Судебные решения, арбитраж
Единый налог на вмененный доход (ЕНВД)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 14.11.06
Постановление изготовлено в полном объеме 20.11.06
Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Тимашковой Е.Н.
судей Тиминской О.А., Игнашиной Г.Д.
по докладу судьи Тимашковой Е.Н.
при ведении протокола судебного заседания судьей Тимашковой Е.Н.
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 20АП-124/2006) Межрайонной ИФНС России N 7 по Калужской области
на решение Арбитражного суда Калужской области от 21.09.06
по делу N А23-6486/05А-14-831 (судья Ефимова Г.В.)
по заявлению ОАО "Мобильные ТелеСистемы"
к Межрайонной ИФНС РФ N 7 по Калужской области
о признании недействительным решения о привлечении к налоговой ответственности
при участии:
от заявителя: не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом,
от Инспекции: Гольцуновой Л.В. - госналогинспектора отдела налогового аудита (дов. от 26.06.06 N 9810),
установил:
Открытое акционерное общество "Мобильные ТелеСистемы" (далее - ОАО "МТС", Общество) обратилось в Арбитражный суд Калужской области с требованием о признании недействительным решения Межрайонной Инспекции ФНС России N 7 по Калужской области (далее - Инспекция) от 10.10.05 N 934/935-10 (с учетом уточнения требования).
Решением Арбитражного суда Калужской области от 18.04.06 заявление Общества удовлетворено.
Постановлением апелляционной инстанции того же суда от 02.06.06 решение суда оставлено без изменения, апелляционная жалоба налогового органа - без удовлетворения.
Постановлением Федерального арбитражного суда Центрального округа от 26.07.06 судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в тот же суд по первой инстанции в ином составе судей.
Решением Арбитражного суда Калужской области от 21.09.06 заявление Общества удовлетворено. Ненормативный акт налогового органа признан недействительным.
Не согласившись с судебным актом, Инспекция подала апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права.
Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснение представителя Инспекции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит отмене по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, Инспекцией была проведена камеральная налоговая проверка налоговой декларации по единому налогу на вмененный доход (далее - ЕНВД), представленной Обществом за 2 квартал 2005 года, по результатам которой принято решение N 934/935-10 от 10.10.05 о привлечении плательщика к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога в виде взыскания штрафа в размере 3 223 руб. 20 коп., а также доначислении ему ЕНВД в сумме 16 131 руб., пени в размере 534 руб. 51 коп.
Основанием для доначисления указанных сумм явилось то обстоятельство, что, по мнению налогового органа, налогоплательщик в нарушение ст. 346.29 НК РФ скорректировал физический показатель "площадь торгового зала" исходя из доли выручки, приходящейся как на деятельность, по которой уплачивается ЕНВД, так и на деятельность, по которой уплачиваются налоги по общей системе налогообложения, тем самым при расчете ЕНВД занизив налоговую базу.
Не согласившись с указанным ненормативным актом Инспекции, считая, что им нарушены его права и законные интересы, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.
Удовлетворяя требования плательщика, суд, исходя из понятий, закрепленных в ст. 346.27 НК РФ, пришел к выводу о том, что используемое ОАО "Мобильные ТелеСистемы" в своей деятельности помещение не является стационарной торговой сетью, имеющей торговый зал, поскольку оно не обеспечено отдельными торговыми помещениями.
Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным выводом по следующим основаниям.
В соответствии со ст. 346.27 НК РФ стационарная торговая сеть - торговая сеть, расположенная в специально оборудованных, предназначенных для ведения торговли зданиях (их частях) и строениях. Стационарную торговую сеть образуют строительные системы, прочно связанные фундаментом с земельным участком и подсоединенные к инженерным коммуникациям. К данной категории торговых объектов относятся магазины, павильоны и киоски.
При этом магазином признается специально оборудованное стационарное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.
- павильоном - строение, имеющее торговый зал и, рассчитанное на одно или несколько рабочих мест;
- киоском - строение, которое не имеет торгового зала и рассчитано на одно рабочее место продавца.
Из указанных положений следует, что к стационарной торговой сети относятся как объекты, имеющие торговые залы (магазин, павильон), так и объекты, торговые залы не имеющие (киоски).
Таким образом, объекты стационарной торговой сети, не соответствующие понятиям магазина и павильона, следует относить к объектам стационарной торговой сети, не имеющим торгового зала.
Согласно статье 346.29 Кодекса при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, исчисление налоговой базы по единому налогу на вмененный доход производится с использованием физического показателя базовой доходности "площадь торгового зала в квадратных метрах", а через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торгового зала, - с использованием физического показателя базовой доходности "торговое место".
При этом в соответствии со статьей 346.27 Кодекса под "торговым местом" понимается место, используемое для совершения сделок купли-продажи, а под "площадью торгового зала" объекта стационарной торговой сети (магазина и павильона) - площадь всех помещений данного объекта и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, за исключением подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание посетителей.
К таким документам относятся любые имеющиеся у налогоплательщика на стационарный объект организации торговли документы, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию о правовых основаниях на пользование данным объектом (договор передачи, договор купли-продажи нежилого помещения; технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право ведения торговли на открытой площадке и т.п.).
Согласно Государственному стандарту Российской Федерации Р51303-99 "Торговля. Термины и определения" (далее - ГОСТ Р51303-99) под площадью торгового зала магазина понимается часть торговой площади магазина, включающая установочную площадь магазина (часть площади магазина, занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей), площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей.
Таким образом, при исчислении налоговой базы по единому налогу на вмененный доход налогоплательщиком, осуществляющим розничную торговлю через стационарный объект организации торговли, соответствующий установленным главой 26.3 Кодекса понятиям магазина и павильона, учитывается площадь всех помещений такого объекта (включая и площади, отнесенные ГОСТ Р51303-99 к площади торгового зала), а также открытых площадок, фактически используемых им для осуществления розничной торговли товарами и оказания услуг покупателям, которая определяется в соответствии с указанными выше правоустанавливающими и инвентаризационными документами.
При осуществлении налогоплательщиком розничной торговли через иные стационарные объекты организации розничной торговли (объекты, не соответствующие установленным главой 26.3 Кодекса понятиям магазина и павильона, а также объекты, фактически используемые под магазины и павильоны, в которых правоустанавливающими и инвентаризационными документами площадь торгового зала не выделена), исчисление налоговой базы по единому налогу на вмененный доход производится с использованием физического показателя базовой доходности "торговое место".
Как установлено судом, ОАО "МТС" является собственником нежилого помещения общей площадью 123,1 кв. м, находящегося на первом этаже кирпичного жилого дома, с подвалом общей площадью 134,5 кв. м. Указанное обстоятельство подтверждается свидетельством о государственной регистрации права от 23.06.03 (л.д. 9 т. 2).
Кроме того, согласно техническому паспорту, выданному Обществу 19.06.03 КП Калужской области "Бюро технической инвентаризации" (л.д. 10-15 т. 2), указанное нежилое помещение имеет два торговых зала площадью 42,4 и 41,6 кв. м.
Данное обстоятельство подтверждается самим налогоплательщиком (л.д. 8 т. 2), а также пояснениями представителя Общества, данными в ходе судебного заседания от 04.04.06 (л.д. 41 т. 2).
Следовательно, поскольку принадлежащая Обществу часть стационарного здания обеспечена двумя торговыми помещениями, а также подсобными помещениями, следует признать, что налогоплательщик осуществляет свою деятельность посредством магазина.
Из положений ст. 346.26 НК РФ следует, что система налогообложения в виде ЕНВД может применяться в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны, в том случае, если площадь торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 кв. м.
На основании положений ст. 346.29 НК РФ налоговой базой для исчисления ЕНВД при розничной торговле, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности и площади торгового зала как физического показателя.
При изменении в течение налогового периода величины физического показателя налогоплательщик учитывает это изменение с начала того месяца, в котором произошло это изменение.
Таким образом, величина физического показателя - площади торгового зала - является величиной неизменной до внесения соответствующих изменений в правоустанавливающие документы и не зависит от выручки, получаемой от розничной торговли. Возможность изменения физического показателя для данного вида деятельности связана законодателем с изменением площади торгового зала, в котором осуществляется розничная торговля, зафиксированным в установленном законом порядке, а не с размером выручки, полученной от этой деятельности.
Доказательств изменения площадей торговых залов, в которых осуществляется розничная торговля, зафиксированным в установленном законом порядке, Обществом не представлено.
Применение метода определения налогооблагаемой базы ЕНВД на основе пропорционального распределения полученной выручки от различных видов осуществляемой предприятием деятельности, предполагающего постоянное изменение размера площади торгового зала (физического показателя), противоречит положениям ст. 346.27 НК РФ.
В соответствии с п. 4 ст. 346.26 НК РФ уплата организациями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество организаций (в отношении имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).
В соответствии с п. 7 той же статьи налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.
Как пояснил представитель налогового органа в ходе судебного разбирательства, плательщиком раздельный учет в соответствии с положениями п. 7 ст. 346.26 НК РФ велся.
Довод налогоплательщика о нарушении Инспекцией при принятии решения ст. 101 НК РФ, не может быть принят судом апелляционной инстанции во внимание по следующим основаниям.
Пленум ВАС РФ в Постановлении от 28.02.01 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" указал, что суд должен оценить характер допущенных нарушений и их влияние на законность и обоснованность вынесенного налоговым органом решения.
В п. 30 названного Постановления ВАС РФ изложено, что по смыслу п. 6 ст. 101 Кодекса нарушение должностным лицом налогового органа требований данной статьи не влечет безусловного признания судом соответствующего решения налогового органа недействительным.
В частности, при оценке судом соблюдения налоговым органом требований к содержанию решения о привлечении налогоплательщика к ответственности, предусмотренных в п. 3 ст. 101 НК РФ, необходимо иметь в виду, что в таком решении непременно должен быть обозначен его предмет, т.е. суть и признаки налогового правонарушения, вменяемого налогоплательщику, со ссылкой на соответствующую статью главы 16 Кодекса.
В Постановлении также указано, что в случае установления судом факта нарушений налоговым органом порядка и сроков вынесения решения о привлечении к налоговой ответственности суд оценивает характер таких нарушений и их влияние на законность и обоснованность данного решения.
При этом суд определяет степень существенности таких нарушений, исходя из оценки законности решения о привлечении к налоговой ответственности, которая, в свою очередь, определяется судом как правомерность взыскания с налогоплательщика сумм штрафных санкций, недоимок и соответствующих пени.
В данном случае неисполнение налоговым органом требований п. 1 ст. 101 Налогового кодекса РФ - лишение налогоплательщика права на представление разногласий по акту налоговой проверки, является несущественным нарушением порядка вынесения решения о привлечении к налоговой ответственности, тем более что законодательством о налогах и сборах на налогоплательщика возложена обязанность своевременно уплачивать установленные налоги, а также представлять налоговому органу налоговые декларации и не предусмотрено такого основания прекращения указанной обязанности, как не предоставление налогоплательщику возможности направления разногласий и возражений на акт налоговой проверки.
Таким образом, оценивая содержание представленных Инспекцией решения налоговой проверки, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что налоговым органом не допущено существенных нарушений требований ст. 101 НК РФ, повлекших вынесение незаконного решения о привлечении Общества к ответственности и, как следствие, нарушающего права и законные интересы последнего.
При таких обстоятельствах доначисление налоговым органом Обществу по результатам камеральной проверки ЕНВД в сумме 16 131 руб., пени в размере 534 руб. 51 коп., а также применение штрафа в сумме 3 223 руб. 20 коп. следует признать правомерным.
Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта.
По правилам ст. 266 и ст. 110 АПК РФ государственная пошлина взыскивается арбитражным судом с другой стороны.
Руководствуясь п. 2 ст. 269, п. 4 ч. 1 ст. 270 и ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,
постановил:
Решение Арбитражного суда Калужской области от 21.09.06 по делу N А23-6486/05А-14-831 отменить.
В удовлетворении требования ОАО "Мобильные ТелеСистемы" о признании недействительным решения МИФНС России N 7 по Калужской области от 10.10.05 N 934/935-10 отказать.
Взыскать с ОАО "Мобильные ТелеСистемы" в доход федерального бюджета 1 000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.
Постановление может быть обжаловано в Федеральном арбитражном суде Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.
Председательствующий
Е.Н.ТИМАШКОВА
Судьи
О.А.ТИМИНСКАЯ
Г.Д.ИГНАШИНА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ДВАДЦАТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 20.11.2006 ПО ДЕЛУ N А23-6486/05А-14-831
Разделы:Единый налог на вмененный доход (ЕНВД)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 20 ноября 2006 г. по делу N А23-6486/05А-14-831
Резолютивная часть постановления объявлена 14.11.06
Постановление изготовлено в полном объеме 20.11.06
Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Тимашковой Е.Н.
судей Тиминской О.А., Игнашиной Г.Д.
по докладу судьи Тимашковой Е.Н.
при ведении протокола судебного заседания судьей Тимашковой Е.Н.
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 20АП-124/2006) Межрайонной ИФНС России N 7 по Калужской области
на решение Арбитражного суда Калужской области от 21.09.06
по делу N А23-6486/05А-14-831 (судья Ефимова Г.В.)
по заявлению ОАО "Мобильные ТелеСистемы"
к Межрайонной ИФНС РФ N 7 по Калужской области
о признании недействительным решения о привлечении к налоговой ответственности
при участии:
от заявителя: не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом,
от Инспекции: Гольцуновой Л.В. - госналогинспектора отдела налогового аудита (дов. от 26.06.06 N 9810),
установил:
Открытое акционерное общество "Мобильные ТелеСистемы" (далее - ОАО "МТС", Общество) обратилось в Арбитражный суд Калужской области с требованием о признании недействительным решения Межрайонной Инспекции ФНС России N 7 по Калужской области (далее - Инспекция) от 10.10.05 N 934/935-10 (с учетом уточнения требования).
Решением Арбитражного суда Калужской области от 18.04.06 заявление Общества удовлетворено.
Постановлением апелляционной инстанции того же суда от 02.06.06 решение суда оставлено без изменения, апелляционная жалоба налогового органа - без удовлетворения.
Постановлением Федерального арбитражного суда Центрального округа от 26.07.06 судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в тот же суд по первой инстанции в ином составе судей.
Решением Арбитражного суда Калужской области от 21.09.06 заявление Общества удовлетворено. Ненормативный акт налогового органа признан недействительным.
Не согласившись с судебным актом, Инспекция подала апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права.
Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснение представителя Инспекции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит отмене по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, Инспекцией была проведена камеральная налоговая проверка налоговой декларации по единому налогу на вмененный доход (далее - ЕНВД), представленной Обществом за 2 квартал 2005 года, по результатам которой принято решение N 934/935-10 от 10.10.05 о привлечении плательщика к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога в виде взыскания штрафа в размере 3 223 руб. 20 коп., а также доначислении ему ЕНВД в сумме 16 131 руб., пени в размере 534 руб. 51 коп.
Основанием для доначисления указанных сумм явилось то обстоятельство, что, по мнению налогового органа, налогоплательщик в нарушение ст. 346.29 НК РФ скорректировал физический показатель "площадь торгового зала" исходя из доли выручки, приходящейся как на деятельность, по которой уплачивается ЕНВД, так и на деятельность, по которой уплачиваются налоги по общей системе налогообложения, тем самым при расчете ЕНВД занизив налоговую базу.
Не согласившись с указанным ненормативным актом Инспекции, считая, что им нарушены его права и законные интересы, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.
Удовлетворяя требования плательщика, суд, исходя из понятий, закрепленных в ст. 346.27 НК РФ, пришел к выводу о том, что используемое ОАО "Мобильные ТелеСистемы" в своей деятельности помещение не является стационарной торговой сетью, имеющей торговый зал, поскольку оно не обеспечено отдельными торговыми помещениями.
Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным выводом по следующим основаниям.
В соответствии со ст. 346.27 НК РФ стационарная торговая сеть - торговая сеть, расположенная в специально оборудованных, предназначенных для ведения торговли зданиях (их частях) и строениях. Стационарную торговую сеть образуют строительные системы, прочно связанные фундаментом с земельным участком и подсоединенные к инженерным коммуникациям. К данной категории торговых объектов относятся магазины, павильоны и киоски.
При этом магазином признается специально оборудованное стационарное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.
- павильоном - строение, имеющее торговый зал и, рассчитанное на одно или несколько рабочих мест;
- киоском - строение, которое не имеет торгового зала и рассчитано на одно рабочее место продавца.
Из указанных положений следует, что к стационарной торговой сети относятся как объекты, имеющие торговые залы (магазин, павильон), так и объекты, торговые залы не имеющие (киоски).
Таким образом, объекты стационарной торговой сети, не соответствующие понятиям магазина и павильона, следует относить к объектам стационарной торговой сети, не имеющим торгового зала.
Согласно статье 346.29 Кодекса при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, исчисление налоговой базы по единому налогу на вмененный доход производится с использованием физического показателя базовой доходности "площадь торгового зала в квадратных метрах", а через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торгового зала, - с использованием физического показателя базовой доходности "торговое место".
При этом в соответствии со статьей 346.27 Кодекса под "торговым местом" понимается место, используемое для совершения сделок купли-продажи, а под "площадью торгового зала" объекта стационарной торговой сети (магазина и павильона) - площадь всех помещений данного объекта и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, за исключением подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание посетителей.
К таким документам относятся любые имеющиеся у налогоплательщика на стационарный объект организации торговли документы, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию о правовых основаниях на пользование данным объектом (договор передачи, договор купли-продажи нежилого помещения; технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право ведения торговли на открытой площадке и т.п.).
Согласно Государственному стандарту Российской Федерации Р51303-99 "Торговля. Термины и определения" (далее - ГОСТ Р51303-99) под площадью торгового зала магазина понимается часть торговой площади магазина, включающая установочную площадь магазина (часть площади магазина, занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей), площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей.
Таким образом, при исчислении налоговой базы по единому налогу на вмененный доход налогоплательщиком, осуществляющим розничную торговлю через стационарный объект организации торговли, соответствующий установленным главой 26.3 Кодекса понятиям магазина и павильона, учитывается площадь всех помещений такого объекта (включая и площади, отнесенные ГОСТ Р51303-99 к площади торгового зала), а также открытых площадок, фактически используемых им для осуществления розничной торговли товарами и оказания услуг покупателям, которая определяется в соответствии с указанными выше правоустанавливающими и инвентаризационными документами.
При осуществлении налогоплательщиком розничной торговли через иные стационарные объекты организации розничной торговли (объекты, не соответствующие установленным главой 26.3 Кодекса понятиям магазина и павильона, а также объекты, фактически используемые под магазины и павильоны, в которых правоустанавливающими и инвентаризационными документами площадь торгового зала не выделена), исчисление налоговой базы по единому налогу на вмененный доход производится с использованием физического показателя базовой доходности "торговое место".
Как установлено судом, ОАО "МТС" является собственником нежилого помещения общей площадью 123,1 кв. м, находящегося на первом этаже кирпичного жилого дома, с подвалом общей площадью 134,5 кв. м. Указанное обстоятельство подтверждается свидетельством о государственной регистрации права от 23.06.03 (л.д. 9 т. 2).
Кроме того, согласно техническому паспорту, выданному Обществу 19.06.03 КП Калужской области "Бюро технической инвентаризации" (л.д. 10-15 т. 2), указанное нежилое помещение имеет два торговых зала площадью 42,4 и 41,6 кв. м.
Данное обстоятельство подтверждается самим налогоплательщиком (л.д. 8 т. 2), а также пояснениями представителя Общества, данными в ходе судебного заседания от 04.04.06 (л.д. 41 т. 2).
Следовательно, поскольку принадлежащая Обществу часть стационарного здания обеспечена двумя торговыми помещениями, а также подсобными помещениями, следует признать, что налогоплательщик осуществляет свою деятельность посредством магазина.
Из положений ст. 346.26 НК РФ следует, что система налогообложения в виде ЕНВД может применяться в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны, в том случае, если площадь торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 кв. м.
На основании положений ст. 346.29 НК РФ налоговой базой для исчисления ЕНВД при розничной торговле, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности и площади торгового зала как физического показателя.
При изменении в течение налогового периода величины физического показателя налогоплательщик учитывает это изменение с начала того месяца, в котором произошло это изменение.
Таким образом, величина физического показателя - площади торгового зала - является величиной неизменной до внесения соответствующих изменений в правоустанавливающие документы и не зависит от выручки, получаемой от розничной торговли. Возможность изменения физического показателя для данного вида деятельности связана законодателем с изменением площади торгового зала, в котором осуществляется розничная торговля, зафиксированным в установленном законом порядке, а не с размером выручки, полученной от этой деятельности.
Доказательств изменения площадей торговых залов, в которых осуществляется розничная торговля, зафиксированным в установленном законом порядке, Обществом не представлено.
Применение метода определения налогооблагаемой базы ЕНВД на основе пропорционального распределения полученной выручки от различных видов осуществляемой предприятием деятельности, предполагающего постоянное изменение размера площади торгового зала (физического показателя), противоречит положениям ст. 346.27 НК РФ.
В соответствии с п. 4 ст. 346.26 НК РФ уплата организациями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество организаций (в отношении имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).
В соответствии с п. 7 той же статьи налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.
Как пояснил представитель налогового органа в ходе судебного разбирательства, плательщиком раздельный учет в соответствии с положениями п. 7 ст. 346.26 НК РФ велся.
Довод налогоплательщика о нарушении Инспекцией при принятии решения ст. 101 НК РФ, не может быть принят судом апелляционной инстанции во внимание по следующим основаниям.
Пленум ВАС РФ в Постановлении от 28.02.01 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" указал, что суд должен оценить характер допущенных нарушений и их влияние на законность и обоснованность вынесенного налоговым органом решения.
В п. 30 названного Постановления ВАС РФ изложено, что по смыслу п. 6 ст. 101 Кодекса нарушение должностным лицом налогового органа требований данной статьи не влечет безусловного признания судом соответствующего решения налогового органа недействительным.
В частности, при оценке судом соблюдения налоговым органом требований к содержанию решения о привлечении налогоплательщика к ответственности, предусмотренных в п. 3 ст. 101 НК РФ, необходимо иметь в виду, что в таком решении непременно должен быть обозначен его предмет, т.е. суть и признаки налогового правонарушения, вменяемого налогоплательщику, со ссылкой на соответствующую статью главы 16 Кодекса.
В Постановлении также указано, что в случае установления судом факта нарушений налоговым органом порядка и сроков вынесения решения о привлечении к налоговой ответственности суд оценивает характер таких нарушений и их влияние на законность и обоснованность данного решения.
При этом суд определяет степень существенности таких нарушений, исходя из оценки законности решения о привлечении к налоговой ответственности, которая, в свою очередь, определяется судом как правомерность взыскания с налогоплательщика сумм штрафных санкций, недоимок и соответствующих пени.
В данном случае неисполнение налоговым органом требований п. 1 ст. 101 Налогового кодекса РФ - лишение налогоплательщика права на представление разногласий по акту налоговой проверки, является несущественным нарушением порядка вынесения решения о привлечении к налоговой ответственности, тем более что законодательством о налогах и сборах на налогоплательщика возложена обязанность своевременно уплачивать установленные налоги, а также представлять налоговому органу налоговые декларации и не предусмотрено такого основания прекращения указанной обязанности, как не предоставление налогоплательщику возможности направления разногласий и возражений на акт налоговой проверки.
Таким образом, оценивая содержание представленных Инспекцией решения налоговой проверки, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что налоговым органом не допущено существенных нарушений требований ст. 101 НК РФ, повлекших вынесение незаконного решения о привлечении Общества к ответственности и, как следствие, нарушающего права и законные интересы последнего.
При таких обстоятельствах доначисление налоговым органом Обществу по результатам камеральной проверки ЕНВД в сумме 16 131 руб., пени в размере 534 руб. 51 коп., а также применение штрафа в сумме 3 223 руб. 20 коп. следует признать правомерным.
Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта.
По правилам ст. 266 и ст. 110 АПК РФ государственная пошлина взыскивается арбитражным судом с другой стороны.
Руководствуясь п. 2 ст. 269, п. 4 ч. 1 ст. 270 и ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,
постановил:
Решение Арбитражного суда Калужской области от 21.09.06 по делу N А23-6486/05А-14-831 отменить.
В удовлетворении требования ОАО "Мобильные ТелеСистемы" о признании недействительным решения МИФНС России N 7 по Калужской области от 10.10.05 N 934/935-10 отказать.
Взыскать с ОАО "Мобильные ТелеСистемы" в доход федерального бюджета 1 000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.
Постановление может быть обжаловано в Федеральном арбитражном суде Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.
Председательствующий
Е.Н.ТИМАШКОВА
Судьи
О.А.ТИМИНСКАЯ
Г.Д.ИГНАШИНА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)