Судебные решения, арбитраж
Акцизы
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
резолютивная часть постановления оглашена 18 марта 2013 года
полный текст постановления изготовлен 25 марта 2013 года
Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего С.Н. Хайкиной
судей: С.В. Кривошеиной, Л.Е. Ходыревой
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Казариным И.М. с использованием средств аудиозаписи
при участии:
от заявителя: Блохина Т.А. - доверенность от 15.05.12, Новохатский Е.В. - доверенность от 26.06.12
от заинтересованного лица: Иванова Ю.В. - доверенность от 29.12.12, Акперов Р.С. - доверенность от 29.12.12
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу строительно-промышленного общества с ограниченной ответственностью "Сибакадемстрой" на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 21.11.2012 по делу N А45-15041/2012 (судья Тарасова С.В.)
по заявлению строительно-промышленного общества с ограниченной ответственностью "Сибакадемстрой" (630099, г. Новосибирск, ул. Каменская, 7, ИНН 5408118738)
к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Новосибирской области (630008, г. Новосибирск, ул. Кирова, 3Б)
о признании недействительным решения,
установил:
Строительно-промышленное общества с ограниченной ответственностью "Сибакадемстрой" (далее - СП ООО Сибакадемстрой", налогоплательщик, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Новосибирской области (далее - налоговый орган, инспекция) от 10.11.2011 N 7 в части уплаты налога на прибыль в сумме 4 475 483 рубля; штрафа за неполную уплату налога на прибыль в сумме 895 097 рублей; штрафа за неполную уплату НДС в сумме 232 360 рублей; штрафа за неудержание и неперечисление в бюджет НДФЛ в сумме 20 167 рублей, пени по прибыли на сумму 115 878,62 руб.
Решением суда от 21.11.2012 заявленные требования удовлетворены частично.
Не согласившись с данным решением, налогоплательщик обратился с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований, принять по делу новый судебный акт, которым заявленные требования удовлетворить в полном объеме.
В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на то, что решение суда не соответствует фактическим обстоятельствам дела, принято с существенным нарушением норм материального и процессуального права.
- В обоснование своей позиции СП ООО Сибакадемстрой" в апелляционной жалобе указал: - необоснованным, документально не подкрепленным является вывод суда о недостоверности отчета об оценки акций от 07.12.2011. Доводы налогового органа, заключение специалиста от 24.10.2011 не могут свидетельствовать о недостоверности отчета, так как носят субъективно-предположительный, вероятностный характер. Экспертиза отчета в соответствии с частью 1 статьи 17.1 Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в РФ" налоговым органом не проводилась. При этом налогоплательщик инициировал проведение экспертизы отчета, по результатам которой отчет признан соответствующим требованиям законодательства об оценочной деятельности. Суд результатам данной экспертизы оценки не дал, также необоснованно не принял в качестве доказательства отчет оценщика ЗАО "Адвайта", которым подтверждается позиция налогоплательщика;
- - выводы суда относительно трех редакций отчета не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Наличие трех редакций отчета не свидетельствует о недостоверности результатов оценки;
- - признание отчета об оценке недействительным не свидетельствует о занижении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль. Стоимость акций, указанная в отчете от 07.12.2011 подтверждается иными представленными в материалы дела доказательствами;
- - недопустимым является использование самостоятельно в целях налогообложения показателя стоимости чистых активов эмитента к стоимости акций. Недопустимость метода связана с тем, что его самостоятельное использование не позволяет установить объективную стоимость акций;
- - налогоплательщик неправомерно привлечен к налоговой ответственности по статье 122 Налогового кодекса РФ, так как на момент вынесения решения за ним числилась переплата;
- - налогоплательщик был неправомерно привлечен к налоговой ответственности за неуплату НДС за 1, 2, 3 кварталы 2008 года, так как истек срок исковой давности.
Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.
В судебном заседании представитель апеллянта поддержал доводы апелляционной жалобы, настаивал на ее удовлетворении.
Представитель налогового органа в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.
Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим отмене в части по следующим основаниям.
Из материалов дела следует, что Инспекцией по результатам выездной налоговой проверки ОАО "Сибакадемстрой" вынесено решение от 10.11.2011 N 7 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.
Указанным Решением налогоплательщику предложено уплатить не полностью уплаченные налоги в общей сумме 5 637 286,0 руб. (в том числе, налог на прибыль в размере 4 475 483,0 руб., НДС в размере 1 161 803,0 руб.), а также пени за несвоевременную уплату налогов в общей сумме 305 125,7 руб.
Этим же решением налогоплательщик привлечен к ответственности, предусмотренной ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), в виде штрафа в сумме 1 127 457,0 руб., предусмотренной ст. 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 20 167,0 руб.
Не согласившись с указанным решением, общество обратилось с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы России по Новосибирской области, по результатам рассмотрения которой Управлением вынесено решение N 56/1 от 30.01.2012 об оставление решения налогового органа без изменения, жалобы - без удовлетворения.
Указанное обстоятельство явилось основанием для обжалования решения от 10.11.2011 N 7 в судебном порядке.
По эпизоду доначисления налога на прибыль в размере 4 475 483 руб. судом первой инстанции в ходе рассмотрения дела установлены следующие обстоятельства.
В соответствии с п. 2 ст. 280 НК РФ доходы налогоплательщика от операций по реализации или иного выбытия ценных бумаг определяются, в частности, исходя из цены реализации или иного выбытия ценной бумаги.
Согласно пункта 4 ст. 280 НК РФ по ценным бумагам, не обращающимся на организованном рынке ценных бумаг, фактическая цена сделки принимается для целей налогообложения, если эта цена находится в интервале между минимальной и максимальной ценами, определенными исходя из расчетной цены ценной бумаги и предельного отклонения цен, если иное не установлено настоящим пунктом.
В целях настоящей статьи предельное отклонение цен ценных бумаг, не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, устанавливается в размере 20 процентов в сторону повышения или понижения от расчетной цены ценной бумаги.
В случае реализации (приобретения) ценных бумаг, не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, по цене ниже минимальной (выше максимальной) цены, определенной исходя из расчетной цены ценной бумаги и предельного отклонения цен, при определении финансового результата для целей налогообложения принимается минимальная (максимальная) цена, определенная исходя из расчетной цены ценной бумаги и предельного отклонения цен.
Порядок определения расчетной цены ценных бумаг, не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, устанавливается в целях настоящей главы федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг по согласованию с Министерством финансов Российской Федерации.
Вместе с тем, Федеральным законом N 281-ФЗ "О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" (п. 1. ст. 15) приостановлено действие абзаца четвертого пункта 6 статьи 280 части второй Налогового кодекса Российской Федерации ((в редакции настоящего Федерального закона) с 1 января по 31 декабря 2010 года включительно.
В период приостановления действия абзаца четвертого пункта 6 статьи 280 части второй Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции настоящего Федерального закона) расчетная цена не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг может определяться налогоплательщиком самостоятельно или с привлечением оценщика с использованием методов оценки в соответствии с законодательством Российской Федерации. Порядок определения расчетной цены ценных бумаг, не обращающихся на организованном рынке, а также методы оценки расчетной цены таких ценных бумаг (если оценка расчетной цены осуществляется налогоплательщиком самостоятельно) должны быть закреплены в учетной политике налогоплательщика.
Согласно договору купли-продажи от 27.02.2010 СП ОАО "Сибакадемстрой" приобрело у эмитента ЗАО "Д2 Страхование" пакет акций дополнительного выпуска в количестве 202 119 шт. по цене 1 839,58 руб. за одну штуку.
Оплата стоимости акций произведена путем передачи в собственность Продавца ЗАО "Д2 страхование" недвижимого имущества общей стоимостью 371 814 070 руб. (Триста семьдесят один миллион восемьсот четырнадцать тысяч семьдесят рублей). Рыночная стоимость имущества определена в отчете оценщика ООО "Компания Сайбикон" N 10-01/15 от 15.01.2010.
СП ОАО "Сибакадемстрой" (Продавец) по договору купли-продажи б/н от 09.12.2010 реализовало пакет обыкновенных бездокументарных акций эмитента ЗАО "Д2 Страхование" физическому лицу Вавилову Юрию Викторовичу (Покупатель) в количестве 117 900 штук (номиналом 500 руб.) на сумму 54 469 800 руб. Фактическая цена реализации одной обыкновенной именной бездокументарной акции составила 462 руб.
Финансовый результат от реализации акций в бухгалтерском учете определен как убыток. В налоговом учете операции по реализации ценных бумаг отражены в составе внереализационных доходов и расходов. Выручка от реализации ценных бумаг была определена налогоплательщиком, исходя из фактической цены реализации акций в размере 54 469 800 руб. (117 900 х 462).
Операции по реализации акций отражены СП ОАО "Сибакадемстрой" в налоговой декларации по налогу на прибыль за 2010 год: Лист 05 "Расчет налоговой базы по налогу на прибыль по операциям, финансовые результаты которых учитываются в особом порядке (за исключением отраженных в Приложении N 3 к Листу 02 (необращающиеся - 2)".
По требования налогового органа расчеты цены акций налогоплательщиком на проверку предоставлены не были.
При этом налогоплательщик дал пояснения налоговому органу, что ценные бумаги по дополнительной эмиссии ЗАО "Д2 Страхование" приобретались путем закрытой подписки, данные об уполномоченном организаторе торгов, который осуществил допуск акций ЗАО "Д2 Страхование" к обращению на рынке ценных бумаг; данные о ценах (котировках) акций ЗАО "Д2 Страхование" на 09.12.2010, публикуемые в средствах массовой информации (в том числе электронных), либо данные, предоставленные уполномоченными организаторами торгов; данные о сделках с акциями ЗАО "Д2 Страхование", а также расчетах рыночных котировок указанных акций, предшествующие трехмесячному сроку даты совершения сделки в рамках договора б/н от 09.12.2010 с Вавиловым Ю.В. отсутствуют, так как акции ЗАО "Д2 Страхование" не обращаются на организованном рынке ценных бумаг. По договору купли-продажи акций ЗАО "Д2 Страхование" б/н от 09.12.2011 с Вавиловым Ю.В. цена реализации 1 акции в размере 462 руб. сформировалась договорная, в связи с тем, что отсутствовал рынок спроса на вышеуказанные акции, а СП ОАО "Сибакадемстрой" для осуществления основной деятельности в области строительства жилья срочно необходимы были денежные средства.
Письмом N 01-09/417 от 15.07.2011 налогоплательщиком представлены дополнительные пояснения, из которых следует, что на момент сделки с Вавиловым Ю.В. обществу было известно о том, что акции ЗАО "Д2 Страхование" не обращаются на организованном рынке ценных бумаг. Стоимостную оценку акций ЗАО "Д2 Страхование" на момент реализации Вавилову Ю.В. производила ООО "Компания "Сайбикон".
Дополнительно в ответ на Требование N 10-777 от 15.06.2011 СП ОАО "Сибакадемстрой" предоставило договор на оценку имущества N 0/5-681 от 12.11.2010, заключенный с ООО "Компания "Сайбикон", и выдержки из отчета (не полную версию) оценщиков Шелепова В.В. и Шелеповой А.В.
В ходе налоговой проверки налоговым органом истребована у ООО "Компания Сайбикон" (оценщика) полная версия отчета по оценке спорных акций.
Для исследования представленного ООО "Компания Сайбикон" отчета оценщика налоговый орган привлек в рамках договора N 01-175/46 об оказании услуг от 12.10.2011 специалиста-оценщика ООО "С-ТИМ", которым в заключении сделаны выводы о невозможности применения цены акций, указанной в отчете ООО "Компания Сайбикон" по следующим основаниям: в отчете использованы стандарты оценки ССО РОО 2005, не действовавшие на дату оценки; наличие явного расхождения в сроках проведения оценки; наличие явного расхождения в дате составления отчета об оценке; использование данных за 2011 год, не обоснованное применение метода капитализации дохода в рамках осуществления расчетов доходным подходом; некорректное согласование результатов расчета рыночной стоимости акции.
Исходя из заключения специалиста налоговый орган пришел к выводу о том, что отчет об оценке акций выполнен ООО "Компания Сайбикон" с грубыми нарушениями требований Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации", других федеральных законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, федеральных стандартов оценки (ФСО), стандартов и правил оценочной деятельности. Действия оценщиков при составлении отчета носили формальный характер.
В связи с чем, стоимость объекта оценки, определенная оценщиками в отчете об оценке N 10-12/07 от 07.12.2010, признана налоговым органом не удовлетворяющей требованиям достоверности и обоснованности и не принята для целей налогообложения.
Поскольку представленный в обоснование расчетной цены акции отчет оценщика ООО "Компания Сайбикон" налоговым органом принят не был для определения налоговой базы по сделке реализации ценных бумаг налоговым органом на основании п. 6 ст. 280 НК РФ была определена расчетная цена необращающейся обыкновенной акции страховой организации ЗАО "Д2 Страхование" согласно методике, утвержденной Приказом Федеральной службы по финансовым рынкам от 09.11.2010 N 10-66/пз-н "Об утверждении Порядка определения расчетной цены ценных бумаг, не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, в целях 25 главы Налогового кодекса Российской Федерации" (далее - Порядок определения расчетной цены ценных бумаг).
Цена реализации каждой акции для целей налогообложения по данным налоговой проверки составила (814 руб. - 20%) = 651,80 руб.
Соответственно доход СП ОАО "Сибакадемстрой" для целей налогообложения от продажи пакета акций ЗАО "Д2 Страхование" по результатам налоговой проверки составил 76 847 220 руб.
Налоговая база по данным налогоплательщика составила 32 041 683 руб. Налоговая база по данным проверки составила 54 419 103 руб. Занижение налоговой базы от реализации ценных бумаг составило 22 377 420 руб., что повлекло неуплату налога на прибыль в размере 4 475 483 руб.
Оценив представленные в дело доказательства, в том числе 3 варианта отчета оценщика об оценки акций (ООО "Компания Сайбикон") суд первой инстанции признал обоснованными выводы налогового органа о недостоверности отчета об оценки акций от 07.12.11 и правомерности применения налоговым органом для целей налогообложения расчетной цены акции, исчисленной налоговым органом в порядке, предусмотренном п. 6 ст. 280 НК РФ.
Вместе с тем судом первой инстанции при вынесении решения не учтено следующее.
Как уже было изложено выше действие абз. 4 п. 6 ст. 280 НК РФ приостанавливалось с 1 января по 31 декабря 2010 г. (ч. 1 ст. 15 Закона N 281-ФЗ). В течение этого периода налогоплательщик мог определять расчетную цену ценных бумаг, не обращающихся на ОРЦБ, самостоятельно или с привлечением независимого оценщика. При этом применялись методы оценки в соответствии с законодательством РФ. Если налогоплательщик решал самостоятельно провести оценку ценных бумаг, то предварительно в учетной политике следовало ему закрепить порядок и методы такой оценки (ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 17 Закона N 281-ФЗ).
Судом установлено в ходе рассмотрения дела, что первоначально во исполнение Сообщения налогового органа N 1575 (с требованием предоставления пояснений от 08.11.2010), налогоплательщиком предоставлялись письменные пояснения и первичные документы, в том числе приказ об учетной политике. Согласно п. 12 предоставленной налогоплательщиком редакции учетной политики для целей налогового учета, утвержденной Приказом N 54 от 31.12.2009, при реализации или ином выбытии ценных бумаг используется метод списания на расходы стоимости выбывших ценных бумаг по стоимости единицы. Иных методик учета и оценок, вышеуказанных операций, первоначально в учетной политике налогоплательщика не было предусмотрено.
В соответствии со ст. 93 НК РФ налогоплательщику 14.07.2011 выставлено Требование N 10-915 о предоставлении документов, согласно которому у налогоплательщика истребована учетная политика ОАО СП "Сибакадемстрой" для целей бухгалтерского и налогового учета за 2010 год.
Приказ об учетной политике представлен в налоговый орган в другой редакции. Согласно п. 12 в "новой" редакции, при реализации или ином выбытии ценных бумаг используется метод списания на расходы стоимости выбывших ценных бумаг по стоимости единицы. При этом в п. 15 изложено, что по ценным бумагам, не обращающимся на организованном рынке ценных бумаг, расчетная цена необращающейся ценной бумаги определяется как оценочная стоимость ценной бумаги, определенная оценщиком согласно ст. 280 НК РФ.
Согласно ст. 313 НК РФ изменение порядка учета отдельных хозяйственных операций и (или) объектов в целях налогообложения осуществляется налогоплательщиком в случае изменения законодательства о налогах и сборах или применяемых методов учета. Решение о внесении изменений в учетную политику для целей налогообложения при изменении применяемых методов учета принимается с начала нового налогового периода, а при изменении законодательства о налогах и сборах - не ранее, чем с момента вступления в силу изменений норм указанного законодательства.
В нарушение вышеизложенного, налогоплательщиком в ходе выездной налоговой проверки предоставлена учетная политика для целей бухгалтерского и налогового учета за 2010 год в редакции, отличной от редакции, предоставленной им в налоговый орган ранее.
Доводы заявителя обоснованно не приняты судом первой инстанции со ссылкой на то, что изменения методов учета внесены в конце налогового периода, что противоречит ст. 313 НК РФ.
Отклоняя неправомерно внесенные изменения в Приказ по учетной политике Общества судом при этом не дано оценки закрепленного в первоначальной редакции Приказа налогоплательщиком метода оценки выбывших ценных бумаг по стоимости единицы.
Делая вывод о том, что представленные налогоплательщиком отчет об оценке акций выполнен ООО "Компания Сайбикон" с грубыми нарушениями требований Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации", других федеральных законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, федеральных стандартов оценки (ФСО), стандартов и правил оценочной деятельности, налоговый орган руководствовался заключением специалиста-оценщика ООО "С-ТИМ".
Специалист оценщик, привлеченный налоговым органом в рамках выездной налоговой проверки сделал выводы о невозможности применения цены акций, указанной в отчете ООО "Компания Сайбикон" по следующим основаниям: в отчете использованы стандарты оценки ССО РОО 2005, не действовавшие на дату оценки; наличие явного расхождения в сроках проведения оценки; наличие явного расхождения в дате составления отчета об оценке; использование данных за 2011 год, не обоснованное применение метода капитализации дохода в рамках осуществления расчетов доходным подходом; некорректное согласование результатов расчета рыночной стоимости акции.
Вместе с тем, заключение привлеченного в ходе налоговой проверки специалиста не может быть признано безусловным доказательством достоверности либо недостоверности Отчета об оценки акций, выполненного ООО "Компания "Сайбикон".
Действующим законодательством об оценочной деятельности предусмотрена специальная процедура проверки отчета оценщика на соответствие требования Закона об оценочной деятельности.
В соответствии с Федеральный закон N 135-ФЗ от 29.07.98 г. "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" должна быть проведена экспертиза отчета в порядке предусмотренном ст. 17.1 указанного Закона. Под экспертизой отчета понимаются действия эксперта или экспертов саморегулируемой организации оценщиков в целях проверки отчета, подписанного оценщиком или оценщиками, являющимися членами данной саморегулируемой организации, в соответствии с видом экспертизы,
Следовательно, на законодательном уровне установлено положение о том, что проверка отчета оценщика на соответствие требования Закона об оценочной деятельности может быть осуществлена только путем проведения соответствующей экспертизы определенными лица.
Такой экспертизы ни налоговым органом в ходе проверки, ни судом сделано не было.
На иные доказательства, свидетельствующие о несоответствии представленного налогоплательщиком Отчета налоговый орган не ссылается.
Не приняв, представленный налогоплательщиком отчет об оценки акций и не применив методику расчета, предусмотренную налогоплательщиком в Приказе по учетной политике, в редакции принятой первоначально, налоговым органом для определения налоговой базы по сделке реализации ценных бумаг на основании п. 6 ст. 280 НК РФ была определена расчетная цена необращающейся обыкновенной акции страховой организации ЗАО "Д2 Страхование" согласно методике, утвержденной Приказом Федеральной службы по финансовым рынкам от 09.11.2010 N 10-66/пз-н "Об утверждении Порядка определения расчетной цены ценных бумаг, не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, в целях 25 главы Налогового кодекса Российской Федерации" (далее - Порядок), который предусматривает определения расчетной цены акции методом чистых активов.
Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции о правомерности определения налоговым органом для целей налогообложения расчетной цены акции методом чистых активов.
Во-первых, не приняв отчет оценщика, при наличии закрепленного в Приказе по учетной политике налогоплательщика, метода оценки ценных бумаг, налоговый орган не привел правового обоснования правомерности использования методики, утв. Приказом Федеральной службы по финансовым рынкам от 09.11.2010 N 10-66/пз-н., не произвел расчет по указанному методу и не привел доказательств невозможности определения расчетной стоимости акций по методу, закрепленному налогоплательщиком.
Суд первой инстанции не обоснованно отклонил доводы налогоплательщика о том, что указанный Порядок использован налоговым органом неправомерно, ввиду того, что действие абз. 4 п. 6 ст. 280 НК РФ было приостановлено с 01.01.2010 г. до 31.12.2010 г. (п. 2 ст. 15 ФЗ от 25.11.2009 г. N 281-ФЗ), так как указанный Порядок вступил в силу 12.12.2010 г. и использовался налоговым органом при проведении проверки в 2011 году, то есть на момент проверки уже действовал. Налоговой проверки был подвергнут период 2010 г., следовательно подлежит применению законодательство действующее на момент совершения операций в соответствующем налоговом периоде. Таким образом, налоговый орган неправомерно руководствовался Приказом Федеральной службы по финансовым рынкам от 09.11.2010 N 10-66/пз-н "Об утверждении Порядка определения расчетной цены ценных бумаг, не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, в целях 25 главы Налогового кодекса Российской Федерации".
Во-вторых, метод стоимости чистых активов в качестве самостоятельного показателя расчетной цены акций не обеспечивает достоверности определения стоимости акций на рынке ценных бумаг, а лишь является одним из показателей, принимаемым во внимание наряду с другими показателями при определении расчетной цены ценной бумаги, поскольку оказывает влияние на наиболее вероятную цену, по которой акции могут быть проданы.
Использование самостоятельно в целях налогообложения показателя стоимости чистых активов эмитента к стоимости акций недопустимо, поскольку соответствующее положение исключено из пункта 6 статьи 280 Кодекса с 01.01.2006.
Суд первой инстанции необоснованно отклонил ссылки налогоплательщика на правовую позицию Высшего Арбитражного суда, изложенную в Постановлении Президиума ВАС РФ от 30.03.2010 N 16851/09 и другие судебные акты на том основании, что судами в приведенных заявителем делах рассматривались иные проверяемые периоды: 2006 - 2009 годы, в которых действовала иная редакция Налогового кодекса РФ, а также отсутствовал Приказ Федеральной службы по финансовым рынкам от 09.11.2010 N 10-66/пз-н "Об утверждении Порядка определения расчетной цены ценных бумаг, не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, в целях главы 25 НК РФ".
В проверяемом периоде на законодательном уровне так же не было установлено требований о применении при определении расчетной стоимости акций метода чистых активов, а неправомерность применение налоговым органом Приказа Федеральной службы по финансовым рынкам от 09.11.2010 N 10-66/пз-н "Об утверждении Порядка определения расчетной цены ценных бумаг, не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, в целях главы 25 НК РФ" суд апелляционной инстанции обосновал по основаниям, изложенным выше.
С учетом установленных обстоятельств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что налоговый орган при определении расчетной стоимости акций, реализованных СП ООО "Сибакадемстрой" применил неправильную методику, в связи чем отсутствуют основания считать, что им правильно определена цена реализации каждой акции и соответственно размер полученного дохода в целях налогообложения от продажи пакета акций, а соответственно нельзя признать доказанным размер заниженной налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, следовательно размер доначисленного по результатам выездной налоговой проверки налога на прибыль 4 475 483 руб., соответствующих пени и штрафа, по сделки связанной с реализацией акций, не может быть признан правильным.
На основании изложенного, решение суда первой инстанции в указанной части подлежит отмене.
Общество в апелляционной жалобе также оспаривает решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований о неправомерности привлечения к налоговой ответственности по ч. 1 ст. 122 НК РФ в связи с неполной уплатой налога на прибыль за 2010, НДС за 2008 - 2010 и НДФЛ, в связи с наличием переплаты и пропуском срока давности привлечения к ответственности за 1 - 3 кв. 2008 г. по НДС.
Доводы, изложенные в апелляционной жалобе по указанным эпизодам аналогичны доводам заявленным в первой инстанции при рассмотрении дела и направленные на переоценку правильно установленных и оцененных судом первой инстанции обстоятельств и доказательств по делу. Судом первой инстанции всесторонне и полно исследованы все обстоятельства и доказательства по делу, дана оценка состоянию расчетов с бюджетом налогоплательщика, имеющаяся переплата по налогам учтена судом при вынесении решения. Выводы суда относительно правомерности привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ на оставшуюся часть задолженности налогоплательщиком в апелляционной жалобе не опровергнуты.
В части доводов налогоплательщика о пропуске налоговым органом срока давности привлечения к налоговой ответственности судом первой инстанции так же правомерно применена правовая позиция Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенная в Постановлении N 4134/11 от 27.09.11 г., основания для переоценки выводов суда первой инстанции отсутствуют, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у апелляционного суда не имеется.
Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 21.11.2012 по делу N А45-15041/2012 частично отменить в обжалуемой части. Принять по делу новый судебный акт.
Признать недействительным решение Межрайонной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Новосибирской области от 10.11.11 N 7 в части доначисления налога на прибыль в сумме 4 475 483 руб., в так же в части пени и штрафа, приходящихся на указанную сумму налога на прибыль.
В остальной части решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.
Председательствующий
С.Н.ХАЙКИНА
Судьи
С.В.КРИВОШЕИНА
Л.Е.ХОДЫРЕВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ СЕДЬМОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 25.03.2013 ПО ДЕЛУ N А45-15041/2012
Разделы:Акцизы
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 25 марта 2013 г. по делу N А45-15041/2012
резолютивная часть постановления оглашена 18 марта 2013 года
полный текст постановления изготовлен 25 марта 2013 года
Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего С.Н. Хайкиной
судей: С.В. Кривошеиной, Л.Е. Ходыревой
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Казариным И.М. с использованием средств аудиозаписи
при участии:
от заявителя: Блохина Т.А. - доверенность от 15.05.12, Новохатский Е.В. - доверенность от 26.06.12
от заинтересованного лица: Иванова Ю.В. - доверенность от 29.12.12, Акперов Р.С. - доверенность от 29.12.12
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу строительно-промышленного общества с ограниченной ответственностью "Сибакадемстрой" на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 21.11.2012 по делу N А45-15041/2012 (судья Тарасова С.В.)
по заявлению строительно-промышленного общества с ограниченной ответственностью "Сибакадемстрой" (630099, г. Новосибирск, ул. Каменская, 7, ИНН 5408118738)
к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Новосибирской области (630008, г. Новосибирск, ул. Кирова, 3Б)
о признании недействительным решения,
установил:
Строительно-промышленное общества с ограниченной ответственностью "Сибакадемстрой" (далее - СП ООО Сибакадемстрой", налогоплательщик, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Новосибирской области (далее - налоговый орган, инспекция) от 10.11.2011 N 7 в части уплаты налога на прибыль в сумме 4 475 483 рубля; штрафа за неполную уплату налога на прибыль в сумме 895 097 рублей; штрафа за неполную уплату НДС в сумме 232 360 рублей; штрафа за неудержание и неперечисление в бюджет НДФЛ в сумме 20 167 рублей, пени по прибыли на сумму 115 878,62 руб.
Решением суда от 21.11.2012 заявленные требования удовлетворены частично.
Не согласившись с данным решением, налогоплательщик обратился с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований, принять по делу новый судебный акт, которым заявленные требования удовлетворить в полном объеме.
В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на то, что решение суда не соответствует фактическим обстоятельствам дела, принято с существенным нарушением норм материального и процессуального права.
- В обоснование своей позиции СП ООО Сибакадемстрой" в апелляционной жалобе указал: - необоснованным, документально не подкрепленным является вывод суда о недостоверности отчета об оценки акций от 07.12.2011. Доводы налогового органа, заключение специалиста от 24.10.2011 не могут свидетельствовать о недостоверности отчета, так как носят субъективно-предположительный, вероятностный характер. Экспертиза отчета в соответствии с частью 1 статьи 17.1 Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в РФ" налоговым органом не проводилась. При этом налогоплательщик инициировал проведение экспертизы отчета, по результатам которой отчет признан соответствующим требованиям законодательства об оценочной деятельности. Суд результатам данной экспертизы оценки не дал, также необоснованно не принял в качестве доказательства отчет оценщика ЗАО "Адвайта", которым подтверждается позиция налогоплательщика;
- - выводы суда относительно трех редакций отчета не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Наличие трех редакций отчета не свидетельствует о недостоверности результатов оценки;
- - признание отчета об оценке недействительным не свидетельствует о занижении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль. Стоимость акций, указанная в отчете от 07.12.2011 подтверждается иными представленными в материалы дела доказательствами;
- - недопустимым является использование самостоятельно в целях налогообложения показателя стоимости чистых активов эмитента к стоимости акций. Недопустимость метода связана с тем, что его самостоятельное использование не позволяет установить объективную стоимость акций;
- - налогоплательщик неправомерно привлечен к налоговой ответственности по статье 122 Налогового кодекса РФ, так как на момент вынесения решения за ним числилась переплата;
- - налогоплательщик был неправомерно привлечен к налоговой ответственности за неуплату НДС за 1, 2, 3 кварталы 2008 года, так как истек срок исковой давности.
Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.
В судебном заседании представитель апеллянта поддержал доводы апелляционной жалобы, настаивал на ее удовлетворении.
Представитель налогового органа в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.
Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим отмене в части по следующим основаниям.
Из материалов дела следует, что Инспекцией по результатам выездной налоговой проверки ОАО "Сибакадемстрой" вынесено решение от 10.11.2011 N 7 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.
Указанным Решением налогоплательщику предложено уплатить не полностью уплаченные налоги в общей сумме 5 637 286,0 руб. (в том числе, налог на прибыль в размере 4 475 483,0 руб., НДС в размере 1 161 803,0 руб.), а также пени за несвоевременную уплату налогов в общей сумме 305 125,7 руб.
Этим же решением налогоплательщик привлечен к ответственности, предусмотренной ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), в виде штрафа в сумме 1 127 457,0 руб., предусмотренной ст. 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 20 167,0 руб.
Не согласившись с указанным решением, общество обратилось с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы России по Новосибирской области, по результатам рассмотрения которой Управлением вынесено решение N 56/1 от 30.01.2012 об оставление решения налогового органа без изменения, жалобы - без удовлетворения.
Указанное обстоятельство явилось основанием для обжалования решения от 10.11.2011 N 7 в судебном порядке.
По эпизоду доначисления налога на прибыль в размере 4 475 483 руб. судом первой инстанции в ходе рассмотрения дела установлены следующие обстоятельства.
В соответствии с п. 2 ст. 280 НК РФ доходы налогоплательщика от операций по реализации или иного выбытия ценных бумаг определяются, в частности, исходя из цены реализации или иного выбытия ценной бумаги.
Согласно пункта 4 ст. 280 НК РФ по ценным бумагам, не обращающимся на организованном рынке ценных бумаг, фактическая цена сделки принимается для целей налогообложения, если эта цена находится в интервале между минимальной и максимальной ценами, определенными исходя из расчетной цены ценной бумаги и предельного отклонения цен, если иное не установлено настоящим пунктом.
В целях настоящей статьи предельное отклонение цен ценных бумаг, не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, устанавливается в размере 20 процентов в сторону повышения или понижения от расчетной цены ценной бумаги.
В случае реализации (приобретения) ценных бумаг, не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, по цене ниже минимальной (выше максимальной) цены, определенной исходя из расчетной цены ценной бумаги и предельного отклонения цен, при определении финансового результата для целей налогообложения принимается минимальная (максимальная) цена, определенная исходя из расчетной цены ценной бумаги и предельного отклонения цен.
Порядок определения расчетной цены ценных бумаг, не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, устанавливается в целях настоящей главы федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг по согласованию с Министерством финансов Российской Федерации.
Вместе с тем, Федеральным законом N 281-ФЗ "О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" (п. 1. ст. 15) приостановлено действие абзаца четвертого пункта 6 статьи 280 части второй Налогового кодекса Российской Федерации ((в редакции настоящего Федерального закона) с 1 января по 31 декабря 2010 года включительно.
В период приостановления действия абзаца четвертого пункта 6 статьи 280 части второй Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции настоящего Федерального закона) расчетная цена не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг может определяться налогоплательщиком самостоятельно или с привлечением оценщика с использованием методов оценки в соответствии с законодательством Российской Федерации. Порядок определения расчетной цены ценных бумаг, не обращающихся на организованном рынке, а также методы оценки расчетной цены таких ценных бумаг (если оценка расчетной цены осуществляется налогоплательщиком самостоятельно) должны быть закреплены в учетной политике налогоплательщика.
Согласно договору купли-продажи от 27.02.2010 СП ОАО "Сибакадемстрой" приобрело у эмитента ЗАО "Д2 Страхование" пакет акций дополнительного выпуска в количестве 202 119 шт. по цене 1 839,58 руб. за одну штуку.
Оплата стоимости акций произведена путем передачи в собственность Продавца ЗАО "Д2 страхование" недвижимого имущества общей стоимостью 371 814 070 руб. (Триста семьдесят один миллион восемьсот четырнадцать тысяч семьдесят рублей). Рыночная стоимость имущества определена в отчете оценщика ООО "Компания Сайбикон" N 10-01/15 от 15.01.2010.
СП ОАО "Сибакадемстрой" (Продавец) по договору купли-продажи б/н от 09.12.2010 реализовало пакет обыкновенных бездокументарных акций эмитента ЗАО "Д2 Страхование" физическому лицу Вавилову Юрию Викторовичу (Покупатель) в количестве 117 900 штук (номиналом 500 руб.) на сумму 54 469 800 руб. Фактическая цена реализации одной обыкновенной именной бездокументарной акции составила 462 руб.
Финансовый результат от реализации акций в бухгалтерском учете определен как убыток. В налоговом учете операции по реализации ценных бумаг отражены в составе внереализационных доходов и расходов. Выручка от реализации ценных бумаг была определена налогоплательщиком, исходя из фактической цены реализации акций в размере 54 469 800 руб. (117 900 х 462).
Операции по реализации акций отражены СП ОАО "Сибакадемстрой" в налоговой декларации по налогу на прибыль за 2010 год: Лист 05 "Расчет налоговой базы по налогу на прибыль по операциям, финансовые результаты которых учитываются в особом порядке (за исключением отраженных в Приложении N 3 к Листу 02 (необращающиеся - 2)".
По требования налогового органа расчеты цены акций налогоплательщиком на проверку предоставлены не были.
При этом налогоплательщик дал пояснения налоговому органу, что ценные бумаги по дополнительной эмиссии ЗАО "Д2 Страхование" приобретались путем закрытой подписки, данные об уполномоченном организаторе торгов, который осуществил допуск акций ЗАО "Д2 Страхование" к обращению на рынке ценных бумаг; данные о ценах (котировках) акций ЗАО "Д2 Страхование" на 09.12.2010, публикуемые в средствах массовой информации (в том числе электронных), либо данные, предоставленные уполномоченными организаторами торгов; данные о сделках с акциями ЗАО "Д2 Страхование", а также расчетах рыночных котировок указанных акций, предшествующие трехмесячному сроку даты совершения сделки в рамках договора б/н от 09.12.2010 с Вавиловым Ю.В. отсутствуют, так как акции ЗАО "Д2 Страхование" не обращаются на организованном рынке ценных бумаг. По договору купли-продажи акций ЗАО "Д2 Страхование" б/н от 09.12.2011 с Вавиловым Ю.В. цена реализации 1 акции в размере 462 руб. сформировалась договорная, в связи с тем, что отсутствовал рынок спроса на вышеуказанные акции, а СП ОАО "Сибакадемстрой" для осуществления основной деятельности в области строительства жилья срочно необходимы были денежные средства.
Письмом N 01-09/417 от 15.07.2011 налогоплательщиком представлены дополнительные пояснения, из которых следует, что на момент сделки с Вавиловым Ю.В. обществу было известно о том, что акции ЗАО "Д2 Страхование" не обращаются на организованном рынке ценных бумаг. Стоимостную оценку акций ЗАО "Д2 Страхование" на момент реализации Вавилову Ю.В. производила ООО "Компания "Сайбикон".
Дополнительно в ответ на Требование N 10-777 от 15.06.2011 СП ОАО "Сибакадемстрой" предоставило договор на оценку имущества N 0/5-681 от 12.11.2010, заключенный с ООО "Компания "Сайбикон", и выдержки из отчета (не полную версию) оценщиков Шелепова В.В. и Шелеповой А.В.
В ходе налоговой проверки налоговым органом истребована у ООО "Компания Сайбикон" (оценщика) полная версия отчета по оценке спорных акций.
Для исследования представленного ООО "Компания Сайбикон" отчета оценщика налоговый орган привлек в рамках договора N 01-175/46 об оказании услуг от 12.10.2011 специалиста-оценщика ООО "С-ТИМ", которым в заключении сделаны выводы о невозможности применения цены акций, указанной в отчете ООО "Компания Сайбикон" по следующим основаниям: в отчете использованы стандарты оценки ССО РОО 2005, не действовавшие на дату оценки; наличие явного расхождения в сроках проведения оценки; наличие явного расхождения в дате составления отчета об оценке; использование данных за 2011 год, не обоснованное применение метода капитализации дохода в рамках осуществления расчетов доходным подходом; некорректное согласование результатов расчета рыночной стоимости акции.
Исходя из заключения специалиста налоговый орган пришел к выводу о том, что отчет об оценке акций выполнен ООО "Компания Сайбикон" с грубыми нарушениями требований Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации", других федеральных законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, федеральных стандартов оценки (ФСО), стандартов и правил оценочной деятельности. Действия оценщиков при составлении отчета носили формальный характер.
В связи с чем, стоимость объекта оценки, определенная оценщиками в отчете об оценке N 10-12/07 от 07.12.2010, признана налоговым органом не удовлетворяющей требованиям достоверности и обоснованности и не принята для целей налогообложения.
Поскольку представленный в обоснование расчетной цены акции отчет оценщика ООО "Компания Сайбикон" налоговым органом принят не был для определения налоговой базы по сделке реализации ценных бумаг налоговым органом на основании п. 6 ст. 280 НК РФ была определена расчетная цена необращающейся обыкновенной акции страховой организации ЗАО "Д2 Страхование" согласно методике, утвержденной Приказом Федеральной службы по финансовым рынкам от 09.11.2010 N 10-66/пз-н "Об утверждении Порядка определения расчетной цены ценных бумаг, не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, в целях 25 главы Налогового кодекса Российской Федерации" (далее - Порядок определения расчетной цены ценных бумаг).
Цена реализации каждой акции для целей налогообложения по данным налоговой проверки составила (814 руб. - 20%) = 651,80 руб.
Соответственно доход СП ОАО "Сибакадемстрой" для целей налогообложения от продажи пакета акций ЗАО "Д2 Страхование" по результатам налоговой проверки составил 76 847 220 руб.
Налоговая база по данным налогоплательщика составила 32 041 683 руб. Налоговая база по данным проверки составила 54 419 103 руб. Занижение налоговой базы от реализации ценных бумаг составило 22 377 420 руб., что повлекло неуплату налога на прибыль в размере 4 475 483 руб.
Оценив представленные в дело доказательства, в том числе 3 варианта отчета оценщика об оценки акций (ООО "Компания Сайбикон") суд первой инстанции признал обоснованными выводы налогового органа о недостоверности отчета об оценки акций от 07.12.11 и правомерности применения налоговым органом для целей налогообложения расчетной цены акции, исчисленной налоговым органом в порядке, предусмотренном п. 6 ст. 280 НК РФ.
Вместе с тем судом первой инстанции при вынесении решения не учтено следующее.
Как уже было изложено выше действие абз. 4 п. 6 ст. 280 НК РФ приостанавливалось с 1 января по 31 декабря 2010 г. (ч. 1 ст. 15 Закона N 281-ФЗ). В течение этого периода налогоплательщик мог определять расчетную цену ценных бумаг, не обращающихся на ОРЦБ, самостоятельно или с привлечением независимого оценщика. При этом применялись методы оценки в соответствии с законодательством РФ. Если налогоплательщик решал самостоятельно провести оценку ценных бумаг, то предварительно в учетной политике следовало ему закрепить порядок и методы такой оценки (ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 17 Закона N 281-ФЗ).
Судом установлено в ходе рассмотрения дела, что первоначально во исполнение Сообщения налогового органа N 1575 (с требованием предоставления пояснений от 08.11.2010), налогоплательщиком предоставлялись письменные пояснения и первичные документы, в том числе приказ об учетной политике. Согласно п. 12 предоставленной налогоплательщиком редакции учетной политики для целей налогового учета, утвержденной Приказом N 54 от 31.12.2009, при реализации или ином выбытии ценных бумаг используется метод списания на расходы стоимости выбывших ценных бумаг по стоимости единицы. Иных методик учета и оценок, вышеуказанных операций, первоначально в учетной политике налогоплательщика не было предусмотрено.
В соответствии со ст. 93 НК РФ налогоплательщику 14.07.2011 выставлено Требование N 10-915 о предоставлении документов, согласно которому у налогоплательщика истребована учетная политика ОАО СП "Сибакадемстрой" для целей бухгалтерского и налогового учета за 2010 год.
Приказ об учетной политике представлен в налоговый орган в другой редакции. Согласно п. 12 в "новой" редакции, при реализации или ином выбытии ценных бумаг используется метод списания на расходы стоимости выбывших ценных бумаг по стоимости единицы. При этом в п. 15 изложено, что по ценным бумагам, не обращающимся на организованном рынке ценных бумаг, расчетная цена необращающейся ценной бумаги определяется как оценочная стоимость ценной бумаги, определенная оценщиком согласно ст. 280 НК РФ.
Согласно ст. 313 НК РФ изменение порядка учета отдельных хозяйственных операций и (или) объектов в целях налогообложения осуществляется налогоплательщиком в случае изменения законодательства о налогах и сборах или применяемых методов учета. Решение о внесении изменений в учетную политику для целей налогообложения при изменении применяемых методов учета принимается с начала нового налогового периода, а при изменении законодательства о налогах и сборах - не ранее, чем с момента вступления в силу изменений норм указанного законодательства.
В нарушение вышеизложенного, налогоплательщиком в ходе выездной налоговой проверки предоставлена учетная политика для целей бухгалтерского и налогового учета за 2010 год в редакции, отличной от редакции, предоставленной им в налоговый орган ранее.
Доводы заявителя обоснованно не приняты судом первой инстанции со ссылкой на то, что изменения методов учета внесены в конце налогового периода, что противоречит ст. 313 НК РФ.
Отклоняя неправомерно внесенные изменения в Приказ по учетной политике Общества судом при этом не дано оценки закрепленного в первоначальной редакции Приказа налогоплательщиком метода оценки выбывших ценных бумаг по стоимости единицы.
Делая вывод о том, что представленные налогоплательщиком отчет об оценке акций выполнен ООО "Компания Сайбикон" с грубыми нарушениями требований Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации", других федеральных законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, федеральных стандартов оценки (ФСО), стандартов и правил оценочной деятельности, налоговый орган руководствовался заключением специалиста-оценщика ООО "С-ТИМ".
Специалист оценщик, привлеченный налоговым органом в рамках выездной налоговой проверки сделал выводы о невозможности применения цены акций, указанной в отчете ООО "Компания Сайбикон" по следующим основаниям: в отчете использованы стандарты оценки ССО РОО 2005, не действовавшие на дату оценки; наличие явного расхождения в сроках проведения оценки; наличие явного расхождения в дате составления отчета об оценке; использование данных за 2011 год, не обоснованное применение метода капитализации дохода в рамках осуществления расчетов доходным подходом; некорректное согласование результатов расчета рыночной стоимости акции.
Вместе с тем, заключение привлеченного в ходе налоговой проверки специалиста не может быть признано безусловным доказательством достоверности либо недостоверности Отчета об оценки акций, выполненного ООО "Компания "Сайбикон".
Действующим законодательством об оценочной деятельности предусмотрена специальная процедура проверки отчета оценщика на соответствие требования Закона об оценочной деятельности.
В соответствии с Федеральный закон N 135-ФЗ от 29.07.98 г. "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" должна быть проведена экспертиза отчета в порядке предусмотренном ст. 17.1 указанного Закона. Под экспертизой отчета понимаются действия эксперта или экспертов саморегулируемой организации оценщиков в целях проверки отчета, подписанного оценщиком или оценщиками, являющимися членами данной саморегулируемой организации, в соответствии с видом экспертизы,
Следовательно, на законодательном уровне установлено положение о том, что проверка отчета оценщика на соответствие требования Закона об оценочной деятельности может быть осуществлена только путем проведения соответствующей экспертизы определенными лица.
Такой экспертизы ни налоговым органом в ходе проверки, ни судом сделано не было.
На иные доказательства, свидетельствующие о несоответствии представленного налогоплательщиком Отчета налоговый орган не ссылается.
Не приняв, представленный налогоплательщиком отчет об оценки акций и не применив методику расчета, предусмотренную налогоплательщиком в Приказе по учетной политике, в редакции принятой первоначально, налоговым органом для определения налоговой базы по сделке реализации ценных бумаг на основании п. 6 ст. 280 НК РФ была определена расчетная цена необращающейся обыкновенной акции страховой организации ЗАО "Д2 Страхование" согласно методике, утвержденной Приказом Федеральной службы по финансовым рынкам от 09.11.2010 N 10-66/пз-н "Об утверждении Порядка определения расчетной цены ценных бумаг, не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, в целях 25 главы Налогового кодекса Российской Федерации" (далее - Порядок), который предусматривает определения расчетной цены акции методом чистых активов.
Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции о правомерности определения налоговым органом для целей налогообложения расчетной цены акции методом чистых активов.
Во-первых, не приняв отчет оценщика, при наличии закрепленного в Приказе по учетной политике налогоплательщика, метода оценки ценных бумаг, налоговый орган не привел правового обоснования правомерности использования методики, утв. Приказом Федеральной службы по финансовым рынкам от 09.11.2010 N 10-66/пз-н., не произвел расчет по указанному методу и не привел доказательств невозможности определения расчетной стоимости акций по методу, закрепленному налогоплательщиком.
Суд первой инстанции не обоснованно отклонил доводы налогоплательщика о том, что указанный Порядок использован налоговым органом неправомерно, ввиду того, что действие абз. 4 п. 6 ст. 280 НК РФ было приостановлено с 01.01.2010 г. до 31.12.2010 г. (п. 2 ст. 15 ФЗ от 25.11.2009 г. N 281-ФЗ), так как указанный Порядок вступил в силу 12.12.2010 г. и использовался налоговым органом при проведении проверки в 2011 году, то есть на момент проверки уже действовал. Налоговой проверки был подвергнут период 2010 г., следовательно подлежит применению законодательство действующее на момент совершения операций в соответствующем налоговом периоде. Таким образом, налоговый орган неправомерно руководствовался Приказом Федеральной службы по финансовым рынкам от 09.11.2010 N 10-66/пз-н "Об утверждении Порядка определения расчетной цены ценных бумаг, не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, в целях 25 главы Налогового кодекса Российской Федерации".
Во-вторых, метод стоимости чистых активов в качестве самостоятельного показателя расчетной цены акций не обеспечивает достоверности определения стоимости акций на рынке ценных бумаг, а лишь является одним из показателей, принимаемым во внимание наряду с другими показателями при определении расчетной цены ценной бумаги, поскольку оказывает влияние на наиболее вероятную цену, по которой акции могут быть проданы.
Использование самостоятельно в целях налогообложения показателя стоимости чистых активов эмитента к стоимости акций недопустимо, поскольку соответствующее положение исключено из пункта 6 статьи 280 Кодекса с 01.01.2006.
Суд первой инстанции необоснованно отклонил ссылки налогоплательщика на правовую позицию Высшего Арбитражного суда, изложенную в Постановлении Президиума ВАС РФ от 30.03.2010 N 16851/09 и другие судебные акты на том основании, что судами в приведенных заявителем делах рассматривались иные проверяемые периоды: 2006 - 2009 годы, в которых действовала иная редакция Налогового кодекса РФ, а также отсутствовал Приказ Федеральной службы по финансовым рынкам от 09.11.2010 N 10-66/пз-н "Об утверждении Порядка определения расчетной цены ценных бумаг, не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, в целях главы 25 НК РФ".
В проверяемом периоде на законодательном уровне так же не было установлено требований о применении при определении расчетной стоимости акций метода чистых активов, а неправомерность применение налоговым органом Приказа Федеральной службы по финансовым рынкам от 09.11.2010 N 10-66/пз-н "Об утверждении Порядка определения расчетной цены ценных бумаг, не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, в целях главы 25 НК РФ" суд апелляционной инстанции обосновал по основаниям, изложенным выше.
С учетом установленных обстоятельств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что налоговый орган при определении расчетной стоимости акций, реализованных СП ООО "Сибакадемстрой" применил неправильную методику, в связи чем отсутствуют основания считать, что им правильно определена цена реализации каждой акции и соответственно размер полученного дохода в целях налогообложения от продажи пакета акций, а соответственно нельзя признать доказанным размер заниженной налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, следовательно размер доначисленного по результатам выездной налоговой проверки налога на прибыль 4 475 483 руб., соответствующих пени и штрафа, по сделки связанной с реализацией акций, не может быть признан правильным.
На основании изложенного, решение суда первой инстанции в указанной части подлежит отмене.
Общество в апелляционной жалобе также оспаривает решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований о неправомерности привлечения к налоговой ответственности по ч. 1 ст. 122 НК РФ в связи с неполной уплатой налога на прибыль за 2010, НДС за 2008 - 2010 и НДФЛ, в связи с наличием переплаты и пропуском срока давности привлечения к ответственности за 1 - 3 кв. 2008 г. по НДС.
Доводы, изложенные в апелляционной жалобе по указанным эпизодам аналогичны доводам заявленным в первой инстанции при рассмотрении дела и направленные на переоценку правильно установленных и оцененных судом первой инстанции обстоятельств и доказательств по делу. Судом первой инстанции всесторонне и полно исследованы все обстоятельства и доказательства по делу, дана оценка состоянию расчетов с бюджетом налогоплательщика, имеющаяся переплата по налогам учтена судом при вынесении решения. Выводы суда относительно правомерности привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ на оставшуюся часть задолженности налогоплательщиком в апелляционной жалобе не опровергнуты.
В части доводов налогоплательщика о пропуске налоговым органом срока давности привлечения к налоговой ответственности судом первой инстанции так же правомерно применена правовая позиция Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенная в Постановлении N 4134/11 от 27.09.11 г., основания для переоценки выводов суда первой инстанции отсутствуют, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у апелляционного суда не имеется.
Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 21.11.2012 по делу N А45-15041/2012 частично отменить в обжалуемой части. Принять по делу новый судебный акт.
Признать недействительным решение Межрайонной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Новосибирской области от 10.11.11 N 7 в части доначисления налога на прибыль в сумме 4 475 483 руб., в так же в части пени и штрафа, приходящихся на указанную сумму налога на прибыль.
В остальной части решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.
Председательствующий
С.Н.ХАЙКИНА
Судьи
С.В.КРИВОШЕИНА
Л.Е.ХОДЫРЕВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)