Судебные решения, арбитраж
Акцизы
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 05.08.2013 г.
Постановление изготовлено в полном объеме 12.08.2013 г.
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
Председательствующего судьи С.Н. Крекотнева
Судей П.А. Порывкина, Д.Е. Лепихина,
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи М.И. Кантаром
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу
ИФНС России N 20 по г. Москве
на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.02.2013
по делу N А40-152152/12-115-1059, принятое судьей Л.А. Шевелевой
по иску (заявлению) ГУП ДЕЗ района "Новокосино" (ИНН 7720014151; 111672, г.
Москва, ул. Суздальская, д. 34А)
к ИФНС России N 20 по г. Москве (ИНН 7720143220; 111141, г. Москва, Зеленый
проспект, д. 7А)
о признании несостоятельными решения и требования
при участии в судебном заседании:
от заявителя - Петрачков О.М. по доверенности от 09.01.2013 г., Романов Д.В. по
доверенности от 09.01.2013 г.
от заинтересованного лица - Жиляев А.А. по доверенности N 06-18/00463 от
14.01.2013 г., Павлова И.Е. по доверенности N 06-18/00060 от 10.01.2013 г.
установил:
Государственное унитарное предприятие города Москвы "Дирекция единого заказчика района Новокосино" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы о признании недействительным как не соответствующим Налоговому кодексу РФ вынесенное инспекцией Федеральной налоговой службы N 20 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) Решения N 788/21 от 10.08.2012 г. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" и Требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа (для организаций, индивидуальных предпринимателей) N 14096 по состоянию на 06.11.2012 г.
Решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.02.2013 требования заявителя удовлетворены.
Не согласившись с принятым решением, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований.
Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
В судебном заседании объявлялся перерыв с 29.05.2013 по 05.08.2013.
Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.
Представитель заявителя в порядке ст. 49 АПК РФ в судебном заседании заявил письменное ходатайство об отказе от требований в части требований по недоимке НДС в размере 2 478 332 руб. за 1, 2, 3, 4 кв. 2008 г., 1 кв. 2009 г., по штрафам по НДС в размере 338 369 руб. за 3, 4 кв. 2009 г и 3 кв. 2010 г., по сумме уменьшения НДС и возмещению в размере 2 273 782 руб. за 2, 3, 4 кв. 2008 г. и 1 кв. 2009 г., по пени по НДС в размере 10 759,07 руб., расходов по налогу на прибыль в размере 31 351 612 руб. за 2008 - 2009 гг.
Представитель инспекции не возражал против удовлетворения заявления о частичном отказе от заявленных требований, указывая на то, что права лиц, участвующих в деле, не будут нарушены.
В соответствии с ч. 2 ст. 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.
Согласно части 5 статьи 49 АПК РФ, арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, уменьшение им размера исковых требований, признание ответчиком иска, не утверждает мировое соглашение сторон, если это противоречит закону или нарушает права других лиц. В этих случаях суд рассматривает дело по существу.
В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 150 АПК РФ арбитражный суд прекращает производство по делу, если истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.
Суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявление об отказе от заявленных требований в части, считает его подлежащим удовлетворению, поскольку данный отказ не противоречит закону и не нарушает права других лиц.
Учитывая изложенное, решение суда от 28.02.2013 в части требований по недоимке НДС в размере 2 478 332 руб. за 1, 2, 3, 4 кв. 2008 г., 1 кв. 2009 г., по штрафам по НДС в размере 338 369 руб. за 3, 4 кв. 2009 г и 3 кв. 2010 г., по сумме уменьшения НДС и возмещению в размере 2 273 782 руб. за 2, 3, 4 кв. 2008 г. и 1 кв. 2009 г., по пени по НДС в размере 10 759,07 руб., расходов по налогу на прибыль в размере 31 351 612 руб. за 2008 - 2009 гг., подлежит отмене, а производство по делу в указанной части - прекращению.
Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыв, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда в остальной части и удовлетворения апелляционной жалобы, по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка ГУП ДЕЗ района Новокосино по вопросам правильности исчисления и своевременной уплаты, удержания и перечисления в бюджет налогов и сборов за период с 01.01.2008 г. по 31.12.2010 г.
По результатам проверки был составлен Акт выездной налоговой проверки N 632/21 от 29.06.2012 г. (т. 1, л.д. 134-150).
По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки вынесено спорное Решение N 788/21 от 10.08.2012 г. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".
Налогоплательщик обжаловал указанное решение инспекции в административном порядке.
Решением УФНС России по городу Москве N 21-19/102282@ от 25.10.2012 года апелляционная жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, обжалуемое решение - без изменения.
В связи с вступлением в силу решения о привлечении к ответственности, налоговым органом было выставлено Требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа (для организаций, индивидуальных предпринимателей) N 14096 по состоянию на 06.11.2012 г., которым предложены к уплате доначисленные по решению суммы.
Не согласившись с позицией налогового органа, налогоплательщик обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании ненормативного акта недействительным.
В апелляционной жалобе налоговый орган указывает на то, что подрядчик налогоплательщика, ЗАО "УК ЖКХ Монолит", при проведении работ по содержанию и ремонту, аварийному обслуживанию заключал договоры с "фирмами-однодневками", которые не могли осуществить данные работы, следовательно, работы по содержанию и ремонту реально не осуществлялись. Это неверно, ЗАО "УК ЖКХ Монолит" проводил работы, предусмотренные договорами с налогоплательщиком, самостоятельно. Какие-либо субподрядные организации не привлекались. Сам налоговый орган подтверждает наличие реальной возможности у подрядчика налогоплательщика провести данные работы: наличие в его штате сотрудников, соответствующая специализация организации, реальная возможность осуществить данную деятельность. На ст. 2 - 4 обжалуемого решения налоговый орган приводит перечень документов, представленных налогоплательщиком в отношении ЗАО "УК ЖКХ Монолит", указывая, в частности, на расшифровку к смете расходов на содержание жилого фонда по ЗАО "УК ЖКХ Монолит", общую сводную информацию по мастерским участкам текущего ремонта, сведения затрат материалов при подготовке домов к зиме, фонд заработной платы по ЗАО "УК ЖКХ Монолит" с 01.02.2008 г., расчет нормативной численности рабочих текущего ремонта и другие документы.
Подтверждением наличия у контрагента налогоплательщика должной компетенции и возможности реально выполнить работы и оказать услуги, обозначенные в договоре, является Лицензия Федерального агентства по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству от 20 ноября 2006 г., которая дает возможность осуществлять строительство зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом (приложение 12.3 к заявлению по настоящему делу).
При этом из материалов дела следует, что работы по договорам налогоплательщика с ЗАО "УК ЖКХ Монолит" не связаны каким-либо образом с договорами, заключенными с "фирмами-однодневками". Налоговой орган не указывают, какая именно работа или услуга не была реально осуществлена.
При этом налоговый орган отказывает в применении вычетов по НДС и в принятии расходов по налогу на прибыль по операциям с ЗАО "УК ЖКХ Монолит" в полном объеме. Однако наличие в числе контрагентов подрядчика налогоплательщика, организаций обладающих признаками "фирм однодневок" не означает непроведение работ самим подрядчиком.
Фактическое проведение работ подрядчиками налогоплательщика самостоятельно подтверждается следующими документами: журналами приема и выполнения заявок от населения; обращениями и заявлениями граждан о проведении конкретных работ, устранении причин и последствий аварий; справками ЗАО "УК ЖКХ Монолит" о проведении конкретных работ; актами о проведении работ, подписанными населением и сотрудниками ЗАО "УК ЖКХ Монолит"; совместными актами оценки качества работ по техническому обслуживанию, санитарному содержанию и текущему ремонту жилищного фонда; расписками населения о проведении конкретных работ; актами технического обследования и иными документами, характеризующими осуществление работ ЗАО "УК ЖКХ Монолит" (уведомления о предоставлении доступа в квартиру для проведения ремонта, сведениями по проверке работы домового инженерного оборудования, предупреждениями об устранении самовольной перепланировки и т.д.
Довод налогового органа о привлечении в качестве субподрядных организаций "фирм-однодневок" основано исключительно на анализе банковских выписок по счету ЗАО "УК ЖКХ Монолит" и самих "фирм-однодневок". Какие-либо акты, договоры и иные первичные документы, позволяющие бы установить действительные фактические обстоятельства, налоговым органом не исследуются. Сама банковская выписка не является первичным документом, не относится к документам бухгалтерского или налогового учета. Выписка банка без первичных документов, подтверждающих основания поступления денежных средств, сама по себе не свидетельствует о проведении или непроведении каких-либо работ, услуг или иных хозяйственных операций.
Кроме того, выписки не позволяют говорить о том, что "фирмам-однодневкам" оплачивались работы, результат которых связан с домами, находящимися в управлении ДЕЗ. Как следует из представленных налоговым органом выписок, назначение платежа в них имеет общий характер, не указывает каким-либо образом на ДЕЗ или дома, находящиеся у него в управлении.
Таким образом, налоговый орган не учитывает самостоятельного осуществления подрядчиком налогоплательщика работ по содержанию и ремонту, реальность их проведения.
Налоговый орган указывает, что налогоплательщик и ЗАО "УК ЖКХ Монолит" являются взаимозависимыми лицами, а схема взаимоотношений между ними была построена с целью получения необоснованной налоговой и вывода денежных средств через "фирмы-однодневки".
При этом указываются всего лишь два основания для признания налогоплательщика взаимозависимым с его контрагентом: налогоплательщик, по мнению заинтересованного лица, находится в подчинении ГУ "ИС района Новокосино", руководителем которого являлся Дукман Владимир Андреевич, владеющий 36% акций ЗАО "УК ЖКХ Монолит" и сотрудники ДЕЗ, Абдикеева Елена Александровна и Ломакина Татьяна Степановна, владели долями по 5% акций ЗАО "УК ЖКХ Монолит".
Приведенные обстоятельства не могут являться основаниями для признания лиц взаимозависимыми.
В соответствии с п. 2 ст. 20 НК РФ суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным п. 1 ст. 20 НК РФ, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).
В п. 3.3 Определения Конституционного Суда РФ от 04.12.2003 N 441-0 дано толкование данной нормы: "право признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 ст. 20 данного Кодекса, может быть использовано судом лишь при условии, что эти основания указаны в других правовых актах, а отношения между этими лицами объективно могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг), в том числе в случаях совершения хозяйственным обществом сделок с заинтересованными лицами, признаваемыми таковыми законом".
Использованные налоговым органом основания не приведены в каких-либо правовых актах и не свидетельствуют о какой-либо заинтересованности налогоплательщика и его руководителя, кроме как в надлежащем исполнении условий договора.
Налогоплательщик является государственным унитарным предприятием, имущество которого принадлежит г. Москве. Управленческие полномочия собственника осуществляются Департаментом имущества г. Москвы. Налогоплательщик находится в ведомственном подчинении Управы района Новокосино. Каких-либо отношений власти-подчинения между ДЕЗ и ГУ "ИС района Новокосино" нет. Последний выполняет функцию агента ДЕЗ по начислению и сбору платежей населения, перечислению их налогоплательщику. Перечисление субсидий также осуществляется на основе договора, носящего агентский, организационный характер. Утверждение о подчинении ДЕЗ ГУ "ИС района Новокосино" не основано на каких-либо нормативных правовых актах г. Москвы. В связи с этим, не может являться основанием для признания взаимозависимыми ДЕЗ и ЗАО "УК ЖКХ Монолит", владение руководителем ГУ "ИС района Новокосино" акциями контрагента налогоплательщика.
Также наличие в составе акционеров двух сотрудников ДЕЗ, владеющих незначительными, миноритарными пакетами акций (для сравнения Володина Н.Н. и Дукман В.А. владели 70%) не означает наличие у них возможности принимать какие-либо управленческие решения. Решение о заключении договоров с ЗАО "УК ЖКХ Монолит" было принято руководителем ДЕЗ Рогачевым Е.Т., последующие дополнительные соглашения подписывались Вернидуб Т.Н., директором ДЕЗ в период с 01.01.2008 г. по 31.12.2010 г. Владение же более двумя третями акций Володиной Н.Н. и Дукманом В.А., позволяет им принимать все управленческие решения в ЗАО "УК ЖКХ Монолит".
Таким образом, данные обстоятельства не могут являться основаниями для признания ДЕЗ взаимозависимым с его контрагентом.
В решении налогового органа, не указано, каким образом налогоплательщик может влиять на ЗАО "УК ЖКХ Монолит", в частности, каким образом налогоплательщик связан с привлекаемыми его контрагентом "фирмами-однодневками".
Стоит отметить, что цена, указанная в договорах, иные условия сделок налогоплательщика с ЗАО "УК ЖКХ Монолит" налоговым органом под сомнение не ставятся. Ссылка на якобы имеющую место взаимозависимость не влечет каких-либо последствий предусмотренных ст. 40 НК РФ в части пересмотра цены по договору. Сам факт взаимозависимости не может являться основанием для отказа в принятии вычетов по НДС и учете расходов по налогу на прибыль.
Налоговый орган, якобы установив взаимозависимость, из этого делает вывод, что организации имели возможность влиять друг на друга, следовательно, заявитель должен был знать о нарушениях, допущенных его контрагентом при привлечении "фирм-однодневок". Тем самым налоговый орган смешивает причину и следствие. Только при наличии отношений между организациями, которые позволяют объективно влиять на результаты сделок между ними, можно говорить о наличии взаимозависимости данных лиц. Обратная ситуация недопустима: нельзя из ничем не подтвержденного утверждения о взаимозависимости делать вывод о влиянии организаций на условия сделок. Фактически итоговый орган выводит "из ничего" взаимозависимость, а затем, ссылаясь на нее, указывает на обязательное наличие ее свойств, в том числе осведомленности о действиях зависимого лица. При этом факт оказания какого-либо влияния ДЕЗ на ЗАО "УК ЖКХ Монолит" при принятии решений о выборе контрагентов или иных хозяйственных решений не доказан.
Равным образом не доказано, что ДЕЗ знал или мог бы знать о привлечении его контрагентом "фирм-однодневок". Утверждения налогового органа о наличии какой-либо схемы, способа выводы из оборота бюджетных средств с участием налогоплательщика носят надуманный, предположительный и неподтвержденный характер.
Основными документами, которыми при этом оперирует налоговый орган, являются банковские выписки по счетам контрагента налогоплательщика. Однако банковская выписка не является первичным документом, не относится к документам бухгалтерского или налогового учета. Например, формирование базы по НДС связано не с поступлением денежных средств на расчетный счет организации, а с наличием операций, облагаемых данным налогом (п. 1 ст. 146 НК РФ) и с моментом определения налоговой базы (ст. 167 НК РФ). Выписка банка без первичных документов, подтверждающих основания поступления денежных средств, сама по себе не свидетельствует о том, что указанные суммы поступили в качестве оплаты в рамках операций, облагаемых НДС, и подлежат включению в налоговую базу именно в данном налоговом периоде.
Таким образом, налогоплательщик не является взаимозависимым с ЗАО "УК ЖКХ Монолит". Выводы налогового органа не основаны на фактических обстоятельствах и имеющихся в деле документах. Налоговый орган не доказал наличие возможности у налогоплательщика каким-либо образом влиять на принятие управленческих решений в ЗАО "УК ЖКХ Монолит", в том числе привлекать в качестве контрагентов "фирмы-однодневки", тогда как обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, лежит именно на нем (п. 6 ст. 108 НК РФ).
Перечисление контрагентом налогоплательщика денежных средств организациям, имеющим признаки "фирм-однодневок" не влияет на права и обязанности налогоплательщика. Непроявление контрагентом налогоплательщика должной осмотрительности при выборе уже своих подрядчиков должно повлечь привлечение именно его к ответственности, а не налогоплательщика. Налогоплательщик не может быть поставлен в невыгодное положение в зависимости от недобросовестности третьих лиц, в договорных отношениях с которыми он не стоит. На это прямо указывает Конституционный Суд РФ в Определении от 25.07.2001 г. N 138-0.
Налоговым органом не доказан какой-либо сговор между налогоплательщиком, его контрагентом и "фирмами-однодневками" в целях получения необоснованной налоговой выгоды. Налогоплательщик не мог контролировать деятельность своего контрагента при принятии конкретных управленческих решения, в том числе по выбору подрядчиков. Равным образом, налогоплательщик не имел каких-либо оснований предполагать, что его контрагент может привлечь организации, имеющие признаки "фирм-однодневок".
Налоговый орган рассматривает данные операции как направленные на получение необоснованной налоговой выгоды. Однако, каких-либо оснований для этого, предусмотренных Постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление Пленума N 53), нет. Данное разъяснение Пленума ВАС РФ оценивает совокупность взаимоотношений "налогоплательщик - контрагент". В качестве основания получения необоснованной налоговой выгоды неисполнение налоговой обязанности контрагентами контрагента налогоплательщик не предусмотрено.
Пунктом 10 Постановления Пленума N 53 установлено, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.
В рассматриваемом случае законодательство нарушает не контрагент налогоплательщика, а контрагент контрагента налогоплательщика. Последнему не известно и не может быть известно о таком нарушении. Инспекция при принятии решения необоснованно не оценивает проявление налогоплательщиком должной осмотрительности. Каждый налогоплательщик самостоятельно несет ответственность за выполнение своих обязанностей и пользуется своими правами, в том числе правом на учет расходов в целях налогообложения прибыли, на налоговые вычеты по НДС. Заявитель не может нести ответственности за действия третьих лиц, в том числе своих контрагентов.
Налоговым органом при принятии обжалуемого решения нарушены основополагающие правовые принципы и презумпции. Нарушена презумпция невиновности (ст. 49 Конституции РФ, ст. 106 НК РФ), так как инспекция возлагает на налогоплательщика ответственность за действия третьих лиц, в отношениях с которыми ДЕЗ не участвовал, сговора или какого-либо иного соглашения с третьими лицами не имел. Вина налогоплательщик в перечислении ЗАО "УК ЖКХ Монолит" денежных средств "фирмам-однодневкам" отсутствует. Налогоплательщик не знал и не имел возможности узнать об осуществлении его контрагентом подобных операций. Какие-либо гражданско-правовые или административные инструменты для получения данной информации у него отсутствуют. Проявление же должной осмотрительности по отношению к ЗАО "УК ЖКХ Монолит" подтверждается полученными от них учредительными документами; свидетельствами о государственной регистрации юридического лица и о постановке на учет в налоговом органе; выписками из ЕГРЮЛ; лицензиями.
Негативные последствия не проявления должной осмотрительности и привлечения "фирм-однодневок" должен нести ЗАО "УК ЖКХ Монолит". Получение необоснованной налоговой выгоды возникает именно у ЗАО "УК ЖКХ Монолит". Именно эта организации должна нести ответственность за данные действия, в том числе путем отказа в праве на вычет по НДС и неучете в состав расходов по налогу на прибыль операций с "фирмами-однодневками".
Сложившаяся судебная практика подтверждает недопустимость отказа в праве на вычет по НДС и включении расходов по налогу на прибыль в случае привлечения контрагентом налогоплательщика "фирм-однодневок" (практика по контрагентам "второго звена).
Конституционный Суд в Определении РФ от 16.10.2003 N 329-0 указывает, что налогоплательщик не несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. Каждый налогоплательщик самостоятельно несет ответственность за выполнение своих обязанностей и пользуется своими правами, в том числе правом на учет расходов в целях налогообложения прибыли, на налоговые вычеты по НДС.
Из оспариваемого решения видно, что налоговый орган в подтверждение своей позиции ссылается на постановление ФАС Московского округа от 24.01.2012 по делу N А40-150292/10-76-921 по спору об обжаловании решения по выездной налоговой проверке ГУП ДЕЗ Ломоносовского района. Однако, в деле А40-150292/10-76-921 ГУП ДЕЗ Ломоносовского района было отказано в принятии вычетов по НДС и учете расходов по налогу на прибыль лишь в части перечисления его контрагентом средств "фирмам-однодневкам". В остальной части, отказ в вычетах по НДС и в принятии расходов по налогу на прибыль по основному контрагенту налогоплательщика, проводящему содержание и ремонт, признан незаконным. В обжалуемом решении по операциям с ЗАО "УК ЖКХ Монолит" налоговый орган отказывает во всех вычетах по НДС и в расходах по налогу на прибыль. То есть, обжалуемое решение противоречит и той судебной практике, на которую ссылается.
Таким образом, добросовестность налогоплательщика не поставлена в зависимость от добросовестности ЗАО "УК ЖКХ Монолит" и его контрагентов; возможное получение данными организациями необоснованной налоговой выгоды не говорит о получении такой выгоды ДЕЗ. Доводы налогового органа не основаны на фактических обстоятельствах исполнения налогоплательщиком налоговой обязанности.
Налоговый орган ссылается на свидетельские показания 8 жителей района Новокосино, частично не подтверждающие проведение в период 2008-2009 г. отдельных ремонтных работ, а также на проведенный визуальный осмотр трех многоквартирных домов.
Допросы жителей района Новокосино, проведенные налоговым органом в мае 2012 г., не являются надлежащими доказательствами и не могут свидетельствовать о неосуществлении контрагентом налогоплательщика работ и услуг. Позиции, высказанные отдельными жителями района, субъективны и является следствием устоявшегося негативного отношения к предприятиям отрасли ЖКХ.
Как гражданским, так и налоговым законодательством не предусмотрено, что факт проведения работ или оказания услуг подтверждается выборочным мнением третьих лиц по истечении четырех лет с момента осуществления таких операций.
Согласно п. 1 ст. 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Привлеченным налоговым органом лицам, обстоятельства связанные с проведением работ и оказанием услуг ЗАО "УК ЖКХ Монолит" не известны. Данные лица не участвовали в приемке работ. Равным образом опрошенные граждане не высказывали ранее каких-либо претензий в адрес управляющей компании по содержанию и ремонту многоквартирных домов. Следовательно, данные лица не обладают информацией, необходимой для проведения налогового контроля и в качестве свидетелей привлечены быть не могут.
Выводы налогового органа об отсутствии реального проведения работ и оказания услуг носят предположительный характер. Отметим, что ЗАО "УК ЖКХ Монолит" привлекался при осуществлении содержания и ремонта во всех домах, управляемых налогоплательщиком. Налоговым органом опрошено всего лишь 8 человек, проживающих в 4 четырех домах. В управлении же налогоплательщика находиться более 100 многоквартирных жилых домов. Таким образом, данный опрос не репрезентативен и не отражает реальность оказания конкретных услуг.
Никто из опрошенных граждан не является старшим по подъезду. Результаты допросов свидетельствуют о том, что опрошенные граждан не имели какого-либо отношения к работам и услугам, осуществляемым контрагентом налогоплательщика. Опрошенные не знают: кто проводил работы, какое количество людей к ним привлекалось. Ответы на другие вопросы налогового органа неоднозначны, путаны и не свидетельствуют о непроведении работ и неоказании услуг.
Из протоколов видно, что допрошенные не понимают смысл отдельных вопросов (в частности, путая текущий и капитальный ремонт, указывая, что последний не проводился); противоречат друг другу (в частности, проживающие в одном доме Солдатовой Т.В., Телхигова Ж.Ю., Фомичева Л.Д., дают противоположные ответы на вопрос о проведении ремонта подъезда в 2008 - 2009 г. от "один раз белили потолки, холлы; остальное все сделали в 2010 г." до "нет не проводился, последний ремонт делался лет 10 назад".); указывают на отсутствие информации (ответы "точно не помню", "не знаю" и т.д.), при этом подтверждают проведение отдельных работ и оказание услуг (все жители подтверждают вывоз мусора, проведение работ по озеленению; подтверждается также и проведение отдельных работ по текущему ремонту, благоустройству придомовой территории и т.д.).
Реальность проведения работ и оказания услуг подтверждается населением, на публичное рассмотрение которого выносятся отчеты о проделанной работе ДЕЗ. Собственник многоквартирного дома вправе получить ежегодные и ежеквартальные отчеты о выполнении работ по содержанию и текущему ремонту общего имущества дома в печатном виде в управляющей организации ДЕЗ. Эта обязанность управляющей компании следует из договора управления и п. 11 ст. 162 ЖК РФ, предусматривающего, что управляющая организация ежегодно в течение первого квартала текущего года представляет собственникам помещений в многоквартирном доме отчет о выполнении договора управления за предыдущий год. Данные отчеты носят публичный характер.
При ненадлежащем качестве проводимых работ и услуг, при наличии фактов неисполнения договора управления в соответствии с п. 8.2 ст. 162 ЖК РФ собственники помещений в многоквартирном доме на основании решения общего собрания в одностороннем порядке вправе отказаться от исполнения договора управления многоквартирным домом.
Каких-либо жалоб со стороны населения; претензий к опубликованному отчету о проделанной работе, касающихся части работ, выполняемых с привлечением ЗАО "УК ЖКХ Монолит"; претензий в рамках ежегодного собрания собственников в адрес налогоплательщика высказано не было. Это свидетельствует о принятии населением работ по содержанию и ремонту многоквартирных домов, находящихся в управлении у налогоплательщика.
Вместе с тем, налоговый орган не исследовал действительный размер налоговой обязанности, в том числе не определил размер доходов, подлежащих учету при исчислении налога на прибыль за периоды проверки. В связи с этим, решение налогового органа не содержит выводов о необходимости исключить субсидии на содержание и ремонт из налоговой базы по налогу на прибыль.
Отношения по предоставлению и получению субсидий относятся к бюджетным отношениям, публичным по своему характеру и основанным на властном подчинении одной стороны (получателя бюджетных средств) другой стороне (органам, обладающим бюджетными полномочиями). Данные публичные правоотношения экономически не могут привести к образованию объектом налогообложения. Из этого исходит и действующее нормативное регулирование. Согласно пп. 14 п. 1 ст. 251 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются доходы в виде имущества, полученного налогоплательщиком в рамках целевого финансирования. В силу п. 2 ст. 251 НК РФ при определении налоговой базы также не учитываются целевые поступления (за исключением целевых поступлений в виде подакцизных товаров). Целевое использование данных средств подтверждается формами отчетности по договору на предоставление субсидий из бюджета Москвы на содержание и текущий ремонт общего имущества в многоквартирном доме.
Данные нормы права позволяют исключить средства целевого финансирования из состава доходов не только бюджетному учреждению, но и иному налогоплательщику, получившему указанные средства, и использовавшему данные средства по назначению, определенному источником финансирования. Таким образом, предоставленные налогоплательщику субсидии на содержание и текущий ремонт общего имущества в многоквартирном доме не должны учитываться в налоговой базе по налогу на прибыль.
Заявитель является получателем бюджетных средств (целевого финансирования), полученные бюджетные средства расходовались в строгом соответствии с их целевым назначением, обществом осуществлялся раздельный учет поступлений и расходов, полученных и понесенных за счет средств бюджета
Полученные налогоплательщиком денежные средства расходовались в строгом соответствии с их целевым назначением.
Кроме того, заявителем велась установленная отчетность, ежемесячно представлялся отчет об исполнении плановых показателей бюджета с разбивкой по кодам бюджетной классификации, осуществлялся раздельный учет поступлений и расходов, полученных и понесенных за счет средств бюджета.
Налоговый орган обязан был дать правовую оценку перечислению субсидий и указать на неправомерность их включения в налогооблагаемую базу. В силу требований ст. 89, 101 НК РФ в решении по итогам проверки должны учитываться в полном объеме обстоятельства исполнения налоговой обязанности, в том числе приводящие к установлению излишне уплаченного налога. Налоговая проверка не носит штрафной, карательный характер, а должна быть направлена на выявление действительной налоговой обязанности налогоплательщика за проверяемый период. Стоит отменить, что описанные выше обстоятельства не связанны с применением какой-либо льготы, использованием вычетов, носящих заявительный характер. В данном случае налоговый орган, проводя проверку, имел возможность установить отсутствие объекта обложения по операциям, связанным с перечислением субсидий на содержание и ремонт.
Характер именно выездной проверки предполагает полное исследование системы исполнение налоговой обязанности, налоговый орган имеет возможность оценить все документы, определить реальную совокупность исполнения налоговой обязанности за период. Не исследование проверяющими вопросов исчисления налогов при выделении субсидий, не должно ставить налогоплательщика в невыгодное положение, недопустимо приходить к выводу, что не отраженные в решении налогового органа обстоятельства отсутствуют на самом деле.
Инспекция не ограничена данными декларации, допущение в декларации ошибок не снимает с налогового органа ответственности за законность вынесенного ненормативного акта, не создает упрощенной процедуры проверки. Проверяемая декларация не является разновидностью признания налогового обязательства, когда установленные законом основания отсутствуют.
Налог на прибыль исчисляется в целом за налоговый период, а не по отдельным хозяйственным операциям.
Следовательно, обозначенная в решении недоимка по налогу на прибыль только по данному эпизоду должна быть снижена за 2008 г на 7 641 974,40 руб., за 2009 г. на 9 059 013,87 руб. За 2010 г. недоимки по налогу на прибыль не возникает, так как сумма излишне уплаченного налога, возникающая в связи с включением субсидий на содержание и ремонт в налоговую базу составляет 8 214 322,42 руб.
Таким образом, исходя из положений ст. ст. 89 НК РФ в ходе выездной проверки налоговый орган обязан определить не только занижение (завышение) налогов, но и устанавливать фактические налоговые обязательства налогоплательщика, установить неверное включение в налоговую базу субсидий.
Требование N 14096 по состоянию на 06.11.2012 г. вынесено на основании спорного решения о привлечении к ответственности, а значит также подлежит признанию недействительным.
При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что требование заявителя является правомерным, документально подтвержденным, а следовательно подлежит удовлетворению судом.
Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации
постановил:
Принять отказ ГУП ДЕЗ района "Новокосино" от иска по делу N А40-152152/12-115-1059 в части требований по недоимке НДС в размере 2 478 332 руб. за 1, 2, 3, 4 кв. 2008 г., 1 кв. 2009 г., по штрафам по НДС в размере 338 369 руб. за 3, 4 кв. 2009 г и 3 кв. 2010 г., по сумме уменьшения НДС и возмещению в размере 2 273 782 руб. за 2, 3, 4 кв. 2008 г. и 1 кв. 2009 г., по пени по НДС в размере 10 759,07 руб., расходов по налогу на прибыль в размере 31 351 612 руб. за 2008 - 2009 гг.
Решение суда изменить.
Отменить решение суда в части в части требований по недоимке НДС в размере 2 478 332 руб. за 1, 2, 3, 4 кв. 2008 г., 1 кв. 2009 г., по штрафам по НДС в размере 338 369 руб. за 3, 4 кв. 2009 г и 3 кв. 2010 г., по сумме уменьшения НДС и возмещению в размере 2 273 782 руб. за 2, 3, 4 кв. 2008 г. и 1 кв. 2009 г., по пени по НДС в размере 10 759,07 руб., расходов по налогу на прибыль в размере 31 351 612 руб. за 2008 - 2009 гг.
Производство по делу N А40-152152/12-115-1059 в указанной части прекратить.
В остальной части решение Арбитражного суда г. Москвы от 28 февраля 2013 года по делу N А40-152152/12-115-1059 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.
Председательствующий
С.Н.КРЕКОТНЕВ
Судьи
П.А.ПОРЫВКИН
Д.Е.ЛЕПИХИН
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ДЕВЯТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 12.08.2013 N 09АП-21384/2013 ПО ДЕЛУ N А40-152152/12-115-1059
Разделы:Акцизы
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 12 августа 2013 г. N 09АП-21384/2013
Дело N А40-152152/12-115-1059
Резолютивная часть постановления объявлена 05.08.2013 г.
Постановление изготовлено в полном объеме 12.08.2013 г.
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
Председательствующего судьи С.Н. Крекотнева
Судей П.А. Порывкина, Д.Е. Лепихина,
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи М.И. Кантаром
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу
ИФНС России N 20 по г. Москве
на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.02.2013
по делу N А40-152152/12-115-1059, принятое судьей Л.А. Шевелевой
по иску (заявлению) ГУП ДЕЗ района "Новокосино" (ИНН 7720014151; 111672, г.
Москва, ул. Суздальская, д. 34А)
к ИФНС России N 20 по г. Москве (ИНН 7720143220; 111141, г. Москва, Зеленый
проспект, д. 7А)
о признании несостоятельными решения и требования
при участии в судебном заседании:
от заявителя - Петрачков О.М. по доверенности от 09.01.2013 г., Романов Д.В. по
доверенности от 09.01.2013 г.
от заинтересованного лица - Жиляев А.А. по доверенности N 06-18/00463 от
14.01.2013 г., Павлова И.Е. по доверенности N 06-18/00060 от 10.01.2013 г.
установил:
Государственное унитарное предприятие города Москвы "Дирекция единого заказчика района Новокосино" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы о признании недействительным как не соответствующим Налоговому кодексу РФ вынесенное инспекцией Федеральной налоговой службы N 20 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) Решения N 788/21 от 10.08.2012 г. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" и Требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа (для организаций, индивидуальных предпринимателей) N 14096 по состоянию на 06.11.2012 г.
Решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.02.2013 требования заявителя удовлетворены.
Не согласившись с принятым решением, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований.
Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
В судебном заседании объявлялся перерыв с 29.05.2013 по 05.08.2013.
Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.
Представитель заявителя в порядке ст. 49 АПК РФ в судебном заседании заявил письменное ходатайство об отказе от требований в части требований по недоимке НДС в размере 2 478 332 руб. за 1, 2, 3, 4 кв. 2008 г., 1 кв. 2009 г., по штрафам по НДС в размере 338 369 руб. за 3, 4 кв. 2009 г и 3 кв. 2010 г., по сумме уменьшения НДС и возмещению в размере 2 273 782 руб. за 2, 3, 4 кв. 2008 г. и 1 кв. 2009 г., по пени по НДС в размере 10 759,07 руб., расходов по налогу на прибыль в размере 31 351 612 руб. за 2008 - 2009 гг.
Представитель инспекции не возражал против удовлетворения заявления о частичном отказе от заявленных требований, указывая на то, что права лиц, участвующих в деле, не будут нарушены.
В соответствии с ч. 2 ст. 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.
Согласно части 5 статьи 49 АПК РФ, арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, уменьшение им размера исковых требований, признание ответчиком иска, не утверждает мировое соглашение сторон, если это противоречит закону или нарушает права других лиц. В этих случаях суд рассматривает дело по существу.
В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 150 АПК РФ арбитражный суд прекращает производство по делу, если истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.
Суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявление об отказе от заявленных требований в части, считает его подлежащим удовлетворению, поскольку данный отказ не противоречит закону и не нарушает права других лиц.
Учитывая изложенное, решение суда от 28.02.2013 в части требований по недоимке НДС в размере 2 478 332 руб. за 1, 2, 3, 4 кв. 2008 г., 1 кв. 2009 г., по штрафам по НДС в размере 338 369 руб. за 3, 4 кв. 2009 г и 3 кв. 2010 г., по сумме уменьшения НДС и возмещению в размере 2 273 782 руб. за 2, 3, 4 кв. 2008 г. и 1 кв. 2009 г., по пени по НДС в размере 10 759,07 руб., расходов по налогу на прибыль в размере 31 351 612 руб. за 2008 - 2009 гг., подлежит отмене, а производство по делу в указанной части - прекращению.
Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыв, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда в остальной части и удовлетворения апелляционной жалобы, по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка ГУП ДЕЗ района Новокосино по вопросам правильности исчисления и своевременной уплаты, удержания и перечисления в бюджет налогов и сборов за период с 01.01.2008 г. по 31.12.2010 г.
По результатам проверки был составлен Акт выездной налоговой проверки N 632/21 от 29.06.2012 г. (т. 1, л.д. 134-150).
По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки вынесено спорное Решение N 788/21 от 10.08.2012 г. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".
Налогоплательщик обжаловал указанное решение инспекции в административном порядке.
Решением УФНС России по городу Москве N 21-19/102282@ от 25.10.2012 года апелляционная жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, обжалуемое решение - без изменения.
В связи с вступлением в силу решения о привлечении к ответственности, налоговым органом было выставлено Требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа (для организаций, индивидуальных предпринимателей) N 14096 по состоянию на 06.11.2012 г., которым предложены к уплате доначисленные по решению суммы.
Не согласившись с позицией налогового органа, налогоплательщик обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании ненормативного акта недействительным.
В апелляционной жалобе налоговый орган указывает на то, что подрядчик налогоплательщика, ЗАО "УК ЖКХ Монолит", при проведении работ по содержанию и ремонту, аварийному обслуживанию заключал договоры с "фирмами-однодневками", которые не могли осуществить данные работы, следовательно, работы по содержанию и ремонту реально не осуществлялись. Это неверно, ЗАО "УК ЖКХ Монолит" проводил работы, предусмотренные договорами с налогоплательщиком, самостоятельно. Какие-либо субподрядные организации не привлекались. Сам налоговый орган подтверждает наличие реальной возможности у подрядчика налогоплательщика провести данные работы: наличие в его штате сотрудников, соответствующая специализация организации, реальная возможность осуществить данную деятельность. На ст. 2 - 4 обжалуемого решения налоговый орган приводит перечень документов, представленных налогоплательщиком в отношении ЗАО "УК ЖКХ Монолит", указывая, в частности, на расшифровку к смете расходов на содержание жилого фонда по ЗАО "УК ЖКХ Монолит", общую сводную информацию по мастерским участкам текущего ремонта, сведения затрат материалов при подготовке домов к зиме, фонд заработной платы по ЗАО "УК ЖКХ Монолит" с 01.02.2008 г., расчет нормативной численности рабочих текущего ремонта и другие документы.
Подтверждением наличия у контрагента налогоплательщика должной компетенции и возможности реально выполнить работы и оказать услуги, обозначенные в договоре, является Лицензия Федерального агентства по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству от 20 ноября 2006 г., которая дает возможность осуществлять строительство зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом (приложение 12.3 к заявлению по настоящему делу).
При этом из материалов дела следует, что работы по договорам налогоплательщика с ЗАО "УК ЖКХ Монолит" не связаны каким-либо образом с договорами, заключенными с "фирмами-однодневками". Налоговой орган не указывают, какая именно работа или услуга не была реально осуществлена.
При этом налоговый орган отказывает в применении вычетов по НДС и в принятии расходов по налогу на прибыль по операциям с ЗАО "УК ЖКХ Монолит" в полном объеме. Однако наличие в числе контрагентов подрядчика налогоплательщика, организаций обладающих признаками "фирм однодневок" не означает непроведение работ самим подрядчиком.
Фактическое проведение работ подрядчиками налогоплательщика самостоятельно подтверждается следующими документами: журналами приема и выполнения заявок от населения; обращениями и заявлениями граждан о проведении конкретных работ, устранении причин и последствий аварий; справками ЗАО "УК ЖКХ Монолит" о проведении конкретных работ; актами о проведении работ, подписанными населением и сотрудниками ЗАО "УК ЖКХ Монолит"; совместными актами оценки качества работ по техническому обслуживанию, санитарному содержанию и текущему ремонту жилищного фонда; расписками населения о проведении конкретных работ; актами технического обследования и иными документами, характеризующими осуществление работ ЗАО "УК ЖКХ Монолит" (уведомления о предоставлении доступа в квартиру для проведения ремонта, сведениями по проверке работы домового инженерного оборудования, предупреждениями об устранении самовольной перепланировки и т.д.
Довод налогового органа о привлечении в качестве субподрядных организаций "фирм-однодневок" основано исключительно на анализе банковских выписок по счету ЗАО "УК ЖКХ Монолит" и самих "фирм-однодневок". Какие-либо акты, договоры и иные первичные документы, позволяющие бы установить действительные фактические обстоятельства, налоговым органом не исследуются. Сама банковская выписка не является первичным документом, не относится к документам бухгалтерского или налогового учета. Выписка банка без первичных документов, подтверждающих основания поступления денежных средств, сама по себе не свидетельствует о проведении или непроведении каких-либо работ, услуг или иных хозяйственных операций.
Кроме того, выписки не позволяют говорить о том, что "фирмам-однодневкам" оплачивались работы, результат которых связан с домами, находящимися в управлении ДЕЗ. Как следует из представленных налоговым органом выписок, назначение платежа в них имеет общий характер, не указывает каким-либо образом на ДЕЗ или дома, находящиеся у него в управлении.
Таким образом, налоговый орган не учитывает самостоятельного осуществления подрядчиком налогоплательщика работ по содержанию и ремонту, реальность их проведения.
Налоговый орган указывает, что налогоплательщик и ЗАО "УК ЖКХ Монолит" являются взаимозависимыми лицами, а схема взаимоотношений между ними была построена с целью получения необоснованной налоговой и вывода денежных средств через "фирмы-однодневки".
При этом указываются всего лишь два основания для признания налогоплательщика взаимозависимым с его контрагентом: налогоплательщик, по мнению заинтересованного лица, находится в подчинении ГУ "ИС района Новокосино", руководителем которого являлся Дукман Владимир Андреевич, владеющий 36% акций ЗАО "УК ЖКХ Монолит" и сотрудники ДЕЗ, Абдикеева Елена Александровна и Ломакина Татьяна Степановна, владели долями по 5% акций ЗАО "УК ЖКХ Монолит".
Приведенные обстоятельства не могут являться основаниями для признания лиц взаимозависимыми.
В соответствии с п. 2 ст. 20 НК РФ суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным п. 1 ст. 20 НК РФ, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).
В п. 3.3 Определения Конституционного Суда РФ от 04.12.2003 N 441-0 дано толкование данной нормы: "право признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 ст. 20 данного Кодекса, может быть использовано судом лишь при условии, что эти основания указаны в других правовых актах, а отношения между этими лицами объективно могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг), в том числе в случаях совершения хозяйственным обществом сделок с заинтересованными лицами, признаваемыми таковыми законом".
Использованные налоговым органом основания не приведены в каких-либо правовых актах и не свидетельствуют о какой-либо заинтересованности налогоплательщика и его руководителя, кроме как в надлежащем исполнении условий договора.
Налогоплательщик является государственным унитарным предприятием, имущество которого принадлежит г. Москве. Управленческие полномочия собственника осуществляются Департаментом имущества г. Москвы. Налогоплательщик находится в ведомственном подчинении Управы района Новокосино. Каких-либо отношений власти-подчинения между ДЕЗ и ГУ "ИС района Новокосино" нет. Последний выполняет функцию агента ДЕЗ по начислению и сбору платежей населения, перечислению их налогоплательщику. Перечисление субсидий также осуществляется на основе договора, носящего агентский, организационный характер. Утверждение о подчинении ДЕЗ ГУ "ИС района Новокосино" не основано на каких-либо нормативных правовых актах г. Москвы. В связи с этим, не может являться основанием для признания взаимозависимыми ДЕЗ и ЗАО "УК ЖКХ Монолит", владение руководителем ГУ "ИС района Новокосино" акциями контрагента налогоплательщика.
Также наличие в составе акционеров двух сотрудников ДЕЗ, владеющих незначительными, миноритарными пакетами акций (для сравнения Володина Н.Н. и Дукман В.А. владели 70%) не означает наличие у них возможности принимать какие-либо управленческие решения. Решение о заключении договоров с ЗАО "УК ЖКХ Монолит" было принято руководителем ДЕЗ Рогачевым Е.Т., последующие дополнительные соглашения подписывались Вернидуб Т.Н., директором ДЕЗ в период с 01.01.2008 г. по 31.12.2010 г. Владение же более двумя третями акций Володиной Н.Н. и Дукманом В.А., позволяет им принимать все управленческие решения в ЗАО "УК ЖКХ Монолит".
Таким образом, данные обстоятельства не могут являться основаниями для признания ДЕЗ взаимозависимым с его контрагентом.
В решении налогового органа, не указано, каким образом налогоплательщик может влиять на ЗАО "УК ЖКХ Монолит", в частности, каким образом налогоплательщик связан с привлекаемыми его контрагентом "фирмами-однодневками".
Стоит отметить, что цена, указанная в договорах, иные условия сделок налогоплательщика с ЗАО "УК ЖКХ Монолит" налоговым органом под сомнение не ставятся. Ссылка на якобы имеющую место взаимозависимость не влечет каких-либо последствий предусмотренных ст. 40 НК РФ в части пересмотра цены по договору. Сам факт взаимозависимости не может являться основанием для отказа в принятии вычетов по НДС и учете расходов по налогу на прибыль.
Налоговый орган, якобы установив взаимозависимость, из этого делает вывод, что организации имели возможность влиять друг на друга, следовательно, заявитель должен был знать о нарушениях, допущенных его контрагентом при привлечении "фирм-однодневок". Тем самым налоговый орган смешивает причину и следствие. Только при наличии отношений между организациями, которые позволяют объективно влиять на результаты сделок между ними, можно говорить о наличии взаимозависимости данных лиц. Обратная ситуация недопустима: нельзя из ничем не подтвержденного утверждения о взаимозависимости делать вывод о влиянии организаций на условия сделок. Фактически итоговый орган выводит "из ничего" взаимозависимость, а затем, ссылаясь на нее, указывает на обязательное наличие ее свойств, в том числе осведомленности о действиях зависимого лица. При этом факт оказания какого-либо влияния ДЕЗ на ЗАО "УК ЖКХ Монолит" при принятии решений о выборе контрагентов или иных хозяйственных решений не доказан.
Равным образом не доказано, что ДЕЗ знал или мог бы знать о привлечении его контрагентом "фирм-однодневок". Утверждения налогового органа о наличии какой-либо схемы, способа выводы из оборота бюджетных средств с участием налогоплательщика носят надуманный, предположительный и неподтвержденный характер.
Основными документами, которыми при этом оперирует налоговый орган, являются банковские выписки по счетам контрагента налогоплательщика. Однако банковская выписка не является первичным документом, не относится к документам бухгалтерского или налогового учета. Например, формирование базы по НДС связано не с поступлением денежных средств на расчетный счет организации, а с наличием операций, облагаемых данным налогом (п. 1 ст. 146 НК РФ) и с моментом определения налоговой базы (ст. 167 НК РФ). Выписка банка без первичных документов, подтверждающих основания поступления денежных средств, сама по себе не свидетельствует о том, что указанные суммы поступили в качестве оплаты в рамках операций, облагаемых НДС, и подлежат включению в налоговую базу именно в данном налоговом периоде.
Таким образом, налогоплательщик не является взаимозависимым с ЗАО "УК ЖКХ Монолит". Выводы налогового органа не основаны на фактических обстоятельствах и имеющихся в деле документах. Налоговый орган не доказал наличие возможности у налогоплательщика каким-либо образом влиять на принятие управленческих решений в ЗАО "УК ЖКХ Монолит", в том числе привлекать в качестве контрагентов "фирмы-однодневки", тогда как обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, лежит именно на нем (п. 6 ст. 108 НК РФ).
Перечисление контрагентом налогоплательщика денежных средств организациям, имеющим признаки "фирм-однодневок" не влияет на права и обязанности налогоплательщика. Непроявление контрагентом налогоплательщика должной осмотрительности при выборе уже своих подрядчиков должно повлечь привлечение именно его к ответственности, а не налогоплательщика. Налогоплательщик не может быть поставлен в невыгодное положение в зависимости от недобросовестности третьих лиц, в договорных отношениях с которыми он не стоит. На это прямо указывает Конституционный Суд РФ в Определении от 25.07.2001 г. N 138-0.
Налоговым органом не доказан какой-либо сговор между налогоплательщиком, его контрагентом и "фирмами-однодневками" в целях получения необоснованной налоговой выгоды. Налогоплательщик не мог контролировать деятельность своего контрагента при принятии конкретных управленческих решения, в том числе по выбору подрядчиков. Равным образом, налогоплательщик не имел каких-либо оснований предполагать, что его контрагент может привлечь организации, имеющие признаки "фирм-однодневок".
Налоговый орган рассматривает данные операции как направленные на получение необоснованной налоговой выгоды. Однако, каких-либо оснований для этого, предусмотренных Постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление Пленума N 53), нет. Данное разъяснение Пленума ВАС РФ оценивает совокупность взаимоотношений "налогоплательщик - контрагент". В качестве основания получения необоснованной налоговой выгоды неисполнение налоговой обязанности контрагентами контрагента налогоплательщик не предусмотрено.
Пунктом 10 Постановления Пленума N 53 установлено, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.
В рассматриваемом случае законодательство нарушает не контрагент налогоплательщика, а контрагент контрагента налогоплательщика. Последнему не известно и не может быть известно о таком нарушении. Инспекция при принятии решения необоснованно не оценивает проявление налогоплательщиком должной осмотрительности. Каждый налогоплательщик самостоятельно несет ответственность за выполнение своих обязанностей и пользуется своими правами, в том числе правом на учет расходов в целях налогообложения прибыли, на налоговые вычеты по НДС. Заявитель не может нести ответственности за действия третьих лиц, в том числе своих контрагентов.
Налоговым органом при принятии обжалуемого решения нарушены основополагающие правовые принципы и презумпции. Нарушена презумпция невиновности (ст. 49 Конституции РФ, ст. 106 НК РФ), так как инспекция возлагает на налогоплательщика ответственность за действия третьих лиц, в отношениях с которыми ДЕЗ не участвовал, сговора или какого-либо иного соглашения с третьими лицами не имел. Вина налогоплательщик в перечислении ЗАО "УК ЖКХ Монолит" денежных средств "фирмам-однодневкам" отсутствует. Налогоплательщик не знал и не имел возможности узнать об осуществлении его контрагентом подобных операций. Какие-либо гражданско-правовые или административные инструменты для получения данной информации у него отсутствуют. Проявление же должной осмотрительности по отношению к ЗАО "УК ЖКХ Монолит" подтверждается полученными от них учредительными документами; свидетельствами о государственной регистрации юридического лица и о постановке на учет в налоговом органе; выписками из ЕГРЮЛ; лицензиями.
Негативные последствия не проявления должной осмотрительности и привлечения "фирм-однодневок" должен нести ЗАО "УК ЖКХ Монолит". Получение необоснованной налоговой выгоды возникает именно у ЗАО "УК ЖКХ Монолит". Именно эта организации должна нести ответственность за данные действия, в том числе путем отказа в праве на вычет по НДС и неучете в состав расходов по налогу на прибыль операций с "фирмами-однодневками".
Сложившаяся судебная практика подтверждает недопустимость отказа в праве на вычет по НДС и включении расходов по налогу на прибыль в случае привлечения контрагентом налогоплательщика "фирм-однодневок" (практика по контрагентам "второго звена).
Конституционный Суд в Определении РФ от 16.10.2003 N 329-0 указывает, что налогоплательщик не несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. Каждый налогоплательщик самостоятельно несет ответственность за выполнение своих обязанностей и пользуется своими правами, в том числе правом на учет расходов в целях налогообложения прибыли, на налоговые вычеты по НДС.
Из оспариваемого решения видно, что налоговый орган в подтверждение своей позиции ссылается на постановление ФАС Московского округа от 24.01.2012 по делу N А40-150292/10-76-921 по спору об обжаловании решения по выездной налоговой проверке ГУП ДЕЗ Ломоносовского района. Однако, в деле А40-150292/10-76-921 ГУП ДЕЗ Ломоносовского района было отказано в принятии вычетов по НДС и учете расходов по налогу на прибыль лишь в части перечисления его контрагентом средств "фирмам-однодневкам". В остальной части, отказ в вычетах по НДС и в принятии расходов по налогу на прибыль по основному контрагенту налогоплательщика, проводящему содержание и ремонт, признан незаконным. В обжалуемом решении по операциям с ЗАО "УК ЖКХ Монолит" налоговый орган отказывает во всех вычетах по НДС и в расходах по налогу на прибыль. То есть, обжалуемое решение противоречит и той судебной практике, на которую ссылается.
Таким образом, добросовестность налогоплательщика не поставлена в зависимость от добросовестности ЗАО "УК ЖКХ Монолит" и его контрагентов; возможное получение данными организациями необоснованной налоговой выгоды не говорит о получении такой выгоды ДЕЗ. Доводы налогового органа не основаны на фактических обстоятельствах исполнения налогоплательщиком налоговой обязанности.
Налоговый орган ссылается на свидетельские показания 8 жителей района Новокосино, частично не подтверждающие проведение в период 2008-2009 г. отдельных ремонтных работ, а также на проведенный визуальный осмотр трех многоквартирных домов.
Допросы жителей района Новокосино, проведенные налоговым органом в мае 2012 г., не являются надлежащими доказательствами и не могут свидетельствовать о неосуществлении контрагентом налогоплательщика работ и услуг. Позиции, высказанные отдельными жителями района, субъективны и является следствием устоявшегося негативного отношения к предприятиям отрасли ЖКХ.
Как гражданским, так и налоговым законодательством не предусмотрено, что факт проведения работ или оказания услуг подтверждается выборочным мнением третьих лиц по истечении четырех лет с момента осуществления таких операций.
Согласно п. 1 ст. 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Привлеченным налоговым органом лицам, обстоятельства связанные с проведением работ и оказанием услуг ЗАО "УК ЖКХ Монолит" не известны. Данные лица не участвовали в приемке работ. Равным образом опрошенные граждане не высказывали ранее каких-либо претензий в адрес управляющей компании по содержанию и ремонту многоквартирных домов. Следовательно, данные лица не обладают информацией, необходимой для проведения налогового контроля и в качестве свидетелей привлечены быть не могут.
Выводы налогового органа об отсутствии реального проведения работ и оказания услуг носят предположительный характер. Отметим, что ЗАО "УК ЖКХ Монолит" привлекался при осуществлении содержания и ремонта во всех домах, управляемых налогоплательщиком. Налоговым органом опрошено всего лишь 8 человек, проживающих в 4 четырех домах. В управлении же налогоплательщика находиться более 100 многоквартирных жилых домов. Таким образом, данный опрос не репрезентативен и не отражает реальность оказания конкретных услуг.
Никто из опрошенных граждан не является старшим по подъезду. Результаты допросов свидетельствуют о том, что опрошенные граждан не имели какого-либо отношения к работам и услугам, осуществляемым контрагентом налогоплательщика. Опрошенные не знают: кто проводил работы, какое количество людей к ним привлекалось. Ответы на другие вопросы налогового органа неоднозначны, путаны и не свидетельствуют о непроведении работ и неоказании услуг.
Из протоколов видно, что допрошенные не понимают смысл отдельных вопросов (в частности, путая текущий и капитальный ремонт, указывая, что последний не проводился); противоречат друг другу (в частности, проживающие в одном доме Солдатовой Т.В., Телхигова Ж.Ю., Фомичева Л.Д., дают противоположные ответы на вопрос о проведении ремонта подъезда в 2008 - 2009 г. от "один раз белили потолки, холлы; остальное все сделали в 2010 г." до "нет не проводился, последний ремонт делался лет 10 назад".); указывают на отсутствие информации (ответы "точно не помню", "не знаю" и т.д.), при этом подтверждают проведение отдельных работ и оказание услуг (все жители подтверждают вывоз мусора, проведение работ по озеленению; подтверждается также и проведение отдельных работ по текущему ремонту, благоустройству придомовой территории и т.д.).
Реальность проведения работ и оказания услуг подтверждается населением, на публичное рассмотрение которого выносятся отчеты о проделанной работе ДЕЗ. Собственник многоквартирного дома вправе получить ежегодные и ежеквартальные отчеты о выполнении работ по содержанию и текущему ремонту общего имущества дома в печатном виде в управляющей организации ДЕЗ. Эта обязанность управляющей компании следует из договора управления и п. 11 ст. 162 ЖК РФ, предусматривающего, что управляющая организация ежегодно в течение первого квартала текущего года представляет собственникам помещений в многоквартирном доме отчет о выполнении договора управления за предыдущий год. Данные отчеты носят публичный характер.
При ненадлежащем качестве проводимых работ и услуг, при наличии фактов неисполнения договора управления в соответствии с п. 8.2 ст. 162 ЖК РФ собственники помещений в многоквартирном доме на основании решения общего собрания в одностороннем порядке вправе отказаться от исполнения договора управления многоквартирным домом.
Каких-либо жалоб со стороны населения; претензий к опубликованному отчету о проделанной работе, касающихся части работ, выполняемых с привлечением ЗАО "УК ЖКХ Монолит"; претензий в рамках ежегодного собрания собственников в адрес налогоплательщика высказано не было. Это свидетельствует о принятии населением работ по содержанию и ремонту многоквартирных домов, находящихся в управлении у налогоплательщика.
Вместе с тем, налоговый орган не исследовал действительный размер налоговой обязанности, в том числе не определил размер доходов, подлежащих учету при исчислении налога на прибыль за периоды проверки. В связи с этим, решение налогового органа не содержит выводов о необходимости исключить субсидии на содержание и ремонт из налоговой базы по налогу на прибыль.
Отношения по предоставлению и получению субсидий относятся к бюджетным отношениям, публичным по своему характеру и основанным на властном подчинении одной стороны (получателя бюджетных средств) другой стороне (органам, обладающим бюджетными полномочиями). Данные публичные правоотношения экономически не могут привести к образованию объектом налогообложения. Из этого исходит и действующее нормативное регулирование. Согласно пп. 14 п. 1 ст. 251 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются доходы в виде имущества, полученного налогоплательщиком в рамках целевого финансирования. В силу п. 2 ст. 251 НК РФ при определении налоговой базы также не учитываются целевые поступления (за исключением целевых поступлений в виде подакцизных товаров). Целевое использование данных средств подтверждается формами отчетности по договору на предоставление субсидий из бюджета Москвы на содержание и текущий ремонт общего имущества в многоквартирном доме.
Данные нормы права позволяют исключить средства целевого финансирования из состава доходов не только бюджетному учреждению, но и иному налогоплательщику, получившему указанные средства, и использовавшему данные средства по назначению, определенному источником финансирования. Таким образом, предоставленные налогоплательщику субсидии на содержание и текущий ремонт общего имущества в многоквартирном доме не должны учитываться в налоговой базе по налогу на прибыль.
Заявитель является получателем бюджетных средств (целевого финансирования), полученные бюджетные средства расходовались в строгом соответствии с их целевым назначением, обществом осуществлялся раздельный учет поступлений и расходов, полученных и понесенных за счет средств бюджета
Полученные налогоплательщиком денежные средства расходовались в строгом соответствии с их целевым назначением.
Кроме того, заявителем велась установленная отчетность, ежемесячно представлялся отчет об исполнении плановых показателей бюджета с разбивкой по кодам бюджетной классификации, осуществлялся раздельный учет поступлений и расходов, полученных и понесенных за счет средств бюджета.
Налоговый орган обязан был дать правовую оценку перечислению субсидий и указать на неправомерность их включения в налогооблагаемую базу. В силу требований ст. 89, 101 НК РФ в решении по итогам проверки должны учитываться в полном объеме обстоятельства исполнения налоговой обязанности, в том числе приводящие к установлению излишне уплаченного налога. Налоговая проверка не носит штрафной, карательный характер, а должна быть направлена на выявление действительной налоговой обязанности налогоплательщика за проверяемый период. Стоит отменить, что описанные выше обстоятельства не связанны с применением какой-либо льготы, использованием вычетов, носящих заявительный характер. В данном случае налоговый орган, проводя проверку, имел возможность установить отсутствие объекта обложения по операциям, связанным с перечислением субсидий на содержание и ремонт.
Характер именно выездной проверки предполагает полное исследование системы исполнение налоговой обязанности, налоговый орган имеет возможность оценить все документы, определить реальную совокупность исполнения налоговой обязанности за период. Не исследование проверяющими вопросов исчисления налогов при выделении субсидий, не должно ставить налогоплательщика в невыгодное положение, недопустимо приходить к выводу, что не отраженные в решении налогового органа обстоятельства отсутствуют на самом деле.
Инспекция не ограничена данными декларации, допущение в декларации ошибок не снимает с налогового органа ответственности за законность вынесенного ненормативного акта, не создает упрощенной процедуры проверки. Проверяемая декларация не является разновидностью признания налогового обязательства, когда установленные законом основания отсутствуют.
Налог на прибыль исчисляется в целом за налоговый период, а не по отдельным хозяйственным операциям.
Следовательно, обозначенная в решении недоимка по налогу на прибыль только по данному эпизоду должна быть снижена за 2008 г на 7 641 974,40 руб., за 2009 г. на 9 059 013,87 руб. За 2010 г. недоимки по налогу на прибыль не возникает, так как сумма излишне уплаченного налога, возникающая в связи с включением субсидий на содержание и ремонт в налоговую базу составляет 8 214 322,42 руб.
Таким образом, исходя из положений ст. ст. 89 НК РФ в ходе выездной проверки налоговый орган обязан определить не только занижение (завышение) налогов, но и устанавливать фактические налоговые обязательства налогоплательщика, установить неверное включение в налоговую базу субсидий.
Требование N 14096 по состоянию на 06.11.2012 г. вынесено на основании спорного решения о привлечении к ответственности, а значит также подлежит признанию недействительным.
При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что требование заявителя является правомерным, документально подтвержденным, а следовательно подлежит удовлетворению судом.
Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации
постановил:
Принять отказ ГУП ДЕЗ района "Новокосино" от иска по делу N А40-152152/12-115-1059 в части требований по недоимке НДС в размере 2 478 332 руб. за 1, 2, 3, 4 кв. 2008 г., 1 кв. 2009 г., по штрафам по НДС в размере 338 369 руб. за 3, 4 кв. 2009 г и 3 кв. 2010 г., по сумме уменьшения НДС и возмещению в размере 2 273 782 руб. за 2, 3, 4 кв. 2008 г. и 1 кв. 2009 г., по пени по НДС в размере 10 759,07 руб., расходов по налогу на прибыль в размере 31 351 612 руб. за 2008 - 2009 гг.
Решение суда изменить.
Отменить решение суда в части в части требований по недоимке НДС в размере 2 478 332 руб. за 1, 2, 3, 4 кв. 2008 г., 1 кв. 2009 г., по штрафам по НДС в размере 338 369 руб. за 3, 4 кв. 2009 г и 3 кв. 2010 г., по сумме уменьшения НДС и возмещению в размере 2 273 782 руб. за 2, 3, 4 кв. 2008 г. и 1 кв. 2009 г., по пени по НДС в размере 10 759,07 руб., расходов по налогу на прибыль в размере 31 351 612 руб. за 2008 - 2009 гг.
Производство по делу N А40-152152/12-115-1059 в указанной части прекратить.
В остальной части решение Арбитражного суда г. Москвы от 28 февраля 2013 года по делу N А40-152152/12-115-1059 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.
Председательствующий
С.Н.КРЕКОТНЕВ
Судьи
П.А.ПОРЫВКИН
Д.Е.ЛЕПИХИН
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)