусочными, при этом предприниматель не доказал использование названных объектов в иных целях (т. 3 л.д. 17, 69).
Из представленного санитарно-эпидемиологического заключения от 07.09.2006 следует, что только с указанной даты, после проведения налоговой проверки, предпринимателем получено заключение, определяющее вид деятельности предприятия "Вираж" - как буфета (т. 3 л.д. 19).
Таким образом, налоговым органом с учетом положений ранее действующих законов, а также НК РФ пришел к обоснованному выводу о том, что налогоплательщик неправомерно в рассматриваемом случае применял общую систему налогообложения или УСН вместо ЕНВД, используя площадь 2 торговых объектов и 2 объектов общественного питания, имеющих площади менее 150 кв. м каждый.
Вместе с тем по вопросу обоснованности начисления предпринимателю ЕНВД за 1 квартал 2002 по результатам деятельности закусочных "Вираж" и Уют" в размере 4038 руб. и 4284 руб. соответственно, судом апелляционной инстанции установлено следующее.
Предприниматель Жидков В.Н. зарегистрирован в ЕГРИП 12.03.1998 г., о чем выдано свидетельство Администрации муниципального образования г. Кропоткина.
По результатам деятельности закусочных "Вираж" и Уют" предприниматель уплачивал налог на доходы физических лиц за 2002 год.
По мнению, налогоплательщика, налоговый орган не правомерно доначислил ему ЕНВД за 1 квартал 2002 г., ухудшив его положение, поскольку в соответствии с ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" в течение первых четырех лет своей деятельности он был вправе уплачивать НДФЛ в том же порядке, который действовал на момент его государственной регистрации.
Судебная коллегия считает необходимым согласиться с доводами налогоплательщика.
Согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона от 14.06.1995 N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" в случае, когда изменения налогового законодательства создают для субъектов малого предпринимательства условия, менее благоприятные по сравнению с ранее действовавшими условиями, то в течение первых четырех лет своей деятельности названные субъекты подлежат налогообложению в том же порядке, который действовал на момент их государственной регистрации.
В силу пункта 1 статьи 11 Федерального закона от 31.07.1998 N 148-ФЗ "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности" со дня вступления в силу этого Закона и введения единого налога соответствующими нормативными правовыми актами законодательных (представительных) органов государственной власти субъектов Российской Федерации не применяется абзац второй части первой статьи 9 Федерального закона от 14.06.1995 N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации".
Ухудшение условий для субъектов малого предпринимательства заключается, в частности, в возложении дополнительного налогового бремени, в необходимости исполнять иные, ранее не предусмотренные законодательством обязанности.
Положение Федерального закона "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности" о недопустимости применения в дальнейшем абзаца второго части первой статьи 9 Федерального закона "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" не может иметь обратной силы и не применяется к длящимся правоотношениям, возникшим до дня официального опубликования нового регулирования, включая соответствующий нормативный акт законодательного (представительного) органа субъекта Российской Федерации о введении на его территории единого налога.
Данная правовая позиция о применении упомянутой нормы Федерального закона "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" изложена в определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 01.07.1999 N 111-О, от 09.04.2001 N 82-О, от 07.02.2002 N 37-О.
Правила абзаца второго части 1 статьи 9 указанного Закона адресованы субъектам малого предпринимательства, к которым относятся индивидуальные предприниматели, безотносительно к применяемым ими системам налогообложения.
Ведение Закона Краснодарского края N 155-КЗ от 06.11.1998 г. "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности" повлекло ухудшение положения предпринимателя, поскольку согласно налоговой декларации по НДФЛ за 2002 сумма аванса составила 1300 руб., сумма налога подлежащего уплате за год составила - 0 руб. (т. 7 л.д. 93).
В связи с изложенным, предприниматель в 1 квартале 2002 г. обоснованно уплачивал по результатам деятельности закусочных "Вираж" и Уют" налог на доходы в соответствии с п. 1 статьи 9 ФЗ от 14.06.1995 N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации", поскольку данный вид налога действовал на момент его государственной регистрации.
Соответственно предпринимателю за 1 квартал 2002 необоснованно доначислен ЕНВД по результатам деятельности закусочных "Вираж" и Уют" в сумме 8322 руб., а также соответствующие пеня и штраф по ЕНВД.
Вместе с тем, поскольку четыре года, установленные пункту 1 статьи 9 Федерального закона от 14.06.1995 N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" на момент второго квартала 2002 истекли, предприниматель был обязан уплачивать ЕНВД по результатам деятельности закусочных "Вираж" и Уют", а также магазинов "Продукты" и "Алина" в последующие периоды.
Следовательно, Жидкову В.Н. обоснованно доначислен ЕНВД в размере - 210 368 руб. за 2, 3, 4 кварталы 2002 г. по двум объектам общественного питания, и по четырем объектам за 3 квартал 2003, 1-4 кварталы 2004, 1-3 кварталы 2005, а также соответствующие суммы пени.
Относительно эпизода, касающегося правильности исчисления НДФЛ судом первой инстанции в решении не дана правовая оценка, при этом судом апелляционной инстанции установлено следующее.
В ходе налоговой проверки установлено неудержание НДФЛ по двум работникам за 2004 на сумму 208 руб., также установлено неперечисление удержанного налога - 27 624 руб., предпринимателю начислена пеня - 7 377 руб. и штраф по ст. 123 НК РФ - 5 525 руб. В решении предпринимателю предложено уплатить недоимку по налогу, соответствующие пени и налоговые санкции.
Как указывалось ранее в ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции ИП Жидков В.Н. уточнил требования апелляционной жалобы, указав, что оспаривает предложение уплатить НДФЛ в сумме 27 624 руб. и штраф в сумме 5 525 руб., в остальной части эпизоды НДФЛ не оспариваются (НДФЛ - 208 руб., пеня - 7 377 руб.).
Предпринимателем оспаривается предложение уплатить сумму налога в размере 27 624 руб., которая фактически была уплачена до вынесения оспариваемого решения налоговой инспекцией.
Согласно пояснениям налогового органа проверка своевременности перечисления в бюджет удержанной суммы НДФЛ проводилась за период с 01.01.2002 г. по 31.12.2005 г. и при этом учитывались платежи произведенные до 31.12.2005 года.
Выпиской из лицевого счета Жидкова В.Н. подтверждается факт уплаты на 31.12.2005 года 10 812, 00 руб., что учтено в ходе проверки. По мнению инспекции, платежи, действительно произведенные с 31.01.2006 г. по 03.04.2006 г. не могли быть учтены в ходе проверки.
После проведения проверки 11.04.2006 г. предприниматель Жидков В.Н. обратился в МИ ФНС России N 5 по Краснодарскому краю с заявлением о зачислении переплаты, образовавшейся в период с 31.01.2006 г. по 01.03.2006 г. в размере 27 832, 00 руб. в счет погашения задолженности по выездной налоговой проверке. 21 апреля 2006 года был произведен соответствующий зачет на основании решения от 21.04.2006 N 1180 (т. 3 л.д. 103,106).
Налоговый орган исходил из того, что учитывая отсутствие начислений по НДФЛ по налоговому агенту невозможно определить сумму переплаты. В связи с этим платежи произведенные налогоплательщиком с 31.01.2006 г. по 03.04.2006 г. /дату спорного решения/ инспекцией не учитывались.
Суд апелляционной инстанции находит неправомерными выводы налогового органа в этой части, исходя из следующего.
Поскольку предпринимателем сумма НДФЛ, подлежащая уплате фактически уплачена на дату принятия спорного решения, что подтверждается представленными квитанциями с указанием налоговых периодов 2002-2005 г. предложение налогового органа перечислить налог в размере 27 624 руб. признается судом неправомерным и необоснованным.
В силу статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный Кодексом срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей удержанию и (или) перечислению.
Статья 123 Налогового кодекса Российской Федерации не предусматривает ответственность за несвоевременное перечисление удержанного налога налоговым агентом, в связи с чем, суд апелляционной инстанций пришел к выводу об отсутствии в действиях предпринимателя состава правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 123 Кодекса.
Поскольку судом установлена и налоговым органом подтверждается уплата НДФЛ до вынесения решения налогового органа о привлечении налогового агента к ответственности, предпринимателя нельзя привлечь к ответственности по ст. 123 НК РФ.
Указанная позиция подтверждается многочисленной судебной практикой, в том числе постановлениями Северо-Кавказского округа от 17.02.2011 по делу N А32-15885/2010, Уральского округа от 14.01.2010 N Ф09-10817/2009.
Таким образом, решение инспекции в части предложения перечислить НДФЛ в сумме 27624 руб., а также привлечение предпринимателя к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 5 525 руб., недействительно.
Также являются правильными доводы налогоплательщика о том, что привлекая его к налоговой ответственности, инспекция не учла положения ст. 113 НК РФ.
Согласно ст. 113 НК РФ / в редакции, действовавшей на момент вынесения спорного решения/ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, истекли три года (срок давности).
Исчисление срока давности со дня совершения налогового правонарушения применяется в отношении всех налоговых правонарушений, кроме предусмотренных статьями 120 и 122 настоящего Кодекса.
Исчисление срока давности со следующего дня после окончания соответствующего налогового периода применяется в отношении налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120 и 122 настоящего Кодекса.
Таким образом, предприниматель не мог быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения по ЕНВД по ст. 122 и ст. 119 за 2002 г.
Судебная коллегия не принимает доводы Жидкова В.Н. об истечении срока давности в отношении доначислений по ЕНВД за 2002 г. и пени.
Согласно п. 4 ст. 89 НК РФ /в редакции действовавшей в период проверки/ предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов. В рамках выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки.
Поскольку в данном случае решение о проведении проверки вынесено в ноябре 2005 г., включение в проверяемый период 2002 г. соответствует требованиям ст. 89 НК РФ.
Принимая обжалуемом решение суд первой инстанции пришел к выводу о необходимости уменьшения размера штрафных санкций по смягчающим обстоятельствам, при этом в резолютивной части решения признал незаконным решение налогового органа в части взыскания штрафных санкций в полном размере - 382 240 руб., что является ошибочным, исходя из следующего.
В соответствии с п. 3 ст. 114 НКРФ суд при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства уменьшает размер штрафа не меньше чем в два раза.
Пунктом 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 41 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 9 от 11.06.99 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что указанной нормой установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции.
Таким образом, в законе предусмотрено право суда по результатам оценки обстоятельств совершения правонарушения признавать те или иные обстоятельства смягчающими ответственность, и в связи с этим уменьшать размер штрафа, а не отменить его полностью, как решил суд первой инстанции.
Перечень обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, предусмотрен пунктом 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации. Данный перечень не является исчерпывающим, поскольку пункт 1 статьи 112 Кодекса указывает и на иные обстоятельства, которые судом могут быть признаны смягчающими ответственность. При этом в качестве смягчающих учитываются любые обстоятельства, которые могут быть оценены в качестве таковых по усмотрению суда.
В обоснование наличия смягчающих ответственность обстоятельств, заявитель ссылается на состояние здоровья, согласно представленным в материалы дела справкам, выпискам из амбулаторных карт, налогоплательщик является инвалидом 1 -й группы.
Суд апелляционной инстанции, оценив указанные обстоятельства, признает их смягчающими ответственность, в связи с чем, в соответствии с п. 3 ст. 114 Налогового кодекса Российской Федерации считает возможным снизить штрафные санкций до 100 руб., в остальной части штрафа признать решение инспекции недействительным.
Суд апелляционной инстанции не принимает довод предпринимателя о процессуальных нарушениях, допущенных налоговой инспекцией при вынесении оспариваемого решения, выразившихся, по мнению предпринимателя, в том, что в акте налоговой проверки указано на основание проведения проверки - решение от 23.11.2005, при этом предпринимателю в ходе судебного разбирательства также вручено решение N 230 от 15.11.2005 о проведении проверки, которое предпринимателю фактически не направлялось.
Судебная коллегия считает, что данное обстоятельство не влечет незаконность решения принятого инспекцией по результатам выездной проверки.
В соответствии с пунктом 2 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации решение о проведении выездной налоговой проверки выносит налоговый орган по месту нахождения организации или по месту жительства физического лица.
Из материалов дела следует, что проверка предпринимателя проведена на основании решения руководителя инспекции от 23.11.2005 N 230, которое отражено в акте проверки и представлено в материалы дела.
От получения копии решения от 23.11.2005 N 230 предприниматель отказался, о чем имеется соответствующая запись на решении (т. 1 л.д. 77).
Копия решения от 23.11.2005 N 230 направлялась предпринимателю почтой, что подтверждается копией почтовой квитанции и реестра от 23.11.2005 (т. 3 л.д. 66-68).
Подлинник почтовой квитанции и реестра от 23.11.2005 не представлен налоговым органом в материалы дела, в связи с уничтожением документации на основании представленного акта о передаче документов на переработку от 09.10.2012.
Согласно письму почтового отделения, обслуживающего адрес, по которому предпринимателем получалась корреспонденция, почтовое отправление от 23.11.2005 г. адресату вручено согласно проверке по почтовому идентификатору на сайте Почты России, однако документы 2005 уничтожены за истеченим срока хранения (т. 6 л.д. 20-21).
Довод предпринимателя о подделке квитанции от 23.11.2005 судом не принимается, поскольку заявление о фальсификации документа Жидковым В.Н. в суде первой инстанции не заявлялось. Решение о назначении выездной налоговой проверки, как самостоятельный ненормативный акт в суде не оспаривалось.
Судебная коллегия считает необходимым применить нормы ст. 101 НК РФ в редакции действовавшей на момент вынесения спорного решения.
Согласно ст. 101 НК РФ материалы проверки рассматриваются руководителем (заместителем руководителя) налогового органа. В случае представления налогоплательщиком письменных объяснений или возражений по акту налоговой проверки материалы проверки рассматриваются в присутствии должностных лиц организации-налогоплательщика либо индивидуального предпринимателя или их представителей. О времени и месте рассмотрения материалов проверки налоговый орган извещает налогоплательщика заблаговременно. Если налогоплательщик, несмотря на извещение, не явился, то материалы проверки, включая представленные налогоплательщиком возражения, объяснения, другие документы и материалы, рассматриваются в его отсутствие. По результатам рассмотрения материалов проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение: 1) о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения; 2) об отказе в привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения; 3) о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. В решении о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения, как они установлены проведенной проверкой, документы и иные сведения, которые подтверждают указанные обстоятельства, доводы, приводимые налогоплательщиком в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются срок, в течение которого лицо, привлекаемое к ответственности за совершение налогового правонарушения, вправе обжаловать указанное решение в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу) или в суд, арбитражный суд, порядок обжалования решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу), а также наименование органа, его местонахождение, другие необходимые сведения.
Несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований настоящей статьи может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.
Таким образом, основанием признания ненормативного акта государственного органа являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение данным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.
Из пояснений инспекции следует, что налогоплательщик документы на проверку по требованию представил, в связи с чем, не был привлечен к ответственности по ст. 126 НК РФ.
В период проверки, а именно 09.12.2005 г. налоговым органом был произведен осмотр закусочных "Вираж" и "Уют".
В ходе проверки инспекцией был направлен запрос в Бюро технической инвентаризации Гулькевичского района о предоставлении сведений по площади магазина "Алина". О данном запросе Жидкову В.Н. было известно. После запроса предпринимателем было подано заявление об уточнении торговой площади магазина, что подтверждается заявлением Жидкова В.Н. от 28.03.2006 г.
20 января 2006 г. была составлена справка N 9 о проведении выездной налоговой проверки, которая была направлена Жидкову В.Н. по почте с сопроводительным письмом N 536 от 20.01.2006 г.
06 марта 2006 г. по результатам выездной налоговой проверки был составлен акт N 340 от 06.03.2006 г., который был вручен Жидкову В.Н. лично, что подтверждается подписью плательщика. Также на акте сделана отметка о несогласии с результатами проверки, но не указано на то, что плательщик не был уведомлен о проведении проверки.
Жидковым В.Н. поданы возражения на акт выездной налоговой проверки вх. N 2152 от 21.03.2006 г., в которых было указано на необоснованное доначисление единого налога на вмененный доход, а также на несоответствие торговых площадей. Вместе с тем, предприниматель не указывал на тот факт, что не знал о проводимой выездной налоговой проверке.
28.03.2006 г. Жидков В.Н. обратился в МИ ФНС России N 5 по Краснодарскому краю с заявлением (вх. N 2541 от 30.03.2012 г.) о предоставлении копий документов по выездной налоговой проверке, в том числе копии решения о проведении проверки и копии требования о предоставлении документов, в связи с утратой документов в связи с пожаром в автомобиле предпринимателя. То есть плательщик подтвердил факт утраты им указанных документов, а это значит, что эти документы имелись у Жидкова В.Н. и он знал о проведении в отношении него выездной налоговой проверки.
03.04.2006 г. руководитель МИ ФНС России N 5 по Краснодарскому краю, рассмотрев акт выездной налоговой проверки, возражения плательщика и материалы проверки, вынес решение N 32 о доначислении Жидкову В.Н. налогов, пени и привлечении его к налоговой ответственности.
Таким образом, Жидков В.Н. был уведомлен о проводимой в отношении него выездной налоговой проверке, знал о ней, представлял документы на проверку и активно участвовал в ней.
Предприниматель не пояснил, какому закону или иному правовому акту не соответствует решение налоговой инспекции о проведении выездной налоговой проверки от 23.11.2005, и какие конкретно права и интересы предпринимателя были в итоге нарушены.
На основании изложенного, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о надлежащем извещении предпринимателя о проведении выездной налоговой проверки.
Изложенные в дополнениях налоговым органом доводы относительно вынесения решения от 15.11.2005 судебная коллегия не принимает во внимание, поскольку явно противоречат сведениям, указанным в акте выездной налоговой проверки и даны явно с учетом истечения значительного периода времени после вынесения решений.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
постановил:
решение Арбитражного суда Краснодарского края от 05.06.2012 по делу N А32-16225/2006 в обжалуемой части изменить, изложить резолютивную часть в следующей редакции:
Признать недействительным решением Межрайонной ИФНС России N 5 по Краснодарскому краю N 32 от 03.04.2006 г. о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части предложения перечислить НДФЛ в сумме 27624 руб., доначисления ЕНВД за 1 квартал 2002 г в сумме 8322 руб., соответствующей пени, штрафа по ЕНВД и НДФЛ в сумме 382140 руб., как несоответствующее НК РФ.
В остальной части в удовлетворении требований отказать.
Взыскать с Межрайонной ИФНС России N 5 по Краснодарскому краю в пользу Жидкова Вадима Николаевича госпошлину за рассмотрение дела в суде первой и апелляционной инстанции в сумме 200 руб.
В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.
Председательствующий
И.Г.ВИНОКУР
Судьи
Д.В.НИКОЛАЕВ
Н.В.ШИМБАРЕВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)