Судебные решения, арбитраж
Налог на добычу полезных ископаемых (НДПИ)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 24 июня 2013 года.
Постановление в полном объеме изготовлено 1 июля 2013 года.
Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Басаева Д.В.,
судей: Ячменева Г.Г., Рылова Д.Н.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мурзиной Н.А.,
при участии в судебном заседании представителей ОАО "Жирекенский ГОК" Карелина Д.В. (доверенность от 14.01.2013), Шаповалова С.Ю. (доверенность от 14.11.2012) и Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Забайкальскому краю Золотухиной И.В. (доверенность от 20.12.2012), Филипповой Е.В. (доверенность от 31.12.2012), Быкова С.А. (доверенность от 09.01.2013), Свиридова В.А. (доверенность от 31.12.2012),
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Забайкальскому краю на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 11 марта 2013 года по делу N А78-9427/2012 (суд первой инстанции - Ломако Н.В.),
установил:
Открытое акционерное общество "Жирекенский горно-обогатительный комбинат" (ИНН 7525003389, ОГРН 1027500903308, далее - заявитель, ОАО "Жирекенский ГОК", налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Забайкальскому краю (ИНН 7513005342, ОГРН 1047509901614, далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения N 2.7-01/10/6 от 28.08.2012 года.
Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 11 марта 2013 года по делу N А78-9427/2012 заявленные требования удовлетворены.
Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Забайкальскому краю N 2.7-01/10/6 от 28 августа 2012 года признано недействительным, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.
Не согласившись с решением суда первой инстанции, МИФНС N 6 по Забайкальскому краю обратилась с апелляционной жалобой, в которой ставит вопрос об отмене решения Арбитражного суда Забайкальского края от 11 марта 2013 года по настоящему делу, поскольку судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, не доказаны обстоятельства, которые суд счел установленными, а выводы, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела. Кроме того, налоговый орган указывает на допущенные судом первой инстанции неправильное применение норм права и неправильное истолкование норм права.
В отзыве на апелляционную жалобу общество с доводами, изложенными в апелляционной жалобе инспекции не согласилось.
В соответствии с пунктом 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" при наличии в материалах дела уведомления о вручении лицу, участвующему в деле, либо иному участнику арбитражного процесса копии первого судебного акта по рассматриваемому делу либо сведений, указанных в части 4 статьи 123 АПК РФ, такое лицо считается надлежаще извещенным при рассмотрении дела судом апелляционной, кассационной, надзорной инстанции, при рассмотрении судом первой инстанции заявления по вопросу о судебных расходах, если судом, рассматривающим дело, выполняются обязанности по размещению информации о времени и месте судебных заседаний, совершении отдельных процессуальных действий на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет в соответствии с требованиями абзаца второго части 1 статьи 121 АПК РФ.
Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 27.04.2013, 12.06.2013.
Таким образом, о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ.
Протокольным определением от 10.06.2013 суд апелляционной инстанции по ходатайству сторон отложил судебное разбирательство до 10 час. 15 мин. 24.06.2013.
Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.
Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыв и возражения на апелляционную жалобу, заслушав пояснения представителей сторон в судебном заседании, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.
На основании решения о проведении выездной налоговой проверки от 25.06.2012 г. N 14-18/7 проведена выездная налоговая проверка ОАО "Жирекенский ГОК" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: налога на добычу полезных ископаемых за период с 01.01.2010 по 31.12.2011. (т. 2 л.д. 15).
Справка о проведенной налоговой проверке от 31.07.2012 вручена налогоплательщику в день ее составления. (т. 2 л.д. 18).
По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 02.08.2012 г. N 14-20/6 (далее - акт проверки, т. 1 л.д. 70-79).
Уведомлением N 8 инспекция уведомила налогоплательщика о рассмотрении материалов налоговой проверки на 28 августа 2012 года в 14 часов. Решение вручено налогоплательщику 23.08.3012. (т. 2 л.д. 19).
По итогам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки исполняющим обязанности заместителя начальника инспекции в присутствие лица, в отношении которого вынесено решение, при надлежащем извещении налогоплательщика вынесено решение N 2.7-01/10/6 от 28.08.2012 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т. 1 л.д. 58-69).
Пунктом 1 резолютивной части решения ОАО "Жирекенский ГОК" привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 122 НК РФ за не полную уплату налога на добычу полезных ископаемых в виде штрафа в размере 9503002 руб.
Пунктом 2 резолютивной части решения налогоплательщику начислены пени по состоянию на 28.08.2012 по налогу на добычу полезных ископаемых в размере 7229999,50 руб.
Пунктом 3 решения налогоплательщику предложено уплатить недоимку в размере 47515013 руб. в том числе: по налогу на добычу полезных ископаемых за 2010 год в размере 24779796 руб.; налогу на добычу полезных ископаемых за 2011 год в размере 22735217 руб.
Не согласившись с решением налогового органа, налогоплательщик обжаловал его в вышестоящий налоговый орган. Решением Управления Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю N 2.14-20/400-ЮЛ/11229 от 17.10.2012 г. решение МИФНС N 6 по Забайкальскому краю от 28.08.2012 г. N 2.7-01/10/6 оставлено без изменения, апелляционная жалоба ОАО "Жирекенский ГОК" - без удовлетворения (т. 1 л.д. 85-87).
Не согласившись с решением налогового органа, ОАО "Жирекенский ГОК" обратилось с заявлением в Арбитражный суд Забайкальского края, который заявленные требования удовлетворил.
В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).
Суд апелляционной инстанции полагает, что существенных нарушений порядка проведения проверки и вынесения решения по ее результатам налоговым органом допущено не было. Досудебный порядок урегулирования спора заявителем соблюден.
Как установлено судом и следует из материалов дела, в соответствии с осуществляемыми видами деятельности и лицензиями на пользование недрами, полученными в соответствии с законодательством Российской Федерации, на основании статьи 334 Налогового кодекса РФ ОАО "Жирекенский ГОК" является плательщиком налога на добычу полезных ископаемых.
В соответствии со статьей 336 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на добычу полезных ископаемых, в том числе признаются полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Из оспариваемого решения инспекции следует, что основанием доначисления налога послужил вывод инспекции о том, что при формировании налоговой базы НДПИ налогоплательщик определил количество добытого полезного ископаемого без учета добытых забалансовых руд в количестве 1 702 901 т. в 2010 году и 1 504 017 т. в 2011 году, что привело к занижению налоговой базы на 309 747 458 руб. в 2010 году и на 284 190 217 руб. 2011 году. Количество добытых забалансовых руд определено налоговым органом на основании справок макшейдерского замера выполненных горных работ на Жирекенском карьере (л.д. 94-117 т. 2) и приложений N 5 к пояснительным запискам отчета формы 5-гр за 2010 год и 2011 год (л.д. 77,91 т. 2).
Увеличивая объемы добытого налогоплательщиком полезного ископаемого за счет забалансовых руд складированных в спецотвалы, налоговый орган считает, что стандарт организации СТО 42604901-001-2005, разработанный на руду медно-молибденовую, содержит четыре сорта добытой в карьере руды, в том числе забалансовые руды, поэтому забалансовая руда, на основании пункта 1 статьи 337 Налогового кодекса Российской Федерации и стандарта организации СТО 42604901-001-2005, является для ОАО "Жирекенский ГОК" добытым полезным ископаемым и подлежит налогообложению. При этом налоговый орган сослался на постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 31.05.2012 г. по делу N А78-2619/2011, оставившим в силе решение Арбитражного суда Забайкальского края от 26.09.2011 г. по этому же делу, указав, что вступившими в силу судебными актами установлены обстоятельства того, что забалансовая руда числится на балансе общества и является для ОАО "Жирекенский ГОК" добытым полезным ископаемым.
Суд первой инстанции согласился с позицией налогоплательщика, признав необоснованным вывод инспекции о том, что забалансовые руды, сложенные в спецотвал, являются добытым полезным ископаемым, в отношении которого завершен цикл добычи, в связи с чем, они подлежат обложению НДПИ.
Общество исходит из несоответствия стандарту организации забалансовой руды, сложенной в спецотвал, при этом забалансовая руда, отгруженная в спецотвал, не подвергается операциям по шихтовке и усреднению на рудном складе и вывозу на обогатительное производство. Кроме того, налогоплательщик исходил из того, что полезные ископаемые, правомерно не списанные с госбаланса запасов, не подлежат налогообложению, а обложение забалансовой руды, отгруженной в спецотвал, не имеет экономического основания.
Апелляционный суд считает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, поскольку судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства по делу, верно применены нормы материального и процессуального права.
Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы налогового органа апелляционная инстанция не усматривает по следующим мотивам.
В силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.
Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.10.1996 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции", арбитражные суды должны учитывать, что преюдициальное значение имеют факты, установленные решениями судов первой инстанции, а также постановлениями апелляционной и надзорной инстанций, которыми приняты решения по существу споров.
Таким образом, суд первой инстанции при рассмотрении настоящего дела правомерно исходил из того, что так как в настоящем деле участвуют те же лица, что и в деле N А78-2619/2011 - Межрайонная ИФНС России N 6 по Забайкальскому краю и ОАО "Жирекенский ГОК", преюдициальное значение для них имеют факты, установленные в решении суда и постановлении апелляционной инстанции по делу N А78-2619/2011.
Апелляционный суд исходит из того, что положениями статьи 69 АПК РФ предусмотрена презумпция истинности установленных фактов, т.е. преюдиция установленных судом обстоятельств дела, а не его выводов, поскольку арбитражный суд не связан выводами других судов о правовой квалификации рассматриваемых отношений и толковании правовых норм.
При этом в силу приведенных выше разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации постановление суда кассационной инстанции преюдициальностью не обладает, поскольку в нем не устанавливаются и не исследуются фактические обстоятельства дела и подтверждающие их доказательства, т.е. переоценка обстоятельств дела, установленных судами первой и апелляционной инстанций, не входит в круг полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, перечисленных в статьях 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Как следует из решения Арбитражного суда Забайкальского края от 26.09.2011 года по делу N А78-2619/2011, суд первой инстанции установил обстоятельства в отношении стандарта организации, разработанного на руду медно-молибденовую СТО 42604901-001-2003, утвержденного в апреле 2003 года. Из оспариваемого решения инспекции, пояснений представителей сторон и из материалов дела следует, что по настоящему делу N А78-9427/2012 доказательством обстоятельств, подлежащих установлению судом, является стандарт организации, разработанный на руду медно-молибденовую СТО 42604901-001-2005, утвержденный в ноябре 2005 года. Титульный лист СТО 42604901-001-2005 содержит указание "Вводится впервые с 10 ноября 2005 года" (л.д. 57 т. 2).
Из решения Арбитражного суда Забайкальского края от 26.09.2011 года по делу N А78-2619/2011 следует, что рассматривая эпизод с забалансовой рудой, взятой обществом из спецотвала в переработку, суд первой инстанции установил обстоятельства того, что рассматриваемый "...спецотвал находится за пределами горного отвода, забалансовая руда была добыта и складирована в начале 90-х годов, предприятием, ранее осуществлявшим добычу молибдена. В настоящее время складированная забалансовая руда числится на балансе заявителя, чем и объяснено использование ее в производстве.". Из оспариваемого решения инспекции, пояснений представителей сторон и из материалов дела следует, что по настоящему делу N А78-9427/2012 предметом оценки судом является забалансовая руда, добытая обществом в 2010, 2011 года, в связи с чем, довод представителей налогового органа о том, что факт нахождения добытой в 2010, 2011 годах забалансовой руды на балансе предприятия установлен вступившим в силу судебным актом и не подлежит доказыванию, судом первой инстанции правильно признан ошибочным.
Таким образом, апелляционный суд соглашается с выводом первой инстанции о том, что обстоятельства, установленные вступившими в законную силу судебными актами по делу N А78-2619/2011, и имеющими преюдициальное значение для спора, рассматриваемого по настоящему делу, отсутствуют.
Из постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 31.05.2012 г. по делу N А78-2619/2011 усматривается, что суд кассационной инстанции, указывая на ошибочность позиции о том, что в отношении забалансовой руды налогоплательщика не завершен полный комплекс технологических операций по его добыче из недр, делает вывод из имеющихся в материалах дела доказательств и из установленных фактических обстоятельств.
В силу положений статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.
В соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.
Признавая ошибочными выводы налогового органа о том, что забалансовые руды, сложенные в спецотвал, являются добытым полезным ископаемым, в отношении которого завершен цикл добычи, в связи с чем, они подлежат обложению НДПИ, суд первой инстанции правильно руководствовался следующим.
В соответствии с пунктом 1 статьи 337 Налогового кодекса Российской Федерации полезным ископаемым признается продукция горно-добывающей промышленности и разработки карьеров, содержащаяся в фактически добытом (извлеченном) из недр (отходов, потерь) минеральном сырье (породе, жидкости и иной смеси), первая по своему качеству соответствующая государственному стандарту Российской Федерации, стандарту отрасли, региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия указанных стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого - стандарту (техническим условиям) организации (предприятия).
К видам добытого полезного ископаемого подпунктом 4 пункта 2 статьи 337 Налогового кодекса Российской Федерации отнесены многокомпонентных комплексных руд. Согласно пункту 3 статьи 337 Кодекса полезным ископаемым также признается продукция, являющаяся результатом разработки месторождения, получаемая из минерального сырья с применением перерабатывающих технологий, являющихся специальными видами добычных работ (в частности, подземная газификация и выщелачивание, дражная и гидравлическая разработка россыпных месторождений, скважинная гидродобыча), а также перерабатывающих технологий, отнесенных в соответствии с лицензией на пользование недрами к специальным видам добычных работ (в частности добыча полезных ископаемых из пород вскрыши или хвостов обогащения, сбор нефти с нефтеразливов при помощи специальных установок).
В соответствии с пунктом 1 статьи 338 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база по налогу на добычу полезных ископаемых определяется налогоплательщиком самостоятельно в отношении каждого добытого полезного ископаемого (в том числе полезных компонентов, извлекаемых из недр попутно при добыче основного полезного ископаемого) как стоимость добытых полезных ископаемых.
Пункт 2 статьи 338 Налогового кодекса РФ устанавливает, что налоговая база определяется как стоимость добытых полезных ископаемых, за исключение нефти обезвоженной, обессоленной и стабилизированной, попутного газа и газа горючего природного из всех видов месторождений углеводородного сырья.
Стоимость добытых полезных ископаемых определяется в соответствии со статьей 340 настоящего Кодекса, которая предусматривает, что стоимость добытого полезного ископаемого определяется как произведение количества добытого полезного ископаемого, определяемого в соответствии со статьей 339 настоящего Кодекса, и стоимости единицы полезного ископаемого, определяемого в соответствии с настоящим пунктом.
В соответствии с пунктом 2 статьи 339 Налогового кодекса РФ количество добытого полезного ископаемого определяется прямым (посредством применения измерительных средств или устройств) или косвенным (расчетно, по данным о содержании добытого полезного ископаемого в извлекаемом из недр минеральном сырье) методом, если иное не предусмотрено настоящей статьей. В случае, если определение количества добытых полезных ископаемых прямым методом невозможно, применяется косвенный метод.
Применяемый налогоплательщиком метод определения количества добытого полезного ископаемого подлежит утверждению в учетной политике налогоплательщика для целей налогообложения и применяется налогоплательщиком в течение всей деятельности по добыче полезного ископаемого. Метод определения количества добытого полезного ископаемого, утвержденный налогоплательщиком, подлежит изменению только в случае внесения изменений в технический проект разработки месторождения полезных ископаемых в связи с изменением применяемой технологии добычи полезных ископаемых.
При этом согласно пункту 3 статьи 339 Налогового кодекса РФ, если налогоплательщик применяет прямой метод определения количества добытого полезного ископаемого, количество добытого полезного ископаемого определяется с учетом фактических потерь полезного ископаемого.
Фактическими потерями полезного ископаемого признается разница между расчетным количеством полезного ископаемого, на которое уменьшаются запасы полезного ископаемого, и количеством фактически добытого полезного ископаемого, определяемым по завершении полного технологического цикла по добыче полезного ископаемого. Фактические потери полезного ископаемого учитываются при определении количества добытого полезного ископаемого в том налоговом периоде, в котором проводилось их измерение, в размере, определенном по итогам произведенных измерений.
Как установлено судом, согласно лицензии на право пользования недрами ЧИТ N 00816 ТЭ, выданной ОАО "Жирекенский ГОК", общество осуществляет добычу молибдена на Жирекенском месторождении открытым способом (л.д. 45 т. 3).
Из техпроекта разработки месторождения следует, что основным полезным ископаемым, которое добывает ОАО "Жирекенский ГОК" является балансовая медно-молибденовая руда.
Забалансовые руды добываются попутно и учтены как вскрышные породы.
В связи с тем, что переработка попутно добываемых забалансовых сульфидных руд была признана нерентабельной, предусмотрено размещение их в специальном отвале.
Технический проект предусматривает возможность в будущем переработки забалансовых руд и в этом случае они должны будут подвергаться тем же добычным операциям, которым подвергается балансовая руда (том II "Горные работы" технического проекта разработки Жирекенского молибденового месторождения - л.д. 12-14 т. 3, том VII "Технико-экономическая оценка вовлечения в переработку попутно добываемых забалансовых руд" - л.д. 24 т. 3).
Из материалов выездной налоговой проверки следует, что ОАО "Жирекенский ГОК" в 2010-2011 годах эпизодически - в случаях, когда забалансовая руда была добыта совместно с балансовой рудой и их разделение не было целесообразным, производил ее переработку, исчислив и уплатив с объемов такой руды НДПИ.
Из техпроекта разработки Жирекенского молибденового месторождения следует, что проектом предусматривается раздельная обработка балансовых и забалансовых руд и вмещающих пород. Согласно техпроекту руда, поступающая на обогатительную фабрику, подлежит усреднению, которое предусматривается производить непосредственно в карьере и на шихтовочном складе (том II "Горные работы" технического проекта разработки Жирекенского молибденового месторождения - л.д. 15 т. 3). Усреднение и смешивание руды, поступающей в обогатительный передел, предусмотрено в целях стабилизации качества руды. Порядок и механизм усреднения руды закреплен в Инструкции по усреднению руды на рудном складе ОАО "Жирекенский ГОК" (л.д. 26-30 т. 3).
Таким образом, как правильно установлено судом первой инстанции и подтверждаются материалами дела, добытая руда подвергается, в частности, таким добычным операциям как: шихтовка (смешивание исходных материалов с целью получения однородной массы) на усреднительном складе и вывоз на обогатительный комбинат. То есть цикл добычи завершается в момент, когда руда вывозится на обогатительный комбинат.
При этом забалансовая руда не проходит шихтовку и складируется в спецотвал.
Как установлено судом и следует из материалов дела, единственным покупателем медно-молибденой руды, добываемой ОАО "Жирекенский ГОК", является ООО "Жирекенский ферромолибденовый завод". 01.01.2010 г. и 27.12.2010 г. ОАО "Жирекенский ГОК" (Поставщик) и ООО "Жирекенский ферромолибденовый завод" (Покупатель) были заключены договоры купли-продажи N 189/10-ю и N 256/10-ю, пунктами 1.1. которых стороны согласовали оплату и поставку медно-молибденовой руды, соответствующей СТО 42604901-001-2005 и приложением N 1 к договору. Пунктами 3.6. договоров предусмотрено обязательство поставщика в течение пяти дней после отчетного периода передать покупателю сертификат качества товара, согласно СТО 42604901-001-2005. Из приложений N 1 к договорам N 189/10-ю от 01.01.2010 г. и N 256/10-ю от 27.12.2010 г. усматривается, что руда медно-молибденовая, поставляемая на ООО "Жирекенский ферромолибденовый завод", согласно СТО 42604901-001-2005 содержала молибдена сульфидного 0,03-0,1 процентов. Из сертификатов ОАО "Жирекенский ГОК" на руду медно-молибденовую на 2010 год и 2011 год следует, что содержание молибдена в руде составляло 0,003-0,060 процентов (л.д. 31-43 т. 3).
Как следует из стандарта организации СТО 42604901-001-2005, разработанного ОАО "Жирекенский ГОК" на руду медно-молибденовую, стандарт распространяется на медно-молибденовую руду, являющуюся сырьем для производства молибденовых и медных концентратов. Согласно пункту 1.8. стандарта добытая руда по содержанию в ней молибдена сульфидного подразделяется на 4 категории: богатые руды - более 0,1%; рядовые руды - 0,060-0,099%; бедные руды - 0,030-0,059%; забалансовые руды - 0,020-0,029%. Согласно пункту 1.9 стандарта на усреднительном складе карьера производится шихтовка руд 1-4 сортов для получения товарных партий, с содержанием молибдена сульфидного, определяемого потребителем. Помимо качественного показателя "содержание молибдена" стандарт в пункте 1.10 устанавливает еще 5 качественных характеристик руды: содержание влаги в руде не более 6%; крупность отдельных кусков не более 1300 мм; содержание мелкой фракции (-50 мм) в руде не более 20%; содержание каолинита в руде не более 20%; полное отсутствие посторонних включений: ГСМ, древесины, картона, пластмассы, металлических изделий (л.д. 58-59 т. 2). Все перечисленные характеристики руды указаны в разделе 1 "Технические условия" стандарта СТО 42604901-001-2005.
Таким образом, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что товарной рудой для ОАО "Жирекенский ГОК", которая в силу нормы подпункта 4 пункта 2 статьи 337 Налогового кодекса РФ признается добытым полезным ископаемым, является медно-молибденовая руда, которая представляет из себя смесь руд 1-4 сортов, соответствующая всем техническим требованиям, указанным в стандарте организации.
Налоговый орган полагает, что объект налогообложения величина постоянная и не может зависеть от потребностей покупателя, а только от изменения стандарта предприятия.
Вместе с тем, инспекция не учитывает того, что стандарт СТО 42604901-001-2005 содержит бланкетную норму, согласно которой требования к содержанию молибдена должны определяться потребителем. В ежегодных договорах на поставку руды (Том 3, л.д. 31-37, л.д. 38-43) налогоплательщик и его единственный покупатель определяют нормативы содержания молибдена (Том 3, л.д. 35, 42). При этом апелляционный суд соглашается с Обществом, что действующее законодательство не содержит прямого запрета на включение в стандарты аналогичных бланкетных норм, а выбранная обществом юридическая техника не приводит и не может приводить к иному результату по сравнению с тем, при котором ежегодно будет переутверждаться не норматив содержания молибдена в руде, а целиком стандарт на руду.
При таких установленных обстоятельствах ошибочным является вывод инспекции о том, что забалансовая руда согласно стандарту организации СТО 42604901-001-2005 признается для налогоплательщика добытым полезным ископаемым.
В соответствии с пунктом 7 статьи 339 Налогового кодекса РФ в количество добытого полезного ископаемого включается лишь тот объем полезного ископаемого, в отношении которого завершен полный комплекс технологических операций по его добыче из недр.
Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 3 Постановления от 18 декабря 2007 г. N 64 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Налогового кодекса Российской Федерации о налоге на добычу полезных ископаемых, налоговая база по которым определяется исходя из их стоимости" разъяснил, что в налоговую базу следует включать лишь ту продукцию, которая производится после последней добычной операции.
Согласно пункту 8 Методических указаний по контролю за технической обоснованностью расчетов платежей при пользовании недрами, утвержденных Постановлением Госгортехнадзора РФ 10.12.1998 г. N 76, N РД-07-261-98 (далее -Методическое указания) добыча полезного ископаемого - поднятие полезного ископаемого на поверхность и проведение его первичной обработки.
Пунктом 9 Методических указаний под первичной обработкой полезных твердых ископаемых понимается технологические операции по доведению до требуемого стандартами и техническими условиями качества, предусмотренные проектом ведения работ по добыче полезных ископаемых и осуществляемые, как правило, в границах горного отвода, включая селективную выемку, усреднение, породовыборку, дробление негабаритов, производство кондиционных блоков, сортировку и доставку до склада готовой продукции или на перерабатывающие производства (обогатительные или брикетные фабрики, дробильно-сортировочные комплексы, химические или металлургические заводы и др.).
Таким образом, действующая система нормативного регулирования связывает момент окончания добычи полезного ископаемого с доставкой полезного ископаемого либо на склад готовой продукции, либо на перерабатывающее производство (бункер фабрики). Соответственно, до того момента, пока полезное ископаемое не вывезено на склад готовой продукции или перерабатывающее производство, оно не считается добытым и в отношении него не следует определять налоговую базу.
На основании изложенных норм, учитывая выводы суда первой инстанции по стандарту организации СТО 42604901-001-2005, апелляционный суд считает необоснованным вывод налогового органа о том, что забалансовая руда, которая складируется в спецотвал, является полезным ископаемым в отношении которого завершен полный комплекс технологических операций по его добычи.
При этом апелляционным судом не может быть учтена и признается необоснованной ссылка инспекции на то, что изложенный вывод уже был оценен судом кассационной инстанции в постановлении по делу N А78-2619/2011. Налоговый орган не учитывает, что из постановления ФАС ВСО от 31.05.2012 г. следует, что суд кассационной инстанции делал свой вывод исключительно на основании установленных по указанному делу обстоятельствах, о чем было указано в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.09.2012 г. N ВАС-11994/12.
В материалы дела налоговым органом представлена Технологическая инструкция обогатительной фабрики Жирекенского горно-обогатительного комбината, утвержденная 24.05.2005 г. (л.д. 31-41 т. 4), в качестве доказательства проведения технологических операций по усреднению медно-молибденовой руды на обогатительной фабрике. Вместе с тем, с учетом того, что в проверяемый период 2010-2011 годов у ОАО "Жирекенский ГОК" отсутствовала обогатительная фабрика, указанное доказательство правомерно не принято судом первой инстанции.
Как следует из оспариваемого решения, налоговый орган, определяя количество добытого ОАО "Жирекенский ГОК" в 2010 г. и 2011 г. полезного ископаемого, количество добытых забалансовых руд определил на основании справок макшейдерского замера выполненных горных работ на Жирекенском карьере (л.д. 94-117 т. 2) и приложений N 5 к пояснительным запискам отчета формы 5-гр за 2010 год и 2011 год (л.д. 77,91 т. 2).
Суду первой инстанции представители налогового органа пояснили, что согласно отчету формы 5-ГР за 2010 и 2011 годы у налогоплательщика прослеживается уменьшение стоящих на государственном балансе запасов забалансовых руд, что свидетельствует о списании обществом указанных руд с государственного баланса запасов и постановке их на баланс общества, в связи с чем, забалансовые руды полежат налогообложению как добытое полезное ископаемое. Количество забалансовых руд, на которое было произведено уменьшение государственного баланса запасов, было включено налоговым органом в количество добытого полезного ископаемого для расчета налоговой базы по НДПИ.
Оспаривая довод налогового органа, приведенный в ходе судебного разбирательства, представители заявителя указали, что в соответствии с пунктом 3 статьей 339 Налогового кодекса Российской Федерации количество полезного ископаемого определяется как "расчетное количество полезного ископаемого, на которое уменьшены запасы полезного ископаемого", в связи с чем, облагать НДПИ должны те объемы полезных ископаемых, которые списаны с государственного баланса запасов. А поскольку ОАО "Жирекенский ГОК" забалансовую руду с государственного баланса запасов не списывал, что подтверждается отчетом формы 5-ГР, налоговый орган не должен был включать ее в количество добытого полезного ископаемого.
Согласно пункта 8 Инструкции "О порядке списания запасов полезных ископаемых с учета предприятий по добыче полезных ископаемых" N РД-07-203-98, утвержденной постановлением Федерального горного и промышленного надзора России N 28 от 17.09.1997 г., списание запасов полезных ископаемых по причинам, указанным в подпункте "а" пункта 6 (пункт 6"а" - запасы подлежат списанию в случаях добычи (извлечения из недр) и направления потребителям или в переработку), производится путем полного снятия их с государственного баланса запасов полезных ископаемых и соответственно с учета организации по добыче полезных ископаемых, кроме полезных ископаемых, добытых и заскладированных в спецотвалы, которые должны состоять на особом учете.
Как следует из материалов дела, согласно отчетам ОАО "Жирекенский ГОК" формы 5-ГР за 2010 г. и 2011 г. количество забалансовых руд, отражаемых по графам N 7 и N 15 "запасы забалансовые" уменьшалось по строке карьера и увеличивалось по строке "отвалы забалансовых руд". Из пояснительных записок к балансам формы 5-ГР следует, что обществом в 2010 и в 2011 годах добыто из карьера и заскладировано в спецотвалы забалансовая руда со средним содержанием молибдена сульфидного 0,026%, что отражено в приложениях N 5 к отчету. За все годы работы общества погашены балансовые руды, утвержденные ГКЗ, и руды молибдена сульфидного при среднем содержании его в руде 0,082% (л.лд.63,67,81,85 т. 2).
Таким образом, суд первой инстанции обоснованно исходил из недоказанности налоговым органом довода о списании ОАО "Жирекенский ГОК" в 2010, 2011 годах с государственного баланса запасов добытых забалансовых руд и переход их в собственность общества.
На основании изложенного суд первой инстанции правильно признал безосновательным довод налогового органа о том, что при дальнейшей переработке находящихся в спецотвалах забалансовых руд не могут быть применены нормы пункта 3 статьи 337 НК РФ, в связи с чем, налогоплательщик не будет оплачивать НДПИ с полезного ископаемого, полученного в результате переработки.
В апелляционной жалобе налоговый орган указывает, что данные Сводного отчетного баланса запасов за 2011 год, которые приложен инспекцией к апелляционной жалобе и приобщен апелляционным судом к материалам дела, свидетельствуют о списании забалансовых руд, сложенных в отвалы, с Государственного баланса запасов полезных ископаемых.
Апелляционный суд полагает указанный довод ошибочным, поскольку движение, которое отражено по графе "Забалансовые запасы", отражает не добычу забалансовых руд, а их перемещение из недр на поверхность. На поверхности забалансовые руды могут либо перерабатываться (что имеет место в ограниченных масштабах), либо складироваться в отвалы. При этом апелляционный суд считает возможным согласиться с доводами налогоплательщика в том, что последнее не является добычей. Форма Государственного баланса идентична форме статистического учета сведении о состоянии и изменении запасов твердых полезных ископаемых N 5-ГР. Инструкция по учету запасов полезных ископаемых и по составлению отчетных балансов по формам N 5-гр (Приложение 1 к Приказу Мингеологии СССР от 29.11.1971 N 558) устанавливает, что если добыча ведется из забалансовых запасов и добытые руды используются промышленностью, то количество добытого сырья указывается в графе 6 (изменения балансовых запасов в результате добычи) и со знаком плюс в графе 9 (изменения балансовых запасов за счет переоценки) или в графе 8 (если производилась доразведка участка) и на это же количество уменьшаются забалансовые запасы в графе 13 (запасы забалансовые на конец года). Если забалансовые руды добываются попутно с балансовыми, но не используются промышленностью или поступают в переработку как разубоживающие породы вместе с кондиционным сырьем, добыча их в графе 6 не отражается, в графе 13 количество забалансовых запасов уменьшается на количество забалансовой руды, добытой в отчетном году.
В графе "Забалансовые запасы" Сводного отчетного баланса отражено уменьшение забалансовых запасов, но при этом они не были отражены как добытые. Согласно форме N 5-ГР за 2010 год (Том 2, л.д. 63) по графе "Запасы забалансовые на 1 января 2011 года" отражено уменьшение запасов на 2 082 тыс. т. Поскольку часть указанной забалансовой руды была направлена на переработку, то это количество было отражено по графе "Движение балансовых запасов в результате переоценки" (351 тыс. т). Из приложения N 6 "Расшифровка граф 8-13 формы 5-ГР за 2010 год" к Пояснительной записке к отчетному балансу запасов за 2010 год следует, что указанные 351 тыс.т отражена по графе "Изменения балансовых запасов в результате добычи".
Таким образом, общество в соответствии с требованиями Инструкции одновременно отразило уменьшение забалансовых запасов в недрах на 351 тыс.т, увеличение балансовых запасов на 351 тыс.т и списание 351 тыс.т балансовой руды в результате добычи. При этом налоговый орган не оспаривает, что в отношении 351 тыс.т налог был уплачен полностью.
Разница между 2 082 тыс.т. и 351 тыс.т., составляющую 1731 тыс.т., обществом отражена в форме N 5-ГР как увеличение забалансовых запасов в отвалах. Ведение такого учета предусмотрено указанной выше Инструкцией.
Таким образом, обществом не списано спорное количество забалансовой руды с государственного баланса, а отражено ее перемещение в спецотвалы. В случае дальнейшего использования такой руды налогоплательщик обязан будет отражать ее так же, как он поступил применительно к 351 тыс.т., т.е. уменьшить запасы спецотвалов, увеличить балансовые запасы и отразить списание с баланса запасов в результате добычи.
Указанное подтверждает и ответ Забайкальского филиала ФБУ "Территориальный фонд геологической информации по Сибирскому федеральному округу" от 28 мая 2013 года N 264, из которого следует, что забалансовые руды, перемещенные в спецотвал в 2010 году (в количестве 1731 тыс.т) и в 2011 году (в количестве 1502 тыс.т), не были списаны с госбаланса. В письме приводится ссылка на выписки из Пояснительных записок к госбалансам за 2010 и 2011 гг. (являются частью госбаланса), в которых отражено, что забалансовые руды в количестве 1731 тыс.т. (в 2010 г.) и в количестве 1502 тыс.т (в 2011 г.) положены на склад.
В опровержение указанного налоговым органом представлен ответ Забайкальского филиала ФБУ "Территориальный фонд геологической информации по Сибирскому федеральному округу" от 07.06.2013.
В связи с противоречивостью позиции Забайкальского филиала ФБУ "Территориальный фонд геологической информации по Сибирскому федеральному округу" апелляционным судом в судебном заседании 10.06.2013 удовлетворено ходатайство сторон об отложении судебного разбирательства по делу для получения уточненного ответа.
На запрос ОАО "Жирекенский ГОК" от 10.06.2013 Забайкальский филиал ФБУ "Территориальный фонд геологической информации по Сибирскому федеральному округу" в ответе от 10.06.2013 сообщил, что состояние и изменение балансовых и забалансовых запасов полезных ископаемых учитываются ежегодно в формах N 5-гр и 6-гр и в балансах по их наличию в недрах (без учета разубоживания дня твердых полезных ископаемых), в том числе балансовых - по категориям А, В, С и С2, учитываемых раздельно, и по суммам категорий А+В, А+В+С. В соответствии со статистическими отчетами по форме 5-гр, представленными ОАО "Жирекенский ГОК" за 2010, 2011 годы, добыча забалансовых руд на Жирекенском месторождении отражена в Государственных балансах за эти годы. Согласно этим данным в 2010 году добыча из забалансовых руд составила 2082 тыс.т. руды или 542 т. молибдена, в 2011 г. добыто 2055 тыс.т. руды или 540 т. молибдена. Данные запасы забалансовых руд списаны из запасов месторождения, согласно положению о порядке учета запасов полезных ископаемых, постановки их на баланс и списания с баланса запасов. Состояние и изменение балансовых и забалансовых запасов полезных ископаемых учитываются по наличию их в недрах. Учету подлежат также запасы полезных ископаемых во вскрышных породах, спецотвалах и других техногенных образованиях. А так как часть добытых забалансовых руд за 2010 г в количестве 1731 тыс.т руды или 448 т молибдена и за 2011 г 1502 тыс.т руды или 396 т молибдена помещено в спецотвал (так в форме 5-гр) забалансовых руд (склад - в Госбалансе), то это количество подлежит особому учету (п. 8 Инструкции о порядке списания запасов полезных ископаемых с учета предприятий по добыче полезных ископаемых). Данный учет объема отвалов забалансовых руд по Жирекенскому месторождению ведется в пояснительной записке Государственного баланса, являющегося его неотъемлемой частью, по данным форм 5-гр, представленным пользователем недр. В представленных формах 5-гр также отражена переработка части забалансовых руд, объемы которых помещены в графу переоцененные и эти объемы сняты с баланса месторождения и предприятия полностью.
Таким образом, апелляционный суд соглашается с налогоплательщиком, что обществом не списано спорное количество забалансовой руды с государственного баланса, а отражено ее перемещение в спецотвалы.
Кроме того, как пояснил суду представитель общества, из Госбаланса за 2010 и 2011 год следует, что забалансовые руды в количестве 1731 тыс.т. в 2010 году и 1502 тыс.т. в 2011 году не были списаны с Госбаланса как добытые, поскольку не прошли полного цикла добычи, предусмотренного техпроектом разработки Жирекенского месторождения.
При этом необоснованным представляется довод инспекции о том, что суд первой инстанции не исследовал Государственный баланс, поскольку суд первой инстанции сделал вывод о недоказанности довода налогового органа о списании ОАО "Жирекенский ГОК" в 2010 г., 2011 г. с государственного баланса запасов добытых забалансовых руд (абзац 3 на стр. 9 решения суда). При том, что данные Госбаланса полностью совпадают с данными форм 5-ГР за 2010 и 2011 годы.
Ошибочна ссылка инспекции и на отчет N 71-ТП (Т.4, л.д. 71-75) в обоснование довода о том, что добытая забалансовая руда была списана с государственного баланса и поступила в собственность ООО "Жирекенский ферромолибденовый завод", поскольку отчет N 71- ТП не разграничивает право собственности на руду. В разделе III указанного отчета сообщается об увеличении отвалов забалансовых руд, что обществом и не оспаривалось. Кроме того, в материалы дела налоговым органом и не представлено соответствующих доказательств, подтверждающих факт реализации обществом указанных отвалов ООО "Жирекенский ферромолибденовый завод".
Со ссылкой на то, что суд первой инстанции установил факт уменьшения запасов забалансовых руд "по строке карьера" и увеличение "по строке отвалы забалансовых руд" (абзац второй на стр. 9), апеллянт делает необоснованный вывод, что забалансовые руды, поднятые на поверхность, были списаны с баланса. Инспекция не учитывает, что движение забалансовой руды из одной графы госбаланса в другую не может быть признано списанием. Так, в определении от 30.03.2009N ВАС-3134/09 коллегия Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указала, что избыточно добытое полезное ископаемое, которое было перемещено в отвал, не является добытым, поскольку оно не списывается с баланса. При этом в госбалансе данное движение было отражено как движение избыточно добытого полезного ископаемого из одной графы госбаланса в другую.
Приведенные в апелляционной жалобе доводы, свидетельствуют не о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а о несогласии заявителя жалобы с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом доказательств.
При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но правильных выводов суда первой инстанции не опровергают и не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.
Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.
Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,
постановил:
Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 11 марта 2013 года по делу N А78-9427/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.
Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.
Председательствующий
Д.В.БАСАЕВ
Судьи
Г.Г.ЯЧМЕНЕВ
Д.Н.РЫЛОВ
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ЧЕТВЕРТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 01.07.2013 ПО ДЕЛУ N А78-9427/2012
Разделы:Налог на добычу полезных ископаемых (НДПИ)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 1 июля 2013 г. по делу N А78-9427/2012
Резолютивная часть постановления объявлена 24 июня 2013 года.
Постановление в полном объеме изготовлено 1 июля 2013 года.
Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Басаева Д.В.,
судей: Ячменева Г.Г., Рылова Д.Н.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мурзиной Н.А.,
при участии в судебном заседании представителей ОАО "Жирекенский ГОК" Карелина Д.В. (доверенность от 14.01.2013), Шаповалова С.Ю. (доверенность от 14.11.2012) и Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Забайкальскому краю Золотухиной И.В. (доверенность от 20.12.2012), Филипповой Е.В. (доверенность от 31.12.2012), Быкова С.А. (доверенность от 09.01.2013), Свиридова В.А. (доверенность от 31.12.2012),
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Забайкальскому краю на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 11 марта 2013 года по делу N А78-9427/2012 (суд первой инстанции - Ломако Н.В.),
установил:
Открытое акционерное общество "Жирекенский горно-обогатительный комбинат" (ИНН 7525003389, ОГРН 1027500903308, далее - заявитель, ОАО "Жирекенский ГОК", налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Забайкальскому краю (ИНН 7513005342, ОГРН 1047509901614, далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения N 2.7-01/10/6 от 28.08.2012 года.
Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 11 марта 2013 года по делу N А78-9427/2012 заявленные требования удовлетворены.
Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Забайкальскому краю N 2.7-01/10/6 от 28 августа 2012 года признано недействительным, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.
Не согласившись с решением суда первой инстанции, МИФНС N 6 по Забайкальскому краю обратилась с апелляционной жалобой, в которой ставит вопрос об отмене решения Арбитражного суда Забайкальского края от 11 марта 2013 года по настоящему делу, поскольку судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, не доказаны обстоятельства, которые суд счел установленными, а выводы, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела. Кроме того, налоговый орган указывает на допущенные судом первой инстанции неправильное применение норм права и неправильное истолкование норм права.
В отзыве на апелляционную жалобу общество с доводами, изложенными в апелляционной жалобе инспекции не согласилось.
В соответствии с пунктом 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" при наличии в материалах дела уведомления о вручении лицу, участвующему в деле, либо иному участнику арбитражного процесса копии первого судебного акта по рассматриваемому делу либо сведений, указанных в части 4 статьи 123 АПК РФ, такое лицо считается надлежаще извещенным при рассмотрении дела судом апелляционной, кассационной, надзорной инстанции, при рассмотрении судом первой инстанции заявления по вопросу о судебных расходах, если судом, рассматривающим дело, выполняются обязанности по размещению информации о времени и месте судебных заседаний, совершении отдельных процессуальных действий на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет в соответствии с требованиями абзаца второго части 1 статьи 121 АПК РФ.
Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 27.04.2013, 12.06.2013.
Таким образом, о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ.
Протокольным определением от 10.06.2013 суд апелляционной инстанции по ходатайству сторон отложил судебное разбирательство до 10 час. 15 мин. 24.06.2013.
Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.
Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыв и возражения на апелляционную жалобу, заслушав пояснения представителей сторон в судебном заседании, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.
На основании решения о проведении выездной налоговой проверки от 25.06.2012 г. N 14-18/7 проведена выездная налоговая проверка ОАО "Жирекенский ГОК" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: налога на добычу полезных ископаемых за период с 01.01.2010 по 31.12.2011. (т. 2 л.д. 15).
Справка о проведенной налоговой проверке от 31.07.2012 вручена налогоплательщику в день ее составления. (т. 2 л.д. 18).
По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 02.08.2012 г. N 14-20/6 (далее - акт проверки, т. 1 л.д. 70-79).
Уведомлением N 8 инспекция уведомила налогоплательщика о рассмотрении материалов налоговой проверки на 28 августа 2012 года в 14 часов. Решение вручено налогоплательщику 23.08.3012. (т. 2 л.д. 19).
По итогам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки исполняющим обязанности заместителя начальника инспекции в присутствие лица, в отношении которого вынесено решение, при надлежащем извещении налогоплательщика вынесено решение N 2.7-01/10/6 от 28.08.2012 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т. 1 л.д. 58-69).
Пунктом 1 резолютивной части решения ОАО "Жирекенский ГОК" привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 122 НК РФ за не полную уплату налога на добычу полезных ископаемых в виде штрафа в размере 9503002 руб.
Пунктом 2 резолютивной части решения налогоплательщику начислены пени по состоянию на 28.08.2012 по налогу на добычу полезных ископаемых в размере 7229999,50 руб.
Пунктом 3 решения налогоплательщику предложено уплатить недоимку в размере 47515013 руб. в том числе: по налогу на добычу полезных ископаемых за 2010 год в размере 24779796 руб.; налогу на добычу полезных ископаемых за 2011 год в размере 22735217 руб.
Не согласившись с решением налогового органа, налогоплательщик обжаловал его в вышестоящий налоговый орган. Решением Управления Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю N 2.14-20/400-ЮЛ/11229 от 17.10.2012 г. решение МИФНС N 6 по Забайкальскому краю от 28.08.2012 г. N 2.7-01/10/6 оставлено без изменения, апелляционная жалоба ОАО "Жирекенский ГОК" - без удовлетворения (т. 1 л.д. 85-87).
Не согласившись с решением налогового органа, ОАО "Жирекенский ГОК" обратилось с заявлением в Арбитражный суд Забайкальского края, который заявленные требования удовлетворил.
В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).
Суд апелляционной инстанции полагает, что существенных нарушений порядка проведения проверки и вынесения решения по ее результатам налоговым органом допущено не было. Досудебный порядок урегулирования спора заявителем соблюден.
Как установлено судом и следует из материалов дела, в соответствии с осуществляемыми видами деятельности и лицензиями на пользование недрами, полученными в соответствии с законодательством Российской Федерации, на основании статьи 334 Налогового кодекса РФ ОАО "Жирекенский ГОК" является плательщиком налога на добычу полезных ископаемых.
В соответствии со статьей 336 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на добычу полезных ископаемых, в том числе признаются полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Из оспариваемого решения инспекции следует, что основанием доначисления налога послужил вывод инспекции о том, что при формировании налоговой базы НДПИ налогоплательщик определил количество добытого полезного ископаемого без учета добытых забалансовых руд в количестве 1 702 901 т. в 2010 году и 1 504 017 т. в 2011 году, что привело к занижению налоговой базы на 309 747 458 руб. в 2010 году и на 284 190 217 руб. 2011 году. Количество добытых забалансовых руд определено налоговым органом на основании справок макшейдерского замера выполненных горных работ на Жирекенском карьере (л.д. 94-117 т. 2) и приложений N 5 к пояснительным запискам отчета формы 5-гр за 2010 год и 2011 год (л.д. 77,91 т. 2).
Увеличивая объемы добытого налогоплательщиком полезного ископаемого за счет забалансовых руд складированных в спецотвалы, налоговый орган считает, что стандарт организации СТО 42604901-001-2005, разработанный на руду медно-молибденовую, содержит четыре сорта добытой в карьере руды, в том числе забалансовые руды, поэтому забалансовая руда, на основании пункта 1 статьи 337 Налогового кодекса Российской Федерации и стандарта организации СТО 42604901-001-2005, является для ОАО "Жирекенский ГОК" добытым полезным ископаемым и подлежит налогообложению. При этом налоговый орган сослался на постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 31.05.2012 г. по делу N А78-2619/2011, оставившим в силе решение Арбитражного суда Забайкальского края от 26.09.2011 г. по этому же делу, указав, что вступившими в силу судебными актами установлены обстоятельства того, что забалансовая руда числится на балансе общества и является для ОАО "Жирекенский ГОК" добытым полезным ископаемым.
Суд первой инстанции согласился с позицией налогоплательщика, признав необоснованным вывод инспекции о том, что забалансовые руды, сложенные в спецотвал, являются добытым полезным ископаемым, в отношении которого завершен цикл добычи, в связи с чем, они подлежат обложению НДПИ.
Общество исходит из несоответствия стандарту организации забалансовой руды, сложенной в спецотвал, при этом забалансовая руда, отгруженная в спецотвал, не подвергается операциям по шихтовке и усреднению на рудном складе и вывозу на обогатительное производство. Кроме того, налогоплательщик исходил из того, что полезные ископаемые, правомерно не списанные с госбаланса запасов, не подлежат налогообложению, а обложение забалансовой руды, отгруженной в спецотвал, не имеет экономического основания.
Апелляционный суд считает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, поскольку судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства по делу, верно применены нормы материального и процессуального права.
Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы налогового органа апелляционная инстанция не усматривает по следующим мотивам.
В силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.
Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.10.1996 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции", арбитражные суды должны учитывать, что преюдициальное значение имеют факты, установленные решениями судов первой инстанции, а также постановлениями апелляционной и надзорной инстанций, которыми приняты решения по существу споров.
Таким образом, суд первой инстанции при рассмотрении настоящего дела правомерно исходил из того, что так как в настоящем деле участвуют те же лица, что и в деле N А78-2619/2011 - Межрайонная ИФНС России N 6 по Забайкальскому краю и ОАО "Жирекенский ГОК", преюдициальное значение для них имеют факты, установленные в решении суда и постановлении апелляционной инстанции по делу N А78-2619/2011.
Апелляционный суд исходит из того, что положениями статьи 69 АПК РФ предусмотрена презумпция истинности установленных фактов, т.е. преюдиция установленных судом обстоятельств дела, а не его выводов, поскольку арбитражный суд не связан выводами других судов о правовой квалификации рассматриваемых отношений и толковании правовых норм.
При этом в силу приведенных выше разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации постановление суда кассационной инстанции преюдициальностью не обладает, поскольку в нем не устанавливаются и не исследуются фактические обстоятельства дела и подтверждающие их доказательства, т.е. переоценка обстоятельств дела, установленных судами первой и апелляционной инстанций, не входит в круг полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, перечисленных в статьях 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Как следует из решения Арбитражного суда Забайкальского края от 26.09.2011 года по делу N А78-2619/2011, суд первой инстанции установил обстоятельства в отношении стандарта организации, разработанного на руду медно-молибденовую СТО 42604901-001-2003, утвержденного в апреле 2003 года. Из оспариваемого решения инспекции, пояснений представителей сторон и из материалов дела следует, что по настоящему делу N А78-9427/2012 доказательством обстоятельств, подлежащих установлению судом, является стандарт организации, разработанный на руду медно-молибденовую СТО 42604901-001-2005, утвержденный в ноябре 2005 года. Титульный лист СТО 42604901-001-2005 содержит указание "Вводится впервые с 10 ноября 2005 года" (л.д. 57 т. 2).
Из решения Арбитражного суда Забайкальского края от 26.09.2011 года по делу N А78-2619/2011 следует, что рассматривая эпизод с забалансовой рудой, взятой обществом из спецотвала в переработку, суд первой инстанции установил обстоятельства того, что рассматриваемый "...спецотвал находится за пределами горного отвода, забалансовая руда была добыта и складирована в начале 90-х годов, предприятием, ранее осуществлявшим добычу молибдена. В настоящее время складированная забалансовая руда числится на балансе заявителя, чем и объяснено использование ее в производстве.". Из оспариваемого решения инспекции, пояснений представителей сторон и из материалов дела следует, что по настоящему делу N А78-9427/2012 предметом оценки судом является забалансовая руда, добытая обществом в 2010, 2011 года, в связи с чем, довод представителей налогового органа о том, что факт нахождения добытой в 2010, 2011 годах забалансовой руды на балансе предприятия установлен вступившим в силу судебным актом и не подлежит доказыванию, судом первой инстанции правильно признан ошибочным.
Таким образом, апелляционный суд соглашается с выводом первой инстанции о том, что обстоятельства, установленные вступившими в законную силу судебными актами по делу N А78-2619/2011, и имеющими преюдициальное значение для спора, рассматриваемого по настоящему делу, отсутствуют.
Из постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 31.05.2012 г. по делу N А78-2619/2011 усматривается, что суд кассационной инстанции, указывая на ошибочность позиции о том, что в отношении забалансовой руды налогоплательщика не завершен полный комплекс технологических операций по его добыче из недр, делает вывод из имеющихся в материалах дела доказательств и из установленных фактических обстоятельств.
В силу положений статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.
В соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.
Признавая ошибочными выводы налогового органа о том, что забалансовые руды, сложенные в спецотвал, являются добытым полезным ископаемым, в отношении которого завершен цикл добычи, в связи с чем, они подлежат обложению НДПИ, суд первой инстанции правильно руководствовался следующим.
В соответствии с пунктом 1 статьи 337 Налогового кодекса Российской Федерации полезным ископаемым признается продукция горно-добывающей промышленности и разработки карьеров, содержащаяся в фактически добытом (извлеченном) из недр (отходов, потерь) минеральном сырье (породе, жидкости и иной смеси), первая по своему качеству соответствующая государственному стандарту Российской Федерации, стандарту отрасли, региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия указанных стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого - стандарту (техническим условиям) организации (предприятия).
К видам добытого полезного ископаемого подпунктом 4 пункта 2 статьи 337 Налогового кодекса Российской Федерации отнесены многокомпонентных комплексных руд. Согласно пункту 3 статьи 337 Кодекса полезным ископаемым также признается продукция, являющаяся результатом разработки месторождения, получаемая из минерального сырья с применением перерабатывающих технологий, являющихся специальными видами добычных работ (в частности, подземная газификация и выщелачивание, дражная и гидравлическая разработка россыпных месторождений, скважинная гидродобыча), а также перерабатывающих технологий, отнесенных в соответствии с лицензией на пользование недрами к специальным видам добычных работ (в частности добыча полезных ископаемых из пород вскрыши или хвостов обогащения, сбор нефти с нефтеразливов при помощи специальных установок).
В соответствии с пунктом 1 статьи 338 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база по налогу на добычу полезных ископаемых определяется налогоплательщиком самостоятельно в отношении каждого добытого полезного ископаемого (в том числе полезных компонентов, извлекаемых из недр попутно при добыче основного полезного ископаемого) как стоимость добытых полезных ископаемых.
Пункт 2 статьи 338 Налогового кодекса РФ устанавливает, что налоговая база определяется как стоимость добытых полезных ископаемых, за исключение нефти обезвоженной, обессоленной и стабилизированной, попутного газа и газа горючего природного из всех видов месторождений углеводородного сырья.
Стоимость добытых полезных ископаемых определяется в соответствии со статьей 340 настоящего Кодекса, которая предусматривает, что стоимость добытого полезного ископаемого определяется как произведение количества добытого полезного ископаемого, определяемого в соответствии со статьей 339 настоящего Кодекса, и стоимости единицы полезного ископаемого, определяемого в соответствии с настоящим пунктом.
В соответствии с пунктом 2 статьи 339 Налогового кодекса РФ количество добытого полезного ископаемого определяется прямым (посредством применения измерительных средств или устройств) или косвенным (расчетно, по данным о содержании добытого полезного ископаемого в извлекаемом из недр минеральном сырье) методом, если иное не предусмотрено настоящей статьей. В случае, если определение количества добытых полезных ископаемых прямым методом невозможно, применяется косвенный метод.
Применяемый налогоплательщиком метод определения количества добытого полезного ископаемого подлежит утверждению в учетной политике налогоплательщика для целей налогообложения и применяется налогоплательщиком в течение всей деятельности по добыче полезного ископаемого. Метод определения количества добытого полезного ископаемого, утвержденный налогоплательщиком, подлежит изменению только в случае внесения изменений в технический проект разработки месторождения полезных ископаемых в связи с изменением применяемой технологии добычи полезных ископаемых.
При этом согласно пункту 3 статьи 339 Налогового кодекса РФ, если налогоплательщик применяет прямой метод определения количества добытого полезного ископаемого, количество добытого полезного ископаемого определяется с учетом фактических потерь полезного ископаемого.
Фактическими потерями полезного ископаемого признается разница между расчетным количеством полезного ископаемого, на которое уменьшаются запасы полезного ископаемого, и количеством фактически добытого полезного ископаемого, определяемым по завершении полного технологического цикла по добыче полезного ископаемого. Фактические потери полезного ископаемого учитываются при определении количества добытого полезного ископаемого в том налоговом периоде, в котором проводилось их измерение, в размере, определенном по итогам произведенных измерений.
Как установлено судом, согласно лицензии на право пользования недрами ЧИТ N 00816 ТЭ, выданной ОАО "Жирекенский ГОК", общество осуществляет добычу молибдена на Жирекенском месторождении открытым способом (л.д. 45 т. 3).
Из техпроекта разработки месторождения следует, что основным полезным ископаемым, которое добывает ОАО "Жирекенский ГОК" является балансовая медно-молибденовая руда.
Забалансовые руды добываются попутно и учтены как вскрышные породы.
В связи с тем, что переработка попутно добываемых забалансовых сульфидных руд была признана нерентабельной, предусмотрено размещение их в специальном отвале.
Технический проект предусматривает возможность в будущем переработки забалансовых руд и в этом случае они должны будут подвергаться тем же добычным операциям, которым подвергается балансовая руда (том II "Горные работы" технического проекта разработки Жирекенского молибденового месторождения - л.д. 12-14 т. 3, том VII "Технико-экономическая оценка вовлечения в переработку попутно добываемых забалансовых руд" - л.д. 24 т. 3).
Из материалов выездной налоговой проверки следует, что ОАО "Жирекенский ГОК" в 2010-2011 годах эпизодически - в случаях, когда забалансовая руда была добыта совместно с балансовой рудой и их разделение не было целесообразным, производил ее переработку, исчислив и уплатив с объемов такой руды НДПИ.
Из техпроекта разработки Жирекенского молибденового месторождения следует, что проектом предусматривается раздельная обработка балансовых и забалансовых руд и вмещающих пород. Согласно техпроекту руда, поступающая на обогатительную фабрику, подлежит усреднению, которое предусматривается производить непосредственно в карьере и на шихтовочном складе (том II "Горные работы" технического проекта разработки Жирекенского молибденового месторождения - л.д. 15 т. 3). Усреднение и смешивание руды, поступающей в обогатительный передел, предусмотрено в целях стабилизации качества руды. Порядок и механизм усреднения руды закреплен в Инструкции по усреднению руды на рудном складе ОАО "Жирекенский ГОК" (л.д. 26-30 т. 3).
Таким образом, как правильно установлено судом первой инстанции и подтверждаются материалами дела, добытая руда подвергается, в частности, таким добычным операциям как: шихтовка (смешивание исходных материалов с целью получения однородной массы) на усреднительном складе и вывоз на обогатительный комбинат. То есть цикл добычи завершается в момент, когда руда вывозится на обогатительный комбинат.
При этом забалансовая руда не проходит шихтовку и складируется в спецотвал.
Как установлено судом и следует из материалов дела, единственным покупателем медно-молибденой руды, добываемой ОАО "Жирекенский ГОК", является ООО "Жирекенский ферромолибденовый завод". 01.01.2010 г. и 27.12.2010 г. ОАО "Жирекенский ГОК" (Поставщик) и ООО "Жирекенский ферромолибденовый завод" (Покупатель) были заключены договоры купли-продажи N 189/10-ю и N 256/10-ю, пунктами 1.1. которых стороны согласовали оплату и поставку медно-молибденовой руды, соответствующей СТО 42604901-001-2005 и приложением N 1 к договору. Пунктами 3.6. договоров предусмотрено обязательство поставщика в течение пяти дней после отчетного периода передать покупателю сертификат качества товара, согласно СТО 42604901-001-2005. Из приложений N 1 к договорам N 189/10-ю от 01.01.2010 г. и N 256/10-ю от 27.12.2010 г. усматривается, что руда медно-молибденовая, поставляемая на ООО "Жирекенский ферромолибденовый завод", согласно СТО 42604901-001-2005 содержала молибдена сульфидного 0,03-0,1 процентов. Из сертификатов ОАО "Жирекенский ГОК" на руду медно-молибденовую на 2010 год и 2011 год следует, что содержание молибдена в руде составляло 0,003-0,060 процентов (л.д. 31-43 т. 3).
Как следует из стандарта организации СТО 42604901-001-2005, разработанного ОАО "Жирекенский ГОК" на руду медно-молибденовую, стандарт распространяется на медно-молибденовую руду, являющуюся сырьем для производства молибденовых и медных концентратов. Согласно пункту 1.8. стандарта добытая руда по содержанию в ней молибдена сульфидного подразделяется на 4 категории: богатые руды - более 0,1%; рядовые руды - 0,060-0,099%; бедные руды - 0,030-0,059%; забалансовые руды - 0,020-0,029%. Согласно пункту 1.9 стандарта на усреднительном складе карьера производится шихтовка руд 1-4 сортов для получения товарных партий, с содержанием молибдена сульфидного, определяемого потребителем. Помимо качественного показателя "содержание молибдена" стандарт в пункте 1.10 устанавливает еще 5 качественных характеристик руды: содержание влаги в руде не более 6%; крупность отдельных кусков не более 1300 мм; содержание мелкой фракции (-50 мм) в руде не более 20%; содержание каолинита в руде не более 20%; полное отсутствие посторонних включений: ГСМ, древесины, картона, пластмассы, металлических изделий (л.д. 58-59 т. 2). Все перечисленные характеристики руды указаны в разделе 1 "Технические условия" стандарта СТО 42604901-001-2005.
Таким образом, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что товарной рудой для ОАО "Жирекенский ГОК", которая в силу нормы подпункта 4 пункта 2 статьи 337 Налогового кодекса РФ признается добытым полезным ископаемым, является медно-молибденовая руда, которая представляет из себя смесь руд 1-4 сортов, соответствующая всем техническим требованиям, указанным в стандарте организации.
Налоговый орган полагает, что объект налогообложения величина постоянная и не может зависеть от потребностей покупателя, а только от изменения стандарта предприятия.
Вместе с тем, инспекция не учитывает того, что стандарт СТО 42604901-001-2005 содержит бланкетную норму, согласно которой требования к содержанию молибдена должны определяться потребителем. В ежегодных договорах на поставку руды (Том 3, л.д. 31-37, л.д. 38-43) налогоплательщик и его единственный покупатель определяют нормативы содержания молибдена (Том 3, л.д. 35, 42). При этом апелляционный суд соглашается с Обществом, что действующее законодательство не содержит прямого запрета на включение в стандарты аналогичных бланкетных норм, а выбранная обществом юридическая техника не приводит и не может приводить к иному результату по сравнению с тем, при котором ежегодно будет переутверждаться не норматив содержания молибдена в руде, а целиком стандарт на руду.
При таких установленных обстоятельствах ошибочным является вывод инспекции о том, что забалансовая руда согласно стандарту организации СТО 42604901-001-2005 признается для налогоплательщика добытым полезным ископаемым.
В соответствии с пунктом 7 статьи 339 Налогового кодекса РФ в количество добытого полезного ископаемого включается лишь тот объем полезного ископаемого, в отношении которого завершен полный комплекс технологических операций по его добыче из недр.
Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 3 Постановления от 18 декабря 2007 г. N 64 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Налогового кодекса Российской Федерации о налоге на добычу полезных ископаемых, налоговая база по которым определяется исходя из их стоимости" разъяснил, что в налоговую базу следует включать лишь ту продукцию, которая производится после последней добычной операции.
Согласно пункту 8 Методических указаний по контролю за технической обоснованностью расчетов платежей при пользовании недрами, утвержденных Постановлением Госгортехнадзора РФ 10.12.1998 г. N 76, N РД-07-261-98 (далее -Методическое указания) добыча полезного ископаемого - поднятие полезного ископаемого на поверхность и проведение его первичной обработки.
Пунктом 9 Методических указаний под первичной обработкой полезных твердых ископаемых понимается технологические операции по доведению до требуемого стандартами и техническими условиями качества, предусмотренные проектом ведения работ по добыче полезных ископаемых и осуществляемые, как правило, в границах горного отвода, включая селективную выемку, усреднение, породовыборку, дробление негабаритов, производство кондиционных блоков, сортировку и доставку до склада готовой продукции или на перерабатывающие производства (обогатительные или брикетные фабрики, дробильно-сортировочные комплексы, химические или металлургические заводы и др.).
Таким образом, действующая система нормативного регулирования связывает момент окончания добычи полезного ископаемого с доставкой полезного ископаемого либо на склад готовой продукции, либо на перерабатывающее производство (бункер фабрики). Соответственно, до того момента, пока полезное ископаемое не вывезено на склад готовой продукции или перерабатывающее производство, оно не считается добытым и в отношении него не следует определять налоговую базу.
На основании изложенных норм, учитывая выводы суда первой инстанции по стандарту организации СТО 42604901-001-2005, апелляционный суд считает необоснованным вывод налогового органа о том, что забалансовая руда, которая складируется в спецотвал, является полезным ископаемым в отношении которого завершен полный комплекс технологических операций по его добычи.
При этом апелляционным судом не может быть учтена и признается необоснованной ссылка инспекции на то, что изложенный вывод уже был оценен судом кассационной инстанции в постановлении по делу N А78-2619/2011. Налоговый орган не учитывает, что из постановления ФАС ВСО от 31.05.2012 г. следует, что суд кассационной инстанции делал свой вывод исключительно на основании установленных по указанному делу обстоятельствах, о чем было указано в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.09.2012 г. N ВАС-11994/12.
В материалы дела налоговым органом представлена Технологическая инструкция обогатительной фабрики Жирекенского горно-обогатительного комбината, утвержденная 24.05.2005 г. (л.д. 31-41 т. 4), в качестве доказательства проведения технологических операций по усреднению медно-молибденовой руды на обогатительной фабрике. Вместе с тем, с учетом того, что в проверяемый период 2010-2011 годов у ОАО "Жирекенский ГОК" отсутствовала обогатительная фабрика, указанное доказательство правомерно не принято судом первой инстанции.
Как следует из оспариваемого решения, налоговый орган, определяя количество добытого ОАО "Жирекенский ГОК" в 2010 г. и 2011 г. полезного ископаемого, количество добытых забалансовых руд определил на основании справок макшейдерского замера выполненных горных работ на Жирекенском карьере (л.д. 94-117 т. 2) и приложений N 5 к пояснительным запискам отчета формы 5-гр за 2010 год и 2011 год (л.д. 77,91 т. 2).
Суду первой инстанции представители налогового органа пояснили, что согласно отчету формы 5-ГР за 2010 и 2011 годы у налогоплательщика прослеживается уменьшение стоящих на государственном балансе запасов забалансовых руд, что свидетельствует о списании обществом указанных руд с государственного баланса запасов и постановке их на баланс общества, в связи с чем, забалансовые руды полежат налогообложению как добытое полезное ископаемое. Количество забалансовых руд, на которое было произведено уменьшение государственного баланса запасов, было включено налоговым органом в количество добытого полезного ископаемого для расчета налоговой базы по НДПИ.
Оспаривая довод налогового органа, приведенный в ходе судебного разбирательства, представители заявителя указали, что в соответствии с пунктом 3 статьей 339 Налогового кодекса Российской Федерации количество полезного ископаемого определяется как "расчетное количество полезного ископаемого, на которое уменьшены запасы полезного ископаемого", в связи с чем, облагать НДПИ должны те объемы полезных ископаемых, которые списаны с государственного баланса запасов. А поскольку ОАО "Жирекенский ГОК" забалансовую руду с государственного баланса запасов не списывал, что подтверждается отчетом формы 5-ГР, налоговый орган не должен был включать ее в количество добытого полезного ископаемого.
Согласно пункта 8 Инструкции "О порядке списания запасов полезных ископаемых с учета предприятий по добыче полезных ископаемых" N РД-07-203-98, утвержденной постановлением Федерального горного и промышленного надзора России N 28 от 17.09.1997 г., списание запасов полезных ископаемых по причинам, указанным в подпункте "а" пункта 6 (пункт 6"а" - запасы подлежат списанию в случаях добычи (извлечения из недр) и направления потребителям или в переработку), производится путем полного снятия их с государственного баланса запасов полезных ископаемых и соответственно с учета организации по добыче полезных ископаемых, кроме полезных ископаемых, добытых и заскладированных в спецотвалы, которые должны состоять на особом учете.
Как следует из материалов дела, согласно отчетам ОАО "Жирекенский ГОК" формы 5-ГР за 2010 г. и 2011 г. количество забалансовых руд, отражаемых по графам N 7 и N 15 "запасы забалансовые" уменьшалось по строке карьера и увеличивалось по строке "отвалы забалансовых руд". Из пояснительных записок к балансам формы 5-ГР следует, что обществом в 2010 и в 2011 годах добыто из карьера и заскладировано в спецотвалы забалансовая руда со средним содержанием молибдена сульфидного 0,026%, что отражено в приложениях N 5 к отчету. За все годы работы общества погашены балансовые руды, утвержденные ГКЗ, и руды молибдена сульфидного при среднем содержании его в руде 0,082% (л.лд.63,67,81,85 т. 2).
Таким образом, суд первой инстанции обоснованно исходил из недоказанности налоговым органом довода о списании ОАО "Жирекенский ГОК" в 2010, 2011 годах с государственного баланса запасов добытых забалансовых руд и переход их в собственность общества.
На основании изложенного суд первой инстанции правильно признал безосновательным довод налогового органа о том, что при дальнейшей переработке находящихся в спецотвалах забалансовых руд не могут быть применены нормы пункта 3 статьи 337 НК РФ, в связи с чем, налогоплательщик не будет оплачивать НДПИ с полезного ископаемого, полученного в результате переработки.
В апелляционной жалобе налоговый орган указывает, что данные Сводного отчетного баланса запасов за 2011 год, которые приложен инспекцией к апелляционной жалобе и приобщен апелляционным судом к материалам дела, свидетельствуют о списании забалансовых руд, сложенных в отвалы, с Государственного баланса запасов полезных ископаемых.
Апелляционный суд полагает указанный довод ошибочным, поскольку движение, которое отражено по графе "Забалансовые запасы", отражает не добычу забалансовых руд, а их перемещение из недр на поверхность. На поверхности забалансовые руды могут либо перерабатываться (что имеет место в ограниченных масштабах), либо складироваться в отвалы. При этом апелляционный суд считает возможным согласиться с доводами налогоплательщика в том, что последнее не является добычей. Форма Государственного баланса идентична форме статистического учета сведении о состоянии и изменении запасов твердых полезных ископаемых N 5-ГР. Инструкция по учету запасов полезных ископаемых и по составлению отчетных балансов по формам N 5-гр (Приложение 1 к Приказу Мингеологии СССР от 29.11.1971 N 558) устанавливает, что если добыча ведется из забалансовых запасов и добытые руды используются промышленностью, то количество добытого сырья указывается в графе 6 (изменения балансовых запасов в результате добычи) и со знаком плюс в графе 9 (изменения балансовых запасов за счет переоценки) или в графе 8 (если производилась доразведка участка) и на это же количество уменьшаются забалансовые запасы в графе 13 (запасы забалансовые на конец года). Если забалансовые руды добываются попутно с балансовыми, но не используются промышленностью или поступают в переработку как разубоживающие породы вместе с кондиционным сырьем, добыча их в графе 6 не отражается, в графе 13 количество забалансовых запасов уменьшается на количество забалансовой руды, добытой в отчетном году.
В графе "Забалансовые запасы" Сводного отчетного баланса отражено уменьшение забалансовых запасов, но при этом они не были отражены как добытые. Согласно форме N 5-ГР за 2010 год (Том 2, л.д. 63) по графе "Запасы забалансовые на 1 января 2011 года" отражено уменьшение запасов на 2 082 тыс. т. Поскольку часть указанной забалансовой руды была направлена на переработку, то это количество было отражено по графе "Движение балансовых запасов в результате переоценки" (351 тыс. т). Из приложения N 6 "Расшифровка граф 8-13 формы 5-ГР за 2010 год" к Пояснительной записке к отчетному балансу запасов за 2010 год следует, что указанные 351 тыс.т отражена по графе "Изменения балансовых запасов в результате добычи".
Таким образом, общество в соответствии с требованиями Инструкции одновременно отразило уменьшение забалансовых запасов в недрах на 351 тыс.т, увеличение балансовых запасов на 351 тыс.т и списание 351 тыс.т балансовой руды в результате добычи. При этом налоговый орган не оспаривает, что в отношении 351 тыс.т налог был уплачен полностью.
Разница между 2 082 тыс.т. и 351 тыс.т., составляющую 1731 тыс.т., обществом отражена в форме N 5-ГР как увеличение забалансовых запасов в отвалах. Ведение такого учета предусмотрено указанной выше Инструкцией.
Таким образом, обществом не списано спорное количество забалансовой руды с государственного баланса, а отражено ее перемещение в спецотвалы. В случае дальнейшего использования такой руды налогоплательщик обязан будет отражать ее так же, как он поступил применительно к 351 тыс.т., т.е. уменьшить запасы спецотвалов, увеличить балансовые запасы и отразить списание с баланса запасов в результате добычи.
Указанное подтверждает и ответ Забайкальского филиала ФБУ "Территориальный фонд геологической информации по Сибирскому федеральному округу" от 28 мая 2013 года N 264, из которого следует, что забалансовые руды, перемещенные в спецотвал в 2010 году (в количестве 1731 тыс.т) и в 2011 году (в количестве 1502 тыс.т), не были списаны с госбаланса. В письме приводится ссылка на выписки из Пояснительных записок к госбалансам за 2010 и 2011 гг. (являются частью госбаланса), в которых отражено, что забалансовые руды в количестве 1731 тыс.т. (в 2010 г.) и в количестве 1502 тыс.т (в 2011 г.) положены на склад.
В опровержение указанного налоговым органом представлен ответ Забайкальского филиала ФБУ "Территориальный фонд геологической информации по Сибирскому федеральному округу" от 07.06.2013.
В связи с противоречивостью позиции Забайкальского филиала ФБУ "Территориальный фонд геологической информации по Сибирскому федеральному округу" апелляционным судом в судебном заседании 10.06.2013 удовлетворено ходатайство сторон об отложении судебного разбирательства по делу для получения уточненного ответа.
На запрос ОАО "Жирекенский ГОК" от 10.06.2013 Забайкальский филиал ФБУ "Территориальный фонд геологической информации по Сибирскому федеральному округу" в ответе от 10.06.2013 сообщил, что состояние и изменение балансовых и забалансовых запасов полезных ископаемых учитываются ежегодно в формах N 5-гр и 6-гр и в балансах по их наличию в недрах (без учета разубоживания дня твердых полезных ископаемых), в том числе балансовых - по категориям А, В, С и С2, учитываемых раздельно, и по суммам категорий А+В, А+В+С. В соответствии со статистическими отчетами по форме 5-гр, представленными ОАО "Жирекенский ГОК" за 2010, 2011 годы, добыча забалансовых руд на Жирекенском месторождении отражена в Государственных балансах за эти годы. Согласно этим данным в 2010 году добыча из забалансовых руд составила 2082 тыс.т. руды или 542 т. молибдена, в 2011 г. добыто 2055 тыс.т. руды или 540 т. молибдена. Данные запасы забалансовых руд списаны из запасов месторождения, согласно положению о порядке учета запасов полезных ископаемых, постановки их на баланс и списания с баланса запасов. Состояние и изменение балансовых и забалансовых запасов полезных ископаемых учитываются по наличию их в недрах. Учету подлежат также запасы полезных ископаемых во вскрышных породах, спецотвалах и других техногенных образованиях. А так как часть добытых забалансовых руд за 2010 г в количестве 1731 тыс.т руды или 448 т молибдена и за 2011 г 1502 тыс.т руды или 396 т молибдена помещено в спецотвал (так в форме 5-гр) забалансовых руд (склад - в Госбалансе), то это количество подлежит особому учету (п. 8 Инструкции о порядке списания запасов полезных ископаемых с учета предприятий по добыче полезных ископаемых). Данный учет объема отвалов забалансовых руд по Жирекенскому месторождению ведется в пояснительной записке Государственного баланса, являющегося его неотъемлемой частью, по данным форм 5-гр, представленным пользователем недр. В представленных формах 5-гр также отражена переработка части забалансовых руд, объемы которых помещены в графу переоцененные и эти объемы сняты с баланса месторождения и предприятия полностью.
Таким образом, апелляционный суд соглашается с налогоплательщиком, что обществом не списано спорное количество забалансовой руды с государственного баланса, а отражено ее перемещение в спецотвалы.
Кроме того, как пояснил суду представитель общества, из Госбаланса за 2010 и 2011 год следует, что забалансовые руды в количестве 1731 тыс.т. в 2010 году и 1502 тыс.т. в 2011 году не были списаны с Госбаланса как добытые, поскольку не прошли полного цикла добычи, предусмотренного техпроектом разработки Жирекенского месторождения.
При этом необоснованным представляется довод инспекции о том, что суд первой инстанции не исследовал Государственный баланс, поскольку суд первой инстанции сделал вывод о недоказанности довода налогового органа о списании ОАО "Жирекенский ГОК" в 2010 г., 2011 г. с государственного баланса запасов добытых забалансовых руд (абзац 3 на стр. 9 решения суда). При том, что данные Госбаланса полностью совпадают с данными форм 5-ГР за 2010 и 2011 годы.
Ошибочна ссылка инспекции и на отчет N 71-ТП (Т.4, л.д. 71-75) в обоснование довода о том, что добытая забалансовая руда была списана с государственного баланса и поступила в собственность ООО "Жирекенский ферромолибденовый завод", поскольку отчет N 71- ТП не разграничивает право собственности на руду. В разделе III указанного отчета сообщается об увеличении отвалов забалансовых руд, что обществом и не оспаривалось. Кроме того, в материалы дела налоговым органом и не представлено соответствующих доказательств, подтверждающих факт реализации обществом указанных отвалов ООО "Жирекенский ферромолибденовый завод".
Со ссылкой на то, что суд первой инстанции установил факт уменьшения запасов забалансовых руд "по строке карьера" и увеличение "по строке отвалы забалансовых руд" (абзац второй на стр. 9), апеллянт делает необоснованный вывод, что забалансовые руды, поднятые на поверхность, были списаны с баланса. Инспекция не учитывает, что движение забалансовой руды из одной графы госбаланса в другую не может быть признано списанием. Так, в определении от 30.03.2009N ВАС-3134/09 коллегия Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указала, что избыточно добытое полезное ископаемое, которое было перемещено в отвал, не является добытым, поскольку оно не списывается с баланса. При этом в госбалансе данное движение было отражено как движение избыточно добытого полезного ископаемого из одной графы госбаланса в другую.
Приведенные в апелляционной жалобе доводы, свидетельствуют не о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а о несогласии заявителя жалобы с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом доказательств.
При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но правильных выводов суда первой инстанции не опровергают и не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.
Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.
Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,
постановил:
Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 11 марта 2013 года по делу N А78-9427/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.
Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.
Председательствующий
Д.В.БАСАЕВ
Судьи
Г.Г.ЯЧМЕНЕВ
Д.Н.РЫЛОВ
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)