Судебные решения, арбитраж
Акцизы
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 29.05.2013
Постановление изготовлено в полном объеме 05.06.2013
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе
председательствующего судьи М.С. Сафроновой,
судей С.Н. Крекотнева, Н.В. Дегтяревой
при ведении протокола судебного заседания секретарем С.М. Семикеевой,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу
ООО "Партнер Аэрофлота"
на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.03.2013
по делу N А40-135131/12-140-949, принятое судьей О.Ю. Паршуковой
по заявлению ООО "Партнер Аэрофлота"
(ОГРН 1027700190396; 119019, г. Москва, ул. Новый Арбат, д. 21)
к Межрайонной инспекции федеральной налоговой службы N 50 по г. Москве
(ОГРН 1047702057700; 125373, г. Москва, Походный пр-д, вл. 3, корп. А)
о признании недействительными решения и требования
при участии в судебном заседании:
- от заявителя - Хрусталева Ю.А. по дов. от 24.09.2012; Узинский А.Н. по дов. от 13.05.2013;
- от заинтересованного лица - Горчилин И.О. по дов. от 02.10.2012 N 06-17/28795,
установил:
Решением Арбитражного суда г. Москвы от 18.03.2013 отказано в удовлетворении заявления ООО "Партнер Аэрофлота" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) о признании недействительными решения МИ ФНС России N 50 по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, инспекция, налоговый орган) от 23.07.2012 N 75 и требования от 24.09.2012 N 156.
Общество не согласилось с принятым судом решением, обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, представила дополнения к апелляционной жалобе, в которых просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.
Инспекция представила письменные пояснения на апелляционную жалобу, в которых просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Законность и обоснованность решения суда судом апелляционной инстанции проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.
Выслушав стороны, исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и письменных пояснений инспекции, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, решение суда - отмене.
Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки в отношении общества принято решение от 23.07.2012 N 74 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", согласно которому налогоплательщику предложено уплатить налог на прибыль за 2008 г. в размере 40 773 810,57 руб. (в том числе в федеральный бюджет в размере 11 042 907,03 руб., в бюджет субъекта в размере 29 730 903,54 руб.), пени по налогу на прибыль в размере 13 412 339,66 руб. (в том числе в федеральный бюджет в размере 3 782 123,89 руб., в бюджет субъекта в размере 9 630 215,77 руб.).
Решением УФНС России по г. Москве от 04.09.2012 N 21-19/086784@ решение инспекции оставлено без изменения, а жалоба налогоплательщика - без удовлетворения.
На основании вступившего в законную силу решения налоговый орган выставил требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа от 24.09.2012 N 156, согласно которому налогоплательщику предлагается в срок до 04.10.2012 уплатить недоимку по налогу на прибыль и пени по налогу на прибыль в суммах, указанных в решении.
Заявитель, не согласившись с решением инспекции и выставленным требованием, обратился в суд.
Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции ненадлежащим образом исследовал и оценил представленные в материалы дела доказательства, что привело к принятию неправильного решения.
В решении налоговым органом произведены доначисления налогов и пеней по эпизоду налогообложение сделок РЕПО.
Как установлено материалами дела, осуществление сделок РЕПО является основным видом предпринимательской деятельности общества.
Общество создано в 1998 г. с целью ведения предпринимательской деятельности в качестве профессионального участника рынка ценных бумаг.
Согласно п. 2.2 устава общества основными видами деятельности заявителя являются брокерская, дилерская деятельность, а также деятельность по управлению ценными бумагами.
В соответствии с п. 1 ст. 39 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" все виды профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг осуществляются на основании специального разрешения - лицензии.
На настоящее время общество имеет бессрочные лицензии на осуществление всех указанных видов деятельности, а именно: лицензия профессионального участника рынка ценных бумаг на осуществление брокерской деятельности от 19.06.2001 N 077-05256-100000; лицензия профессионального участника рынка ценных бумаг на осуществление дилерской деятельности от 19.06.2001 N 077-05269-010000; лицензия профессионального участника рынка ценных бумаг на осуществление деятельности по управлению ценными бумагами от 27.12.2007 N 077-10908-001000.
Основу инвестиционного портфеля составляют акции общества, которые приобретены им в 2000 г.
В 2008 г. в Налоговом кодексе РФ содержалось определение сделок РЕПО, используемое в целях налогообложения:
Согласно п. 1 ст. 282 НК РФ в целях НК РФ под операцией РЕПО понимаются две заключаемые одновременно взаимосвязанные сделки по реализации и последующему приобретению эмиссионных ценных бумаг того же выпуска в том же количестве, осуществляемые по ценам, установленным соответствующим договором. Сделки по реализации ценных бумаг признаются взаимосвязанными, если продавец ценных бумаг по первой сделке является покупателем ценных бумаг по второй сделке, а покупатель по первой сделке является продавцом по второй сделке. Первая по времени исполнения сделка признается первой частью РЕПО, а вторая сделка - второй частью РЕПО, при этом обязательства участников по второй части РЕПО возникают при условии исполнения первой части РЕПО. В целях НК РФ срок между датами исполнения первой и второй частей РЕПО, установленный договором, не должен превышать один год.
До 01.01.2010 определение сделки РЕПО в гражданском законодательстве РФ отсутствовало, с 01.01.2010 в Федеральный закон от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" введена ст. 51.3, регулирующая договор РЕПО.
Так, согласно п. 1 ст. 51.3 Закона N 39-ФЗ договором РЕПО признается договор, по которому одна сторона (продавец по договору РЕПО) обязуется в срок, установленный этим договором, передать в собственность другой стороне (покупателю по договору РЕПО) ценные бумаги, а покупатель по договору РЕПО обязуется принять ценные бумаги и уплатить за них определенную денежную сумму (первая часть договора РЕПО) и по которому покупатель по договору РЕПО обязуется в срок, установленный этим договором, передать ценные бумаги в собственность продавца по договору РЕПО, а продавец по договору РЕПО обязуется принять ценные бумаги и уплатить за них определенную денежную сумму (вторая часть договора РЕПО).
Таким образом, операция РЕПО - это сделка купли-продажи ценных бумаг с обязательством совершения обратной сделки купли-продажи этих же бумаг между теми же сторонами на условиях, предусмотренных договором.
Как следует из материалов дела, 22.05.2006 между обществом и ОАО Банк ВТБ заключено генеральное соглашение N 99 "Об общих условиях проведениях сделок купли-продажи ценных бумаг с обязательством обратной продажи-выкупа". В рамках этого соглашения общество проводило операции РЕПО с ОАО Банк ВТБ в течение 2006 - 2008 гг. Предметом операций РЕПО были акции, обращающиеся на организованном рынке ценных бумаг. Во всех указанных сделках РЕПО общество выступало в качестве первоначального продавца ценных бумаг.
Каждая конкретная сделка оформлялась путем двустороннего подписания подтверждения по сделке (ст. 6 соглашения).
Всего в рамках сотрудничества с контрагентом было заключено несколько сотен сделок РЕПО. Только в 2008 г. заключено 155 сделок РЕПО в рамках соглашения (подтверждения 489-643). Спорная сделка является последней и имеет номер 643.
08.12.2008 стороны в рамках соглашения заключили сделку путем подписания подтверждения N 643.
Общество реализовало 17 168 690 штук акций по цене 593 933 661,86 руб. с датой поставки 08.12.2008 и обязательством их обратного выкупа 11.12.2008 по цене 594 958 807,63 руб.
11.12.08 стороны пролонгировали сделку, изменив условия обратного выкупа - 15.12.08 по цене 596 325 668,66 руб.
15.12.08 стороны еще раз изменили условия обратного выкупа - 22.12.08 по цене 598 717 675,47 руб.
Как указывает заявитель в апелляционной жалобе, 22.12.2008 общество не смогло исполнить вторую часть сделки РЕПО по причине обострения экономической ситуации, ее стремительного ухудшения.
В связи с этим была проведена процедура урегулирования и пакет акций остался в собственности ОАО Банк ВТБ.
Суд апелляционной инстанции, принимая во внимание приведенные заявителем доводы относительно осуществляемой деятельности с начала создания, длительность взаимовыгодного сотрудничества с ОАО Банк ВТБ, типичность совершаемых операций, считает обоснованным утверждение общества о том, что, заключая сделку РЕПО 08.12.2008, оно не имело намерения реализовывать пакет акций.
Арбитражный апелляционный суд считает, что судом первой инстанции неправомерно поддержан довод налогового органа о том, что процедура урегулирования взаимных требований между сторонами не была осуществлена.
Как следует из материалов дела, соглашением предусмотрен порядок урегулирования взаимных требований при нарушении обязательств одной из сторон.
Так, согласно п. 10.3.3 "б" соглашения ненарушившая сторона, которая по сделке выступала первоначальным покупателем, при неисполнении первоначальным продавцом обязанности по обратному выкупу акции имеет право путем направления уведомления нарушившей стороне расторгнуть сделку в одностороннем порядке и потребовать уплатить неустойку, предусмотренную п. 11.1.2, при этом все ранее полученное каждой из сторон по сделке остается у нее.
25.12.2008 ОАО Банк ВТБ направило в адрес общества письмо о расторжении сделки N 67/131500 с предложением уплаты неустойки.
Согласно п. 10.4 соглашения с момента получения какого-либо уведомления от ненарушившей стороны, направленного в соответствии с п. 10.3, нарушившая сторона будет считаться согласной с требованиями, содержащимися в уведомлении, и обязанной их выполнить.
21.01.2009 налогоплательщик уплатил ОАО Банк ВТБ неустойку, предусмотренную условиями генерального соглашения N 99 (п. 10.3.3.6).
Таким образом, вторая часть РЕПО не была исполнена. При этом сторонами осуществлена процедура урегулирования взаимных требований в соответствии с условиями действующего законодательства и соглашения.
Налогоплательщик обоснованно указывает на то, что, поскольку спорная сделка заключена и исполнялась в 2008 г., ее налогообложение осуществляется по правилам, действовавшим в 2008 г. В частности, применяются нормы ст. ст. 280, 282 НК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ.
Из абзаца 3 п. 1 ст. 282 НК РФ следует, что в случаях, если на дату исполнения второй части РЕПО обязательство по обратному приобретению (реализации) ценных бумаг полностью или частично не прекращено (ненадлежащее исполнение второй части РЕПО), но при этом осуществлена процедура урегулирования взаимных требований в соответствии с требованиями, предусмотренными п. 6 ст. 282 НК РФ, применяются положения, установленные п. 6 ст. 282 НК РФ.
- П. 6 ст. 282 НК РФ предусмотрено, что в соответствии с абзацем 3 п. 1 ст. 282 НК РФ в случае неисполнения второй части РЕПО и при исполнении установленной в договоре процедуры урегулирования взаимных требований, отвечающей требованиям, установленным п. 6 ст. 282 НК РФ, налоговая база по операции РЕПО определяется в следующем порядке: продавец по первой части РЕПО признает в целях налогообложения исполнение второй части РЕПО и одновременно реализацию ценных бумаг, не выкупленных по второй части РЕПО, по рыночной цене ценной бумаги, являющейся объектом операции РЕПО, а при отсутствии рыночной цены - по расчетной цене ценной бумаги, определяемой в соответствии с п. п. 5 или 6 ст. 280 НК РФ. При признании доходов (расходов) от реализации ценных бумаг в целях налогообложения применяются положения, установленные ст. 280 НК РФ;
- Таким образом, учитывая, что договором предусмотрена процедура урегулирования взаимных требований, и фактически взаимные требования урегулированы, налогоплательщик должен учесть в целях налогообложения исполнение второй части операции РЕПО и реализацию ценных бумаг, не выкупленных по второй части РЕПО, по рыночной цене ценных бумаг, а при отсутствии рыночной цены - по расчетной цене ценной бумаги, определяемой в порядке п. п. 5, 6 ст. 280 НК РФ.
Суд апелляционной инстанции считает, что налогоплательщиком учтены операции РЕПО в целях налогообложения в соответствии с нормами действовавшего законодательства.
В соответствии с п. 5 ст. 280 НК РФ рыночной ценой ценных бумаг, обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, для целей налогообложения признается фактическая цена реализации или иного выбытия ценных бумаг, если эта цена находится в интервале между минимальной и максимальной ценами сделок (интервал цен) с указанной ценной бумагой, зарегистрированной организатором торговли на рынке ценных бумаг на дату совершения соответствующей сделки. В случае совершения сделки через организатора торговли под датой совершения сделки следует понимать дату проведения торгов, на которых соответствующая сделка с ценной бумагой была заключена.
Согласно абз. 5 п. 5 ст. 280 НК РФ в случае реализации (приобретения) ценных бумаг, обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, по цене ниже минимальной (выше максимальной) цены сделок на организованном рынке ценных бумаг при определении финансового результата принимается минимальная (максимальная) цена сделки на организованном рынке ценных бумаг.
Абз. 5 п. 5 ст. 280 НК РФ, действующий в 2008 г., прямо не регулировал случаи реализации ценных бумаг по цене, выше максимальной (абз. 3 пп. "г" п. 27 ст. 2, ч. 1 ст. 17 Закона N 281-ФЗ).
Минфин России в письмах от 23.11.2007 N 03-02-07/1-452, от 17.04.2007 N 03-03-06/2/74, от 21.03.2006 N 03-03-04/1/269 разъяснял, что при реализации ценных бумаг по цене выше максимального значения, зарегистрированного на организованном рынке ценных бумаг, в доходы следует включать фактическую цену сделки.
Налогоплательщик, отражая операции РЕПО, учел в составе доходов стоимость акций по цене, согласованной сторонами сделки РЕПО, в размере 598 717 675 руб., то есть отразил реализацию акций по цене 34,87 руб. за акцию (598 717 675 руб. / 17 168 690 шт.).
На 22.12.2008 (дата исполнения второй части РЕПО) рыночная цена акций ОАО "Аэрофлот - Российские авиалинии" находилась в диапазоне 29,60 - 32 руб. за акцию.
Таким образом, налогоплательщиком в целях налогообложения отражена реализация акции по расчетной цене второй части РЕПО, которая на дату исполнения второй части РЕПО превышала максимальное значение интервала рыночных цен по сделкам с указанными акциями.
Как следует из решения суда первой инстанции, суд не согласился с налогообложением совершенной налогоплательщиком сделки как сделки РЕПО в связи с фактическим неисполнением сторонами второй части сделки РЕПО и в связи с отсутствием процедуры взаимного урегулирования требований. Суд посчитал, что на совершенную налогоплательщиком сделку распространяется порядок налогообложения сделок реализации ценных бумаг (ст. 280 НК РФ).
Суд апелляционной инстанции отклоняет данные доводы решения суда. Фактическое неисполнение второй части сделки РЕПО не является основанием расценивать такую сделки как сделку купли-продажи ценных бумаг.
Из абз. 3 п. 1 ст. 282 НК РФ следует, что в случаях, если на дату исполнения второй части РЕПО обязательство по обратному приобретению (реализации) ценных бумаг полностью или частично не прекращено, но при этом осуществлена процедура урегулирования взаимных требований в соответствии с требованиями, предусмотренными п. 6 ст. 282 НК РФ, применяются положения, установленные п. 6 ст. 282 НК РФ.
В иных случаях неисполнения второй части РЕПО участники операции РЕПО учитывают расходы по приобретению (доходы от реализации) ценных бумаг по первой части РЕПО с учетом положений, установленных ст. 280 НК РФ.
Таким образом, налоговое законодательство предусматривает налогообложение сделок РЕПО в порядке п. 6 ст. 282 НК РФ также в случае неисполнения второй части сделки РЕПО.
Довод налогового органа о том, что в случае фактического неисполнения второй части РЕПО сделка не может быть квалифицирована как сделка РЕПО, а только как реализация ценных бумаг, противоречит нормам ст. 282 НК РФ, так как при таком толковании п. 6 ст. 282 НК РФ невозможен к применению.
Установленные по делу обстоятельства подтверждают доводы налогоплательщика о том, что неисполнение второй части сделки РЕПО вызвано экономическими условиями хозяйствования, первоначальные намерения сторон были направлены на исполнение сделки, общество не имело намерения реализовывать пакет акций.
Как следует из материалов дела, основу инвестиционного портфеля компании составляют акции ОАО "Аэрофлот". Следовательно, реализация основного инвестиционного актива, необходимого для ведения предпринимательской деятельности, создает препятствия для непрерывной хозяйственной деятельности с целью извлечения прибыли.
Сделки РЕПО между обществом и ОАО Банк ВТБ совершались в рамках генерального соглашения от 22.05.2006 N 99 об общих условиях проведениях сделок купли-продажи ценных бумаг с обязательством обратной продажи-выкупа в течение 2006 - 2008 гг. За три года совершено более 400 сделок, которые исполнены надлежащим образом.
Кроме того, сделки РЕПО, предметом которых являлись акции ОАО "Аэрофлот", совершались и с другими контрагентами (с ОАО "Газпромбанк").
Инициатива урегулирования отношений в виде расторжения договора и выплаты неустойки исходила не от общества, а от ОАО Банк ВТБ.
Процедура урегулирования взаимных требований соблюдена. Договором предусмотрена процедура урегулирования взаимных требований. Так, согласно п. 10.3.3 "б" договора в случае неисполнения первоначальным продавцом обязательств по второй части РЕПО первоначальный покупатель вправе расторгнуть сделку с обязательством другой стороны выплатить неустойку, рассчитанную в соответствии с условиями договора. При этом все ранее полученное стороной по сделке, остается у нее. То есть последствия проведения процедуры урегулирования для сторон РЕПО определены в соглашении.
21.01.2009 обществом выплачена неустойка ОАО Банк ВТБ, то есть взаиморасчеты завершены в 30-дневный срок.
Таким образом, все условия применения п. 6 ст. 282 НК РФ заявителем соблюдены.
Содержание процедуры урегулирования не регламентировано действующими нормативными актами. Следовательно, при определении содержания процедуры урегулирования следует исходить из цели данной процедуры - снятие взаимных претензий по договору. Таким образом, процедура урегулирования должна содержать перечень действий, которые обязана совершить одна сторона (или обе стороны) для того, чтобы взаимные обязательства считались погашенными.
Фактически совершенная сторонами процедура урегулирования взаимных требований выполняла данные цели, взаимные требования урегулированы сторонами добровольно в соответствии с условиями договора.
Применение п. 6 ст. 282 НК РФ имеет место в том случае, когда вторая часть сделки РЕПО фактически не исполнена.
Кроме того, довод налогового органа о том, что процедура урегулирования не может включать условия о расторжении договора, противоречит мнению Минфина России, изложенному в письме от 29.03.2012 N 03-03-07/1.
В связи с этим при досрочном расторжении договора РЕПО в рамках процедуры урегулирования взаимных требований, предусмотренной договором, стороны должны совершить взаиморасчеты по договору РЕПО в течение 30 календарных дней с даты расторжения договора РЕПО.
Как следует из материалов дела, в связи с оценкой налоговым органом сделки РЕПО как сделки купли-продажи ценных бумаг налоговым органом произведены пересчет налоговой базы по сделке исходя из рыночной стоимости ценных бумаг на дату заключения сделки РЕПО.
Согласно п. 5 ст. 280 НК РФ рыночной ценой ценных бумаг, обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, для целей налогообложения признается фактическая цена реализации или иного выбытия ценных бумаг, если эта цена находится в интервале между минимальной и максимальной ценами сделок (интервал цен) с указанной ценной бумагой, зарегистрированной организатором торговли на рынке ценных бумаг на дату совершения соответствующей сделки. При этом в случае реализации ценной бумаги вне организованного рынка ценных бумаг датой совершения сделки считается дата определения всех существенных условий передачи ценной бумаги.
Как установлено налоговым органом и подтверждается доказательствами, имеющимися в материалах дела, существенные условия спорной сделки согласовывались и изменялись сторонами неоднократно. Кроме того, обстоятельства, которые налоговый орган квалифицирует как основания для признания правоотношений по сделке РЕПО правоотношениями по сделке купли-продажи ценных бумаг, возникли только 25.12.2008 (отказ ОАО Банк ВТБ от сделки письмом от 25.12.2008).
Из указанного следует, что налоговая база по такой сделке налоговым органом рассчитана неверно, так как использование налоговым органом рыночной цены акций на 08.12.2008 противоречит порядку исчисления налоговой базы по операциям с ценными бумагами, установленному ст. 280 НК РФ.
Судом апелляционной инстанции в соответствии с положениями ст. 268 АПК РФ к материалам дела приобщен ответ ОАО Банк ВТБ от 29.05.2013, в котором данный банк признает процедуру урегулирования по спорной сделке и отсутствие претензий по ней.
Судом первой инстанции решение вынесено при неправильной оценке представленных в материалы дела доказательств и неправильном применении норм материального права.
Решение суда незаконно и подлежит отмене.
Руководствуясь ст. ст. 110, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, суд
постановил:
Решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.03.2013 по делу N А40-135131/12-140-949 отменить.
Требования ООО "Партнер Аэрофлота" удовлетворить.
Признать недействительными решение МИ ФНС России N 50 по г. Москве от 23.07.2012 N 75 и требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа от 24.09.2012 N 156.
Взыскать с МИ ФНС России N 50 по г. Москве в пользу ООО "Партнер Аэрофлота" расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1 000 руб.
Возвратить ООО "Партнер Аэрофлота" государственную пошлину в сумме 1 000 руб. как излишне уплаченную.
Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.
Председательствующий судья
М.С.САФРОНОВА
Судьи
С.Н.КРЕКОТНЕВ
Н.В.ДЕГТЯРЕВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ДЕВЯТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 05.05.2013 N 09АП-14960/2013 ПО ДЕЛУ N А40-135131/12-140-949
Разделы:Акцизы
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 5 мая 2013 г. N 09АП-14960/2013
Дело N А40-135131/12-140-949
Резолютивная часть постановления объявлена 29.05.2013
Постановление изготовлено в полном объеме 05.06.2013
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе
председательствующего судьи М.С. Сафроновой,
судей С.Н. Крекотнева, Н.В. Дегтяревой
при ведении протокола судебного заседания секретарем С.М. Семикеевой,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу
ООО "Партнер Аэрофлота"
на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.03.2013
по делу N А40-135131/12-140-949, принятое судьей О.Ю. Паршуковой
по заявлению ООО "Партнер Аэрофлота"
(ОГРН 1027700190396; 119019, г. Москва, ул. Новый Арбат, д. 21)
к Межрайонной инспекции федеральной налоговой службы N 50 по г. Москве
(ОГРН 1047702057700; 125373, г. Москва, Походный пр-д, вл. 3, корп. А)
о признании недействительными решения и требования
при участии в судебном заседании:
- от заявителя - Хрусталева Ю.А. по дов. от 24.09.2012; Узинский А.Н. по дов. от 13.05.2013;
- от заинтересованного лица - Горчилин И.О. по дов. от 02.10.2012 N 06-17/28795,
установил:
Решением Арбитражного суда г. Москвы от 18.03.2013 отказано в удовлетворении заявления ООО "Партнер Аэрофлота" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) о признании недействительными решения МИ ФНС России N 50 по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, инспекция, налоговый орган) от 23.07.2012 N 75 и требования от 24.09.2012 N 156.
Общество не согласилось с принятым судом решением, обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, представила дополнения к апелляционной жалобе, в которых просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.
Инспекция представила письменные пояснения на апелляционную жалобу, в которых просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Законность и обоснованность решения суда судом апелляционной инстанции проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.
Выслушав стороны, исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и письменных пояснений инспекции, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, решение суда - отмене.
Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки в отношении общества принято решение от 23.07.2012 N 74 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", согласно которому налогоплательщику предложено уплатить налог на прибыль за 2008 г. в размере 40 773 810,57 руб. (в том числе в федеральный бюджет в размере 11 042 907,03 руб., в бюджет субъекта в размере 29 730 903,54 руб.), пени по налогу на прибыль в размере 13 412 339,66 руб. (в том числе в федеральный бюджет в размере 3 782 123,89 руб., в бюджет субъекта в размере 9 630 215,77 руб.).
Решением УФНС России по г. Москве от 04.09.2012 N 21-19/086784@ решение инспекции оставлено без изменения, а жалоба налогоплательщика - без удовлетворения.
На основании вступившего в законную силу решения налоговый орган выставил требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа от 24.09.2012 N 156, согласно которому налогоплательщику предлагается в срок до 04.10.2012 уплатить недоимку по налогу на прибыль и пени по налогу на прибыль в суммах, указанных в решении.
Заявитель, не согласившись с решением инспекции и выставленным требованием, обратился в суд.
Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции ненадлежащим образом исследовал и оценил представленные в материалы дела доказательства, что привело к принятию неправильного решения.
В решении налоговым органом произведены доначисления налогов и пеней по эпизоду налогообложение сделок РЕПО.
Как установлено материалами дела, осуществление сделок РЕПО является основным видом предпринимательской деятельности общества.
Общество создано в 1998 г. с целью ведения предпринимательской деятельности в качестве профессионального участника рынка ценных бумаг.
Согласно п. 2.2 устава общества основными видами деятельности заявителя являются брокерская, дилерская деятельность, а также деятельность по управлению ценными бумагами.
В соответствии с п. 1 ст. 39 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" все виды профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг осуществляются на основании специального разрешения - лицензии.
На настоящее время общество имеет бессрочные лицензии на осуществление всех указанных видов деятельности, а именно: лицензия профессионального участника рынка ценных бумаг на осуществление брокерской деятельности от 19.06.2001 N 077-05256-100000; лицензия профессионального участника рынка ценных бумаг на осуществление дилерской деятельности от 19.06.2001 N 077-05269-010000; лицензия профессионального участника рынка ценных бумаг на осуществление деятельности по управлению ценными бумагами от 27.12.2007 N 077-10908-001000.
Основу инвестиционного портфеля составляют акции общества, которые приобретены им в 2000 г.
В 2008 г. в Налоговом кодексе РФ содержалось определение сделок РЕПО, используемое в целях налогообложения:
Согласно п. 1 ст. 282 НК РФ в целях НК РФ под операцией РЕПО понимаются две заключаемые одновременно взаимосвязанные сделки по реализации и последующему приобретению эмиссионных ценных бумаг того же выпуска в том же количестве, осуществляемые по ценам, установленным соответствующим договором. Сделки по реализации ценных бумаг признаются взаимосвязанными, если продавец ценных бумаг по первой сделке является покупателем ценных бумаг по второй сделке, а покупатель по первой сделке является продавцом по второй сделке. Первая по времени исполнения сделка признается первой частью РЕПО, а вторая сделка - второй частью РЕПО, при этом обязательства участников по второй части РЕПО возникают при условии исполнения первой части РЕПО. В целях НК РФ срок между датами исполнения первой и второй частей РЕПО, установленный договором, не должен превышать один год.
До 01.01.2010 определение сделки РЕПО в гражданском законодательстве РФ отсутствовало, с 01.01.2010 в Федеральный закон от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" введена ст. 51.3, регулирующая договор РЕПО.
Так, согласно п. 1 ст. 51.3 Закона N 39-ФЗ договором РЕПО признается договор, по которому одна сторона (продавец по договору РЕПО) обязуется в срок, установленный этим договором, передать в собственность другой стороне (покупателю по договору РЕПО) ценные бумаги, а покупатель по договору РЕПО обязуется принять ценные бумаги и уплатить за них определенную денежную сумму (первая часть договора РЕПО) и по которому покупатель по договору РЕПО обязуется в срок, установленный этим договором, передать ценные бумаги в собственность продавца по договору РЕПО, а продавец по договору РЕПО обязуется принять ценные бумаги и уплатить за них определенную денежную сумму (вторая часть договора РЕПО).
Таким образом, операция РЕПО - это сделка купли-продажи ценных бумаг с обязательством совершения обратной сделки купли-продажи этих же бумаг между теми же сторонами на условиях, предусмотренных договором.
Как следует из материалов дела, 22.05.2006 между обществом и ОАО Банк ВТБ заключено генеральное соглашение N 99 "Об общих условиях проведениях сделок купли-продажи ценных бумаг с обязательством обратной продажи-выкупа". В рамках этого соглашения общество проводило операции РЕПО с ОАО Банк ВТБ в течение 2006 - 2008 гг. Предметом операций РЕПО были акции, обращающиеся на организованном рынке ценных бумаг. Во всех указанных сделках РЕПО общество выступало в качестве первоначального продавца ценных бумаг.
Каждая конкретная сделка оформлялась путем двустороннего подписания подтверждения по сделке (ст. 6 соглашения).
Всего в рамках сотрудничества с контрагентом было заключено несколько сотен сделок РЕПО. Только в 2008 г. заключено 155 сделок РЕПО в рамках соглашения (подтверждения 489-643). Спорная сделка является последней и имеет номер 643.
08.12.2008 стороны в рамках соглашения заключили сделку путем подписания подтверждения N 643.
Общество реализовало 17 168 690 штук акций по цене 593 933 661,86 руб. с датой поставки 08.12.2008 и обязательством их обратного выкупа 11.12.2008 по цене 594 958 807,63 руб.
11.12.08 стороны пролонгировали сделку, изменив условия обратного выкупа - 15.12.08 по цене 596 325 668,66 руб.
15.12.08 стороны еще раз изменили условия обратного выкупа - 22.12.08 по цене 598 717 675,47 руб.
Как указывает заявитель в апелляционной жалобе, 22.12.2008 общество не смогло исполнить вторую часть сделки РЕПО по причине обострения экономической ситуации, ее стремительного ухудшения.
В связи с этим была проведена процедура урегулирования и пакет акций остался в собственности ОАО Банк ВТБ.
Суд апелляционной инстанции, принимая во внимание приведенные заявителем доводы относительно осуществляемой деятельности с начала создания, длительность взаимовыгодного сотрудничества с ОАО Банк ВТБ, типичность совершаемых операций, считает обоснованным утверждение общества о том, что, заключая сделку РЕПО 08.12.2008, оно не имело намерения реализовывать пакет акций.
Арбитражный апелляционный суд считает, что судом первой инстанции неправомерно поддержан довод налогового органа о том, что процедура урегулирования взаимных требований между сторонами не была осуществлена.
Как следует из материалов дела, соглашением предусмотрен порядок урегулирования взаимных требований при нарушении обязательств одной из сторон.
Так, согласно п. 10.3.3 "б" соглашения ненарушившая сторона, которая по сделке выступала первоначальным покупателем, при неисполнении первоначальным продавцом обязанности по обратному выкупу акции имеет право путем направления уведомления нарушившей стороне расторгнуть сделку в одностороннем порядке и потребовать уплатить неустойку, предусмотренную п. 11.1.2, при этом все ранее полученное каждой из сторон по сделке остается у нее.
25.12.2008 ОАО Банк ВТБ направило в адрес общества письмо о расторжении сделки N 67/131500 с предложением уплаты неустойки.
Согласно п. 10.4 соглашения с момента получения какого-либо уведомления от ненарушившей стороны, направленного в соответствии с п. 10.3, нарушившая сторона будет считаться согласной с требованиями, содержащимися в уведомлении, и обязанной их выполнить.
21.01.2009 налогоплательщик уплатил ОАО Банк ВТБ неустойку, предусмотренную условиями генерального соглашения N 99 (п. 10.3.3.6).
Таким образом, вторая часть РЕПО не была исполнена. При этом сторонами осуществлена процедура урегулирования взаимных требований в соответствии с условиями действующего законодательства и соглашения.
Налогоплательщик обоснованно указывает на то, что, поскольку спорная сделка заключена и исполнялась в 2008 г., ее налогообложение осуществляется по правилам, действовавшим в 2008 г. В частности, применяются нормы ст. ст. 280, 282 НК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ.
Из абзаца 3 п. 1 ст. 282 НК РФ следует, что в случаях, если на дату исполнения второй части РЕПО обязательство по обратному приобретению (реализации) ценных бумаг полностью или частично не прекращено (ненадлежащее исполнение второй части РЕПО), но при этом осуществлена процедура урегулирования взаимных требований в соответствии с требованиями, предусмотренными п. 6 ст. 282 НК РФ, применяются положения, установленные п. 6 ст. 282 НК РФ.
- П. 6 ст. 282 НК РФ предусмотрено, что в соответствии с абзацем 3 п. 1 ст. 282 НК РФ в случае неисполнения второй части РЕПО и при исполнении установленной в договоре процедуры урегулирования взаимных требований, отвечающей требованиям, установленным п. 6 ст. 282 НК РФ, налоговая база по операции РЕПО определяется в следующем порядке: продавец по первой части РЕПО признает в целях налогообложения исполнение второй части РЕПО и одновременно реализацию ценных бумаг, не выкупленных по второй части РЕПО, по рыночной цене ценной бумаги, являющейся объектом операции РЕПО, а при отсутствии рыночной цены - по расчетной цене ценной бумаги, определяемой в соответствии с п. п. 5 или 6 ст. 280 НК РФ. При признании доходов (расходов) от реализации ценных бумаг в целях налогообложения применяются положения, установленные ст. 280 НК РФ;
- Таким образом, учитывая, что договором предусмотрена процедура урегулирования взаимных требований, и фактически взаимные требования урегулированы, налогоплательщик должен учесть в целях налогообложения исполнение второй части операции РЕПО и реализацию ценных бумаг, не выкупленных по второй части РЕПО, по рыночной цене ценных бумаг, а при отсутствии рыночной цены - по расчетной цене ценной бумаги, определяемой в порядке п. п. 5, 6 ст. 280 НК РФ.
Суд апелляционной инстанции считает, что налогоплательщиком учтены операции РЕПО в целях налогообложения в соответствии с нормами действовавшего законодательства.
В соответствии с п. 5 ст. 280 НК РФ рыночной ценой ценных бумаг, обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, для целей налогообложения признается фактическая цена реализации или иного выбытия ценных бумаг, если эта цена находится в интервале между минимальной и максимальной ценами сделок (интервал цен) с указанной ценной бумагой, зарегистрированной организатором торговли на рынке ценных бумаг на дату совершения соответствующей сделки. В случае совершения сделки через организатора торговли под датой совершения сделки следует понимать дату проведения торгов, на которых соответствующая сделка с ценной бумагой была заключена.
Согласно абз. 5 п. 5 ст. 280 НК РФ в случае реализации (приобретения) ценных бумаг, обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, по цене ниже минимальной (выше максимальной) цены сделок на организованном рынке ценных бумаг при определении финансового результата принимается минимальная (максимальная) цена сделки на организованном рынке ценных бумаг.
Абз. 5 п. 5 ст. 280 НК РФ, действующий в 2008 г., прямо не регулировал случаи реализации ценных бумаг по цене, выше максимальной (абз. 3 пп. "г" п. 27 ст. 2, ч. 1 ст. 17 Закона N 281-ФЗ).
Минфин России в письмах от 23.11.2007 N 03-02-07/1-452, от 17.04.2007 N 03-03-06/2/74, от 21.03.2006 N 03-03-04/1/269 разъяснял, что при реализации ценных бумаг по цене выше максимального значения, зарегистрированного на организованном рынке ценных бумаг, в доходы следует включать фактическую цену сделки.
Налогоплательщик, отражая операции РЕПО, учел в составе доходов стоимость акций по цене, согласованной сторонами сделки РЕПО, в размере 598 717 675 руб., то есть отразил реализацию акций по цене 34,87 руб. за акцию (598 717 675 руб. / 17 168 690 шт.).
На 22.12.2008 (дата исполнения второй части РЕПО) рыночная цена акций ОАО "Аэрофлот - Российские авиалинии" находилась в диапазоне 29,60 - 32 руб. за акцию.
Таким образом, налогоплательщиком в целях налогообложения отражена реализация акции по расчетной цене второй части РЕПО, которая на дату исполнения второй части РЕПО превышала максимальное значение интервала рыночных цен по сделкам с указанными акциями.
Как следует из решения суда первой инстанции, суд не согласился с налогообложением совершенной налогоплательщиком сделки как сделки РЕПО в связи с фактическим неисполнением сторонами второй части сделки РЕПО и в связи с отсутствием процедуры взаимного урегулирования требований. Суд посчитал, что на совершенную налогоплательщиком сделку распространяется порядок налогообложения сделок реализации ценных бумаг (ст. 280 НК РФ).
Суд апелляционной инстанции отклоняет данные доводы решения суда. Фактическое неисполнение второй части сделки РЕПО не является основанием расценивать такую сделки как сделку купли-продажи ценных бумаг.
Из абз. 3 п. 1 ст. 282 НК РФ следует, что в случаях, если на дату исполнения второй части РЕПО обязательство по обратному приобретению (реализации) ценных бумаг полностью или частично не прекращено, но при этом осуществлена процедура урегулирования взаимных требований в соответствии с требованиями, предусмотренными п. 6 ст. 282 НК РФ, применяются положения, установленные п. 6 ст. 282 НК РФ.
В иных случаях неисполнения второй части РЕПО участники операции РЕПО учитывают расходы по приобретению (доходы от реализации) ценных бумаг по первой части РЕПО с учетом положений, установленных ст. 280 НК РФ.
Таким образом, налоговое законодательство предусматривает налогообложение сделок РЕПО в порядке п. 6 ст. 282 НК РФ также в случае неисполнения второй части сделки РЕПО.
Довод налогового органа о том, что в случае фактического неисполнения второй части РЕПО сделка не может быть квалифицирована как сделка РЕПО, а только как реализация ценных бумаг, противоречит нормам ст. 282 НК РФ, так как при таком толковании п. 6 ст. 282 НК РФ невозможен к применению.
Установленные по делу обстоятельства подтверждают доводы налогоплательщика о том, что неисполнение второй части сделки РЕПО вызвано экономическими условиями хозяйствования, первоначальные намерения сторон были направлены на исполнение сделки, общество не имело намерения реализовывать пакет акций.
Как следует из материалов дела, основу инвестиционного портфеля компании составляют акции ОАО "Аэрофлот". Следовательно, реализация основного инвестиционного актива, необходимого для ведения предпринимательской деятельности, создает препятствия для непрерывной хозяйственной деятельности с целью извлечения прибыли.
Сделки РЕПО между обществом и ОАО Банк ВТБ совершались в рамках генерального соглашения от 22.05.2006 N 99 об общих условиях проведениях сделок купли-продажи ценных бумаг с обязательством обратной продажи-выкупа в течение 2006 - 2008 гг. За три года совершено более 400 сделок, которые исполнены надлежащим образом.
Кроме того, сделки РЕПО, предметом которых являлись акции ОАО "Аэрофлот", совершались и с другими контрагентами (с ОАО "Газпромбанк").
Инициатива урегулирования отношений в виде расторжения договора и выплаты неустойки исходила не от общества, а от ОАО Банк ВТБ.
Процедура урегулирования взаимных требований соблюдена. Договором предусмотрена процедура урегулирования взаимных требований. Так, согласно п. 10.3.3 "б" договора в случае неисполнения первоначальным продавцом обязательств по второй части РЕПО первоначальный покупатель вправе расторгнуть сделку с обязательством другой стороны выплатить неустойку, рассчитанную в соответствии с условиями договора. При этом все ранее полученное стороной по сделке, остается у нее. То есть последствия проведения процедуры урегулирования для сторон РЕПО определены в соглашении.
21.01.2009 обществом выплачена неустойка ОАО Банк ВТБ, то есть взаиморасчеты завершены в 30-дневный срок.
Таким образом, все условия применения п. 6 ст. 282 НК РФ заявителем соблюдены.
Содержание процедуры урегулирования не регламентировано действующими нормативными актами. Следовательно, при определении содержания процедуры урегулирования следует исходить из цели данной процедуры - снятие взаимных претензий по договору. Таким образом, процедура урегулирования должна содержать перечень действий, которые обязана совершить одна сторона (или обе стороны) для того, чтобы взаимные обязательства считались погашенными.
Фактически совершенная сторонами процедура урегулирования взаимных требований выполняла данные цели, взаимные требования урегулированы сторонами добровольно в соответствии с условиями договора.
Применение п. 6 ст. 282 НК РФ имеет место в том случае, когда вторая часть сделки РЕПО фактически не исполнена.
Кроме того, довод налогового органа о том, что процедура урегулирования не может включать условия о расторжении договора, противоречит мнению Минфина России, изложенному в письме от 29.03.2012 N 03-03-07/1.
В связи с этим при досрочном расторжении договора РЕПО в рамках процедуры урегулирования взаимных требований, предусмотренной договором, стороны должны совершить взаиморасчеты по договору РЕПО в течение 30 календарных дней с даты расторжения договора РЕПО.
Как следует из материалов дела, в связи с оценкой налоговым органом сделки РЕПО как сделки купли-продажи ценных бумаг налоговым органом произведены пересчет налоговой базы по сделке исходя из рыночной стоимости ценных бумаг на дату заключения сделки РЕПО.
Согласно п. 5 ст. 280 НК РФ рыночной ценой ценных бумаг, обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, для целей налогообложения признается фактическая цена реализации или иного выбытия ценных бумаг, если эта цена находится в интервале между минимальной и максимальной ценами сделок (интервал цен) с указанной ценной бумагой, зарегистрированной организатором торговли на рынке ценных бумаг на дату совершения соответствующей сделки. При этом в случае реализации ценной бумаги вне организованного рынка ценных бумаг датой совершения сделки считается дата определения всех существенных условий передачи ценной бумаги.
Как установлено налоговым органом и подтверждается доказательствами, имеющимися в материалах дела, существенные условия спорной сделки согласовывались и изменялись сторонами неоднократно. Кроме того, обстоятельства, которые налоговый орган квалифицирует как основания для признания правоотношений по сделке РЕПО правоотношениями по сделке купли-продажи ценных бумаг, возникли только 25.12.2008 (отказ ОАО Банк ВТБ от сделки письмом от 25.12.2008).
Из указанного следует, что налоговая база по такой сделке налоговым органом рассчитана неверно, так как использование налоговым органом рыночной цены акций на 08.12.2008 противоречит порядку исчисления налоговой базы по операциям с ценными бумагами, установленному ст. 280 НК РФ.
Судом апелляционной инстанции в соответствии с положениями ст. 268 АПК РФ к материалам дела приобщен ответ ОАО Банк ВТБ от 29.05.2013, в котором данный банк признает процедуру урегулирования по спорной сделке и отсутствие претензий по ней.
Судом первой инстанции решение вынесено при неправильной оценке представленных в материалы дела доказательств и неправильном применении норм материального права.
Решение суда незаконно и подлежит отмене.
Руководствуясь ст. ст. 110, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, суд
постановил:
Решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.03.2013 по делу N А40-135131/12-140-949 отменить.
Требования ООО "Партнер Аэрофлота" удовлетворить.
Признать недействительными решение МИ ФНС России N 50 по г. Москве от 23.07.2012 N 75 и требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа от 24.09.2012 N 156.
Взыскать с МИ ФНС России N 50 по г. Москве в пользу ООО "Партнер Аэрофлота" расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1 000 руб.
Возвратить ООО "Партнер Аэрофлота" государственную пошлину в сумме 1 000 руб. как излишне уплаченную.
Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.
Председательствующий судья
М.С.САФРОНОВА
Судьи
С.Н.КРЕКОТНЕВ
Н.В.ДЕГТЯРЕВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)