Судебные решения, арбитраж
Налог на доходы физических лиц (НДФЛ)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 21.02.2013
Постановление изготовлено в полном объеме 27.02.2013
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе
председательствующего судьи М.С. Сафроновой,
судей Е.А. Солоповой, П.А. Порывкина,
при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Забабуриным,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу
ИФНС России N 1 по г. Москве
на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.10.2012
по делу N А40-105983/11-107-447, принятое судьей М.В. Лариным
по заявлению ЗАО "Градня" (ОГРН 1037739094590, 105005, г. Москва, Б. Демидовский пер., д. 14) к ИФНС России N 1 по г. Москве
о признании недействительным решения,
при участии в судебном заседании:
от заявителя - Ястребов В.П. по дов. от 20.09.2011,
от заинтересованного лица - Крупенин К.М. по дов. N 06-12/26 от 03.09.2012,
установил:
Решением Арбитражного суда г. Москвы от 26.10.2012 удовлетворено заявление ЗАО "Градня" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) о признании недействительным решения ИФНС России N 1 по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, инспекция, налоговый орган) от 15.06.2011 N 361 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", с учетом изменений, внесенных решением УФНС России по г. Москве от 05.09.2011 N 21-19/085621 по жалобе общества, за исключением начисления пеней по НДФЛ в размере 41 932 руб. и пеней по ЕСН в размере 6 656 руб.
Инспекция не согласилась с принятым судом решением, обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе обществу в удовлетворении заявленных требований.
Общество представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Законность и обоснованность решения суда судом апелляционной инстанции проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.
Выслушав стороны, исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда.
Из материалов дела следует, что инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налога на прибыль организаций, НДС, налога на имущество организаций, транспортного налога, земельного налога, ЕСН, НДФЛ и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2007 по 31.12.2009. После окончания проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 31.03.2011 N 483 (т. 1 л.д. 64-96), рассмотрены возражения (т. 4 л.д. 4-19) и материалы проверки (протокол от 14.06.2011 - т. 3 л.д. 105-106).
По итогам рассмотрения принято решение от 15.06.2011 N 361 о привлечении к ответственности (т. 1 л.д. 10-63), которым налоговый орган привлек налогоплательщика к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за НДС за 4 квартал 2008 г. в виде штрафа в размере 627 696 руб.; отказал в привлечении к ответственности по налогу на прибыль организаций за 2007 г. ввиду истечения срока давности по ст. 113 НК РФ; начислил пени по состоянию на 15.06.2011 по налогу на прибыль в размере 2 984 765 руб., по НДС в размере 3 442 946 руб., по НДФЛ в размере 41 932 руб., по ЕСН в размере 6 656 руб.; предложил уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций за 2007 г. в размере 8 952 979 руб., НДС в размере 8 371 744 руб. (включая 4 квартал 2008 г. - 3 138 482 руб.), уплатить пени и штрафы; уменьшил предъявленный к возмещению их бюджета НДС в размере 1 135 664 руб., внести необходимые исправления в бухгалтерский и налоговый учет.
Решением УФНС России по г. Москве от 05.09.2011 N 21-19/085621 по жалобе общества (т. 3 л.д. 107-117) решение инспекции отменено в части начисления налога на прибыль организаций в связи с занижением доходов от реализации строительных материалов на сумму 1 921 155 руб. (налог - 461 077 руб.), в остальной части оставлено без изменения и утверждено (т. 1 л.д. 3).
Общество обратилось в суд с заявлением об отмене решения инспекции в части взыскания недоимки в размере 17 324 723 руб., штрафа в размере 627 696 руб., пени по налогу на прибыль и НДС в размере 6 427 711 руб.
Арбитражный апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования общества.
В апелляционной жалобе налоговый орган приводит доводы о том, что представленные обществом в материалы дела первичные документы по взаимоотношениям с ООО "ИнвестКапитал", ООО "Строймонтаж" и ООО "Юникорн" подписаны неустановленными лицами. Таким образом, отсутствует реальность хозяйственных операций между указанными контрагентами и обществом.
Данные доводы судом апелляционной инстанции отклоняются.
Как следует из материалов дела, налоговый орган установил неправомерное включение в состав расходов по налогу на прибыль организаций за 2007 г. затрат на общую сумму 35 382 923 руб., связанных с выполнением субподрядчиками ООО "ИнвестКапитал" (16 643 267 руб.), ООО "Строймонтаж" (17 895 316 руб.) строительно-монтажных работ и с поставкой строительных материалов ООО "Юникорн" (844 300 руб.), а также приходящийся на эти затраты НДС в общей сумме 6 368 926 руб. в состав налоговых вычетов.
Материалами дела установлено, что общество в 2007 г. выполняло в качестве подрядчика работы по возведению монолитных железобетонных конструкций на объектах по адресам: г. Москва, ул. Дм. Ульянова, вл. 31; Ленинский проспект, вл. 126-1; ул. 10-я Парковая вл. 20 и вл. 3-7, по договорам подряда заключенным с заказчиком ЗАО "Астром-7" (т. 5 л.д. 1-11, л.д. 27-40, л.д. 73-83, л.д. 88-97).
Несмотря на наличие штата работников (94 человека) и специальной техники, у общества возникла необходимость привлечения следующих субподрядчиков:
- ООО "Строймонтаж" в лице генерального директора Баскаковой К.В. (до ноября 2007 г., после Шалимов С.Н.) по договору субподряда от 27.07.2007 (т. 5 л.д. 148-150) выполняло работы по возведению монолитных железобетонных конструкций жилого комплекса по адресу г. Москва, ул. Дм. Ульянова, вл. 31. Контроль за выполнением работ со стороны заказчика (общества) осуществлялся главным инженером Садиковым Н.Н. и прорабом Сапожниковым П.П. (т. 4 л.д. 118-121). В процессе работ подрядчику передавались со склада заказчика строительные материалы (арматура и др.) по требованиям-накладным (т. 6 л.д. 4, 6-42, 56). Работы приняты по актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 (т. 6 л.д. 47-55). Общий результат работ, включая часть выполненную субподрядчиком, сдан заказчику ЗАО "Астром-7" по актам по форме КС-2 (т. 5 л.д. 12-26), объект введен в эксплуатацию на основании разрешения (т. 4 л.д. 152);
- ООО "ИнвестКапитал" в лице генерального директора Канунниковой Е.А. по договору субподряда от 14.06.2006 (т. 5 л.д. 113) выполняло работы по возведению монолитных железобетонных конструкций жилого комплекса по адресу г. Москва, Ленинский проспект, вл. 126-1, а по договору субподряда от 29.01.2007 (т. 5 л.д. 87) выполняло работы по объекту г. Москва, ул. 10-я Парковая вл. 20. Контроль за выполнением работ со стороны заказчика (общества) осуществлялся главным инженером Садиковым Н.Н. и прорабом Петровым Д.В. В процессе работ подрядчику передавались со склада заказчика строительные материалы (арматура и др.) по требованиям-накладным (т. 6 л.д. 3, т. 4 л.д. 2 - 7). Работы приняты по актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 (т. 5 л.д. 117 - 126, л.д. 84 - 87). Общий результат работ, включая часть выполненную субподрядчиком, сдан заказчику ЗАО "Астром-7" по актам по форме КС-2 (т. 5 л.д. 22 - 72), объект введен в эксплуатацию на основании разрешения (т. 4 л.д. 142).
Также общество приобретало часть материалов для строительства у ООО "Юникорн" в лице генерального директора Кадочникова А.Б. по разовым сделкам (счетам и товарным накладным - т. 4 л.д. 45 - 107), которые принимались на склад по приходным ордерам, передавались на строительную площадку по объектам: Ленинский проспект, вл. 126-1; ул. 10-я Парковая вл. 20, в том числе спорным субподрядчикам по требованиям-накладным, с отражением списания материалов в производство (строительство) в отчетах о расходовании основных материалов по форме М-29 (т. 4 л.д. 108 - 116).
Налоговый орган в апелляционной жалобе ссылается на следующие обстоятельства, свидетельствующие о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды: генеральные директора ООО "Строймонтаж" Баскакова К.В. (т. 3 л.д. 127 - 132), ООО "ИнвестКапитал" Канунникова Е.А. (т. 3 л.д. 121 - 125) показали, что никакого отношения к деятельности указанных организаций не имеют, учредителями и руководителями не являлись, финансово-хозяйственные документы не подписывали; директор ООО "Юникорн" Кадочников А.Б. согласно справке ЗАГС умер задолго до заключения разовых сделок и поставки материалов (16.11.2004 - т. 3 л.д. 2 - 3); согласно проведенным встречным проверкам (т. 3 л.д. 118, л.д. 119, л.д. 120) данные организации представляют отчетность в минимальном размере, не имеют активов, имущества, работников, являются фирмами-однодневками; согласно банковским выпискам (т. 3 л.д. 61 - 69, л.д. 91 - 98, л.д. 70 - 90, л.д. 33 - 61) у организаций отсутствуют платежи по расходам, связанным с оплатой труда, арендой офисов, складов, коммунальных услуг, а также платежи, связанные со строительной деятельностью.
Суд первой инстанции правомерно установил, что оснований для отказа в принятии расходов и применении вычетов за 2007 г. по взаимоотношениям со спорными контрагентами у инспекции не имелось.
П. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" предусмотрено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (право на получение возмещения налога) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы.
Налоговая выгода, связанная с применением налоговых вычетов или уменьшением налоговой базы по сделке (хозяйственной операции) в соответствии с п. п. 2, 4 указанного Постановления Пленума ВАС РФ, с учетом позиции изложенной в Постановлениях Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09, от 25.05.2010 N 15658/09 может быть признана необоснованной при представлении налоговым органом доказательств нереальности совершенных хозяйственных операций, являющихся основанием для ее получения либо доказательств отсутствия у налогоплательщика должной осмотрительности при совершении соответствующей сделки, то есть при наличии недостоверных первичных документов подтверждающих эту хозяйственную операцию налогоплательщик, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знал или должен был знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов.
При этом оформление сделки и первичных документов по ней за подписью лица, отрицающего их подписание и/или наличие у него полномочий руководителя (недостоверные документы по сделке), нарушение контрагентом по сделке налогового законодательства, участие в сделках посредников и осуществление транзитных платежей через счета в одном банке, использование специальных форм расчетов и источников платежей в силу п. п. 5, 9 и 10 указанного Постановления Пленума ВАС РФ и перечисленных Постановлений Президиума ВАС РФ сами по себе при отсутствии обстоятельств отраженных в п. 5 Постановления или осведомленности об этих обстоятельствах налогоплательщика в силу взаимозависимости или аффилированности, не являются основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.
В качестве доказательства реальности выполнения субподрядчиками работ по возведению монолитных железобетонных конструкций на объектах общество представило приказы о закреплении за объектами прорабов и главного инженера (т. 4 л.д. 118-121) для контроля за работами субподрядчиков на каждом из объектов и первичной приемке выполненных работ, акты по форме КС-2 с заказчиком (ЗАО "Астром-7"), с отражением в них части работ выполненных с участием спорных субподрядчиков (т. 5 л.д. 12 - 26, л.д. 22 - 72), требования-накладные (т. 6 л.д. 3, т. 4 л.д. 2 - 7) на передачу субподрядчикам материалов для строительства, принятых со стороны субподрядчиков их прорабами, разрешения на ввод построенных, в том числе с участием субподрядчиков объектов (т. 4 л.д. 142, 152).
В подтверждение реальности приобретения материалов у спорного поставщика в материалы дела заявителем представлены приходные ордера о приемке материалов ответственными лицами на склад, требования-накладные на передачу материалов на строительную площадку, в том числе работникам субподрядчиков, отчеты о расходовании материалов (т. 4 л.д. 108 - 116).
В апелляционной жалобе инспекция указывает, что обществом не проявлена должная осмотрительность и осторожность при выборе контрагентов.
Данный довод судом апелляционной инстанции также отклоняется.
При заключении договоров со спорными контрагентами налогоплательщиком проявлена должная осмотрительность в виде получения всех учредительных и регистрационных документов, в том числе решений учредителей о создании спорных организаций, приказы о вступлении в должность генеральных директоров, свидетельства о государственной регистрации, уставы, справки Мосгорстата, лицензии (т. 5 л.д. 98 - 107 л.д. 139 - 141, л.д. 147, т. 4 л.д. 34).
Судом первой инстанции правомерно установлено, что отсутствие исчисления в налоговой отчетности спорных субподрядчиков и поставщиков выручки по операциям с обществом ввиду отсутствия доказательств осведомленности налогоплательщика об этом обстоятельстве (нарушение контрагентами налогового законодательства) в силу взаимозависимости и/или аффилированности между ними согласно п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 не может свидетельствовать об осведомленности налогоплательщика, отсутствии проявления должной осмотрительности и тем более о нереальности самой хозяйственной операции, то есть не подтверждает получение обществом необоснованной налоговой выгоды.
Согласно выпискам по операциям и банковским выпискам по расчетным счетам спорных контрагентов эти организации в проверяемый период осуществляли все регламентированные их учредительными документами виды хозяйственной деятельности, уплачивали налоги и осуществляли иные платежи, обычные при совершении предпринимательской деятельности, что свидетельствует о нормальной хозяйственной деятельности и опровергает вывод инспекции о том, что они являются фирмами-однодневками.
Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что общество в 2007 г. правомерно включило в состав расходов по налогу на прибыль организаций и в состав налоговых вычетов по НДС затраты и вычеты по договорам, заключенным с ООО "ИнвестКапитал", ООО "Строймонтаж", ООО "Юникорн", налоговый орган достоверных доказательств получения в связи с взаимоотношениями с указанными контрагентами необоснованной налоговой выгоды не представил, в связи с чем начисление налогов по этому эпизоду является неправомерным.
В апелляционной жалобе инспекция указывает, что во взаимоотношениях общества с ООО "Астром-7" в 2008 г. возникали встречные обязательства, по которым проводились взаимозачеты с учетом сумм НДС. В связи с этим сумма НДС по приобретенным товарам, услугам у общества неправомерно включена в состав налоговых вычетов по НДС, что подтверждается книгой покупок в 2008 г. в сумме 3 138 482 руб.
Данные доводы судом апелляционной инстанции отклоняются ввиду необоснованности.
Из материалов дела следует, что между обществом (подрядчиком) и ЗАО "Астром-7" (заказчиком) заключен договор подряда от 16.10.2008 N П/10/08 (т. 5 л.д. 88 - 97), в соответствии с условиями которого заказчик поручает подрядчику выполнить на объекте жилой дом по адресу г. Москва, ул. 10-я Парковая, вл. 3-7 работы по возведению монолитных железобетонных конструкций, поставку бетона и арматуры для подрядчика будет производить заказчик по ценам, зафиксированным в приложении N 2; заказчик обязуется до 10 числа каждого месяца следующего за отчетным направить в адрес подрядчика комплект документов (счет, счет-фактура, товарная накладная); заказчик оплачивает стоимость выполненных работ на основании подписанной сторонами справки о стоимости выполненных работ и затратах (форма КС-3) в течение 17 дней с даты ее подписания; авансовые платежи будут производится заказчиком до 5 числа текущего месяца на основании заявок подрядчика в размере 50% от стоимости работ и затрат подрядчика, предлагаемых к выполнению в следующем месяце (без учета бетона и арматуры), заказчик удерживает генподрядные услуги в размере 6% от объема выполненных работ из текущих платежей за отчетный период (обеспечение проектной документацией, содержание временных инженерных сооружений, пожарно-сторожевая охрана, уборка территории, обеспечение временными помещениями), расчеты по поставленным материалам, выполненным работам, оказанным услугам ежемесячно оформляются актом зачета взаимных требований.
За октябрь - декабрь 2008 г. заказчик передал подрядчику строительные материалы (бетон и арматуру) по товарным накладным и счетам-фактурам на сумму 21 842 445 руб., НДС - 3 331 898 руб., а также оказал услуги по актам на сумму 217 638 руб., НДС - 33 197 руб.
Подрядчиком выполнены и переданы заказчику работы по актам по форме КС-2 и справкам по форме КС-3 на общую сумму 46 754 904 руб., НДС - 8 415 883 руб., из которых удержаны стоимость услуг генподрядчика в размере 2 805 294 руб., НДС - 504 953 руб.
Инспекция в апелляционной жалобе указывает, что если налог поставщику товаров (работ, услуг) отдельным платежным поручением не перечислен, то нарушается норма п. 4 ст. 168 НК РФ, в связи с чем НДС у покупателя не может считаться правомерно принятым к вычету.
Указанные доводы судом первой инстанции также правомерно отклонены.
В соответствии с п. 4 ст. 168 НК РФ сумма налога на добавленную стоимость, предъявляемая покупателю товаров (работ, услуг), уплачивается контрагенту на основании платежного поручения на перечисление денежных средств при осуществлении товарообменных операций, зачетов взаимных требований и при использовании в расчетах ценных бумаг.
Согласно данному положению Кодекса при проведении зачета взаимных требований применение налогового вычета сумм налога на добавленную стоимость предполагает наличие платежного поручения на перечисление сумм этого налога продавцу.
На основании п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.
П. 2 данной статьи в редакции, действующей с 01.01.2008 по 01.01.2009, предусмотрено специальное правило, согласно которому при использовании налогоплательщиком собственного имущества (в том числе векселя третьего лица) в расчетах за приобретенные им товары (работы, услуги) вычетам подлежат суммы налога, фактически уплаченные налогоплательщиком в случаях и в порядке, которые предусмотрены п. 4 ст. 168 настоящего Кодекса.
Следовательно, в период с 01.01.2008 по 01.01.2009 в случае невыполнения требования п. 4 ст. 168 НК РФ (отсутствия платежного поручения об уплате сумм налога на добавленную стоимость) покупатель лишается права на получение налогового вычета из бюджета, поскольку иное противоречит главе 21 НК РФ, согласно которой налог на добавленную стоимость уплачивается продавцами за счет получаемых от покупателей денежных средств.
По вопросу наличия зачета взаимных требований.
В соответствии со ст. 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования, для зачета достаточно заявления одной стороны.
Для прекращения обязательства зачетом в силу п. 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 29.12.2001 N 5 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований" необходимо не только наличие встречных однородных требований, срок исполнения которых наступил, но и заявление о зачете хотя бы одной из сторон.
В соответствии с п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.
В силу ст. 745 ГК РФ обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием несет подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик. Аналогичные положения содержат ст. ст. 704 и 713 ГК РФ.
Согласно п. п. 2 и 3 ст. 747 ГК РФ заказчик обязан в случаях и в порядке, предусмотренных договором строительного подряда, передавать подрядчику в пользование необходимые для осуществления работ здания и сооружения, обеспечивать транспортировку грузов в его адрес, временную подводку сетей энергоснабжения, водо- и паропровода и оказывать другие услуги. Оплата предоставленных заказчиком услуг, указанных в п. 2 настоящей статьи, осуществляется в случаях и на условиях, предусмотренных договором строительного подряда.
В соответствии со ст. 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения, которая включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение. Цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.
Следовательно, при выполнении работ иждивением заказчика стоимость используемых подрядчиком при строительстве (выполнении работ) материалов не входит в цену работ по договору, поскольку материалы используются при строительстве объекта для заказчика и фактически остаются в его собственности, несмотря на передачу их подрядчику, учитывая передачу по результатам выполнения всех работ на объекте строительства построенного объекта заказчику, включая входящие в него материалы, а также остаток не использованных материалов (ст. 713 ГК РФ).
Условия договора об оплате не содержат указаний на включение стоимости передаваемых заказчиком подрядчику материалов для работы в цену выполненных работ, а также удержание указанной стоимости из оплаты за выполненные работы, в отличии от удержания 6% стоимости генподрядных услуг предусмотренных п. 4.5 договора.
П. 4.3 договора, указывая на порядок оплаты аванса (50% от стоимости работ и затрат подрядчика, предлагаемых к выполнению в следующем месяце), исключает из нее стоимость материалов (бетона и арматуры), поставляемых заказчиком в соответствии с п. 3.3 договора по твердым ценам, зафиксированным в приложении N 2.
Из представленных в материалы дела актов по форме КС-2 и справок по форме КС-3, а также счетов и счетов-фактур на оплату работ, выполненных в октябре - декабре 2008 г. (т. 7 л.д. 4-9) следует, что подрядчиком в стоимость работ не включена стоимость полученных строительных материалов (общая стоимость составила 46 754 904 руб.). Аванс согласно платежным поручениям оплачен в размере 13, 5 млн. руб.
Доказательств зачета встречных однородных требований в части оплаты стоимости, переданных на объект подрядчику от заказчика материалов на сумму НДС - 3 365 095 руб. налоговый орган не представил.
Ссылка налогового органа на п. 4.6 договора как на установление обоими сторонами обязанности по зачету встречных требований в части оплаты передаваемых от заказчика к подрядчику материалов судом первой инстанции правомерно отклонена, поскольку данный пункт не привязан к обязательствам сторон по передаче материалов, выполнению из них строительных работ, с их последующей оплатой, в том числе авансом.
Также данное условие противоречит положениям ГК РФ о выполнении работ иждивением заказчика (из его материалов) - ст. 713, 745 ГК РФ, а также положениям и цене договора (ст. 709 ГК РФ), в связи с чем является ничтожным в силу ст. 168 ГК РФ.
Довод инспекции о смешанном характере договора, включающего в себя элементы подряда и поставки также судом правомерно отклонен, поскольку выполнение работ иждивением заказчика (ст. 745 ГК РФ) не предусматривает обязанность подрядчика оплачивать полученные материалы, если договором подряда прямо не будет это установлено, договор от 16.10.2008 N П/10/08 не содержит ни одного существенного условия договора купли-продажи (ст. 452 ГК РФ), следовательно, не может являться смешанным.
Из изложенного следует, что судом первой инстанции правомерно установлено, что общество, являющееся по договору от 16.10.2008 N П/10/08 подрядчиком, получало на основании п. 3.3 договора и ст. 713, 745 ГК РФ от заказчика материалы для строительства объекта (бетон и арматуру) и не учитывало их стоимость в цене выполненных работ. Оплата за полученные материалы не производилась подрядчиком ни денежными средствами, ни зачетом в счет погашения обязательств заказчика (ЗАО "Астром-7") по оплате работ, поскольку материалы передавались во исполнение обязательств заказчика в соответствии с условием договора, требованиями ст. ст. 713 и 745 ГК РФ и не являлись собственностью подрядчика.
В связи с этим судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что уменьшение в бухгалтером учете общества стоимости работ на стоимость полученных материалов (учитывая их включение в общий размер затрат заказчика по строительству) в силу ст. 410, 709, 713, 745 ГК РФ и п. 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 29.12.2001 N 5 не является зачетом встречных однородных требований, влекущим в силу п. 4 ст. 168 НК РФ обязанность по перечислению НДС отдельным платежным поручением, в связи с чем отказ в принятии вычетов и начисление НДС по этому пункту является неправомерным.
Суд первой инстанции полно и правильно установил фактические обстоятельства по делу и дал им надлежащую правовую оценку. Решение суда законно и обоснованно. Оснований для его отмены нет.
Руководствуясь ст. ст. 110, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, суд
постановил:
Решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.10.2012 по делу N А40-105983/11-107-447 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.
Председательствующий судья
М.С.САФРОНОВА
Судьи
Е.А.СОЛОПОВА
П.А.ПОРЫВКИН
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ДЕВЯТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 27.02.2013 N 09АП-1226/2013 ПО ДЕЛУ N А40-105983/11-107-447
Разделы:Налог на доходы физических лиц (НДФЛ)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 27 февраля 2013 г. N 09АП-1226/2013
Дело N А40-105983/11-107-447
Резолютивная часть постановления объявлена 21.02.2013
Постановление изготовлено в полном объеме 27.02.2013
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе
председательствующего судьи М.С. Сафроновой,
судей Е.А. Солоповой, П.А. Порывкина,
при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Забабуриным,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу
ИФНС России N 1 по г. Москве
на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.10.2012
по делу N А40-105983/11-107-447, принятое судьей М.В. Лариным
по заявлению ЗАО "Градня" (ОГРН 1037739094590, 105005, г. Москва, Б. Демидовский пер., д. 14) к ИФНС России N 1 по г. Москве
о признании недействительным решения,
при участии в судебном заседании:
от заявителя - Ястребов В.П. по дов. от 20.09.2011,
от заинтересованного лица - Крупенин К.М. по дов. N 06-12/26 от 03.09.2012,
установил:
Решением Арбитражного суда г. Москвы от 26.10.2012 удовлетворено заявление ЗАО "Градня" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) о признании недействительным решения ИФНС России N 1 по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, инспекция, налоговый орган) от 15.06.2011 N 361 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", с учетом изменений, внесенных решением УФНС России по г. Москве от 05.09.2011 N 21-19/085621 по жалобе общества, за исключением начисления пеней по НДФЛ в размере 41 932 руб. и пеней по ЕСН в размере 6 656 руб.
Инспекция не согласилась с принятым судом решением, обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе обществу в удовлетворении заявленных требований.
Общество представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Законность и обоснованность решения суда судом апелляционной инстанции проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.
Выслушав стороны, исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда.
Из материалов дела следует, что инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налога на прибыль организаций, НДС, налога на имущество организаций, транспортного налога, земельного налога, ЕСН, НДФЛ и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2007 по 31.12.2009. После окончания проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 31.03.2011 N 483 (т. 1 л.д. 64-96), рассмотрены возражения (т. 4 л.д. 4-19) и материалы проверки (протокол от 14.06.2011 - т. 3 л.д. 105-106).
По итогам рассмотрения принято решение от 15.06.2011 N 361 о привлечении к ответственности (т. 1 л.д. 10-63), которым налоговый орган привлек налогоплательщика к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за НДС за 4 квартал 2008 г. в виде штрафа в размере 627 696 руб.; отказал в привлечении к ответственности по налогу на прибыль организаций за 2007 г. ввиду истечения срока давности по ст. 113 НК РФ; начислил пени по состоянию на 15.06.2011 по налогу на прибыль в размере 2 984 765 руб., по НДС в размере 3 442 946 руб., по НДФЛ в размере 41 932 руб., по ЕСН в размере 6 656 руб.; предложил уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций за 2007 г. в размере 8 952 979 руб., НДС в размере 8 371 744 руб. (включая 4 квартал 2008 г. - 3 138 482 руб.), уплатить пени и штрафы; уменьшил предъявленный к возмещению их бюджета НДС в размере 1 135 664 руб., внести необходимые исправления в бухгалтерский и налоговый учет.
Решением УФНС России по г. Москве от 05.09.2011 N 21-19/085621 по жалобе общества (т. 3 л.д. 107-117) решение инспекции отменено в части начисления налога на прибыль организаций в связи с занижением доходов от реализации строительных материалов на сумму 1 921 155 руб. (налог - 461 077 руб.), в остальной части оставлено без изменения и утверждено (т. 1 л.д. 3).
Общество обратилось в суд с заявлением об отмене решения инспекции в части взыскания недоимки в размере 17 324 723 руб., штрафа в размере 627 696 руб., пени по налогу на прибыль и НДС в размере 6 427 711 руб.
Арбитражный апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования общества.
В апелляционной жалобе налоговый орган приводит доводы о том, что представленные обществом в материалы дела первичные документы по взаимоотношениям с ООО "ИнвестКапитал", ООО "Строймонтаж" и ООО "Юникорн" подписаны неустановленными лицами. Таким образом, отсутствует реальность хозяйственных операций между указанными контрагентами и обществом.
Данные доводы судом апелляционной инстанции отклоняются.
Как следует из материалов дела, налоговый орган установил неправомерное включение в состав расходов по налогу на прибыль организаций за 2007 г. затрат на общую сумму 35 382 923 руб., связанных с выполнением субподрядчиками ООО "ИнвестКапитал" (16 643 267 руб.), ООО "Строймонтаж" (17 895 316 руб.) строительно-монтажных работ и с поставкой строительных материалов ООО "Юникорн" (844 300 руб.), а также приходящийся на эти затраты НДС в общей сумме 6 368 926 руб. в состав налоговых вычетов.
Материалами дела установлено, что общество в 2007 г. выполняло в качестве подрядчика работы по возведению монолитных железобетонных конструкций на объектах по адресам: г. Москва, ул. Дм. Ульянова, вл. 31; Ленинский проспект, вл. 126-1; ул. 10-я Парковая вл. 20 и вл. 3-7, по договорам подряда заключенным с заказчиком ЗАО "Астром-7" (т. 5 л.д. 1-11, л.д. 27-40, л.д. 73-83, л.д. 88-97).
Несмотря на наличие штата работников (94 человека) и специальной техники, у общества возникла необходимость привлечения следующих субподрядчиков:
- ООО "Строймонтаж" в лице генерального директора Баскаковой К.В. (до ноября 2007 г., после Шалимов С.Н.) по договору субподряда от 27.07.2007 (т. 5 л.д. 148-150) выполняло работы по возведению монолитных железобетонных конструкций жилого комплекса по адресу г. Москва, ул. Дм. Ульянова, вл. 31. Контроль за выполнением работ со стороны заказчика (общества) осуществлялся главным инженером Садиковым Н.Н. и прорабом Сапожниковым П.П. (т. 4 л.д. 118-121). В процессе работ подрядчику передавались со склада заказчика строительные материалы (арматура и др.) по требованиям-накладным (т. 6 л.д. 4, 6-42, 56). Работы приняты по актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 (т. 6 л.д. 47-55). Общий результат работ, включая часть выполненную субподрядчиком, сдан заказчику ЗАО "Астром-7" по актам по форме КС-2 (т. 5 л.д. 12-26), объект введен в эксплуатацию на основании разрешения (т. 4 л.д. 152);
- ООО "ИнвестКапитал" в лице генерального директора Канунниковой Е.А. по договору субподряда от 14.06.2006 (т. 5 л.д. 113) выполняло работы по возведению монолитных железобетонных конструкций жилого комплекса по адресу г. Москва, Ленинский проспект, вл. 126-1, а по договору субподряда от 29.01.2007 (т. 5 л.д. 87) выполняло работы по объекту г. Москва, ул. 10-я Парковая вл. 20. Контроль за выполнением работ со стороны заказчика (общества) осуществлялся главным инженером Садиковым Н.Н. и прорабом Петровым Д.В. В процессе работ подрядчику передавались со склада заказчика строительные материалы (арматура и др.) по требованиям-накладным (т. 6 л.д. 3, т. 4 л.д. 2 - 7). Работы приняты по актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 (т. 5 л.д. 117 - 126, л.д. 84 - 87). Общий результат работ, включая часть выполненную субподрядчиком, сдан заказчику ЗАО "Астром-7" по актам по форме КС-2 (т. 5 л.д. 22 - 72), объект введен в эксплуатацию на основании разрешения (т. 4 л.д. 142).
Также общество приобретало часть материалов для строительства у ООО "Юникорн" в лице генерального директора Кадочникова А.Б. по разовым сделкам (счетам и товарным накладным - т. 4 л.д. 45 - 107), которые принимались на склад по приходным ордерам, передавались на строительную площадку по объектам: Ленинский проспект, вл. 126-1; ул. 10-я Парковая вл. 20, в том числе спорным субподрядчикам по требованиям-накладным, с отражением списания материалов в производство (строительство) в отчетах о расходовании основных материалов по форме М-29 (т. 4 л.д. 108 - 116).
Налоговый орган в апелляционной жалобе ссылается на следующие обстоятельства, свидетельствующие о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды: генеральные директора ООО "Строймонтаж" Баскакова К.В. (т. 3 л.д. 127 - 132), ООО "ИнвестКапитал" Канунникова Е.А. (т. 3 л.д. 121 - 125) показали, что никакого отношения к деятельности указанных организаций не имеют, учредителями и руководителями не являлись, финансово-хозяйственные документы не подписывали; директор ООО "Юникорн" Кадочников А.Б. согласно справке ЗАГС умер задолго до заключения разовых сделок и поставки материалов (16.11.2004 - т. 3 л.д. 2 - 3); согласно проведенным встречным проверкам (т. 3 л.д. 118, л.д. 119, л.д. 120) данные организации представляют отчетность в минимальном размере, не имеют активов, имущества, работников, являются фирмами-однодневками; согласно банковским выпискам (т. 3 л.д. 61 - 69, л.д. 91 - 98, л.д. 70 - 90, л.д. 33 - 61) у организаций отсутствуют платежи по расходам, связанным с оплатой труда, арендой офисов, складов, коммунальных услуг, а также платежи, связанные со строительной деятельностью.
Суд первой инстанции правомерно установил, что оснований для отказа в принятии расходов и применении вычетов за 2007 г. по взаимоотношениям со спорными контрагентами у инспекции не имелось.
П. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" предусмотрено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (право на получение возмещения налога) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы.
Налоговая выгода, связанная с применением налоговых вычетов или уменьшением налоговой базы по сделке (хозяйственной операции) в соответствии с п. п. 2, 4 указанного Постановления Пленума ВАС РФ, с учетом позиции изложенной в Постановлениях Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09, от 25.05.2010 N 15658/09 может быть признана необоснованной при представлении налоговым органом доказательств нереальности совершенных хозяйственных операций, являющихся основанием для ее получения либо доказательств отсутствия у налогоплательщика должной осмотрительности при совершении соответствующей сделки, то есть при наличии недостоверных первичных документов подтверждающих эту хозяйственную операцию налогоплательщик, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знал или должен был знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов.
При этом оформление сделки и первичных документов по ней за подписью лица, отрицающего их подписание и/или наличие у него полномочий руководителя (недостоверные документы по сделке), нарушение контрагентом по сделке налогового законодательства, участие в сделках посредников и осуществление транзитных платежей через счета в одном банке, использование специальных форм расчетов и источников платежей в силу п. п. 5, 9 и 10 указанного Постановления Пленума ВАС РФ и перечисленных Постановлений Президиума ВАС РФ сами по себе при отсутствии обстоятельств отраженных в п. 5 Постановления или осведомленности об этих обстоятельствах налогоплательщика в силу взаимозависимости или аффилированности, не являются основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.
В качестве доказательства реальности выполнения субподрядчиками работ по возведению монолитных железобетонных конструкций на объектах общество представило приказы о закреплении за объектами прорабов и главного инженера (т. 4 л.д. 118-121) для контроля за работами субподрядчиков на каждом из объектов и первичной приемке выполненных работ, акты по форме КС-2 с заказчиком (ЗАО "Астром-7"), с отражением в них части работ выполненных с участием спорных субподрядчиков (т. 5 л.д. 12 - 26, л.д. 22 - 72), требования-накладные (т. 6 л.д. 3, т. 4 л.д. 2 - 7) на передачу субподрядчикам материалов для строительства, принятых со стороны субподрядчиков их прорабами, разрешения на ввод построенных, в том числе с участием субподрядчиков объектов (т. 4 л.д. 142, 152).
В подтверждение реальности приобретения материалов у спорного поставщика в материалы дела заявителем представлены приходные ордера о приемке материалов ответственными лицами на склад, требования-накладные на передачу материалов на строительную площадку, в том числе работникам субподрядчиков, отчеты о расходовании материалов (т. 4 л.д. 108 - 116).
В апелляционной жалобе инспекция указывает, что обществом не проявлена должная осмотрительность и осторожность при выборе контрагентов.
Данный довод судом апелляционной инстанции также отклоняется.
При заключении договоров со спорными контрагентами налогоплательщиком проявлена должная осмотрительность в виде получения всех учредительных и регистрационных документов, в том числе решений учредителей о создании спорных организаций, приказы о вступлении в должность генеральных директоров, свидетельства о государственной регистрации, уставы, справки Мосгорстата, лицензии (т. 5 л.д. 98 - 107 л.д. 139 - 141, л.д. 147, т. 4 л.д. 34).
Судом первой инстанции правомерно установлено, что отсутствие исчисления в налоговой отчетности спорных субподрядчиков и поставщиков выручки по операциям с обществом ввиду отсутствия доказательств осведомленности налогоплательщика об этом обстоятельстве (нарушение контрагентами налогового законодательства) в силу взаимозависимости и/или аффилированности между ними согласно п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 не может свидетельствовать об осведомленности налогоплательщика, отсутствии проявления должной осмотрительности и тем более о нереальности самой хозяйственной операции, то есть не подтверждает получение обществом необоснованной налоговой выгоды.
Согласно выпискам по операциям и банковским выпискам по расчетным счетам спорных контрагентов эти организации в проверяемый период осуществляли все регламентированные их учредительными документами виды хозяйственной деятельности, уплачивали налоги и осуществляли иные платежи, обычные при совершении предпринимательской деятельности, что свидетельствует о нормальной хозяйственной деятельности и опровергает вывод инспекции о том, что они являются фирмами-однодневками.
Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что общество в 2007 г. правомерно включило в состав расходов по налогу на прибыль организаций и в состав налоговых вычетов по НДС затраты и вычеты по договорам, заключенным с ООО "ИнвестКапитал", ООО "Строймонтаж", ООО "Юникорн", налоговый орган достоверных доказательств получения в связи с взаимоотношениями с указанными контрагентами необоснованной налоговой выгоды не представил, в связи с чем начисление налогов по этому эпизоду является неправомерным.
В апелляционной жалобе инспекция указывает, что во взаимоотношениях общества с ООО "Астром-7" в 2008 г. возникали встречные обязательства, по которым проводились взаимозачеты с учетом сумм НДС. В связи с этим сумма НДС по приобретенным товарам, услугам у общества неправомерно включена в состав налоговых вычетов по НДС, что подтверждается книгой покупок в 2008 г. в сумме 3 138 482 руб.
Данные доводы судом апелляционной инстанции отклоняются ввиду необоснованности.
Из материалов дела следует, что между обществом (подрядчиком) и ЗАО "Астром-7" (заказчиком) заключен договор подряда от 16.10.2008 N П/10/08 (т. 5 л.д. 88 - 97), в соответствии с условиями которого заказчик поручает подрядчику выполнить на объекте жилой дом по адресу г. Москва, ул. 10-я Парковая, вл. 3-7 работы по возведению монолитных железобетонных конструкций, поставку бетона и арматуры для подрядчика будет производить заказчик по ценам, зафиксированным в приложении N 2; заказчик обязуется до 10 числа каждого месяца следующего за отчетным направить в адрес подрядчика комплект документов (счет, счет-фактура, товарная накладная); заказчик оплачивает стоимость выполненных работ на основании подписанной сторонами справки о стоимости выполненных работ и затратах (форма КС-3) в течение 17 дней с даты ее подписания; авансовые платежи будут производится заказчиком до 5 числа текущего месяца на основании заявок подрядчика в размере 50% от стоимости работ и затрат подрядчика, предлагаемых к выполнению в следующем месяце (без учета бетона и арматуры), заказчик удерживает генподрядные услуги в размере 6% от объема выполненных работ из текущих платежей за отчетный период (обеспечение проектной документацией, содержание временных инженерных сооружений, пожарно-сторожевая охрана, уборка территории, обеспечение временными помещениями), расчеты по поставленным материалам, выполненным работам, оказанным услугам ежемесячно оформляются актом зачета взаимных требований.
За октябрь - декабрь 2008 г. заказчик передал подрядчику строительные материалы (бетон и арматуру) по товарным накладным и счетам-фактурам на сумму 21 842 445 руб., НДС - 3 331 898 руб., а также оказал услуги по актам на сумму 217 638 руб., НДС - 33 197 руб.
Подрядчиком выполнены и переданы заказчику работы по актам по форме КС-2 и справкам по форме КС-3 на общую сумму 46 754 904 руб., НДС - 8 415 883 руб., из которых удержаны стоимость услуг генподрядчика в размере 2 805 294 руб., НДС - 504 953 руб.
Инспекция в апелляционной жалобе указывает, что если налог поставщику товаров (работ, услуг) отдельным платежным поручением не перечислен, то нарушается норма п. 4 ст. 168 НК РФ, в связи с чем НДС у покупателя не может считаться правомерно принятым к вычету.
Указанные доводы судом первой инстанции также правомерно отклонены.
В соответствии с п. 4 ст. 168 НК РФ сумма налога на добавленную стоимость, предъявляемая покупателю товаров (работ, услуг), уплачивается контрагенту на основании платежного поручения на перечисление денежных средств при осуществлении товарообменных операций, зачетов взаимных требований и при использовании в расчетах ценных бумаг.
Согласно данному положению Кодекса при проведении зачета взаимных требований применение налогового вычета сумм налога на добавленную стоимость предполагает наличие платежного поручения на перечисление сумм этого налога продавцу.
На основании п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.
П. 2 данной статьи в редакции, действующей с 01.01.2008 по 01.01.2009, предусмотрено специальное правило, согласно которому при использовании налогоплательщиком собственного имущества (в том числе векселя третьего лица) в расчетах за приобретенные им товары (работы, услуги) вычетам подлежат суммы налога, фактически уплаченные налогоплательщиком в случаях и в порядке, которые предусмотрены п. 4 ст. 168 настоящего Кодекса.
Следовательно, в период с 01.01.2008 по 01.01.2009 в случае невыполнения требования п. 4 ст. 168 НК РФ (отсутствия платежного поручения об уплате сумм налога на добавленную стоимость) покупатель лишается права на получение налогового вычета из бюджета, поскольку иное противоречит главе 21 НК РФ, согласно которой налог на добавленную стоимость уплачивается продавцами за счет получаемых от покупателей денежных средств.
По вопросу наличия зачета взаимных требований.
В соответствии со ст. 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования, для зачета достаточно заявления одной стороны.
Для прекращения обязательства зачетом в силу п. 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 29.12.2001 N 5 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований" необходимо не только наличие встречных однородных требований, срок исполнения которых наступил, но и заявление о зачете хотя бы одной из сторон.
В соответствии с п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.
В силу ст. 745 ГК РФ обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием несет подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик. Аналогичные положения содержат ст. ст. 704 и 713 ГК РФ.
Согласно п. п. 2 и 3 ст. 747 ГК РФ заказчик обязан в случаях и в порядке, предусмотренных договором строительного подряда, передавать подрядчику в пользование необходимые для осуществления работ здания и сооружения, обеспечивать транспортировку грузов в его адрес, временную подводку сетей энергоснабжения, водо- и паропровода и оказывать другие услуги. Оплата предоставленных заказчиком услуг, указанных в п. 2 настоящей статьи, осуществляется в случаях и на условиях, предусмотренных договором строительного подряда.
В соответствии со ст. 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения, которая включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение. Цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.
Следовательно, при выполнении работ иждивением заказчика стоимость используемых подрядчиком при строительстве (выполнении работ) материалов не входит в цену работ по договору, поскольку материалы используются при строительстве объекта для заказчика и фактически остаются в его собственности, несмотря на передачу их подрядчику, учитывая передачу по результатам выполнения всех работ на объекте строительства построенного объекта заказчику, включая входящие в него материалы, а также остаток не использованных материалов (ст. 713 ГК РФ).
Условия договора об оплате не содержат указаний на включение стоимости передаваемых заказчиком подрядчику материалов для работы в цену выполненных работ, а также удержание указанной стоимости из оплаты за выполненные работы, в отличии от удержания 6% стоимости генподрядных услуг предусмотренных п. 4.5 договора.
П. 4.3 договора, указывая на порядок оплаты аванса (50% от стоимости работ и затрат подрядчика, предлагаемых к выполнению в следующем месяце), исключает из нее стоимость материалов (бетона и арматуры), поставляемых заказчиком в соответствии с п. 3.3 договора по твердым ценам, зафиксированным в приложении N 2.
Из представленных в материалы дела актов по форме КС-2 и справок по форме КС-3, а также счетов и счетов-фактур на оплату работ, выполненных в октябре - декабре 2008 г. (т. 7 л.д. 4-9) следует, что подрядчиком в стоимость работ не включена стоимость полученных строительных материалов (общая стоимость составила 46 754 904 руб.). Аванс согласно платежным поручениям оплачен в размере 13, 5 млн. руб.
Доказательств зачета встречных однородных требований в части оплаты стоимости, переданных на объект подрядчику от заказчика материалов на сумму НДС - 3 365 095 руб. налоговый орган не представил.
Ссылка налогового органа на п. 4.6 договора как на установление обоими сторонами обязанности по зачету встречных требований в части оплаты передаваемых от заказчика к подрядчику материалов судом первой инстанции правомерно отклонена, поскольку данный пункт не привязан к обязательствам сторон по передаче материалов, выполнению из них строительных работ, с их последующей оплатой, в том числе авансом.
Также данное условие противоречит положениям ГК РФ о выполнении работ иждивением заказчика (из его материалов) - ст. 713, 745 ГК РФ, а также положениям и цене договора (ст. 709 ГК РФ), в связи с чем является ничтожным в силу ст. 168 ГК РФ.
Довод инспекции о смешанном характере договора, включающего в себя элементы подряда и поставки также судом правомерно отклонен, поскольку выполнение работ иждивением заказчика (ст. 745 ГК РФ) не предусматривает обязанность подрядчика оплачивать полученные материалы, если договором подряда прямо не будет это установлено, договор от 16.10.2008 N П/10/08 не содержит ни одного существенного условия договора купли-продажи (ст. 452 ГК РФ), следовательно, не может являться смешанным.
Из изложенного следует, что судом первой инстанции правомерно установлено, что общество, являющееся по договору от 16.10.2008 N П/10/08 подрядчиком, получало на основании п. 3.3 договора и ст. 713, 745 ГК РФ от заказчика материалы для строительства объекта (бетон и арматуру) и не учитывало их стоимость в цене выполненных работ. Оплата за полученные материалы не производилась подрядчиком ни денежными средствами, ни зачетом в счет погашения обязательств заказчика (ЗАО "Астром-7") по оплате работ, поскольку материалы передавались во исполнение обязательств заказчика в соответствии с условием договора, требованиями ст. ст. 713 и 745 ГК РФ и не являлись собственностью подрядчика.
В связи с этим судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что уменьшение в бухгалтером учете общества стоимости работ на стоимость полученных материалов (учитывая их включение в общий размер затрат заказчика по строительству) в силу ст. 410, 709, 713, 745 ГК РФ и п. 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 29.12.2001 N 5 не является зачетом встречных однородных требований, влекущим в силу п. 4 ст. 168 НК РФ обязанность по перечислению НДС отдельным платежным поручением, в связи с чем отказ в принятии вычетов и начисление НДС по этому пункту является неправомерным.
Суд первой инстанции полно и правильно установил фактические обстоятельства по делу и дал им надлежащую правовую оценку. Решение суда законно и обоснованно. Оснований для его отмены нет.
Руководствуясь ст. ст. 110, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, суд
постановил:
Решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.10.2012 по делу N А40-105983/11-107-447 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.
Председательствующий судья
М.С.САФРОНОВА
Судьи
Е.А.СОЛОПОВА
П.А.ПОРЫВКИН
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)