Судебные решения, арбитраж
Акцизы
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 25.04.2013.
Постановление изготовлено в полном объеме 07.05.2013.
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Москвиной Л.А.,
судей: Захарова С.Л., Пронниковой Е.В.,
при ведении протокола помощником судьи Яцевой В.А.,
рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционные жалобы ОАО "Газпромбанк", Федеральной антимонопольной службы России
на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28 декабря 2012 года по делу N А40-132261/12-122-826 судьи Ананьиной Е.А.
по заявлению ОАО "Газпромбанк" (ОГРН 1027700167110, 117420, г. Москва, ул. Наметкина, д. 16, стр. 1)
к Федеральной антимонопольной службе России,
третье лицо: ОАО "МОЭСК",
о признании незаконным решения
при участии:
от заявителя: Попов Т.Д. по дов. от 20.12.2012, Москвитин О.А. по дов. от 20.12.2012,
от ответчика: Летников М.А. по дов. от 21.05.2012, Огневская Д.В. по дов. от 12.04.2013,
- от третьего лица: не явился, извещен;
Решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.12.2012 удовлетворены требования ОАО "Газпромбанк" о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы (ФАС России) от 06.07.2012 N АГ/21555, принятого по результатам рассмотрения ходатайства ОАО "Газпромбанк" о согласовании приобретения в доверительное управление 50,9% голосующих акций ОАО "МОЭСК". Кроме того суд обязал ФАС России устранить допущенное нарушение прав и законных интересов ОАО "Газпромбанк".
Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, ОАО "Газпромбанк" просит его изменить, указав в мотивировочной части на отсутствие нарушений установленного ст. 6 Федерального закона от 26.03.2003 N 36-ФЗ запрета на совмещение деятельности по производству электрической энергии с деятельностью по передаче электрической энергии. Также просит указать в мотивировочной части решения на то, что устранение допущенного ФАС России нарушения прав и законных интересов ОАО "Газпромбанк" должно быть осуществлено путем удовлетворения ответчиком ходатайства ОАО "Газпромбанк" от 18.04.2012 N АС-11.1/3122. Кроме того, просит обязать ФАС России устранить нарушение прав и законных интересов Общества путем удовлетворения ответчиком ходатайства ОАО "Газпромбанк" от 18.04.2012 N АС-11.1/3122.
Федеральная антимонопольная служба также подала апелляционную жалобу на решение суда, в которой просит его отменить, считая, что судом неправильно применены нормы материального права. При этом податель жалобы ссылается на законность и обоснованность оспариваемого заявителем решения.
Представитель Федеральной антимонопольной службы в судебном заседании доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.
Представитель ОАО "Газпромбанк" в судебном заседании доводы своей апелляционной жалобы также поддержал, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе.
Представитель третьего лица, надлежащим образом извещенного о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. В соответствии со ст. 156 АПК РФ, в отсутствие возражений представителей заявителя и ответчика, судебное заседание проведено в отсутствие представителя ответчика.
Изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб, исследовав имеющиеся в деле доказательства, заслушав представителя заявителя и представителя ответчика, поддержавших в судебном заседании свои доводы и требования, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необходимости отмены обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.
Как усматривается из материалов дела, 16.06.2011 между ОАО "Холдинг межрегиональных распределительных сетевых компаний" (Учредитель управления) и ОАО "Газпромбанк" (Доверительный управляющий) заключен договор доверительного управления N 2-06/11.
В соответствии с условиями договора Учредитель управления передает Доверительному управляющему принадлежащие ему на праве собственности акции - ОАО "МОЭСК" (обыкновенные именные бездокументарные акции) в количестве 24 794 187 558 штук, номинальной стоимостью 0,5 рублей за 1 акцию (государственный регистрационный номер выпуска 1-01-65116-D), что соответствует 50,9% голосующих акций ОАО "МОЭСК".
В соответствии с п. 3.2 договора Доверительный управляющий при совершении указанной сделки получает право распоряжаться акциями, реализуя по своему усмотрению правомочия собственника в отношении указанных акций.
Согласно п. 9.2 договора права и обязанности сторон по договору возникают только после его одобрения Советом директоров Учредителя управления и, при необходимости, органами управления Доверительного управляющего, а также получения Доверительным управляющим предварительного согласия ФАС России на заключение настоящего договора.
18.04.2012 ОАО "Газпромбанк" обратилось в ФАС России с ходатайством о даче согласия на приобретение и доверительное управление 50,9% голосующих акций открытого акционерного общества "Московская объединенная электросетевая компания" (ОАО "МОЭСК"), основным видом деятельности которого является передача электроэнергии.
ФАС России письмом от 06.07.2012 N АГ/21555 уведомило ОАО "Газпромбанк" о принятии решения об отказе в удовлетворении ходатайства.
При этом в качестве основания для отказа антимонопольный орган со ссылкой на ст. 6 Федерального закона от 26.03.2003 N 36-ФЗ "Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившим силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об электроэнергетике" указал, что совершение данной сделки приведет к нарушению требований законодательства об электроэнергетике о запрете на совмещение деятельности по производству и купле-продаже электрической энергии с деятельностью по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике, что может привести к ограничению конкуренции на рынках электрической энергии.
Кроме того, антимонопольный орган указал на то, что ОАО "Газпромбанк" не обеспечило безусловное исполнение требований Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" о представлении сведений о лицах (в том числе физических лицах), в интересах которых осуществляется владение более чем пятью процентами акций заявителя их номинальными держателями.
Не согласившись с указанным решением, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании данного ненормативного акта недействительным.
В соответствии со ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
В силу п. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Таким образом, для признания ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону и нарушение им прав и охраняемых законом интересов заявителя.
Апелляционный суд считает, что в настоящем случае совокупность таких обстоятельств отсутствует.
В соответствии со ст. 4 Федерального закона от 26.03.2003 N 36-ФЗ "Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об электроэнергетике" в целях обеспечения государственного контроля за реализацией мероприятий по реформированию электроэнергетики со дня вступления в силу Федерального закона "Об электроэнергетике" и до 1 июля 2008 года вводится переходный период реформирования электроэнергетики.
На основании ст. 6 Закона N 36-ФЗ запрещается с 1 апреля 2006 года юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям совмещать деятельность по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике с деятельностью по производству и купле-продаже электрической энергии, а с даты окончания переходного периода реформирования электроэнергетики группам лиц и аффилированным лицам в границах одной ценовой зоны оптового рынка.
В целях обеспечения реализации указанных требований с 1 апреля 2006 года не допускается одновременно иметь на праве собственности или на ином предусмотренном федеральными законами основании имущество, непосредственно используемое при осуществлении деятельности по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике, и имущество, непосредственно используемое при осуществлении деятельности по производству и купле-продаже электрической энергии.
Таким образом, с учетом изложенного и положений статьи 4 Закона N 36 с 01.07.2008 группам лиц и аффилированным лицам в границах одной ценовой зоны оптового рынка запрещается совмещать деятельность по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике с деятельностью по производству и купле-продаже электрической энергии.
Согласно подпункту 5.3.1.10 Положения о Федеральной антимонопольной службе ФАС России (утвержденного Постановлением Правительства от 30.06.2004 г. N 331) осуществляет контроль за соблюдением юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, а с даты окончания переходного периода реформирования электроэнергетики группами лиц и аффилированными лицами в границах одной ценовой зоны оптового рынка запрета на совмещение деятельности по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике с деятельностью по производству и купле-продаже электрической энергии, включая контроль за соблюдением особенностей функционирования хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в области электроэнергетики преимущественно для удовлетворения собственных производственных нужд, установленных законодательством Российской Федерации.
В рамках рассмотрения ходатайства общества о даче согласия на приобретение и доверительное управление 50,9% голосующих акций открытого акционерного общества "Московская объединенная электросетевая компания" (ОАО "МОЭСК"), основным видом деятельности которого является передача электроэнергии антимонопольным органом было установлено следующее.
Основными акционерами ОАО "Газпромбанк" являются ОАО "Газпром" (41,73%), ООО "Новые финансовые технологии" (7,40%), ООО "Специализированный депозитарий "ИНФИНИТУМ" (номинальный держатель - 50%).
В соответствии со статьей 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" аффилированными лицами являются физические и юридические лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица.
Таким образом антимонопольный орган пришел к правомерному выводу о том, что ОАО "Газпромбанк" является аффилированным лицом ОАО "Газпром".
Также к группе лиц ОАО "Газпром" принадлежат юридические лица, основным видом деятельности которых является производство электроэнергии, а именно: ОАО энергетики и электрификации "Мосэнерго", ОАО "ТГК N 1", ОАО "Вторая генерирующая компания оптового рынка", ОАО "Шестая генерирующая компания оптового рынка".
Доказательства обратного в материалах дела отсутствуют и заявителем не представлены.
Таким образом, в случае совершения сделки, согласие на которую испрашивалось Заявителем у антимонопольного органа, среди аффилированных лиц ОАО "Газпромбанк" возникнет совмещение деятельности по передаче электрической энергии с деятельностью по производству электроэнергии.
Следовательно, будет нарушено положение ст. 6 Федерального закона N 36-ФЗ о запрете на совмещение в рамках группы лиц в границах одной ценовой зоны оптового рынка видов деятельности по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике с деятельностью по производству и купле-продаже электрической энергии.
Как изложено выше, обращение общества с ходатайством в антимонопольный орган состоялось в порядке п. 7 ч. 1 ст. 28, п. 3 ч. 1 ст. 32 Закона о защите конкуренции применительно к группе лиц.
В соответствии с п. 5 ч. 2 ст. 33 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения ходатайства о даче согласия на осуществление сделки, подлежащей государственному контролю, антимонопольный орган вправе принять решение об отказе в удовлетворении ходатайства, если сделка, заявленная в ходатайстве, приведет или может привести к ограничению конкуренции.
- Согласно п. 7 ст. 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке;
- Реформирование электроэнергетики Российской Федерации базируются на принципах демонополизации и развитии конкуренции в сфере производства, сбыта и оказания услуг (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 08.02.2007 N 274-О-О).
Совмещение деятельности на рынке электроэнергетики носит антиконкурентный характер.
Общество, как участник группы лиц (виды деятельности которой будут совмещены на рынке электроэнергетики), получит возможность влиять на условия обращения товара на конкурентном рынке, что в силу Закона о защите конкуренции (п. 5 ч. 2 ст. 33) не допустимо.
Совмещение видов деятельности, запрещенное ст. 6 Федерального закона "36-ФЗ, может привести к ограничению конкуренции, что является достаточным основанием в силу п. 5 ч. 2 ст. 33 Закона о защите конкуренции для отказа в удовлетворении ходатайства о даче согласия на осуществление сделки.
В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 30 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган должен быть уведомлен лицами, приобретающими акции (доли), права и (или) имущество (за исключением акций (долей) и (или) активов финансовых организаций), об осуществлении сделок, иных действий, указанных в статье 28 Закона о защите конкуренции, если суммарная стоимость активов по последнему балансу или суммарная выручка от реализации товаров лиц (группы лиц), указанных в статье 28 Закона о защите конкуренции, за календарный год, предшествующий году осуществления таких сделок, иных действий, превышает четыреста миллионов рублей и при этом суммарная стоимость активов по последнему балансу лица (группы лиц), акции (доли) и (или) имущество которого приобретаются или в отношении которого приобретаются права, превышает шестьдесят миллионов рублей.
Уведомление представляется в антимонопольный орган в соответствии с частью 5 статьи 32 Закона о защите конкуренции, Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по согласованию создания и реорганизации коммерческих организаций в случаях, установленных антимонопольным законодательством Российской Федерации, утвержденным Приказом ФАС РФ от 20.09.2007 N 293, а также в соответствии с Формой представления антимонопольному органу сведений при обращении с ходатайствами и уведомлениями, предусмотренными ст. ст. 27 - 31 Федерального закона "О защите конкуренции", утвержденной Приказом ФАС РФ от 17.04.2008 N 129 (далее - Форма).
Согласно пп. 15 ч. 5 ст. 32 Закона о защите конкуренции одновременно с ходатайством или уведомлением об осуществлении сделок, иных действий, подлежащих государственному контролю, в антимонопольный орган представляются сведения о лицах, в интересах которых осуществляется владение более чем пятью процентами акций (долей) заявителя их номинальными держателями, в том числе о таких лицах, зарегистрированных в государстве, которое предоставляет льготный налоговый режим и (или) законодательством которого не предусматриваются раскрытие и предоставление информации о юридическом лице (оффшорные зоны).
Как следует из материалов дела, заявителем одновременно с уведомлением в антимонопольный орган не представлены в полном объеме сведения, предусмотренные подпунктом 15 части 5 статьи 32 Закона о защите конкуренции.
Из анализа ч. 5.1 ст. 32 Закона о защите конкуренции в совокупности с п. 3.30 Административного регламента следует, что в случае представления в антимонопольный орган не в полном объеме необходимых документов и сведений, указанных в ч. 5 ст. 32 Закона о защите конкуренции и Административном регламенте, ходатайство (уведомление) считается непредставленным, о чем антимонопольный орган уведомляет заявителя.
Доводы о представлении заявителем одновременно с ходатайством всех необходимых документов и полного объема информации отклоняются как не подтвержденные имеющимися в материалах дела доказательствами.
Ссылка заявителя на то, что в ходе рассмотрения ходатайства антимонопольный орган не запросил дополнительных сведений о лицах, в интересах которых осуществляется владение более чем 5% акций заявителя их номинальными держателями, и не возразил против достоверности представленной информации, признается апелляционной коллегий несостоятельной.
Обязанность по предоставлению исчерпывающих сведений действующим законодательством возложена на лицо, обратившееся с ходатайством, а антимонопольный орган принимает решение о достаточности предоставленной информации для осуществления испрашиваемых действий.
В настоящем случае антимонопольный орган в своем решении не приводит в качестве основания для отказа недействительность предоставленной Обществом информации.
При таких обстоятельствах, принятие антимонопольным органом решения об отказе в удовлетворении ходатайства ОАО "Газпромбанк" о даче согласия на приобретение в доверительное управление 50,9 голосующих акций ОАО "МОЭСК" является правомерным.
Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии совокупности предусмотренных законодательством условий, необходимых для удовлетворения заявленных Обществом требований.
Принимая во внимание вышесказанное, решение суда первой инстанции подлежит отмене в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 269, 270, 271 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд
постановил:
решение Арбитражного суда г. Москвы от 28 декабря 2012 года по делу N А40-132261/12-122-826 отменить.
Отказать в удовлетворении заявленных ОАО "Газпромбанк" требований о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы России от 06.07.2012 N АГ/21555 и об обязании Федеральной антимонопольной службы России устранить допущенное нарушение прав и законных интересов ОАО "Газпромбанк".
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.
Председательствующий судья
Л.А.МОСКВИНА
Судьи
С.Л.ЗАХАРОВ
Е.В.ПРОННИКОВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ДЕВЯТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 07.05.2013 N 09АП-4889/2013-АК, 09АП-7001/2013-АК ПО ДЕЛУ N А40-132261/12-122-826
Разделы:Акцизы
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 7 мая 2013 г. N 09АП-4889/2013-АК, 09АП-7001/2013-АК
Дело N А40-132261/12-122-826
Резолютивная часть постановления объявлена 25.04.2013.
Постановление изготовлено в полном объеме 07.05.2013.
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Москвиной Л.А.,
судей: Захарова С.Л., Пронниковой Е.В.,
при ведении протокола помощником судьи Яцевой В.А.,
рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционные жалобы ОАО "Газпромбанк", Федеральной антимонопольной службы России
на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28 декабря 2012 года по делу N А40-132261/12-122-826 судьи Ананьиной Е.А.
по заявлению ОАО "Газпромбанк" (ОГРН 1027700167110, 117420, г. Москва, ул. Наметкина, д. 16, стр. 1)
к Федеральной антимонопольной службе России,
третье лицо: ОАО "МОЭСК",
о признании незаконным решения
при участии:
от заявителя: Попов Т.Д. по дов. от 20.12.2012, Москвитин О.А. по дов. от 20.12.2012,
от ответчика: Летников М.А. по дов. от 21.05.2012, Огневская Д.В. по дов. от 12.04.2013,
- от третьего лица: не явился, извещен;
-
установил:
установил:
Решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.12.2012 удовлетворены требования ОАО "Газпромбанк" о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы (ФАС России) от 06.07.2012 N АГ/21555, принятого по результатам рассмотрения ходатайства ОАО "Газпромбанк" о согласовании приобретения в доверительное управление 50,9% голосующих акций ОАО "МОЭСК". Кроме того суд обязал ФАС России устранить допущенное нарушение прав и законных интересов ОАО "Газпромбанк".
Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, ОАО "Газпромбанк" просит его изменить, указав в мотивировочной части на отсутствие нарушений установленного ст. 6 Федерального закона от 26.03.2003 N 36-ФЗ запрета на совмещение деятельности по производству электрической энергии с деятельностью по передаче электрической энергии. Также просит указать в мотивировочной части решения на то, что устранение допущенного ФАС России нарушения прав и законных интересов ОАО "Газпромбанк" должно быть осуществлено путем удовлетворения ответчиком ходатайства ОАО "Газпромбанк" от 18.04.2012 N АС-11.1/3122. Кроме того, просит обязать ФАС России устранить нарушение прав и законных интересов Общества путем удовлетворения ответчиком ходатайства ОАО "Газпромбанк" от 18.04.2012 N АС-11.1/3122.
Федеральная антимонопольная служба также подала апелляционную жалобу на решение суда, в которой просит его отменить, считая, что судом неправильно применены нормы материального права. При этом податель жалобы ссылается на законность и обоснованность оспариваемого заявителем решения.
Представитель Федеральной антимонопольной службы в судебном заседании доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.
Представитель ОАО "Газпромбанк" в судебном заседании доводы своей апелляционной жалобы также поддержал, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе.
Представитель третьего лица, надлежащим образом извещенного о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. В соответствии со ст. 156 АПК РФ, в отсутствие возражений представителей заявителя и ответчика, судебное заседание проведено в отсутствие представителя ответчика.
Изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб, исследовав имеющиеся в деле доказательства, заслушав представителя заявителя и представителя ответчика, поддержавших в судебном заседании свои доводы и требования, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необходимости отмены обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.
Как усматривается из материалов дела, 16.06.2011 между ОАО "Холдинг межрегиональных распределительных сетевых компаний" (Учредитель управления) и ОАО "Газпромбанк" (Доверительный управляющий) заключен договор доверительного управления N 2-06/11.
В соответствии с условиями договора Учредитель управления передает Доверительному управляющему принадлежащие ему на праве собственности акции - ОАО "МОЭСК" (обыкновенные именные бездокументарные акции) в количестве 24 794 187 558 штук, номинальной стоимостью 0,5 рублей за 1 акцию (государственный регистрационный номер выпуска 1-01-65116-D), что соответствует 50,9% голосующих акций ОАО "МОЭСК".
В соответствии с п. 3.2 договора Доверительный управляющий при совершении указанной сделки получает право распоряжаться акциями, реализуя по своему усмотрению правомочия собственника в отношении указанных акций.
Согласно п. 9.2 договора права и обязанности сторон по договору возникают только после его одобрения Советом директоров Учредителя управления и, при необходимости, органами управления Доверительного управляющего, а также получения Доверительным управляющим предварительного согласия ФАС России на заключение настоящего договора.
18.04.2012 ОАО "Газпромбанк" обратилось в ФАС России с ходатайством о даче согласия на приобретение и доверительное управление 50,9% голосующих акций открытого акционерного общества "Московская объединенная электросетевая компания" (ОАО "МОЭСК"), основным видом деятельности которого является передача электроэнергии.
ФАС России письмом от 06.07.2012 N АГ/21555 уведомило ОАО "Газпромбанк" о принятии решения об отказе в удовлетворении ходатайства.
При этом в качестве основания для отказа антимонопольный орган со ссылкой на ст. 6 Федерального закона от 26.03.2003 N 36-ФЗ "Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившим силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об электроэнергетике" указал, что совершение данной сделки приведет к нарушению требований законодательства об электроэнергетике о запрете на совмещение деятельности по производству и купле-продаже электрической энергии с деятельностью по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике, что может привести к ограничению конкуренции на рынках электрической энергии.
Кроме того, антимонопольный орган указал на то, что ОАО "Газпромбанк" не обеспечило безусловное исполнение требований Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" о представлении сведений о лицах (в том числе физических лицах), в интересах которых осуществляется владение более чем пятью процентами акций заявителя их номинальными держателями.
Не согласившись с указанным решением, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании данного ненормативного акта недействительным.
В соответствии со ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
В силу п. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Таким образом, для признания ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону и нарушение им прав и охраняемых законом интересов заявителя.
Апелляционный суд считает, что в настоящем случае совокупность таких обстоятельств отсутствует.
В соответствии со ст. 4 Федерального закона от 26.03.2003 N 36-ФЗ "Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об электроэнергетике" в целях обеспечения государственного контроля за реализацией мероприятий по реформированию электроэнергетики со дня вступления в силу Федерального закона "Об электроэнергетике" и до 1 июля 2008 года вводится переходный период реформирования электроэнергетики.
На основании ст. 6 Закона N 36-ФЗ запрещается с 1 апреля 2006 года юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям совмещать деятельность по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике с деятельностью по производству и купле-продаже электрической энергии, а с даты окончания переходного периода реформирования электроэнергетики группам лиц и аффилированным лицам в границах одной ценовой зоны оптового рынка.
В целях обеспечения реализации указанных требований с 1 апреля 2006 года не допускается одновременно иметь на праве собственности или на ином предусмотренном федеральными законами основании имущество, непосредственно используемое при осуществлении деятельности по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике, и имущество, непосредственно используемое при осуществлении деятельности по производству и купле-продаже электрической энергии.
Таким образом, с учетом изложенного и положений статьи 4 Закона N 36 с 01.07.2008 группам лиц и аффилированным лицам в границах одной ценовой зоны оптового рынка запрещается совмещать деятельность по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике с деятельностью по производству и купле-продаже электрической энергии.
Согласно подпункту 5.3.1.10 Положения о Федеральной антимонопольной службе ФАС России (утвержденного Постановлением Правительства от 30.06.2004 г. N 331) осуществляет контроль за соблюдением юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, а с даты окончания переходного периода реформирования электроэнергетики группами лиц и аффилированными лицами в границах одной ценовой зоны оптового рынка запрета на совмещение деятельности по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике с деятельностью по производству и купле-продаже электрической энергии, включая контроль за соблюдением особенностей функционирования хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в области электроэнергетики преимущественно для удовлетворения собственных производственных нужд, установленных законодательством Российской Федерации.
В рамках рассмотрения ходатайства общества о даче согласия на приобретение и доверительное управление 50,9% голосующих акций открытого акционерного общества "Московская объединенная электросетевая компания" (ОАО "МОЭСК"), основным видом деятельности которого является передача электроэнергии антимонопольным органом было установлено следующее.
Основными акционерами ОАО "Газпромбанк" являются ОАО "Газпром" (41,73%), ООО "Новые финансовые технологии" (7,40%), ООО "Специализированный депозитарий "ИНФИНИТУМ" (номинальный держатель - 50%).
В соответствии со статьей 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" аффилированными лицами являются физические и юридические лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица.
Таким образом антимонопольный орган пришел к правомерному выводу о том, что ОАО "Газпромбанк" является аффилированным лицом ОАО "Газпром".
Также к группе лиц ОАО "Газпром" принадлежат юридические лица, основным видом деятельности которых является производство электроэнергии, а именно: ОАО энергетики и электрификации "Мосэнерго", ОАО "ТГК N 1", ОАО "Вторая генерирующая компания оптового рынка", ОАО "Шестая генерирующая компания оптового рынка".
Доказательства обратного в материалах дела отсутствуют и заявителем не представлены.
Таким образом, в случае совершения сделки, согласие на которую испрашивалось Заявителем у антимонопольного органа, среди аффилированных лиц ОАО "Газпромбанк" возникнет совмещение деятельности по передаче электрической энергии с деятельностью по производству электроэнергии.
Следовательно, будет нарушено положение ст. 6 Федерального закона N 36-ФЗ о запрете на совмещение в рамках группы лиц в границах одной ценовой зоны оптового рынка видов деятельности по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике с деятельностью по производству и купле-продаже электрической энергии.
Как изложено выше, обращение общества с ходатайством в антимонопольный орган состоялось в порядке п. 7 ч. 1 ст. 28, п. 3 ч. 1 ст. 32 Закона о защите конкуренции применительно к группе лиц.
В соответствии с п. 5 ч. 2 ст. 33 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения ходатайства о даче согласия на осуществление сделки, подлежащей государственному контролю, антимонопольный орган вправе принять решение об отказе в удовлетворении ходатайства, если сделка, заявленная в ходатайстве, приведет или может привести к ограничению конкуренции.
- Согласно п. 7 ст. 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке;
- Реформирование электроэнергетики Российской Федерации базируются на принципах демонополизации и развитии конкуренции в сфере производства, сбыта и оказания услуг (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 08.02.2007 N 274-О-О).
Совмещение деятельности на рынке электроэнергетики носит антиконкурентный характер.
Общество, как участник группы лиц (виды деятельности которой будут совмещены на рынке электроэнергетики), получит возможность влиять на условия обращения товара на конкурентном рынке, что в силу Закона о защите конкуренции (п. 5 ч. 2 ст. 33) не допустимо.
Совмещение видов деятельности, запрещенное ст. 6 Федерального закона "36-ФЗ, может привести к ограничению конкуренции, что является достаточным основанием в силу п. 5 ч. 2 ст. 33 Закона о защите конкуренции для отказа в удовлетворении ходатайства о даче согласия на осуществление сделки.
В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 30 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган должен быть уведомлен лицами, приобретающими акции (доли), права и (или) имущество (за исключением акций (долей) и (или) активов финансовых организаций), об осуществлении сделок, иных действий, указанных в статье 28 Закона о защите конкуренции, если суммарная стоимость активов по последнему балансу или суммарная выручка от реализации товаров лиц (группы лиц), указанных в статье 28 Закона о защите конкуренции, за календарный год, предшествующий году осуществления таких сделок, иных действий, превышает четыреста миллионов рублей и при этом суммарная стоимость активов по последнему балансу лица (группы лиц), акции (доли) и (или) имущество которого приобретаются или в отношении которого приобретаются права, превышает шестьдесят миллионов рублей.
Уведомление представляется в антимонопольный орган в соответствии с частью 5 статьи 32 Закона о защите конкуренции, Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по согласованию создания и реорганизации коммерческих организаций в случаях, установленных антимонопольным законодательством Российской Федерации, утвержденным Приказом ФАС РФ от 20.09.2007 N 293, а также в соответствии с Формой представления антимонопольному органу сведений при обращении с ходатайствами и уведомлениями, предусмотренными ст. ст. 27 - 31 Федерального закона "О защите конкуренции", утвержденной Приказом ФАС РФ от 17.04.2008 N 129 (далее - Форма).
Согласно пп. 15 ч. 5 ст. 32 Закона о защите конкуренции одновременно с ходатайством или уведомлением об осуществлении сделок, иных действий, подлежащих государственному контролю, в антимонопольный орган представляются сведения о лицах, в интересах которых осуществляется владение более чем пятью процентами акций (долей) заявителя их номинальными держателями, в том числе о таких лицах, зарегистрированных в государстве, которое предоставляет льготный налоговый режим и (или) законодательством которого не предусматриваются раскрытие и предоставление информации о юридическом лице (оффшорные зоны).
Как следует из материалов дела, заявителем одновременно с уведомлением в антимонопольный орган не представлены в полном объеме сведения, предусмотренные подпунктом 15 части 5 статьи 32 Закона о защите конкуренции.
Из анализа ч. 5.1 ст. 32 Закона о защите конкуренции в совокупности с п. 3.30 Административного регламента следует, что в случае представления в антимонопольный орган не в полном объеме необходимых документов и сведений, указанных в ч. 5 ст. 32 Закона о защите конкуренции и Административном регламенте, ходатайство (уведомление) считается непредставленным, о чем антимонопольный орган уведомляет заявителя.
Доводы о представлении заявителем одновременно с ходатайством всех необходимых документов и полного объема информации отклоняются как не подтвержденные имеющимися в материалах дела доказательствами.
Ссылка заявителя на то, что в ходе рассмотрения ходатайства антимонопольный орган не запросил дополнительных сведений о лицах, в интересах которых осуществляется владение более чем 5% акций заявителя их номинальными держателями, и не возразил против достоверности представленной информации, признается апелляционной коллегий несостоятельной.
Обязанность по предоставлению исчерпывающих сведений действующим законодательством возложена на лицо, обратившееся с ходатайством, а антимонопольный орган принимает решение о достаточности предоставленной информации для осуществления испрашиваемых действий.
В настоящем случае антимонопольный орган в своем решении не приводит в качестве основания для отказа недействительность предоставленной Обществом информации.
При таких обстоятельствах, принятие антимонопольным органом решения об отказе в удовлетворении ходатайства ОАО "Газпромбанк" о даче согласия на приобретение в доверительное управление 50,9 голосующих акций ОАО "МОЭСК" является правомерным.
Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии совокупности предусмотренных законодательством условий, необходимых для удовлетворения заявленных Обществом требований.
Принимая во внимание вышесказанное, решение суда первой инстанции подлежит отмене в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 269, 270, 271 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд
постановил:
решение Арбитражного суда г. Москвы от 28 декабря 2012 года по делу N А40-132261/12-122-826 отменить.
Отказать в удовлетворении заявленных ОАО "Газпромбанк" требований о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы России от 06.07.2012 N АГ/21555 и об обязании Федеральной антимонопольной службы России устранить допущенное нарушение прав и законных интересов ОАО "Газпромбанк".
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.
Председательствующий судья
Л.А.МОСКВИНА
Судьи
С.Л.ЗАХАРОВ
Е.В.ПРОННИКОВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)