Судебные решения, арбитраж
Налог на прибыль организаций
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 10.07.2013
Постановление изготовлено в полном объеме 11.07.2013
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе
председательствующего судьи М.С. Сафроновой,
судей Г.Н. Поповой, Н.О. Окуловой,
при ведении протокола судебного заседания секретарем М.А. Прозоровской,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу
ОАО "Кольская ГМК"
на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.04.2013
по делу N А40-152268/12, принятое судьей Л.А. Шевелевой
по заявлению ОАО "Кольская ГМК"
(ОГРН 1025100652906, 184500, Мурманская обл., г. Мончегорск)
к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 5
о признании частично недействительными решения и требования
при участии в судебном заседании:
от заявителя - Сванидзе Н.А. по дов. от 01.01.2013 N 197; Кузьмина Н.Н. по дов. от 01.01.2013 N 95,
от заинтересованного лица - Нагиева С.Н. по дов. N 56-05-08/27 от 16.01.2013; Злобин А.В. по дов. N 56-05-08/28 от 24.04.2013; Ушмодин А.В. по дов. N 56-05-08/18 от 10.12.2012; Стрельников А.И. по дов. N 56-05-08/31 от 20.06.2013,
установил:
Решением Арбитражного суда г. Москвы от 11.04.2013 ОАО "Кольская ГМК" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) отказано в удовлетворении заявления о признании недействительными решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 5 (далее - заинтересованное лицо, инспекция, налоговый орган) от 29.05.2012 N 56-15-14/03/22/926 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на прибыль организаций в размере 18 125 687 руб. и налога на добавленную стоимость в размере 13 690 166 руб.; требования N 554 об уплате налога, сбора, пени, штрафа (для организаций, индивидуальных предпринимателей) по состоянию на 15.08.2012 в части предложения к уплате налога на прибыль организаций в размере 18 125 687 руб. и налога на добавленную стоимость в размере 13 690 166 руб.
Общество не согласилось с принятым судом решением, обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.
Инспекция представила отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Законность и обоснованность решения суда судом апелляционной инстанции проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.
Выслушав стороны, исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда
Материалами дела установлено, что инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налоговых платежей, а также страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2008 по 31.12.2009.
По результатам проведения мероприятий налогового контроля налоговым органом принято решение от 29.05.2012 N 56-15-14/03/22/926 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т. 1, л.д. 112 - 137), которым обществу доначислены и предложены к уплате налог на прибыль организаций в размере 18 125 687 руб. и налог на добавленную стоимость в размере 13 690 166 руб.
Не согласившись с результатами выездной налоговой проверки, общество в административном порядке обратилось с апелляционной жалобой в Федеральную налоговую службу.
Решением Федеральной налоговой службы от 10.08.2012 N СА-4-9/13373@ апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения.
В связи с вступлением решения инспекции в силу, налоговым органом направлено налогоплательщику требование N 554 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 15.08.2012.
В связи с этим общество обратилось в суд.
Арбитражный апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований общества.
Материалами дела установлено, что проверяемый период налогоплательщиком заключен договор от 01.03.2006 N С0532-45-6 с компанией New Generation Ltd (город Белиз-Сити, Белиз) на оказание услуг по размещению рекламы.
В соответствии с указанным договором в проверяемом периоде New Generation Ltd оказало обществу услуги по размещению рекламы в иностранных печатных СМИ: The Fortune, The USA Today, The Financial Times, The Economist и другие, а также услуги по подготовке рекламных макетов в соответствии с требованиями печатных изданий.
В апелляционной жалобе общество указывает, что налоговым органом сделаны неправомерные выводы о завышении обществом стоимости рекламных расходов, осуществленных в рамках указанного договора относительно тарифов, установленных зарубежными печатными изданиями; поскольку договорная стоимость размещения информации рекламного характера должна быть поставлена в зависимости от территории е размещения, оплата обществом стоимости оказанных услуг вне привязки к регионам фактического размещения рекламной информации, определенных тарифами зарубежных печатных издательств, свидетельствует о несоблюдении им положений ст. 252 НК РФ, в части включения в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, стоимости рекламных услуг, отличной от величины тарифа, установленного соответствующими зарубежными печатными издательствами; о неправомерности предъявления обществом к вычету соответствующей суммы налога на добавленную стоимость, уплаченного последним в качестве налогового агента при приобретении услуг рекламного характера у New Generation Ltd.
Указанные доводы судом апелляционной инстанции отклоняются.
В подтверждение расходов на рекламу в зарубежных СМИ заявителем в материалы дела представлены первичные документы (медиа-планы, акты сдачи-приемки оказанных услуг, дополнительные соглашения к договору) (т. 2 л.д. 3 - 74).
По результатам анализа первичных документов, представленных обществом, и информации, указанной в актах сдачи-приемки оказанных услуг от 31.03.2008 и от 23.06.2008, регионами размещения рекламы общества в 2008 г. должны были быть The Fortune - "весь мир"; The Financial Times - "весь мир"; The Economist - "весь мир"; The USA Today - "все США".
Тарифы за размещение рекламы в бизнес изданиях, указанные в медиа-планах, соответствуют официальным и общедоступным тарифам, действовавшим в 2008 г. в издательствах на указанные регионы размещения рекламы с указанными обществом в актах сдачи-приемки оказанных услуг параметрами.
Согласно материалам дела порядок размещения рекламы в зарубежных изданиях был следующий.
Заявителем заключался договор с рекламным агентством New Generation Ltd, на расчетный счет которого перечислялись денежные средства за рекламу.
New Generation Ltd размещала заказ на рекламу общества через компанию-нерезидента Fulcanelli Ltd. (Wickham'sCay, RoadTown, Tortola, BVI).
Fulcanelli Ltd, в свою очередь, передавала заказ на размещение рекламы в адрес компании Публиситас Истерн Юроп Лтд, которая работает совместно с ее российским представительством Публиситас Истерн Юроп Лтд (Московский филиал).
Публиситас Истерн Юроп Лтд, получая денежные средства за рекламу от заказчика (Fulcanelli Ltd.), оплачивала счета, выставленные издательствами The USA Today, The Fortune.
При проведении мероприятий налогового контроля из Межрайонной ИФНС России N 47 по г. Москве получено письмо от 15.02.2010 N Р-07, в котором Публиситас Истерн Юроп Лтд (Московский филиал) сообщает, что в период с марта по июнь 2008 г. головным офисом швейцарской компании Публиситас Истерн Юроп Лтд (Publicitas Eastern Europe Ltd) осуществлялось размещение рекламы общества в иностранных печатных СМИ (т. 2 л.д. 121 - 144).
Из документов, полученных в ходе проведения мероприятий налогового контроля, следует, что реклама общества в The Fortune размещалась только по региону Малайзия/Сингапур/Гонконг (Malaysia/Sing/HongKong).
Указанные обстоятельства подтверждаются гарантийными письмами компании Fulcanelli Ltd., счетами (invoice) Публиситас Истерн Юроп Лтд, выставленных в адрес Fulcanelli Ltd., а также счетами, выставленных издательством в адрес Publicitas Internacional, S.A. (стоимость размещения одной публикации составляла 9 165 долларов США с учетом 15 процентов комиссии рекламного агентства клиента и 10 процентов комиссии Публиситас Истерн Юроп Лтд, как представителя издательства).
Реклама общества в The USA Today размещалась только по региону Вашингтон (Washington).
Данный факт также подтверждается гарантийными письмами компании Fulcanelli Ltd., счетами (invoice) Публиситас Истерн Юроп Лтд, выставленных в адрес Fulcanelli Ltd., а также счетами, выставленных издательством в адрес Publicitas Internacional, S.A. (стоимость размещения одной публикации составляла 17 937,5 долларов США с учетом 15 процентов комиссии рекламного агентства клиента и 10 процентов комиссии Публиситас Истерн Юроп Лтд как представителя издательства).
Реклама общества в The Financial Times в 2008 году размещалась только по региону Америка (Americas).
Заказчиком рекламы общества в The Financial Times в 2008 г. была компания Fulcanelli Ltd.
Согласно информации, полученной от Financial Times Limited (Southwark Brige 1, London, SE1 9HL,UK), стоимость размещения одной публикации по региону Америка составляла 50 300 долларов США (т. 3 л.д. 100 - 109).
Реклама общества в The Economist в 2008 году размещалась только по региону Азия (ASIA).
Заказчиком рекламы общества в The Economist в 2008 г. было рекламное агентство New Generation (Moscow, Russia), контактное лицо Анна Воронцова. Рекламным агентом выступал Андрей Тодоров.
Представительство компании The Economist Group в ответ на письмо налогового органа от 06.04.2011 N 56-15-14/05099 представило информацию, в соответствии с которой стоимость размещения одной публикации общества составляла 10 560 фунтов стерлингов. Данная информация также подтверждена материалами допроса рекламного агента Тодорова А.А. (т. 2 л.д. 111 - 122, л.д. 146 - 150, т. 3 л.д. 1 - 10).
В подтверждение расходов на рекламу обществом представлены акты сдачи-приемки оказанных услуг от 31.03.2008 и от 23.06.2008, в которых указана стоимость услуг за публикации по каждому зарубежному изданию (т. 2 л.д. 3 - 74).
Исходя из изложенного, тарифы на размещение рекламы зависят от региона ее размещения. При этом тарифы на размещение рекламы в одном регионе (Малайзия/Сингапур/Гонконг, Вашингтон, Америка, Азия) существенно отличаются от тарифов на размещение рекламы в других регионах ("весь мир", "все США").
Таким образом, фактически реклама общества размещалась в изданиях с меньшим охватом территории и, как следствие, в изданиях с меньшей аудиторией.
В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются главой 25 НК РФ.
П. 1 ст. 252 НК РФ установлено, что расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.
Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.
Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.
Таким образом, документы, представленные налоговым органом в материалы дела, указывают на то, что в нарушение ст. 252 НК РФ обществом получена необоснованная налоговая выгода вследствие неправомерного включения в состав расходов стоимости услуг фактически не оказанных в полном объеме, и, как следствие, не приобретенных, документально неподтвержденных и неправомерно принятых к учету.
Заявитель в апелляционной жалобе указывает, что документальным подтверждением фактического оказания иностранным контрагентом услуг по размещению рекламных материалов в указанных зарубежных печатных изданиях и их оплаты со стороны общества, являются договор от 01.03.2006 N С0532-45-6, дополнительное соглашение от 01.02.2008 N 8, акты сдачи - приемки услуг, счета (инвойсы), платежные поручения, печатные издания - копии рекламных страниц.
Однако в отношении указанного довода судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что представленные обществом первичные документы документально подтверждают только часть оказанных услуг по размещению рекламы (в пределах тарифа при размещении рекламы в определенном регионе).
Так, из материалов дела видно, что в приложении N 1 к дополнительному соглашению от 01.02.2008 N 8 определены параметры оказываемых услуг по размещению рекламных материалов (перечень зарубежных печатных изданий, формат и размер публикаций, периодичность размещения рекламной информации), а также стоимость оказываемых услуг (тариф на размещение рекламных материалов в разрезе каждого печатного издания: стоимость верстки макетов, стоимость производства цветопроб) (т. 2 л.д. 3 - 75).
Однако в первичных документах не отражены регионы размещения рекламы, от которых зависит тариф иностранного СМИ. Фактически реклама общества размещалась в изданиях с меньшим охватом территории и, как следствие, в изданиях с меньшей аудиторией, то есть стоимость размещения рекламы является завышенной.
Суд первой инстанции правомерно указал, что документы, представленные обществом в подтверждение расходов на рекламу в 2008 г. в зарубежных изданиях The USA Today, The Fortune, The Financial Times, The Economist, не подтверждают оказание услуг в объеме, указанном в актах сдачи-приемки оказанных услуг.
Таким образом, обществом допущено нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ, выразившееся в документальном неподтверждении части заявленных расходов на оказание рекламных услуг, спорная операция им учтена не в соответствии с ее действительным экономическим смыслом (п. 3 Постановления ВАС РФ от 12.10.2006 N 53).
Заявитель в апелляционной жалобе указывает, что рассматриваемые договорные отношения не определяют в качестве условия предоставления соответствующих услуг определенную (конкретную) территорию размещения рекламной информации, а также не устанавливают в качестве подлежащих применению тарифы зарубежных печатных изданий.
Данный довод судом апелляционной инстанции также отклоняется.
Как было указано, в подтверждение расходов на рекламу в зарубежных СМИ заявителем представлены первичные документы (медиа-планы, акты сдачи-приемки оказанных услуг, дополнительные соглашения к договору) (т. 2 л.д. 3 - 74).
Тарифы за размещение рекламы в бизнес изданиях, указанные в медиа-планах, соответствуют официальным и общедоступным тарифам, действовавшим в 2008 г. в издательствах на указанные регионы размещения рекламы с указанными обществом в актах сдачи-приемки оказанных услуг параметрами.
Учитывая, что тарифы на размещение рекламы напрямую зависят от региона издания и существенно отличаются при размещении рекламы по регионам размещения, первичные документы, представленные обществом в подтверждение рекламы в 2008 г. в зарубежных изданиях в The Fortune (весь мир (International), The USA Today (все США (national), в The Financial Times (весь мир (World), The Economist (весь мир (WORLDWIDE), не подтверждают в полном объеме услуги, фактически оказанные рекламным агентством New Generation Ltd.
Тогда как согласно допросу свидетеля Воронцовой А.В. от 08.06.2011, являющейся начальником отдела по работе со СМИ Филиала коммерческой компании "Новое поколение Лтд." (представительство в Российской Федерации New Generation Ltd) данная организация обладала информацией о регионах распространения рекламы, которая содержалась в медиа-китах.
Налоговым органом осуществлен перерасчет сумм расходов общества за 2008 г. (приложение к акту проверки) на рекламу в The USA Today, The Fortune, The Financial Times, The Economist в соответствии со стоимостью фактически размещенной рекламы (по тарифам соответствующего региона размещения рекламы) (т. 1 л.д. 62 - 101).
Учитывая изложенное, выводы суда первой инстанции в части вывода о получении обществом необоснованной налоговой выгоды вследствие неправомерного включения в состав расходов стоимости услуг, фактически не оказанных в полном объеме, и, как следствие, не приобретенных, документально не подтвержденных, неправомерно принятых к учету обществом, является обоснованными.
Таким образом, в результате перерасчета сумма фактически не понесенных и документально неподтвержденных расходов на услуги по размещению рекламы в зарубежных печатных СМИ составила 75 523 696 руб., неуплата налога на прибыль организаций за 2008 г. составляет 18 125 687 руб.
Заявитель в апелляционной жалобе указывает, что по результатам проведения предыдущих выездных налоговых проверок каких-либо нарушений, связанных с отнесением обществом к расходам в целях налогообложения затрат на размещение рекламной информации по взаимоотношениям с компанией New Generation Ltd., налоговым органом выявлено не было.
Указанный довод также отклоняется.
В проверяемом периоде New Generation Ltd оказало обществу услуги по размещению рекламы в иностранных печатных СМИ The Fortune, The USA Today, The Economist, The Financial Times, The Forbes, The Barron's, а также услуги по подготовке рекламных макетов в соответствии с требованиями печатных изданий.
Письмом от 15.02.2010 N Р-07 Филиал АО "Публиситас Истерн Юроп Лтд." сообщил, что в период с марта по июнь 2008 г. головным офисом швейцарской компании Публиситас Истерн Юроп Лтд (Publicitas Eastern Europe Ltd) осуществлялось размещение рекламы общества и ОАО "ГМК "Норильский Никель" в иностранных печатных СМИ.
Согласно информации, содержащейся в списке аффилированных лиц, подлежащей раскрытию в соответствии с законодательством Российской Федерации о ценных бумагах, заявитель является аффилированным лицом по отношению к ОАО "ГМК "Норильский Никель" (доля участия в уставном капитале общества составляет 100%).
При этом инспекцией проводилась выездная налоговая проверка ОАО "ГМК "Норильский Никель" по вопросам исчисления и уплаты налогов и сборов, по результатам которой принято решение от 02.07.2010 N 56-15-09.03/01/03/345/127, где по одному из эпизод выявленного налогового правонарушения указанное общество неправомерно занизило налоговую базу по налогу на прибыль вследствие получения необоснованной налоговой выгоды и неправомерного включения в расходы по налогу на прибыль затрат документально неподтвержденных и понесенных для осуществления деятельности, не направленной на получение дохода, связанных с приобретением услуг по размещению рекламы в зарубежных печатных СМИ The Wall Street Journal, The Asahi Shimbun, The International Herald Tribune, The Nikkei, The Fortune, The Financial Times у компаний Advertising Group Consulting Limited (г. Лимассол, Кипр) и New Generation Ltd. (г. Белиз-Сити, Белиз) в 2006 - 2007 гг.
Согласно материалам выездной налоговой проверки ОАО "ГМК "Норильский Никель" в указанный период размещало рекламу в иностранных печатных изданиях через одного и того же рекламного агента, что и общество, следующим образом.
Клиент заключал договор с рекламным агентством New Generation Ltd., на расчетный счет которого перечислялись денежные средства за рекламу. По инициативе рекламного агентства общества New Generation Ltd. заказчиком рекламы (заказчик производил оплату и отправлял гарантийные письма в адрес представителя издательств Публиситас Истерн Юроп Лтд, а также в адрес заказчика выставлялись счета за рекламу от Публиситас Истерн Юроп Лтд) была иностранная компания FulcanelliLtd. (Wickham'sCay, RoadTown, Tortola, BVI);. Публиситас Истерн Юроп Лтд., получая денежные средства за рекламу от заказчика (Fulcanelli Ltd.), в свою очередь оплачивала счета, выставленные иностранными печатными издательствами.
Согласно показаниям Исаева С.М. (начальник управления рекламы Департамента общественных связей), изложенным в протоколах допроса свидетеля от 20.10.2009 N РЕК-3 и от 25.12.2010 N РЕК-8, иностранная организация New Generation Ltd. выступала партнером ОАО "ГМК "Норильский Никель" и занималась распространением рекламных объявлений о заказчике.
Сопоставив данные, содержащиеся в полученных компаниями от New Generation Ltd. актах, дополнительных соглашениях к договорам, медиа-планах, и данные, содержащиеся в полученных от Публиситас Истерн Юроп Лтд. инвойсах (счетах) издательств, инвойсах (счетах) Публиситас Истерн Юроп Лтд., гарантийных письмах компаний Fulcanelly Ltd, графиках размещения рекламы, инспекцией установлено, что характер размещения рекламных объявлений общества и ОАО "ГМК "Норильский Никель" в иностранных печатных изданиях был одинаков.
Проанализировав документы, полученные в ходе выездных налоговых проверок обеих организаций, инспекцией сделан вывод о том, что фактически реклама указанных обществ размещалась одним и тем же рекламным агентом (New Generation Ltd) в изданиях с меньшим тиражом, охватом территории и, как следствие, в изданиях с меньшей аудиторией.
Таким образом, с учетом изложенных обстоятельств в нарушение ст. 252 НК РФ общество и ОАО "ГМК "Норильский Никель" получена необоснованная налоговая выгода вследствие неправомерного включения в состав расходов стоимости услуг фактически не оказанных в полном объеме, и, как следствие, не приобретенных, документально неподтвержденных и неправомерно принятых к учету.
Заявитель в апелляционной жалобе указывает, что не может быть признан обоснованным вывод суда о том, что стоимость размещения рекламы является завышенной, так как налоговым органом в рамках проведения мероприятий налогового контроля не осуществлялась проверка соответствии стоимости приобретенных обществом услуг на размещение рекламной информации уровню рыночных цен (ст. 40 НК РФ).
Данный довод судом отклоняется.
На территории Российской Федерации взаимоотношения рекламного агентства New Generation Ltd. осуществлялись с Филиалом АО "Публиситас Истерн Юроп Лтд".
Согласно общедоступной информации, размещенной в сети интернет (www.publicitas.ru), Филиал АО "Публиситас Истерн Юроп Лтд." - дочернее предприятие швейцарской компании PUBLI Groupe Ltd.
PUBLI Groupe Ltd. - ведущая в мире компания по размещению рекламы во всех СМИ (печатных, электронных). Компании делегированы эксклюзивные права предоставлять рекламные интересы многих СМИ по всему миру.
В соответствии с мировой практикой размещения рекламы в западных СМИ, контракты с Публиситас Истерн Юроп Лтд. как официальным представителем многих западных издательств напрямую не заключаются. Клиенты при размещении рекламы пользуются услугами рекламных агентств, которые в свою очередь имеют договорные отношения с Публиситас Истерн Юроп Лтд.
Заказчик имеет возможность самостоятельно заранее определить величину предстоящих затрат на проведение рекламной кампании. Затраты на проведение рекламной кампании определяются на основании общедоступных и общеизвестных тарифов издательств на размещение рекламы. Информация изданий по расценкам и скидкам для клиента является открытой, публикуется в специальных буклетах (rate-card) и на сайтах изданий в сети Интернет.
Данные rate-card составляются таким образом, что позволяют определить стоимость услуги по размещению рекламы с учетом всех необходимых параметров, от выбора которых напрямую зависит ее стоимость, а именно: цветность, формат, размер, тираж, целевая аудитория издания, регионы распространения рекламы, а также другие необходимые параметры. Кроме того, компания Публиситас Истерн Юроп Лтд. подтвердила, что размещала рекламу для общества на основании общедоступных и общеизвестных расценок - rate card издательств на размещение рекламы, действовавших в 2008 г.
Размещение происходит по общепринятой за рубежом схеме: стоимость публикации определяется по расценкам изданий минус 15% комиссии для рекламного агентства клиента. При большом количестве публикаций издателем предоставляется клиенту скидка, уменьшающая стоимость публикаций. Информация изданий по расценкам и скидкам для клиента является открытой, публикуется в специальных буклетах и на сайтах изданий в сети Интернет. Размещение рекламы производится зарубежными агентствами на основании полученных писем-заказов с указанием названий изданий, количества и дат публикаций и гарантией оплаты. Основными документами для ведения учета в Публиситас Истерн Юроп Лтд являются счета (инвойсы), выставленные заказчику, и счета (инвойсы), полученные от издателей.
По применяемым всеми зарубежными рекламными агентствами стандартами размещения рекламы, размещение осуществлялось строго в соответствии с расценками изданий. Рекламному агентству заказчика предоставлялось 15% агентское комиссионное вознаграждение.
Никакой наценки на стоимость размещения рекламы общества не было, так как компания Публиситас Истерн Юроп Лтд работала и работает на основании договоров с зарубежными печатными СМИ, на основании которых агентская комиссия (в данном случае - комиссия Публиситас Истерн Юроп Лтд) и комиссия рекламного агентства (в данном случае - комиссия New Generation Ltd) заложены в тариф (цену) самих издательств, информация по которым является общедоступной.
В соответствии с п. 1 ст. 40 НК РФ для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.
Как указано ранее, информация о размещении рекламных объявлений в иностранных печатных изданиях является открытой, публикуется в специальных буклетах (rate-card) и на сайтах изданий в сети Интернет, является общедоступной и одинаковой по стоимости для всех клиентов, то есть соответствует уровню рыночных цен.
Заявитель в апелляционной жалобе приводит довод о том, что к акту выездной налоговой проверки не приобщены и, как следствие, не представлены налогоплательщику документы, подтверждающие нарушение законодательства о налогах и сборах, тем самым инспекцией допущено нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки.
Данный довод также отклоняется.
Согласно п. 3.1 ст. 100 НК РФ к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. При этом документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту проверки не прилагаются. Документы, содержащие не подлежащие разглашению налоговым органом сведения, составляющие банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну третьих лиц, а также персональные данные физических лиц, прилагаются в виде заверенных налоговым органом выписок.
В акте выездной налоговой проверки содержится перечень документов, на основании которых налоговым органом сделаны выводы о налоговом правонарушении, большая часть из которых является документами, истребованными у самого заявителя (договоры, дополнительные соглашения к договорам, акты сдачи-приемки, платежные поручения и другие документы) (т. 1 л.д. 62 - 101).
Необходимость передачи их в адрес заявителя в виде копий отсутствовала, поскольку оригиналы таких документов имеются в наличии у заявителя.
При этом подробное (полное) содержание протоколов допросов свидетелей, поручений об истребовании документов (информации), ответы на поручения содержатся в тексте акта проверки и принятого налоговым органом решения.
Согласно протоколу от 15.05.2012 N 56-02-08/69-2012 с участием представителей общества в помещении инспекции состоялось рассмотрение материалов налоговой проверки, в ходе которого начальником налогового органа было объявлено о составе лиц, участвующих в заседании комиссии и документах, подлежащих рассмотрению.
Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что в действиях налогового органа отсутствуют нарушения существенных условий процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки.
Ст. ст. 87 и 89 НК РФ не содержат запрета на использование информации, полученной налоговым органом в соответствии с нормами закона до начала или после проведения выездной налоговой проверки.
То обстоятельство, что в соответствии со ст. 100 НК РФ в акте проверки должны быть указаны факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки, не означает, что в акте не могут быть отражены доказательства, полученные налоговым органом до проведения проверки и подтверждающие факт совершения налогового правонарушения.
Таким образом, документы, запрошенные инспекцией до окончания налоговой проверки, которые в совокупности с другими документами подтверждают достоверность сведений и выводов, отраженных в акте налоговой проверки и оспариваемом решении.
Общество в апелляционной жалобе указывает, что у инспекции отсутствуют правовые основания для признания неправомерным применения налогоплательщиком налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.
Указанный довод судом отклоняется.
Согласно п. 1 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.
В соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав и при наличии соответствующих первичных документов.
Поскольку услуги по размещению рекламы оказаны фактически в меньшем объеме, соответственно и сумма НДС, уплаченная обществом в качестве налогового агента при приобретении у иностранных рекламных агентств услуг по размещению рекламы в 2008 г. не может быть заявлена к вычету в полном объеме по причине несоблюдения условий, предусмотренных ст. ст. 171, 172 НК РФ, а именно не оказанная услуга не может использоваться для осуществления операций, облагаемых НДС; не оказанная услуга не может быть принята на учет.
Довода общества о том, что применение налоговых вычетов по НДС, предусмотренных положениями главы 21 НК РФ, не поставлено в зависимость от включения соответствующих затрат в состав расходов для целей налогообложения прибыли (глава 25 НК РФ), судом отклоняется.
Из материалов дела следует, что заинтересованным лицом исследованы факты неоказания (не в полном объеме оказания) услуг по размещению рекламы в иностранных СМИ. Проверкой установлено, что часть расходов не подтверждена документально, стоимость оказанных и оплаченных услуг не соответствует фактическому характеру (объему) осуществленных рекламных мероприятий (несоответствие региона размещения иностранных СМИ стоимости оплаченных услуг).
Таким образом, суд первой инстанции правомерно указал, что инспекцией обоснованно сделан вывод о неправомерности применения обществом налогового вычета по НДС не от зависимости включения соответствующих затрат в состав расходов для целей налогообложения прибыли (глава 25 НК РФ), а на основании доказательств отсутствия документального подтверждения оказания услуг.
Довод апелляционной жалобы заявителя о том, что копии документов, обосновывающих выводы налогового органа при принятии оспариваемого ненормативного правового акта, были предоставлены обществу только в ходе рассмотрения настоящего дела, судом отклоняется.
Согласно ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений; обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, который принял данное решение.
В то же время, расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль (как и право на налоговый вычет), носят заявительный характер, в связи с чем именно на налогоплательщика возложена обязанность доказать правомерность и обоснованность уменьшения налогооблагаемой прибыли (правомерность возмещения НДС), в том числе путем представления документов, отвечающих критериям ст. ст. 169, 252 НК РФ. При этом документы, подтверждающие расходы, должны отражать достоверную информацию и подтверждать реальность произведенной операции.
Поскольку согласно ст. 2 ГК РФ, предпринимательской деятельностью является осуществляемая на свой риск деятельность, то налогоплательщик, не воспользовавшийся своим правом обеспечить документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он, в свою очередь, претендует на право получения налоговых вычетов (уменьшение налогооблагаемой прибыли), несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.
Исходя из положений ст. ст. 65, 200 АПК РФ, а также Постановления ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды.
В силу положений ст. ст. 7 - 9, 65, 200 АПК РФ налоговый орган вправе представлять суду все имеющиеся у него письменные и иные доказательства, подтверждающие обоснованность принятия оспариваемого решения, в том числе полученные вне рамок налоговой проверки.
Соответствующие доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, судом подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ.
Таким образом, суд первой инстанции, руководствуясь указанными статьями, пришел к правильному выводу о том, что решение налогового органа является обоснованным, и доначисление налога на прибыль и налога на добавленную стоимость является правомерным.
Заявитель в апелляционной жалобе указывает, что представленные налоговым органом в материалы дела документы содержат противоречивую информацию, и в целом не подтверждаю выводы налогового органа, положенные в основу принятого ненормативного правового акта.
Данный довод судом также отклоняется.
Согласно ст. 75 АПК РФ письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа.
В соответствии с ч. 5 ст. 75 АПК РФ к представляемым в арбитражный суд письменным доказательствам, исполненным полностью или в части на иностранном языке, должны быть приложены их надлежащим образом заверенные переводы на русский язык.
Налоговым органом в материалы дела представлены копии документов иностранных организаций, обосновывающие выводы инспекции о нарушении обществом налогового законодательства, а также заверенный перевод иностранных документов с подтверждением полномочий переводчика (т. 3 л.д. 127-150, т. 4 л.д. 1-59).
Поскольку согласно ч. 1 ст. 8 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде ведется на русском языке, арбитражный суд принимает документы, составленные на языках иностранных государств, только при условии сопровождения их нотариально заверенным переводом на русский язык (п. 28 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.06.1999 N 8).
Инспекцией в дополнение к представленным документам также представлены в материалы дела документы на иностранном языке с переводом на русский язык и соответствующим нотариальным заверением.
Следовательно, как правомерно указал суд, налоговым органом обоснованно в материалы дела представлены копии документов иностранных организаций, обосновывающие выводы инспекции о нарушении обществом налогового законодательства, а также нотариально заверенный перевод иностранных документов.
При таких обстоятельствах с учетом представленных документов суд первой инстанции сделал правомерный вывод о том, что соответствующие затраты в заявленном размере документально не подтверждены, то есть услуги оказаны в меньшем размере.
Суд первой инстанции полно и правильно установил фактические обстоятельства по делу и дал им надлежащую правовую оценку. Решение суда законно и обоснованно. Оснований для его отмены нет.
Руководствуясь ст. ст. 110, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.04.2013 по делу N А40-152268/12 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.
Председательствующий судья
М.С.САФРОНОВА
Судьи
Г.Н.ПОПОВА
Н.О.ОКУЛОВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ДЕВЯТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 11.07.2013 N 09АП-19460/2013 ПО ДЕЛУ N А40-152268/12
Разделы:Налог на прибыль организаций
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 11 июля 2013 г. N 09АП-19460/2013
Дело N А40-152268/12
Резолютивная часть постановления объявлена 10.07.2013
Постановление изготовлено в полном объеме 11.07.2013
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе
председательствующего судьи М.С. Сафроновой,
судей Г.Н. Поповой, Н.О. Окуловой,
при ведении протокола судебного заседания секретарем М.А. Прозоровской,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу
ОАО "Кольская ГМК"
на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.04.2013
по делу N А40-152268/12, принятое судьей Л.А. Шевелевой
по заявлению ОАО "Кольская ГМК"
(ОГРН 1025100652906, 184500, Мурманская обл., г. Мончегорск)
к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 5
о признании частично недействительными решения и требования
при участии в судебном заседании:
от заявителя - Сванидзе Н.А. по дов. от 01.01.2013 N 197; Кузьмина Н.Н. по дов. от 01.01.2013 N 95,
от заинтересованного лица - Нагиева С.Н. по дов. N 56-05-08/27 от 16.01.2013; Злобин А.В. по дов. N 56-05-08/28 от 24.04.2013; Ушмодин А.В. по дов. N 56-05-08/18 от 10.12.2012; Стрельников А.И. по дов. N 56-05-08/31 от 20.06.2013,
установил:
Решением Арбитражного суда г. Москвы от 11.04.2013 ОАО "Кольская ГМК" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) отказано в удовлетворении заявления о признании недействительными решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 5 (далее - заинтересованное лицо, инспекция, налоговый орган) от 29.05.2012 N 56-15-14/03/22/926 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на прибыль организаций в размере 18 125 687 руб. и налога на добавленную стоимость в размере 13 690 166 руб.; требования N 554 об уплате налога, сбора, пени, штрафа (для организаций, индивидуальных предпринимателей) по состоянию на 15.08.2012 в части предложения к уплате налога на прибыль организаций в размере 18 125 687 руб. и налога на добавленную стоимость в размере 13 690 166 руб.
Общество не согласилось с принятым судом решением, обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.
Инспекция представила отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Законность и обоснованность решения суда судом апелляционной инстанции проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.
Выслушав стороны, исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда
Материалами дела установлено, что инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налоговых платежей, а также страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2008 по 31.12.2009.
По результатам проведения мероприятий налогового контроля налоговым органом принято решение от 29.05.2012 N 56-15-14/03/22/926 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т. 1, л.д. 112 - 137), которым обществу доначислены и предложены к уплате налог на прибыль организаций в размере 18 125 687 руб. и налог на добавленную стоимость в размере 13 690 166 руб.
Не согласившись с результатами выездной налоговой проверки, общество в административном порядке обратилось с апелляционной жалобой в Федеральную налоговую службу.
Решением Федеральной налоговой службы от 10.08.2012 N СА-4-9/13373@ апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения.
В связи с вступлением решения инспекции в силу, налоговым органом направлено налогоплательщику требование N 554 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 15.08.2012.
В связи с этим общество обратилось в суд.
Арбитражный апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований общества.
Материалами дела установлено, что проверяемый период налогоплательщиком заключен договор от 01.03.2006 N С0532-45-6 с компанией New Generation Ltd (город Белиз-Сити, Белиз) на оказание услуг по размещению рекламы.
В соответствии с указанным договором в проверяемом периоде New Generation Ltd оказало обществу услуги по размещению рекламы в иностранных печатных СМИ: The Fortune, The USA Today, The Financial Times, The Economist и другие, а также услуги по подготовке рекламных макетов в соответствии с требованиями печатных изданий.
В апелляционной жалобе общество указывает, что налоговым органом сделаны неправомерные выводы о завышении обществом стоимости рекламных расходов, осуществленных в рамках указанного договора относительно тарифов, установленных зарубежными печатными изданиями; поскольку договорная стоимость размещения информации рекламного характера должна быть поставлена в зависимости от территории е размещения, оплата обществом стоимости оказанных услуг вне привязки к регионам фактического размещения рекламной информации, определенных тарифами зарубежных печатных издательств, свидетельствует о несоблюдении им положений ст. 252 НК РФ, в части включения в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, стоимости рекламных услуг, отличной от величины тарифа, установленного соответствующими зарубежными печатными издательствами; о неправомерности предъявления обществом к вычету соответствующей суммы налога на добавленную стоимость, уплаченного последним в качестве налогового агента при приобретении услуг рекламного характера у New Generation Ltd.
Указанные доводы судом апелляционной инстанции отклоняются.
В подтверждение расходов на рекламу в зарубежных СМИ заявителем в материалы дела представлены первичные документы (медиа-планы, акты сдачи-приемки оказанных услуг, дополнительные соглашения к договору) (т. 2 л.д. 3 - 74).
По результатам анализа первичных документов, представленных обществом, и информации, указанной в актах сдачи-приемки оказанных услуг от 31.03.2008 и от 23.06.2008, регионами размещения рекламы общества в 2008 г. должны были быть The Fortune - "весь мир"; The Financial Times - "весь мир"; The Economist - "весь мир"; The USA Today - "все США".
Тарифы за размещение рекламы в бизнес изданиях, указанные в медиа-планах, соответствуют официальным и общедоступным тарифам, действовавшим в 2008 г. в издательствах на указанные регионы размещения рекламы с указанными обществом в актах сдачи-приемки оказанных услуг параметрами.
Согласно материалам дела порядок размещения рекламы в зарубежных изданиях был следующий.
Заявителем заключался договор с рекламным агентством New Generation Ltd, на расчетный счет которого перечислялись денежные средства за рекламу.
New Generation Ltd размещала заказ на рекламу общества через компанию-нерезидента Fulcanelli Ltd. (Wickham'sCay, RoadTown, Tortola, BVI).
Fulcanelli Ltd, в свою очередь, передавала заказ на размещение рекламы в адрес компании Публиситас Истерн Юроп Лтд, которая работает совместно с ее российским представительством Публиситас Истерн Юроп Лтд (Московский филиал).
Публиситас Истерн Юроп Лтд, получая денежные средства за рекламу от заказчика (Fulcanelli Ltd.), оплачивала счета, выставленные издательствами The USA Today, The Fortune.
При проведении мероприятий налогового контроля из Межрайонной ИФНС России N 47 по г. Москве получено письмо от 15.02.2010 N Р-07, в котором Публиситас Истерн Юроп Лтд (Московский филиал) сообщает, что в период с марта по июнь 2008 г. головным офисом швейцарской компании Публиситас Истерн Юроп Лтд (Publicitas Eastern Europe Ltd) осуществлялось размещение рекламы общества в иностранных печатных СМИ (т. 2 л.д. 121 - 144).
Из документов, полученных в ходе проведения мероприятий налогового контроля, следует, что реклама общества в The Fortune размещалась только по региону Малайзия/Сингапур/Гонконг (Malaysia/Sing/HongKong).
Указанные обстоятельства подтверждаются гарантийными письмами компании Fulcanelli Ltd., счетами (invoice) Публиситас Истерн Юроп Лтд, выставленных в адрес Fulcanelli Ltd., а также счетами, выставленных издательством в адрес Publicitas Internacional, S.A. (стоимость размещения одной публикации составляла 9 165 долларов США с учетом 15 процентов комиссии рекламного агентства клиента и 10 процентов комиссии Публиситас Истерн Юроп Лтд, как представителя издательства).
Реклама общества в The USA Today размещалась только по региону Вашингтон (Washington).
Данный факт также подтверждается гарантийными письмами компании Fulcanelli Ltd., счетами (invoice) Публиситас Истерн Юроп Лтд, выставленных в адрес Fulcanelli Ltd., а также счетами, выставленных издательством в адрес Publicitas Internacional, S.A. (стоимость размещения одной публикации составляла 17 937,5 долларов США с учетом 15 процентов комиссии рекламного агентства клиента и 10 процентов комиссии Публиситас Истерн Юроп Лтд как представителя издательства).
Реклама общества в The Financial Times в 2008 году размещалась только по региону Америка (Americas).
Заказчиком рекламы общества в The Financial Times в 2008 г. была компания Fulcanelli Ltd.
Согласно информации, полученной от Financial Times Limited (Southwark Brige 1, London, SE1 9HL,UK), стоимость размещения одной публикации по региону Америка составляла 50 300 долларов США (т. 3 л.д. 100 - 109).
Реклама общества в The Economist в 2008 году размещалась только по региону Азия (ASIA).
Заказчиком рекламы общества в The Economist в 2008 г. было рекламное агентство New Generation (Moscow, Russia), контактное лицо Анна Воронцова. Рекламным агентом выступал Андрей Тодоров.
Представительство компании The Economist Group в ответ на письмо налогового органа от 06.04.2011 N 56-15-14/05099 представило информацию, в соответствии с которой стоимость размещения одной публикации общества составляла 10 560 фунтов стерлингов. Данная информация также подтверждена материалами допроса рекламного агента Тодорова А.А. (т. 2 л.д. 111 - 122, л.д. 146 - 150, т. 3 л.д. 1 - 10).
В подтверждение расходов на рекламу обществом представлены акты сдачи-приемки оказанных услуг от 31.03.2008 и от 23.06.2008, в которых указана стоимость услуг за публикации по каждому зарубежному изданию (т. 2 л.д. 3 - 74).
Исходя из изложенного, тарифы на размещение рекламы зависят от региона ее размещения. При этом тарифы на размещение рекламы в одном регионе (Малайзия/Сингапур/Гонконг, Вашингтон, Америка, Азия) существенно отличаются от тарифов на размещение рекламы в других регионах ("весь мир", "все США").
Таким образом, фактически реклама общества размещалась в изданиях с меньшим охватом территории и, как следствие, в изданиях с меньшей аудиторией.
В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются главой 25 НК РФ.
П. 1 ст. 252 НК РФ установлено, что расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.
Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.
Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.
Таким образом, документы, представленные налоговым органом в материалы дела, указывают на то, что в нарушение ст. 252 НК РФ обществом получена необоснованная налоговая выгода вследствие неправомерного включения в состав расходов стоимости услуг фактически не оказанных в полном объеме, и, как следствие, не приобретенных, документально неподтвержденных и неправомерно принятых к учету.
Заявитель в апелляционной жалобе указывает, что документальным подтверждением фактического оказания иностранным контрагентом услуг по размещению рекламных материалов в указанных зарубежных печатных изданиях и их оплаты со стороны общества, являются договор от 01.03.2006 N С0532-45-6, дополнительное соглашение от 01.02.2008 N 8, акты сдачи - приемки услуг, счета (инвойсы), платежные поручения, печатные издания - копии рекламных страниц.
Однако в отношении указанного довода судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что представленные обществом первичные документы документально подтверждают только часть оказанных услуг по размещению рекламы (в пределах тарифа при размещении рекламы в определенном регионе).
Так, из материалов дела видно, что в приложении N 1 к дополнительному соглашению от 01.02.2008 N 8 определены параметры оказываемых услуг по размещению рекламных материалов (перечень зарубежных печатных изданий, формат и размер публикаций, периодичность размещения рекламной информации), а также стоимость оказываемых услуг (тариф на размещение рекламных материалов в разрезе каждого печатного издания: стоимость верстки макетов, стоимость производства цветопроб) (т. 2 л.д. 3 - 75).
Однако в первичных документах не отражены регионы размещения рекламы, от которых зависит тариф иностранного СМИ. Фактически реклама общества размещалась в изданиях с меньшим охватом территории и, как следствие, в изданиях с меньшей аудиторией, то есть стоимость размещения рекламы является завышенной.
Суд первой инстанции правомерно указал, что документы, представленные обществом в подтверждение расходов на рекламу в 2008 г. в зарубежных изданиях The USA Today, The Fortune, The Financial Times, The Economist, не подтверждают оказание услуг в объеме, указанном в актах сдачи-приемки оказанных услуг.
Таким образом, обществом допущено нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ, выразившееся в документальном неподтверждении части заявленных расходов на оказание рекламных услуг, спорная операция им учтена не в соответствии с ее действительным экономическим смыслом (п. 3 Постановления ВАС РФ от 12.10.2006 N 53).
Заявитель в апелляционной жалобе указывает, что рассматриваемые договорные отношения не определяют в качестве условия предоставления соответствующих услуг определенную (конкретную) территорию размещения рекламной информации, а также не устанавливают в качестве подлежащих применению тарифы зарубежных печатных изданий.
Данный довод судом апелляционной инстанции также отклоняется.
Как было указано, в подтверждение расходов на рекламу в зарубежных СМИ заявителем представлены первичные документы (медиа-планы, акты сдачи-приемки оказанных услуг, дополнительные соглашения к договору) (т. 2 л.д. 3 - 74).
Тарифы за размещение рекламы в бизнес изданиях, указанные в медиа-планах, соответствуют официальным и общедоступным тарифам, действовавшим в 2008 г. в издательствах на указанные регионы размещения рекламы с указанными обществом в актах сдачи-приемки оказанных услуг параметрами.
Учитывая, что тарифы на размещение рекламы напрямую зависят от региона издания и существенно отличаются при размещении рекламы по регионам размещения, первичные документы, представленные обществом в подтверждение рекламы в 2008 г. в зарубежных изданиях в The Fortune (весь мир (International), The USA Today (все США (national), в The Financial Times (весь мир (World), The Economist (весь мир (WORLDWIDE), не подтверждают в полном объеме услуги, фактически оказанные рекламным агентством New Generation Ltd.
Тогда как согласно допросу свидетеля Воронцовой А.В. от 08.06.2011, являющейся начальником отдела по работе со СМИ Филиала коммерческой компании "Новое поколение Лтд." (представительство в Российской Федерации New Generation Ltd) данная организация обладала информацией о регионах распространения рекламы, которая содержалась в медиа-китах.
Налоговым органом осуществлен перерасчет сумм расходов общества за 2008 г. (приложение к акту проверки) на рекламу в The USA Today, The Fortune, The Financial Times, The Economist в соответствии со стоимостью фактически размещенной рекламы (по тарифам соответствующего региона размещения рекламы) (т. 1 л.д. 62 - 101).
Учитывая изложенное, выводы суда первой инстанции в части вывода о получении обществом необоснованной налоговой выгоды вследствие неправомерного включения в состав расходов стоимости услуг, фактически не оказанных в полном объеме, и, как следствие, не приобретенных, документально не подтвержденных, неправомерно принятых к учету обществом, является обоснованными.
Таким образом, в результате перерасчета сумма фактически не понесенных и документально неподтвержденных расходов на услуги по размещению рекламы в зарубежных печатных СМИ составила 75 523 696 руб., неуплата налога на прибыль организаций за 2008 г. составляет 18 125 687 руб.
Заявитель в апелляционной жалобе указывает, что по результатам проведения предыдущих выездных налоговых проверок каких-либо нарушений, связанных с отнесением обществом к расходам в целях налогообложения затрат на размещение рекламной информации по взаимоотношениям с компанией New Generation Ltd., налоговым органом выявлено не было.
Указанный довод также отклоняется.
В проверяемом периоде New Generation Ltd оказало обществу услуги по размещению рекламы в иностранных печатных СМИ The Fortune, The USA Today, The Economist, The Financial Times, The Forbes, The Barron's, а также услуги по подготовке рекламных макетов в соответствии с требованиями печатных изданий.
Письмом от 15.02.2010 N Р-07 Филиал АО "Публиситас Истерн Юроп Лтд." сообщил, что в период с марта по июнь 2008 г. головным офисом швейцарской компании Публиситас Истерн Юроп Лтд (Publicitas Eastern Europe Ltd) осуществлялось размещение рекламы общества и ОАО "ГМК "Норильский Никель" в иностранных печатных СМИ.
Согласно информации, содержащейся в списке аффилированных лиц, подлежащей раскрытию в соответствии с законодательством Российской Федерации о ценных бумагах, заявитель является аффилированным лицом по отношению к ОАО "ГМК "Норильский Никель" (доля участия в уставном капитале общества составляет 100%).
При этом инспекцией проводилась выездная налоговая проверка ОАО "ГМК "Норильский Никель" по вопросам исчисления и уплаты налогов и сборов, по результатам которой принято решение от 02.07.2010 N 56-15-09.03/01/03/345/127, где по одному из эпизод выявленного налогового правонарушения указанное общество неправомерно занизило налоговую базу по налогу на прибыль вследствие получения необоснованной налоговой выгоды и неправомерного включения в расходы по налогу на прибыль затрат документально неподтвержденных и понесенных для осуществления деятельности, не направленной на получение дохода, связанных с приобретением услуг по размещению рекламы в зарубежных печатных СМИ The Wall Street Journal, The Asahi Shimbun, The International Herald Tribune, The Nikkei, The Fortune, The Financial Times у компаний Advertising Group Consulting Limited (г. Лимассол, Кипр) и New Generation Ltd. (г. Белиз-Сити, Белиз) в 2006 - 2007 гг.
Согласно материалам выездной налоговой проверки ОАО "ГМК "Норильский Никель" в указанный период размещало рекламу в иностранных печатных изданиях через одного и того же рекламного агента, что и общество, следующим образом.
Клиент заключал договор с рекламным агентством New Generation Ltd., на расчетный счет которого перечислялись денежные средства за рекламу. По инициативе рекламного агентства общества New Generation Ltd. заказчиком рекламы (заказчик производил оплату и отправлял гарантийные письма в адрес представителя издательств Публиситас Истерн Юроп Лтд, а также в адрес заказчика выставлялись счета за рекламу от Публиситас Истерн Юроп Лтд) была иностранная компания FulcanelliLtd. (Wickham'sCay, RoadTown, Tortola, BVI);. Публиситас Истерн Юроп Лтд., получая денежные средства за рекламу от заказчика (Fulcanelli Ltd.), в свою очередь оплачивала счета, выставленные иностранными печатными издательствами.
Согласно показаниям Исаева С.М. (начальник управления рекламы Департамента общественных связей), изложенным в протоколах допроса свидетеля от 20.10.2009 N РЕК-3 и от 25.12.2010 N РЕК-8, иностранная организация New Generation Ltd. выступала партнером ОАО "ГМК "Норильский Никель" и занималась распространением рекламных объявлений о заказчике.
Сопоставив данные, содержащиеся в полученных компаниями от New Generation Ltd. актах, дополнительных соглашениях к договорам, медиа-планах, и данные, содержащиеся в полученных от Публиситас Истерн Юроп Лтд. инвойсах (счетах) издательств, инвойсах (счетах) Публиситас Истерн Юроп Лтд., гарантийных письмах компаний Fulcanelly Ltd, графиках размещения рекламы, инспекцией установлено, что характер размещения рекламных объявлений общества и ОАО "ГМК "Норильский Никель" в иностранных печатных изданиях был одинаков.
Проанализировав документы, полученные в ходе выездных налоговых проверок обеих организаций, инспекцией сделан вывод о том, что фактически реклама указанных обществ размещалась одним и тем же рекламным агентом (New Generation Ltd) в изданиях с меньшим тиражом, охватом территории и, как следствие, в изданиях с меньшей аудиторией.
Таким образом, с учетом изложенных обстоятельств в нарушение ст. 252 НК РФ общество и ОАО "ГМК "Норильский Никель" получена необоснованная налоговая выгода вследствие неправомерного включения в состав расходов стоимости услуг фактически не оказанных в полном объеме, и, как следствие, не приобретенных, документально неподтвержденных и неправомерно принятых к учету.
Заявитель в апелляционной жалобе указывает, что не может быть признан обоснованным вывод суда о том, что стоимость размещения рекламы является завышенной, так как налоговым органом в рамках проведения мероприятий налогового контроля не осуществлялась проверка соответствии стоимости приобретенных обществом услуг на размещение рекламной информации уровню рыночных цен (ст. 40 НК РФ).
Данный довод судом отклоняется.
На территории Российской Федерации взаимоотношения рекламного агентства New Generation Ltd. осуществлялись с Филиалом АО "Публиситас Истерн Юроп Лтд".
Согласно общедоступной информации, размещенной в сети интернет (www.publicitas.ru), Филиал АО "Публиситас Истерн Юроп Лтд." - дочернее предприятие швейцарской компании PUBLI Groupe Ltd.
PUBLI Groupe Ltd. - ведущая в мире компания по размещению рекламы во всех СМИ (печатных, электронных). Компании делегированы эксклюзивные права предоставлять рекламные интересы многих СМИ по всему миру.
В соответствии с мировой практикой размещения рекламы в западных СМИ, контракты с Публиситас Истерн Юроп Лтд. как официальным представителем многих западных издательств напрямую не заключаются. Клиенты при размещении рекламы пользуются услугами рекламных агентств, которые в свою очередь имеют договорные отношения с Публиситас Истерн Юроп Лтд.
Заказчик имеет возможность самостоятельно заранее определить величину предстоящих затрат на проведение рекламной кампании. Затраты на проведение рекламной кампании определяются на основании общедоступных и общеизвестных тарифов издательств на размещение рекламы. Информация изданий по расценкам и скидкам для клиента является открытой, публикуется в специальных буклетах (rate-card) и на сайтах изданий в сети Интернет.
Данные rate-card составляются таким образом, что позволяют определить стоимость услуги по размещению рекламы с учетом всех необходимых параметров, от выбора которых напрямую зависит ее стоимость, а именно: цветность, формат, размер, тираж, целевая аудитория издания, регионы распространения рекламы, а также другие необходимые параметры. Кроме того, компания Публиситас Истерн Юроп Лтд. подтвердила, что размещала рекламу для общества на основании общедоступных и общеизвестных расценок - rate card издательств на размещение рекламы, действовавших в 2008 г.
Размещение происходит по общепринятой за рубежом схеме: стоимость публикации определяется по расценкам изданий минус 15% комиссии для рекламного агентства клиента. При большом количестве публикаций издателем предоставляется клиенту скидка, уменьшающая стоимость публикаций. Информация изданий по расценкам и скидкам для клиента является открытой, публикуется в специальных буклетах и на сайтах изданий в сети Интернет. Размещение рекламы производится зарубежными агентствами на основании полученных писем-заказов с указанием названий изданий, количества и дат публикаций и гарантией оплаты. Основными документами для ведения учета в Публиситас Истерн Юроп Лтд являются счета (инвойсы), выставленные заказчику, и счета (инвойсы), полученные от издателей.
По применяемым всеми зарубежными рекламными агентствами стандартами размещения рекламы, размещение осуществлялось строго в соответствии с расценками изданий. Рекламному агентству заказчика предоставлялось 15% агентское комиссионное вознаграждение.
Никакой наценки на стоимость размещения рекламы общества не было, так как компания Публиситас Истерн Юроп Лтд работала и работает на основании договоров с зарубежными печатными СМИ, на основании которых агентская комиссия (в данном случае - комиссия Публиситас Истерн Юроп Лтд) и комиссия рекламного агентства (в данном случае - комиссия New Generation Ltd) заложены в тариф (цену) самих издательств, информация по которым является общедоступной.
В соответствии с п. 1 ст. 40 НК РФ для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.
Как указано ранее, информация о размещении рекламных объявлений в иностранных печатных изданиях является открытой, публикуется в специальных буклетах (rate-card) и на сайтах изданий в сети Интернет, является общедоступной и одинаковой по стоимости для всех клиентов, то есть соответствует уровню рыночных цен.
Заявитель в апелляционной жалобе приводит довод о том, что к акту выездной налоговой проверки не приобщены и, как следствие, не представлены налогоплательщику документы, подтверждающие нарушение законодательства о налогах и сборах, тем самым инспекцией допущено нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки.
Данный довод также отклоняется.
Согласно п. 3.1 ст. 100 НК РФ к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. При этом документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту проверки не прилагаются. Документы, содержащие не подлежащие разглашению налоговым органом сведения, составляющие банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну третьих лиц, а также персональные данные физических лиц, прилагаются в виде заверенных налоговым органом выписок.
В акте выездной налоговой проверки содержится перечень документов, на основании которых налоговым органом сделаны выводы о налоговом правонарушении, большая часть из которых является документами, истребованными у самого заявителя (договоры, дополнительные соглашения к договорам, акты сдачи-приемки, платежные поручения и другие документы) (т. 1 л.д. 62 - 101).
Необходимость передачи их в адрес заявителя в виде копий отсутствовала, поскольку оригиналы таких документов имеются в наличии у заявителя.
При этом подробное (полное) содержание протоколов допросов свидетелей, поручений об истребовании документов (информации), ответы на поручения содержатся в тексте акта проверки и принятого налоговым органом решения.
Согласно протоколу от 15.05.2012 N 56-02-08/69-2012 с участием представителей общества в помещении инспекции состоялось рассмотрение материалов налоговой проверки, в ходе которого начальником налогового органа было объявлено о составе лиц, участвующих в заседании комиссии и документах, подлежащих рассмотрению.
Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что в действиях налогового органа отсутствуют нарушения существенных условий процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки.
Ст. ст. 87 и 89 НК РФ не содержат запрета на использование информации, полученной налоговым органом в соответствии с нормами закона до начала или после проведения выездной налоговой проверки.
То обстоятельство, что в соответствии со ст. 100 НК РФ в акте проверки должны быть указаны факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки, не означает, что в акте не могут быть отражены доказательства, полученные налоговым органом до проведения проверки и подтверждающие факт совершения налогового правонарушения.
Таким образом, документы, запрошенные инспекцией до окончания налоговой проверки, которые в совокупности с другими документами подтверждают достоверность сведений и выводов, отраженных в акте налоговой проверки и оспариваемом решении.
Общество в апелляционной жалобе указывает, что у инспекции отсутствуют правовые основания для признания неправомерным применения налогоплательщиком налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.
Указанный довод судом отклоняется.
Согласно п. 1 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.
В соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав и при наличии соответствующих первичных документов.
Поскольку услуги по размещению рекламы оказаны фактически в меньшем объеме, соответственно и сумма НДС, уплаченная обществом в качестве налогового агента при приобретении у иностранных рекламных агентств услуг по размещению рекламы в 2008 г. не может быть заявлена к вычету в полном объеме по причине несоблюдения условий, предусмотренных ст. ст. 171, 172 НК РФ, а именно не оказанная услуга не может использоваться для осуществления операций, облагаемых НДС; не оказанная услуга не может быть принята на учет.
Довода общества о том, что применение налоговых вычетов по НДС, предусмотренных положениями главы 21 НК РФ, не поставлено в зависимость от включения соответствующих затрат в состав расходов для целей налогообложения прибыли (глава 25 НК РФ), судом отклоняется.
Из материалов дела следует, что заинтересованным лицом исследованы факты неоказания (не в полном объеме оказания) услуг по размещению рекламы в иностранных СМИ. Проверкой установлено, что часть расходов не подтверждена документально, стоимость оказанных и оплаченных услуг не соответствует фактическому характеру (объему) осуществленных рекламных мероприятий (несоответствие региона размещения иностранных СМИ стоимости оплаченных услуг).
Таким образом, суд первой инстанции правомерно указал, что инспекцией обоснованно сделан вывод о неправомерности применения обществом налогового вычета по НДС не от зависимости включения соответствующих затрат в состав расходов для целей налогообложения прибыли (глава 25 НК РФ), а на основании доказательств отсутствия документального подтверждения оказания услуг.
Довод апелляционной жалобы заявителя о том, что копии документов, обосновывающих выводы налогового органа при принятии оспариваемого ненормативного правового акта, были предоставлены обществу только в ходе рассмотрения настоящего дела, судом отклоняется.
Согласно ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений; обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, который принял данное решение.
В то же время, расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль (как и право на налоговый вычет), носят заявительный характер, в связи с чем именно на налогоплательщика возложена обязанность доказать правомерность и обоснованность уменьшения налогооблагаемой прибыли (правомерность возмещения НДС), в том числе путем представления документов, отвечающих критериям ст. ст. 169, 252 НК РФ. При этом документы, подтверждающие расходы, должны отражать достоверную информацию и подтверждать реальность произведенной операции.
Поскольку согласно ст. 2 ГК РФ, предпринимательской деятельностью является осуществляемая на свой риск деятельность, то налогоплательщик, не воспользовавшийся своим правом обеспечить документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он, в свою очередь, претендует на право получения налоговых вычетов (уменьшение налогооблагаемой прибыли), несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.
Исходя из положений ст. ст. 65, 200 АПК РФ, а также Постановления ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды.
В силу положений ст. ст. 7 - 9, 65, 200 АПК РФ налоговый орган вправе представлять суду все имеющиеся у него письменные и иные доказательства, подтверждающие обоснованность принятия оспариваемого решения, в том числе полученные вне рамок налоговой проверки.
Соответствующие доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, судом подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ.
Таким образом, суд первой инстанции, руководствуясь указанными статьями, пришел к правильному выводу о том, что решение налогового органа является обоснованным, и доначисление налога на прибыль и налога на добавленную стоимость является правомерным.
Заявитель в апелляционной жалобе указывает, что представленные налоговым органом в материалы дела документы содержат противоречивую информацию, и в целом не подтверждаю выводы налогового органа, положенные в основу принятого ненормативного правового акта.
Данный довод судом также отклоняется.
Согласно ст. 75 АПК РФ письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа.
В соответствии с ч. 5 ст. 75 АПК РФ к представляемым в арбитражный суд письменным доказательствам, исполненным полностью или в части на иностранном языке, должны быть приложены их надлежащим образом заверенные переводы на русский язык.
Налоговым органом в материалы дела представлены копии документов иностранных организаций, обосновывающие выводы инспекции о нарушении обществом налогового законодательства, а также заверенный перевод иностранных документов с подтверждением полномочий переводчика (т. 3 л.д. 127-150, т. 4 л.д. 1-59).
Поскольку согласно ч. 1 ст. 8 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде ведется на русском языке, арбитражный суд принимает документы, составленные на языках иностранных государств, только при условии сопровождения их нотариально заверенным переводом на русский язык (п. 28 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.06.1999 N 8).
Инспекцией в дополнение к представленным документам также представлены в материалы дела документы на иностранном языке с переводом на русский язык и соответствующим нотариальным заверением.
Следовательно, как правомерно указал суд, налоговым органом обоснованно в материалы дела представлены копии документов иностранных организаций, обосновывающие выводы инспекции о нарушении обществом налогового законодательства, а также нотариально заверенный перевод иностранных документов.
При таких обстоятельствах с учетом представленных документов суд первой инстанции сделал правомерный вывод о том, что соответствующие затраты в заявленном размере документально не подтверждены, то есть услуги оказаны в меньшем размере.
Суд первой инстанции полно и правильно установил фактические обстоятельства по делу и дал им надлежащую правовую оценку. Решение суда законно и обоснованно. Оснований для его отмены нет.
Руководствуясь ст. ст. 110, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.04.2013 по делу N А40-152268/12 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.
Председательствующий судья
М.С.САФРОНОВА
Судьи
Г.Н.ПОПОВА
Н.О.ОКУЛОВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)