Судебные решения, арбитраж
Налог на добычу полезных ископаемых (НДПИ)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 25 марта 2013 года.
Постановление в полном объеме изготовлено 1 апреля 2013 года.
Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Басаева Д.В.,
судей: Никифорюк Е.О., Рылова Д.Н.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мурзиной Н.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Новоорловский горно-обогатительный комбинат" на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 12 ноября 2012 года по делу N А78-7230/2012 по заявлению закрытого акционерного общества "Новоорловский горно-обогатительный комбинат" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 Забайкальскому краю о признании частично недействительным решения N 2.9-35/28 от 28.06.2012,
(суд первой инстанции - Минашкин Д.Е.)
- при участии;
- от заявителя - Федорченко Е.А. (доверенность от 07.02.2013), Прудникова Э.Б. (доверенность от 04.04.2012), Саитгалеевой А.А. (доверенность от 16.01.2013),
от инспекции - Филипповой Е.В. (доверенность от 13.12.2013), Золотухиной И.В. (доверенность от 13.09.2012), Мижитдоржиевой Д.Д. (доверенность от 31.01.2013), Нимаевой Р.Ш. (доверенность от 16.01.2013),
установил:
Закрытое акционерное общество "Новоорловский горно-обогатительный комбинат" (ИНН 8000027737, ОГРН 1028002322424), далее - ЗАО "Новоорловский ГОК", налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 Забайкальскому краю (ИНН 8001009770, ОГРН 1048080011957, далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 28.06.2012 N 2.9-35/28 в части доначисления налога на добычу полезных ископаемых за 2008-2010 г.г. в сумме 12709999 руб., предложения уплатить НДФЛ в сумме 13729992 руб.; начисления пени по НДПИ в сумме 3585954,06 руб., пени по НДФЛ в сумме 562323 руб., пени по налогу на имущество организаций в сумме 333492,53 руб.; предъявления штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДПИ за 2008 - 2010 гг. в сумме 2542000 руб.
Решением от 12 ноября 2012 года заявленные обществом требования удовлетворены частично.
Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Забайкальскому краю о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 28.06.2012 N 2.9-35/28 в части предложения уплатить недоимку по НДФЛ в сумме 13729992 руб., начисления пени по НДФЛ в сумме 562323 руб., пени по налогу на имущество организаций в сумме 333492,53 руб., как несоответствующее Налоговому кодексу РФ признано недействительным, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.
В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.
Не согласившись с решением суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований, ЗАО "Новоорловский горно-обогатительный комбинат" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 12.11.2012 г по делу N А78-7230/2012 г. отменить, принять новый судебный акт; признать решение МИФНС N 1 по Забайкальскому краю о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 28.06.2012 N 2.9-35/28 в части доначисления налога на добычу полезных ископаемых за 2008 - 2010 гг. в сумме 12 709 999 руб., пени по НДПИ в сумме 3 585 954,06 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДПИ за 2008 - 2010 гг. в сумме 2 542 000 руб. недействительным.
Общество полагает, что обжалуемый судебный акт в части отказа в признании недействительным решения инспекции от 28.06.2012 N 2.9-35/28 в части доначисления налога на добычу полезных ископаемых за 2008 - 2010 гг. в сумме 12709999 руб., пени по НДПИ в сумме 3585954,06 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДПИ за 2008-2010 г.г. в сумме 2542000 руб., является незаконным и необоснованным.
Как указывает заявитель апелляционной жалобы, ЗАО "Новоорловский ГОК" признает добытым полезным ископаемым вольфрамовую руду соответствующую стандарту предприятия. На предприятии в период отработки формировались рудные склады. Рудные склады ЗАО "Новоорловский ГОК" - N 5; 5А; 6А, являются отходами горнодобывающего производства, т.к. сформированы в процессе селективной выемки забалансовой и некондиционной руды. Согласно п. 2 ст. 336 НК РФ не являются объектом налогообложения полезные ископаемые, извлеченные из отходов (потерь) добывающего производства, если такое извлечение подлежит отдельному лицензированию в соответствии с законодательством Российской Федерации о недрах; и в соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 336 НК РФ полезные ископаемые, извлеченные из собственных отвалов или отходов (потерь) горнодобывающего и связанных с ним перерабатывающих производств, если при их добыче из недр они подлежали налогообложению в общеустановленном порядке.
Налоговым органом не приняты во внимание представленные письменные пояснения налогоплательщика, в части того, что формирование рудных складов происходило с 1981 г. по 1995 г. Количество запасов сосредоточенных в рудных складах отражены в отчетах 71 -ТП, копии которых в обоснование своих доводов в ходе проверки налоговому органу были представлены, судом при принятии решения учтены не были.
Начиная с 2006 г. (возобновление разработки месторождения) за все забалансовые руды (отходы горнорудного производства) вывозимые в отвалы были оплачены соответствующие налоги при их извлечении.
Рудные склады N 5; 5А; 6А, состоят из забалансовых и некондиционных руд. Запасы разделены по категориям Протоколом N 140 заседания комиссии по утверждению кондиций на рудоминеральное сырье от 17.06.1959 г. Госплан СССР и утверждены Протоколом N 3133 заседания Государственной комиссии по запасам полезных ископаемых от 08.09.1960 г. (стр. 3,4 протокола).
Забалансовая руда - не имеющая промышленного значения руда, использование которой при достигнутом техническом уровне экономически нецелесообразно, вследствие низкого содержания необходимости очень сложных процессов переработки, но которая в дальнейшем может является объектом промышленного освоения.
Согласно "Временных методических рекомендаций по подготовке и рассмотрению материалов, связанных с отнесением запасов твердых полезных ископаемых к некондиционным запасам", (утвержденных Распоряжением МПР России 10.09.2003 г. N 403-Р) "К некондиционным запасам полезных ископаемых относятся:
- - запасы полезных ископаемых в недрах, добыча и переработка которых не обеспечивает получение продукции соответствующего качества, технологические свойства, которых не отвечают требованиям ТЭО постоянных кондиций;
- - отнесение запасов твердых полезных ископаемых к некондиционным рекомендуется осуществлять в процессе государственной экспертизы ТЭО постоянных кондиций."
Протоколом N 140 заседания комиссии по утверждению кондиций по Спокойнинскому месторождению от 17.07.1959 г. п. 5 указано: "Бортовое содержание трехокиси вольфрама в пробе для оконтуривания забалансовых некондиционных запасов равно 0,12%. Запасы руд за пределами контура карьера отнесены к забалансовым, т.е к некондиционным, что влечет неверность выводов налогового органа, (абз. 8 стр. 16 акта).
Следовательно, по мнению заявителя апелляционной жалобы, не является товарной рудой, вольфрамовая руда, складируемая на отвалах N 5, 5А, 6А, т.к. в отвалах 5, 5А содержание W03 не более 0,14%, на отвале 6А не более 0,1%, наличие сланцев более 20%, что не соответствует стандарту организации.
ЗАО "Новоорловский ГОК" был подписан договор N 266/10-11 от 15.09.2011 г. с проектным институтом ОАО "Иргиредмет" согласно которому последний принял на себя обязательства по разработке ТЭО кондиций, включая выполнение повариантного подсчета запасов, тем самым налогоплательщик самостоятельно предпринял соответствующие меры, по пересчету запасов, согласно современным требованиям.
Согласно Инструкции "О порядке списания запасов полезных ископаемых с учета предприятия по добыче полезных ископаемых" N РД 07-203-98, в п. 2 указано понятие запасов полезных ископаемых: "под запасами полезных ископаемых понимаются основные и совместно с ними залегающие полезные ископаемые и содержащиеся в них полезные компоненты, выявленные в недрах в процессе оценки, разведки и разработки месторождений, прошедшие государственную экспертизу или получившие геолого-экономическую оценку и поставленные на учет в установленном порядке".
Запасы полезных ископаемых определяются в процессе геолого-разведочных работ. По результатам этих работ разрабатывается ТЭО кондиций, после его согласования и утверждения в установленном порядке подсчитываются запасы и материалы направляются в ГКЗ для утверждения запасов.
В Российской Федерации единственным органом, наделенным полномочием для утверждения запасов, является государственная комиссия по запасам полезных ископаемых (ГКЗ). Протоколом N 3133 от 08.09.1960 г. ГКЗ СССР (стр. 4 протокола) утверждены запасы вольфрамовых руд в количестве: балансовые руды 16732 тыс. т, забалансовые (некондиционные) руды, 2322 тыс. т. Подсчет запасов произведен по кондициям, утвержденным Госпланом СССР протоколом от 17.06.1959 г. N 140.
По состоянию на 01.01.2012 г. остаточные запасы Спокойнинского вольфрамового месторождения составляют: балансовые запасы руды 10367 тыс. т; забалансовые (некондиционные) руды - 1647 тыс. т.
В связи заявитель апелляционной жалобы указывает на неправомерность довода налогового органа, что налогоплательщиком не утверждены запасы, числящие на государственном балансе с классификацией их на кондиционные и некондиционные.
Положением "О порядке учета запасов полезных ископаемых, постановки на баланс и списания с баланса" утвержденное Приказом Министерства природных ресурсов от 09.07.1997 N 122 в абз. 2 п. 7 указано, что по твердым полезным ископаемым раздельному учету подлежат балансовые (экономические) и забалансовые (потенциально экономические) запасы.
Состояние и изменение балансовых и забалансовых запасов полезных ископаемых учитываются ежегодно в формах N 5-гр. Некондиционные запасы не являются объектом учета, в соответствии нормативными документами ("Методические рекомендации по применению классификации запасов месторождений полезных ископаемых. Вольфрамовые руды", утверждены Распоряжением МПР России от 01.06.2007 г. N 37-р)
По мнению налогоплательщика, распоряжение МПР РФ от 10.09.2003 г. N 403-р не предусматривало проведение переоценок месторождений полезных ископаемых, отнесенных к категории некондиционных в соответствии с порядком, действовавшим до введения в действие главы 26 НК РФ.
Таким образом, Арбитражный суд Забайкальского края сделал не соответствующий материалам дела вывод, о том что налогоплательщик не доказал факт того, что на отвалах N 5, 5а, 6а складировались некондиционные руды. Понятия некондиционные и забалансовые руды тождественны.
На странице 6 решения суд исходит из ошибочного вывода, что отвалы N 5, 5а, 6а были сформированы в "спорный период". Налогоплательщик доказал факт того, что отвалы N 5, 5а, 6а были сформированы с 1981 по 1995 гг., т.е. задолго до спорного периода (2008 - 2010 гг.).
Дате формирования отвалов N 5, 5а, 6а суд не дал оценки. Между тем, если из отвалов N 5, 5а, 6а в 1981 - 1995 гг. не происходило получение и реализация полезных ископаемых, следовательно, имелась причина.
Поскольку налогоплательщик признается добросовестным, пока иное не доказано, и данное положение распространяется на него и в прошлое и в будущее, следует вывод, что причина эта добросовестная.
Добросовестность подразумевает под собой не только правильное налогообложение, но правильное осуществление деятельности, производственной в период СССР и предпринимательской в РФ.
Складирование кондиционных (или балансовых) руд, на отвалах N 5, 5а, 6а без извлечения из них полезных ископаемых, но с осуществлением расходов - не соответствует принципу добросовестности предприятия, не соответствует производственной и предпринимательской разумности.
Исходя из обратного, следует что в отвалах в N 5, 5а, 6а в 1981-1995 гг. складировалась некондиционная (забалансовая) руда.
Налогоплательщик обязан хранить документы в течение 3 - 5 лет (в 1981 - 2012). Глава 26 НК РФ не может распространяться на правоотношения 1981 - 1995 года и не может возлагать на налогоплательщиков последствия, которых ранее не существовало.
Налоговый орган не доказал факт того, что в отвалах N 5, 5а, 6а в 1981 - 1995 гг. складировалась кондиционная руда, а налогоплательщик недобросовестен.
Кроме того, заявитель апелляционной жалобы указывает на неправильное применение судом первой инстанции норм права, зафиксированных в п. 1, 4 ст. 101 НК РФ, п. 4 ст. 200 АПК РФ. Так, Арбитражный суд Забайкальского края сделал вывод о правомерности доначисления обществу налога на добычу полезных ископаемых за 2008 - 2010 гг. в сумме 12709999 руб., пени по НДПИ в сумме 3585954,06 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДПИ за 2008 - 2010 гг. в сумме 2542000 руб.
Довод общества о том, что налоговым органом необоснованно при принятии решения не были учтены факты сдачи уточненных налоговых деклараций по налогу на добычу полезных ископаемых за все налоговые периоды 2008 - 2010 гг., изменившие истинные обязательства налогоплательщика по налогу, приняты не были.
Согласно пункту 4 ст. 200 АПК РФ, Арбитражный суд Забайкальского края обязан был установить соответствие решения от 28.06.2012 N 2.9-35/28 требованиям закона, в частности требованиям ст. 101 НК РФ.
Пунктом 1 ст. 101 НК РФ на руководителя (заместителя руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку возложена обязанность по рассмотрению акта налоговой проверки, других материалов налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, в ходе которых были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленных проверяемым лицом (его представителем) письменных возражения по указанному акту.
Из имеющихся в материалах дела документов следует, что получив АКТ N 2.9-30/23 выездной налоговой проверки ЗАО "Новоорловский ГОК" от 25.05.2012 г. предоставил на него возражения.
В возражениях на акт и в апелляционной жалобе на решение Межрайонной ИФНС России N 1 по Забайкальскому краю от 28.06.2012 г. N 2.9-35/28 налогоплательщик указал, что были пересчитаны суммы по НДПИ за каждый налоговый период 2008 - 2010 гг. и поданы уточняющие налоговые декларации по НДПИ за налоговые периоды 2008 - 2010 годов до принятия решения Межрайонной ИФНС России N 1 по Забайкальскому краю. Расчеты были отражены в Приложениях N 1, 2, 3 к Возражениям на акт выездной налоговой проверки.
Уточненные налоговые декларации по НДПИ поступили в налоговый орган до даты рассмотрения материалов налоговой проверки, но после направления возражений, так как для их подготовки потребовалось дополнительное время -18.06.2012 и 22.06.2012.
На момент рассмотрения дела, налоговый орган располагал информацией о том, что налогоплательщик не только указал в возражениях на акт на неверно исчисленный НДПИ за каждый налоговый период 2008 - 2010 гг., но и самими уточненными налоговыми декларациями.
В нарушение п. 1 ст. 101 НК РФ налоговый орган не дал оценку уточненным налоговым декларациям, что подтверждается протоколом рассмотрения возражений налогоплательщика и материалов налоговой проверки N 59 от 28.06.2012 г.
По мнению заявителя апелляционной жалобы, суммы НДПИ за 2008 - 2010 в решении от 28.06.2012 N 2.9-35/28 год исчислены не верно, поэтому неправильно начислены пени и определена сумма штрафа, что свидетельствует о нарушении конституционных прав налогоплательщика (ст. 57 Конституции РФ) и нарушении принципов законности уплаты налогов (п. 1 ст. 3 НК РФ).
О том, что суммы НДПИ, в уточненных налоговых декларациях, являются не соответствующими действительности и требованиям налогового законодательства - налоговый орган не доказал. Принимая решение от 12.11.2012 г Арбитражный суд Забайкальского края не применил п. 5 ст. 200 АПК РФ к данному обстоятельству, что явилось одним из оснований принятия незаконного решения.
Кроме того, непринятие сумм НДПИ, указанных в уточненных налоговых декларациях, противоречит требованиям ст. 80, 108 НК РФ.
Таким образом, факт того, что измененные суммы НДПИ, указанные в уточненных налоговых декларациях не были учтены налоговым органом при принятии решения по выездной налоговой проверки, и были начислены суммы налога, пени и штраф, свидетельствует о том, что налоговые органы осуществили налоговый контроль с целью противоречащему действующему правопорядку, вопреки законной цели и охраняемым правам и интересам граждан, организаций, государства и общества, что несовместимо с принципами правового государства.
В пункте 6 ст. 101 НК РФ предусмотрено право налоговых органов на проведение дополнительных мероприятий налогового контроля. Суммы, указанные в налоговых декларациях влияют на размер НДПИ, доначисленный по всему решению, размер доначисленного НДПИ и даты возникновения недоимки влияют на размер пени и размер штрафа. Например, в первоначальной декларации за 2010 г. сумма налога исчисленного, строка 1030 первоначально составляла 1723021 рубль, после устранения ошибок стала составлять 969209 рублей, что и было отражено в уточненных декларациях. Разница составляет 753812 рублей НДПИ. Штраф доначислен неправомерно на сумму 150762,40 рублей (20 процентов от суммы).
Как указывает налогоплательщик, в данном деле право налоговых органов на проведение дополнительных мероприятий налогового контроля превращается в обязанность, неисполнение которой влечет принятие незаконного решения, влекущего незаконное привлечение налогоплательщика к ответственности и возложение обязанности уплатить суммы незаконно определенного НДПИ и пени на НДПИ.
Решение от 28.06.2012 N 2.9-35/28 является недействительным на основании п. 14 ст. 101 НК РФ.
Арбитражный суд Забайкальского края при принятии решения и подтверждения размеров сумм НДПИ, пени, штрафов за 2008 - 2010 гг. не принял во внимание факт того, что налоговыми органами неправомерно не было дано оценки уточненным налоговым декларациям и не приняты возражения налогоплательщика о том, что количество добытой товарной вольфрамовой руды (см. Приложение N 1 к Акту ВНП) равно общему количеству товарной руды по данным Книги учета движения горной массы N 33. В данном случае количество добытой товарной руды надо определять как объем добытой балансовой руды по Приложению N 2 к Акту ВНП без учета разубоживания.
При проверке правильности определения стоимости добытых полезных ископаемых для определения налоговой базы (п. 2.1.2. Акта ВНП) налоговым органом неверно определена стоимость добытых полезных ископаемых:
1. В расчетную стоимость добытых полезных ископаемых включены все затраты рудного цеха по каждому налоговому периоду без учета их распределения пропорционально количеству добытой балансовой руды, его разубоживания и отгрузки руды с рудных складов (отвалов) на обогатительную фабрику.
2. Неверно рассчитана доля прямых затрат на добычу вольфрамовой руды в общей сумме прямых затрат.
3. Неверно определена сумма косвенных и иных расходов на добычу вольфрамовой руды.
Также Арбитражный суд не дал оценки того, факта, что при пересчете НДПИ за 2010 г. (см. Приложение N 6 Акта ВНП) прямые расходы по добыче ПИ, произведенные в налоговом периоде (стр. 3_010), сумма прямых расходов, относящихся к добытым в налоговом периоде ПИ (стр. 3_040) по столбцу "По данным налогового органа" не соответствуют учетным данным.
Данные недостатки были устранены путем подачи уточненных налоговых деклараций, которые не были приняты во внимание при вынесении решения Межрайонной ИФНС России N 1 по Забайкальскому краю и УФНС России по Забайкальскому краю.
Арбитражный суд Забайкальского края верно указал в своем решении о том, что он не вправе возлагать на себя несвойственные суду функции, возложенные законом на налоговые органы (стр. 11 Решения). Полномочия арбитражных судов сводятся к установлению соответствия или не соответствия закону нормативно-правового акта. (п. 2 ст. 201 АПК РФ). Реализуя свои полномочия, Арбитражный суд Забайкальского края неправильно истолковал Постановление Президиума ВАС РФ от 16.03.2010 N 8163/09 по делу N А44-23/2009 в результате чего сделал неверный вывод о том, что налоговый орган в данном конкретном случае был вправе, но не был обязан учитывать факты подачи уточненных налоговых деклараций заявителя по НДПИ, сохраняя свое право на последующую реализацию возможности осуществления в отношении них соответствующих мероприятий налогового контроля.
Общество указывает, что суду первой инстанции необходимо было оценить возможные пределы осуществления повторной проверки (поскольку суд посчитал, что она возможна), и ее основания.
По мнению заявителя апелляционной жалобы, дуализм в Постановлении Президиума ВАС РФ от 16.03.2010 N 8163/09 по делу N А44-23/2009 о том, что при предоставлении уточненной налоговой декларации после окончания выездной налоговой проверки, но до принятия решения по ней, налоговый орган с учетом объема и характера уточняемых сведений вправе провести дополнительные мероприятия налогового контроля, руководствуясь пунктом 6 статьи 101 Кодекса, либо, вынося решение без учета данных уточненной налоговой декларации, назначить проведение повторной выездной проверки в части уточненных данных должен решаться с учетом объема и характера уточняемых сведений, при этом так, чтобы не допустить нарушения прав налогоплательщика описанных Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 17.03.2009 N 5-П.
В нашем конкретном деле, проведение повторной выездной налоговой проверки по уточненным налоговым декларациям не приведет к восстановлению прав налогоплательщика предусмотренных статьей 57 Конституции РФ (законности, в части правильности определения размера сумм налога, пени и штрафа), потому что в силу ст. 16, 69 АПК РФ решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 28.06.2012 N 2.9-35/28 в части доначисления налога на добычу полезных ископаемых за 2008 - 2010 гг. в сумме 12709999 руб.; начисления пени по НДПИ в сумме 3585954,06 руб.,; предъявления штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДПИ за 2008 - 2010 гг. в сумме 2542000 руб. будет вступившим в законную силу и, следовательно, обязательным для всех лиц. При таких обстоятельствах, "с учетом объема и характера уточняемых сведений" в уточненных декларациях изменение сумм НДПИ за 2008 - 2010 гг. по результатам повторной выездной проверки невозможно будет провести, невозможно будет изменить штраф и пени, так как такое изменение должно быть связано с изменением Решения налогового органа, признанного судом законным.
Обжалование принятого по результатам повторной выездной налоговой проверки решения, становится фактически невозможным для налогоплательщика в силу ст. 16 АПК РФ, что создает невозможность реализации конституционного права на судебную защиту.
Налогоплательщик не возражал против проведения мероприятий дополнительного налогового контроля и не возражает сейчас против проведения повторной выездной налоговой проверки. Но ее проведение возможно только при отмене Решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 28.06.2012 N 2.9-35/28 в полном объеме.
Налоговые органы не приняли во внимание уточненные налоговые декларации, поданные до вынесения решения, поэтому суммы указанные в решении и подтвержденные УФНС России по Забайкальскому краю являются недостоверными, что создаст правовую неопределенность относительно размеров налогов подлежащих уплате и влечет нарушение прав налогоплательщика, заключающиеся в законности уплаты сумм налога. Вины в проведении неправильного налогового контроля налоговым органом со стороны налогоплательщика не имеется.
Также заявитель апелляционной жалобы указывает на несоблюдение судом первой инстанции позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 12.10.2010 N 3299/10, согласно которому отсутствие ходатайства налогоплательщика о применении смягчающих ответственность обстоятельств не исключает обязанности суда оценить соразмерность исчисленного штрафа тяжести правонарушения.
Судом первой инстанции не дана оценка соразмерности, сумма штрафа не была снижена.
В отзыве на апелляционную жалобу инспекция с доводами, изложенными в апелляционной жалобе налогоплательщика, не согласилась. Просит решение суда первой инстанции в обжалуемой части оставить без изменения.
В соответствии с пунктом 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" при наличии в материалах дела уведомления о вручении лицу, участвующему в деле, либо иному участнику арбитражного процесса копии первого судебного акта по рассматриваемому делу либо сведений, указанных в части 4 статьи 123 АПК РФ, такое лицо считается надлежаще извещенным при рассмотрении дела судом апелляционной, кассационной, надзорной инстанции, при рассмотрении судом первой инстанции заявления по вопросу о судебных расходах, если судом, рассматривающим дело, выполняются обязанности по размещению информации о времени и месте судебных заседаний, совершении отдельных процессуальных действий на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет в соответствии с требованиями абзаца второго части 1 статьи 121 АПК РФ.
Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет 17.01.2013, 05.02.2013.
Определением от 04.02.2013 суд апелляционной инстанции отложил судебное разбирательство до 9 час. 30 мин. 25.03.2013.
Таким образом, о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ.
Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.
Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность судебного акта только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.
В пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду, что если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.
При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.
В связи с тем, что налогоплательщик и инспекция не настаивали на проверке решения суда первой инстанции в полном объеме, возражения в суд до начала судебного заседания не поступили, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверена судом апелляционной инстанции только в обжалуемой заявителем апелляционной жалобы части.
Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыв и возражения на апелляционную жалобу, заслушав пояснения представителей сторон в судебном заседании, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.
На основании решения о проведении выездной налоговой проверки от 29.09.2011 г. N 42 проведена выездная налоговая проверка ЗАО "Новоорловский ГОК" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по всем налогам и сборам за период с 01.01.2008 по 31.12.2010, а также по страховым взносам за период с 01.01.2008 по 31.12.2009, по вопросу полноты и своевременности перечисления в бюджет удержанных сумм налога на доходы физических лиц за период с 01.09.2008 по 31.08.2011 (т. 2 л.д. 80).
Решением N 42/1 от 06.10.2011 инспекция приостановила проведение выездной налоговой проверки. Решение вручено налогоплательщику в день его составления (т. 2 л.д. 81).
Решением N 42/1 от 15.12.2011 инспекция возобновила проведение выездной налоговой проверки. Решение вручено налогоплательщику в день его составления (т. 2 л.д. 82).
Решением N 42/2 от 29.12.2011 инспекция приостановила проведение выездной налоговой проверки. Решение вручено налогоплательщику в день его составления (т. 2 л.д. 83).
Решением N 42/2 от 10.01.2012 инспекция возобновила проведение выездной налоговой проверки. Решение вручено налогоплательщику в день его составления (т. 2 л.д. 84).
Решением N 42/3 от 15.02.2012 инспекция приостановила проведение выездной налоговой проверки. Решение вручено налогоплательщику в день его составления (т. 2 л.д. 85).
Решением N 42/3 от 21.03.2012 инспекция возобновила проведение выездной налоговой проверки. Решение вручено налогоплательщику в день его составления (т. 2 л.д. 86).
Решением N 42/4 от 22.03.2012 инспекция приостановила проведение выездной налоговой проверки. Решение вручено налогоплательщику в день его составления (т. 2 л.д. 87).
Решением N 42/4 от 19.04.2012 инспекция возобновила проведение выездной налоговой проверки. Решение вручено налогоплательщику в день его составления (т. 2 л.д. 88).
Справка о проведенной налоговой проверке от 20.04.2012 вручена налогоплательщику в день ее составления (т. 2 л.д. 89).
По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 25.05.2012 г. N 2.9-30/23 (далее - акт проверки, т. 2 л.д. 95-148).
Уведомлением N 2.9-30/04307 от 21.06.2012 инспекция уведомила налогоплательщика о рассмотрении материалов налоговой проверки на 28 июня 2012 года в 15 часов. 00 минут (т. 2 л.д. 90).
По итогам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки заместителем начальника инспекции в присутствии лица, в отношении которого вынесено решение, при надлежащем его извещении вынесено решение N 2.9-35/28 от 28.06.2012 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т. 2 л.д. 2-52).
Пунктом 1 резолютивной части решения налогоплательщик привлечен к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату сумм налога на добычу полезных ископаемых в результате занижения налогооблагаемой базы в виде штрафа в размере 2542000 руб.; налога на добавленную стоимость в результате занижения налогооблагаемой базы в виде штрафа в размере 77324 руб.; транспортного налога в результате неполного отражения объектов налогообложения и занижения налоговой базы в виде штрафа в размере 23473 руб.; предусмотренной ст. 123 НК РФ за неполную уплату налога на доходы физических лиц в виде штрафа в размере 125297 руб.; предусмотренной п. 1 ст. 119 НК РФ за непредставление в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации по налогу на добычу полезных ископаемых в виде штрафа в размере 17954 руб.
Пунктом 2 резолютивной части решения налогоплательщику начислены пени по состоянию на 28.06.2012 по налогу на добычу полезных ископаемых в размере 3585954,06 руб.; налогу на добавленную стоимость в размере 92222,80 руб.; транспортному налогу в размере 19352,11 руб.; налогу на имущество организаций в размере 855184,27 руб.; налогу на доходы физических лиц в размере 3859231 руб.; налогу на доходы физических лиц в размере 2291884 руб.
Пунктом 3 решения налогоплательщику предложено уплатить недоимку в размере 14319289 руб. в том числе: налогу на добычу полезных ископаемых в размере 12709999 руб.; налогу на добавленную стоимость в размере 386622 руб.; транспортному налогу в размере 117365 руб.; налогу на имущество организаций в размере 1105303 руб.
Пунктом 3.2 решения налогоплательщику предложено перечислить суммы налога на доходы физических лиц в размере 13729992 руб.
Пунктом 3.3 решения налогоплательщику уменьшен, предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах налог на добавленную стоимость за 4 квартал 2009 года в сумме 106780 руб.
Не согласившись с решением налогового органа, налогоплательщик обжаловал его в вышестоящий налоговый орган. Решением Управления Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю N 2.14-20/08838 от 20.08.2012 г. решение МИФНС N 1 по Забайкальскому краю от 28.06.2012 г. N 2.9-35/28 изменено.
Сумма, указанная в строке 6 таблицы, приведенной в пункте 1 резолютивной части решения (сумма штрафа за непредставление в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговых деклараций по налогу на добычу полезных ископаемых) изменена с 17954 на 17054.
Сумма, указанная в строке "Итого" таблицы, приведенной в пункте 1 резолютивной части решения изменена с 2935351 на 2934451.
В остальной части решение оставлено без изменения.
ЗАО "Новоорловский ГОК", не согласившись с решением налогового органа обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края, который заявленные требования удовлетворил частично.
В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.
Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).
Суд апелляционной инстанции полагает, что существенных нарушений порядка проведения проверки и вынесения решения по ее результатам налоговым органом допущено не было. Досудебный порядок урегулирования спора заявителем соблюден.
В силу статьи 334 Налогового кодекса Российской Федерации общество в спорных периодах являлось плательщиком налога на добычу полезного ископаемого.
Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 336 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на добычу полезных ископаемых признаются полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством Российской Федерации.
На основании пункта 1 статьи 337 Кодекса полезным ископаемым признается продукция горнодобывающей промышленности и разработки карьеров, содержащаяся в фактически добытом (извлеченном) из недр (отходов, потерь) минеральном сырье (породе, жидкости и иной смеси), первая по своему качеству соответствующая государственному стандарту Российской Федерации, стандарту отрасли, региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия указанных стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого - стандарту организации (предприятия).
Не может быть признана полезным ископаемым продукция, полученная при дальнейшей переработке (обогащении, технологическом переделе) полезного ископаемого, являющаяся продукцией обрабатывающей промышленности.
К видам добытого полезного ископаемого подпунктом 13 пункта 2 статьи 337 Кодекса отнесены концентраты и другие полупродукты, содержащие драгоценные металлы (золото, серебро, платина, палладий, иридий, родий, рутений, осмий), получаемые при добыче драгоценных металлов, то есть извлечение драгоценных металлов из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений.
Пунктами 1, 3, 4 и 5 статьи 338 НК РФ определено, что налоговая база определяется налогоплательщиком самостоятельно в отношении каждого добытого полезного ископаемого (в том числе полезных компонентов, извлекаемых из недр попутно при добыче основного полезного ископаемого).
Количество добытых полезных ископаемых определяется в соответствии со статьей 339 настоящего Кодекса.
Налоговая база определяется отдельно по каждому добытому полезному ископаемому, определяемому в соответствии со статьей 337 настоящего Кодекса.
В отношении добытых полезных ископаемых, для которых установлены различные налоговые ставки либо налоговая ставка рассчитывается с учетом коэффициента, налоговая база определяется применительно к каждой налоговой ставке.
Как установлено судом и следует из материалов дела, по результатам проведенной проверки инспекцией установлено, что в нарушение ст. 336, п. 1 ст. 337 НК РФ налогоплательщик необоснованно не признал количество руды, извлеченной из отвалов (рудных складов) объектом налогообложения, взяв за основу расчета добытого полезного ископаемого горную массу (руду), извлеченную только из карьера, без учета извлечения руды из рудных складов (отвалов), направляемых в переработку на фабрику в соответствии со стандартами предприятия, что привело к занижению количества добытого полезного ископаемого, в том числе: за 2008 год на 211,914 тыс. т., за 2009 год на 336,8 тыс. т., за 2010 год на 474,58 тыс. т.
Кроме того, нарушив требования п. п. 2, 3 ст. 338 НК РФ, общество определяло косвенные и иные расходы, относящиеся к добытым полезным ископаемым не расчетным путем, и допустило разницу в исчислении стоимости добытого полезного ископаемого, что привело к занижению налоговой базы по НДПИ за 2008 год на сумму 1408404 руб., за 2009 год на сумму 104731 руб., за 2010 год на сумму 567553 руб.
Данные нарушения явились следствием неверного исчисления, а в последующем и неуплаты НДПИ за периоды 2008 - 2010 гг. в общем размере 12709999 руб., что повлекло его доначисление в названном размере, начисление пени в сумме 3585954,06 руб., а также наложение штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 2542000 руб.
Также налоговой проверкой установлены факты несвоевременного представления налоговых деклараций по НДПИ за август 2009 года и январь 2010 года, что явилось основанием для предъявления со стороны контролирующего органа санкций, предусмотренных п. 1 ст. 119 НК РФ в виде штрафов в размерах 16954 руб. и 100 руб. (с учетом решения УФНС) соответственно.
Признавая доводы налогоплательщика необоснованными по эпизоду, связанному с НДПИ, суд первой инстанции правильно исходил из следующего.
Как следует из материалов дела, общество на основании лицензии на право пользования недрами ЧИТ 13177 ТЭ со сроком ее действия до 01.01.2014 осуществляет, в частности, добычу вольфрама на Спокойнинском вольфрамовом месторождении (т. 1, л.д. 38 (абз. 1, 6 п. 1), л.д. 74 (абз. 3 п. 1.5., п. 1.6.), т. 14, л.д. 110-111, 112-124).
ЗАО "Новоорловский ГОК" разработан "Стандарт предприятия. Руда вольфрамовая. Технические требования. Отбор проб. Проведение испытаний", утвержденный 23.10.2005 генеральным директором общества и введенный в действие с 25.10.2005. приказом от 25.10.2005 N 1125 (т. 7, л.д. 65-73).
В соответствии с представленным стандартом предприятия, последний устанавливает порядок приема, опробования контроля и проведения всех видов анализа партий вольфрамовой руды, поставляемой рудником предприятия на обогатительную фабрику.
Товарная вольфрамовая руда, добываемая из карьера должна удовлетворять следующим условиям: содержание трехокиси вольфрама в руде должно соответствовать заданному в плане; отклонение заданных в содержании не должно превышать +/- 15%; максимальная крупность кусков руды не должна превышать 800 мм; влажность руды не выше 5%; в руде не допускается наличие сланцев, древесины, металлических предметов, смазочных масел.
Настоящий стандарт распространяется на эксплуатационную разведку, буровзрывные и экскаваторные работы, регламентирует перечень и состав необходимых документов и их исполнителей, порядок планирования и ведения добычных работ (раздел 4).
Стандарт устанавливает требования по качеству добываемой руды, ее усреднению для подачи в переработку на обогатительную фабрику.
Добычные работы должны удовлетворять следующим требованиям: среднее содержание W03 - по плану горных работ на текущий период (отклонение не более 15%); потери руды и разубоживание утверждаются протоколом рассмотрения плана развития горных работ на текущий год.
Суд первой инстанции правильно исходил из того, что определение конкретного вида добытого полезного ископаемого необходимо производить с учетом соответствующих стандартов на данный вид полезного ископаемого, а также наличия у налогоплательщика технического проекта разработки месторождения, определяющего в качестве конечного продукта разработки месторождения данный вид полезного ископаемого.
Как следует из материалов дела, у общества отсутствуют согласованные в установленном порядке технические проекты на отработку месторождения, что подтверждается Справкой Управления Росприроднадзора по Забайкальскому краю от 07.03.2012 г. N Н-038-в, в ходе проведения выездной налоговой проверки при определении объекта по налогу на добычу полезных ископаемых Инспекция руководствовалась стандартом, организации на руду вольфрамовую.
Таким образом, судом первой инстанции правильно установлено, что в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о наличии у общества согласованных в установленном порядке технических проектов разработки месторождения.
Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 3 Постановления от 18 декабря 2007 г. N 64 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Налогового кодекса Российской Федерации о налоге на добычу полезных ископаемых, налоговая база по которым определяется исходя из их стоимости" разъяснил, что в налоговую базу следует включать лишь ту продукцию, которая производится после последней добычной операции.
Согласно пункту 8 Методических указаний по контролю за технической обоснованностью расчетов платежей при пользовании недрами, утвержденных Постановлением Госгортехнадзора РФ 10.12.1998 г. N 76, N РД-07-261-98 (далее - Методическое указания) добыча полезного ископаемого - поднятие полезного ископаемого на поверхность и проведение его первичной обработки.
Пунктом 9 Методических указаний под первичной обработкой полезных твердых ископаемых понимается технологические операции по доведению до требуемого стандартами и техническими условиями качества, предусмотренные проектом ведения работ по добыче полезных ископаемых и осуществляемые, как правило, в границах горного отвода, включая селективную выемку, усреднение, породовыборку, дробление негабаритов, производство кондиционных блоков, сортировку и доставку до склада готовой продукции или на перерабатывающие производства (обогатительные или брикетные фабрики, дробильно-сортировочные комплексы, химические или металлургические заводы и др.).
Таким образом, момент окончания добычи полезного ископаемого связан с доставкой полезного ископаемого либо на склад готовой продукции, либо на перерабатывающее производство (бункер фабрики).
Следовательно, руда вольфрамовая, доставленная на обогатительную фабрику, обоснованно признана налоговым органом в качестве объекта по налогу на добычу полезных ископаемых, так как является по своему качеству соответствующей стандарту ЗАО "Новоорловский ГОК". О правомерности данного вывода правильно указал и суд первой инстанции.
Как установлено судом и следует из материалов дела, налоговый орган исходил из того, что заявителем неправомерно не учтено количество добытой вольфрамовой руды, числящейся на рудных складах, и в отношении которой отсутствуют доказательства, свидетельствующие об ее отнесении к некондиционным запасам в установленном порядке, а также ввиду невозможности применения к ней льготного порядка налогообложения по НДПИ (применения ставки 0%), в результате чего выявлено занижение количества добытого полезного ископаемого, в том числе:
- за 2008 год - 211,914 тыс. т., из которых: за январь 8,9 тыс. т., за февраль 6,7 тыс. т., за март 20,7 тыс. т., за апрель 28,9 тыс. т., за май 23,3 тыс. т., за июнь 25,39 тыс. т., за июль 23,9 тыс. т., за август 36,58 тыс. т., за сентябрь 28,65 тыс. т., за октябрь (- 0,316 тыс. т. (завышение)), за ноябрь 6,31 тыс. т., за декабрь 2,9 тыс. т.;
- за 2009 год - 336,8 тыс. т., из которых: за январь 2,54 тыс. т., за февраль 13,73 тыс. т., за март 17,5 тыс. т., за апрель 28,88 тыс. т., за май 48,8 тыс. т., за июнь 35,4 тыс. т., за июль 32,5 тыс. т., за август 41,65 тыс. т., за сентябрь 22 тыс. т., за октябрь 35,3 тыс. т., за ноябрь 33,8 тыс. т., за декабрь 24,7 тыс. т.;
- - за 2010 год - 474,58 тыс. т., из которых: за февраль 3,904 тыс. т., за март 28,615 тыс. т., за апрель 56,465 тыс. т., за май 41,4 тыс. т., за июнь 22,9 тыс. т., за июль 44,549 тыс. т., за август 48,935 тыс. т., за сентябрь 53,712 тыс. т., за октябрь 60,3 тыс. т., за ноябрь 60,1 тыс. т., за декабрь 53,7 тыс. т.
Суд первой инстанции обоснованно согласился с указанными выводами налоговой проверки.
Как установлено судом и следует из материалов дела, у ЗАО "Новоорловский ГОК" в течение всего спорного периода имелись рудные склады: N 4, 5, 5А, 6А (отвалы) и усредненный склад, характеристика которых приведена в соответствующем пояснении заявителя (т. 6 л.д. 2).
При этом рудные склады ЗАО "Новоорловский ГОК" N 5, 5А и 6А отнесены им к категории вмещающих отходы горнодобывающего производства, не подлежащие обложению налогом на добычу полезных ископаемых в проверенных периодах ввиду их формирования в процессе селективной выемки забалансовой и некондиционной руды, запасы которой разделены по категориям Протоколом N 140 заседания Комиссии по утверждению кондиций на рудоминеральное сырье от 17.06.1959 Госплана СССР и утверждены Протоколом N 3133 заседания Госкомиссии по запасам полезных ископаемых от 08.09.1960 (стр. 3, 4 протокола).
В этой связи обществом сделан вывод, что не является товарной рудой вольфрамовая руда, складируемая на отвалах N 5, 5А, 6А, поскольку ее характеристика не соответствует стандарту организации ввиду того, что в отвалах N 5, 5А содержание W03 не более 0,14%, на отвале N 6А - не более 0,1%, наличие сланцев - более 20%, и более того, формирование рудных складов происходило с 1981 по 1995 гг., а начиная с 2006 года при возобновлении разработки месторождения за все забалансовые руды (отходы горнорудного производства) вывозимые в отвалы обществом были уплачены соответствующие налоги при их извлечении.
Следовательно, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что если ранее при добыче полезных ископаемых налогоплательщиком произведена уплата налога за добытое полезное ископаемое, которое в последующем помещено на склад (уложено в отвал), то в случае использования такого полезного ископаемого его количество не может являться объектом налогообложения НДПИ, поскольку ранее уже облагалось налогом.
До вступления в силу главы 26 НК РФ "Налог на добычу полезных ископаемых" пользователями недр, осуществляющими добычу всех видов полезных ископаемых, производилась уплата отчислений на воспроизводство минерально-сырьевой базы (ст. 44 Закона РФ "О недрах" N 2395-1 от 21.02.1992). При этом отчисления на воспроизводство минерально-сырьевой базы рассчитывались в процентах от стоимости первого товарного продукта полученного и реализованного из фактически добытых полезных ископаемых (ст. 1 Федерального закона N 224-ФЗ от 30.12.1995).
С учетом изложенного, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что запасы полезного ископаемого, хранящегося на складах общества, не могли ранее облагаться соответствующим налогом ввиду отсутствия факта его реализации. Доказательств обратного налогоплательщиком в материалы дела не представлено.
Согласно налоговым декларациям плательщика по НДПИ за 2006 и 2007 годы Обществом добытым полезным ископаемым признавались полезные компоненты многокомпонентной комплексной руды (вольфрам) и код добытого полезного ископаемого по стр. 020 раздела 2.2 указан код 05011 "Полезный компонент многокомпонентной комплексной руды (вольфрам)".
В налоговых декларациях по НДПИ за 2006 - 2007 годы налогоплательщиком не отражались полезные ископаемые, извлеченные из некондиционных запасов, количество которых подлежало отражению по коду 1040 "Количество добытого полезного ископаемого, облагаемого по налоговой ставке 0%: код основания налогообложения 1040 - при разработке некондиционных запасов (остаточных запасов пониженного качества)". По указанному коду в налоговых декларациях данные отсутствуют.
В соответствии с Положением о государственном контроле за геологическим изучением, рациональным использованием и охраной недр, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 12.05.2005 N 293 (с учетом изм. и доп.) Федеральная служба по надзору в сфере природопользования осуществляет государственный геологический контроль по вопросам достоверности содержания геологической и иной первичной документации о состоянии и изменении запасов полезных ископаемых, достоверность данных, необходимых для расчета платежей за пользование недрами при поиске, оценке, разведке и добыче полезных ископаемых.
Согласно Справке Управления Росприроднадзора по Забайкальскому краю от 07.03.2012 г. N Н-038-в (т. 14, л.д. 9-23) документы, обосновывающие отнесение запасов полезного ископаемого, добываемого из рудных складов к некондиционным, у общества отсутствуют, что подтверждает и сам налогоплательщик в своем заявлении.
Кроме того, в соответствии с пояснениями Общества Протоколом заседания Государственной Комиссии по запасам полезных ископаемых (ГКЗ) при Совете Министров СССР (ГКЗ СССР) от 08.09.1960 г. N 3133 утверждены запасы вольфрамовых руд. Согласно вышеназванному Протоколу балансовые вольфрамовые руды в контуре карьера составили 16732 тыс. т. Забалансовых (некондиционных) руд в контуре карьера у плательщика не числится.
Движение балансовых и забалансовых запасов отражается в Отчете 5-гр "Сведения о состоянии и изменения запасов полезных ископаемых", согласно которым движение по забалансовым (некондиционным) запасам с 2004 г. у предприятия не производилось, что также является подтверждением отсутствия у плательщика добычи из забалансовых (некондиционных) запасов.
Апелляционный суд считает, что ссылки общества на протоколы N 140 заседания комиссии по утверждению кондиций на рудоминеральное сырье от 17.06.1959 г. Госплан СССР и Протокол N 3133 заседания Государственной комиссии по запасам полезных ископаемых от 08.09.1960 г. не могут свидетельствовать об отнесении запасов полезных ископаемых к некондиционным запасам.
В соответствии с подпунктом 4 пункта 1 статьи 342 НК РФ налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов при добыче полезных ископаемых при разработке некондиционных (остаточных запасов пониженного качества) или ранее списанных запасов полезных ископаемых (за исключением случаев ухудшения качества запасов полезных ископаемых в результате выборочной отработки месторождения).
Отнесение запасов полезных ископаемых к некондиционным запасам осуществляется в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации.
Согласно статье 11 Закона Российской Федерации от 21.02.1992 N 2395-1 "О недрах" предоставление недр в пользование оформляется специальным государственным разрешением в виде лицензии, которая удостоверяет право пользования участком недр в определенных границах в соответствии с указанной в ней целью в течение установленного срока при соблюдении владельцем заранее оговоренных условий. При этом в соответствии со статьей 9 указанного закона права и обязанности пользователя недр возникают с даты государственной регистрации лицензии на пользование участком недр.
Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2001 N 899, вступившим в силу с 01.01.2002, утверждены Правила отнесения запасов полезных ископаемых к некондиционным запасам и утверждения нормативов содержания полезных ископаемых, остающихся во вскрышных, вмещающих (разубоживающих) породах, в отвалах или в отходах горнодобывающего и перерабатывающего производства, которыми предусмотрено, что с 01.01.2002 отнесение запасов твердых полезных ископаемых к кондиционным или некондиционным запасам осуществляется Федеральным агентством по недропользованию (Роснедра) по результатам технико-экономического обоснования постоянных разведочных или эксплуатационных кондиций для подсчета разведанных запасов. При этом сведения об отнесении запасов полезных ископаемых к некондиционным направляются Роснедра в Федеральную налоговую службу России в 10-дневный срок со дня принятия соответствующего решения.
В соответствии с распоряжением МПР РФ от 10.09.2003 N 403-р к некондиционным запасам полезных ископаемых относятся:
- - запасы полезных ископаемых в недрах, добыча и переработка которых не обеспечивает получение продукции соответствующего государственного стандарта Российской Федерации, стандарта отрасли, регионального или международного стандарта;
- - запасы полезных ископаемых разрабатываемых месторождений, количество, качество и технологические свойства которых не отвечают требованиям технико-экономического обоснования постоянных кондиций на минеральное сырье;
- - запасы труднообогатимых руд и других полезных ископаемых, извлечение которых экономически нерентабельно при существующих промышленных технологиях их добычи и переработки.
Отнесение запасов твердых полезных ископаемых к некондиционным рекомендуется осуществлять в процессе государственной экспертизы технико-экономического обоснования постоянных кондиций, а также при внесении в проект разработки месторождений дополнений и изменений в установленном порядке.
Таким образом, отнесение запасов к некондиционным возможно лишь при соблюдении вышеуказанных условий. Отнесение полезных ископаемых к некондиционным осуществляется при государственной экспертизе технико-экономического обоснования постоянных кондиций.
Апелляционный суд считает, что поскольку налогоплательщиком не представлено ни одного документа, отвечающего требованиям, подтверждающего правомерность отнесения запасов добытого полезного ископаемого именно к некондиционным, у общества не было оснований не включать в налогооблагаемую базу по НДПИ. Указанный подход соответствует позиции Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа, изложенной в постановлении от 31.05.2012 по делу N А78-2619/2011.
Также судом первой инстанции правильно учтено и то обстоятельство, что ЗАО "Новоорловский ГОК" не обращалось с заявлениями на предоставление государственной услуги по отнесению запасов полезных ископаемых к кондиционным или некондиционным, а также определению нормативов содержания полезных ископаемых, остающихся во вскрышных, вмещающих (разубоживающих) породах, в отвалах или в отходах горнодобывающего или перерабатывающего производства по результатам ТЭО кондиций для подсчета разведанных запасов (т. 14, л.д. 24-29). Указанное подтверждается письмом Роснедра от 28.04.2012 N ам-04-28/4353.
Согласно имеющейся в деле сводной таблицы, подписанной главным госналогинспектором, главным маркшейдером, и согласованной с главным геологом общества, ее графа 6 "Итого" содержит количественный показатель добытой заявителем товарной руды, составляющей в 2008 году - 450,004 тыс. т., в 2009 году - 490,85 тыс. т., в 2010 году - 540,75 тыс. т., а в силу представленного в материалы дела соглашения по фактическим обстоятельствам дела от 09.10.2012, подписанного уполномоченными на то представителями сторон (т. 13, л.д. 33, т. 15, л.д. 10), последние в части НДПИ пришли к тому, что по количеству полезных ископаемых по добыче из карьера и извлеченных из рудных складов (с расшифровкой по складам) за 2008 - 2010 гг., не имеют разногласий по позициям, изложенным, в том числе, в приложении N 3, и данное приложение совпадает с показателями сводной таблицы, приведенной ранее в части итоговых показателей добытого полезного ископаемого и отгруженного с рудных складов, составившего за 2008 год - 450,004 тыс. т., за 2009 год - 490,85 тыс. т.. за 2010 год - 540,75 тыс. т. (т. 6, л.д. 3, т. 15, л.д. 9, 15).
С учетом положений статьи 70 АПК РФ суд первой инстанции правомерно принял представленное соглашение и признал отраженные в нем факты, как не требующие дальнейшего доказывания.
Довод представителя общества Прудникова Э.Б. о том, что указанное соглашение не соответствует фактическим обстоятельствам дела, а потому не должно приниматься судом во внимание, апелляционным судом отклоняется как несостоятельный. При этом апелляционный суд исходит из того, что в силу принципа состязательности, нормативно закрепленного в статье 9 АПК РФ, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.
Из указанного соглашения (т. 15 л.д. 9) следует, что оно подписано уполномоченными представителями сторон, которым известно, что обстоятельства, признанные и удостоверенные сторонами, в случае их принятия арбитражным судом не проверяются им в ходе дальнейшего производства по делу.
Кроме того, апелляционному суду не представлено доказательств, дающих основание полагать, что признание обществом указанных обстоятельств совершено в целях сокрытия определенных фактов или под влиянием обмана, насилия, угрозы, заблуждения.
При таких установленных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно исходил из того, что налоговым органом обоснованно сделан вывод о факте неучтения обществом руды, находящейся в отвалах (рудных складах) в качестве объекта налогообложения по НДПИ, приведшего к занижению количества добытого полезного ископаемого, в том числе: за 2008 год на 211,914 тыс. т., за 2009 год на 336,8 тыс. т., за 2010 год на 474,58 тыс. т.
Суд первой инстанции согласился и с выводом налоговой проверки об ошибочности установления заявителем стоимости единицы добытого полезного ископаемого, определенного не расчетным путем, приведшего к занижению налоговой базы по НДПИ за 2008 год на сумму 1408404 руб., за 2009 год на сумму 104731 руб., за 2010 год на сумму 567553 руб.
Указанный вывод апелляционный суд также считает обоснованным на основании следующего.
Порядок оценки стоимости добытых полезных ископаемых при определении налоговой базы установлен статьей 340 Налогового кодекса РФ (далее НК РФ, Кодекс).
В соответствии с пунктом 4 статьи 340 НК РФ в случае отсутствия у налогоплательщика реализации добытого полезного ископаемого, оценка стоимости добытого полезного ископаемого осуществляется исходя из расчетной стоимости добытых ископаемых.
При этом расчетная стоимость добытого полезного ископаемого определяется налогоплательщиком самостоятельно на основании данных налогового учета. В этом случае налогоплательщик применяет тот порядок признания доходов и расходов, который он применяет для определения налоговой базы по налогу на прибыль организаций.
При определении расчетной стоимости добытых полезных ископаемых учитываются расходы, прямо поименованные в подпунктах 1 - 7 абзаца 3 пункта 4 статьи 340 НК РФ.
При определении расчетной стоимости добытого полезного ископаемого учитываются следующие виды расходов, произведенных налогоплательщиком в налоговом периоде:
- 1) материальные расходы, определяемые в соответствии со статьей 254 настоящего Кодекса, за исключением материальных расходов, понесенных в процессе хранения, транспортировки, упаковки и иной подготовки (включая предпродажную подготовку), при реализации добытых полезных ископаемых (включая материальные расходы, а также за исключением расходов, осуществленных налогоплательщиком при производстве и реализации иных видов продукции, товаров (работ, услуг));
- 2) расходы на оплату труда, определяемые в соответствии со статьей 255 настоящего Кодекса, за исключением расходов на оплату труда работников, не занятых при добыче полезных ископаемых;
- 3) суммы начисленной амортизации, определяемой в порядке, установленном статьями 256 - 259.2 настоящего Кодекса, за исключением сумм начисленной амортизации по амортизируемому имуществу, не связанному с добычей полезных ископаемых;
- 4) расходы на ремонт основных средств, определяемые в порядке, установленном статьей 260 настоящего Кодекса, за исключением расходов на ремонт основных средств, не связанных с добычей полезных ископаемых;
- 5) расходы на освоение природных ресурсов, определяемые в соответствии со статьей 261 настоящего Кодекса;
- 6) расходы, предусмотренные подпунктами 8 и 9 статьи 265 настоящего Кодекса, за исключением указанных в этих подпунктах расходов, не связанных с добычей полезных ископаемых;
- 7) прочие расходы, определяемые в соответствии со статьями 263, 264 и 269 настоящего Кодекса, за исключением прочих расходов, не связанных с добычей полезных ископаемых.
При определении расчетной стоимости добытого полезного ископаемого не учитываются расходы, предусмотренные статьями 266, 267 и 270 настоящего Кодекса.
При этом прямые расходы, произведенные налогоплательщиком в течение налогового периода, распределяются между добытыми полезными ископаемыми и остатком незавершенного производства на конец налогового периода. Остаток незавершенного производства определяется и оценивается с учетом особенностей, предусмотренных пунктом 1 статьи 319 настоящего Кодекса. При определении расчетной стоимости добытого полезного ископаемого учитываются также косвенные расходы, определяемые в соответствии с главой 25 настоящего Кодекса. При этом косвенные расходы, произведенные налогоплательщиком в течение отчетного (налогового) периода, распределяются между затратами на добычу полезных ископаемых и затратами на иную деятельность налогоплательщика пропорционально доле прямых расходов, относящихся к добыче полезных ископаемых, в общей сумме прямых расходов. Сумма косвенных расходов, относящаяся к добытым в налоговом периоде полезным ископаемым, полностью включается в расчетную стоимость добытых полезных ископаемых за соответствующий налоговый период (абз. 12 п. 4. ст. 340 НК РФ).
Налогоплательщик самостоятельно определяет в учетной политике для целей налогообложения перечень прямых расходов, связанных с производством товаров (выполнением работ, оказанием услуг).
Вместе с тем, как установлено судом, из материалов дела и не следует, что ЗАО "Новоорловский ГОК" в учетной политике был определен перечень прямых расходов, а материалами налоговой проверки зафиксировано, что прямые расходы распределены заявителем пропорционально доле количества добычи из карьера в общем количестве добычи (включая добычу из отвалов), и сумма, приходящаяся на количество добычи из карьера, учтена при определении расчетной стоимости добытых полезных ископаемых.
Судом при этом принято во внимание, что указанные обстоятельства в ходе судебного разбирательства обществом не опровергнуты.
Также судом установлено, что поскольку ЗАО "Новоорловский ГОК" за проверяемый период производило добычу одного вида полезного ископаемого - вольфрамовой руды, то в связи с этим, при проведении проверки учтены все суммы расходов относящиеся к добытому полезному ископаемому и связанные с его добычей, отраженные налогоплательщиком по соответствующим счетам бухгалтерского учета, нашедшим свое отражение в оборотно-сальдовых ведомостях.
При этом показатели затрат, необходимых для участия в расчете стоимости единицы добытого полезного ископаемого спорных периодов, использованные инспекцией при проверке, в ходе судебного разбирательства согласованы сторонами, и отражены в соответствующих приложениях N 4, 5, 6 к соглашению по фактическим обстоятельствам дела от 09.10.2012, а потому правомерно приняты судом по правилам статьи 70 АПК РФ без проверки в ходе дальнейшего производства по делу.
Суд первой инстанции, с учетом действующего нормативного регулирования и достигнутых сторонами показателей, использованных при расчете доначисленных сумм НДПИ, сделал обоснованный вывод о правомерности произведения заявителю спорных доначислений по налогу, составивших за 2008-2010 годы итоговую сумму в размере 12 709 999 руб.
Апелляционный суд соглашается с судом первой инстанции в несостоятельности довода общества о том, что налоговым органом необоснованно при принятии решения не были учтены факты сдачи уточненных налоговых деклараций по налогу на добычу полезных ископаемых за все налоговые периоды 2008-2010 г.г., изменившие истинные обязательства налогоплательщика по налогу.
Как установлено судом и следует из материалов дела, налогоплательщиком 18.06.2012 и 22.06.2012, то есть после окончания выездной налоговой проверки (20.04.2012), и после составления акта по ней (25.05.2012), были поданы уточненные налоговые декларации по налогу на добычу полезных ископаемых за январь - декабрь 2008, январь - декабрь 2009, январь - декабрь 2010 г.г., согласно которым заявителем были скорректированы (уменьшены либо увеличены) показатели итоговых налоговых обязательств заявителя (т. 2, л.д. 89, т.т. 17, 18).
В соответствии с пунктом 1 статьи 80 Налогового кодекса РФ налоговая декларация представляется налогоплательщиком в налоговый орган и является письменным заявлением о полученных им доходах и произведенных расходах, источниках доходов, налоговых льгот и (или) других данных, связанных с исчислением и уплатой налога.
Согласно пункту 1 статьи 81 Кодекса при обнаружении налогоплательщиком в поданной им налоговой декларации неотражения или неполноты отражения сведений, а равно ошибок, приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик обязан внести необходимые дополнения и изменения в налоговую декларацию.
Согласно пункту 6 статьи 101 Кодекса после окончания налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа, рассматривающий материалы данной проверки, вправе принять решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля для получения дополнительных доказательств, подтверждающих факт совершения налогового правонарушения, признаки которого были установлены в ходе проверки, или отсутствие указанного факта. Осуществление такого права связано, прежде всего, с получением дополнительных доказательств по обстоятельствам, уже установленным в ходе проверки. Данное право не может быть противопоставлено праву налогового органа провести дополнительную налоговую проверку скорректированных сведений по уточненной налоговой декларации по основаниям, предусмотренным статьей 88 (камеральная налоговая проверка), а также абзацем шестым пункта 10 статьи 89 Кодекса (повторная выездная налоговая проверка).
Кодекс не содержит запрета на подачу уточненных налоговых деклараций за соответствующий налоговый период в случае назначения, проведения или окончания выездной налоговой проверки данного периода. Отсутствует запрет на подачу уточненной налоговой декларации и после принятия решения по результатам указанной проверки. Соответственно, данному праву налогоплательщика на представление уточненной налоговой декларации должно корреспондировать и полномочие налогового органа на ее проверку.
При представлении уточненной налоговой декларации после окончания выездной налоговой проверки, но до принятия решения по ней, налоговый орган с учетом объема и характера уточняемых сведений вправе провести дополнительные мероприятия налогового контроля, руководствуясь пунктом 6 статьи 101 Кодекса, либо, вынося решение без учета данных уточненной налоговой декларации, назначить проведение повторной выездной проверки в части уточненных данных.
Указанная позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.03.2010 N 8163/09.
При этом суд первой инстанции учел, что факты сдачи уточненных налоговых деклараций по НДПИ (18.06.2012 и 22.06.2012) имели место быть после подачи обществом возражений на акт проверки (15.06.2012 вх. N 06383).
Более того, при рассмотрении налоговым органом материалов налоговой проверки и представленных заявителем возражений, доводов об оценке уточненных деклараций от общества не поступало, о чем свидетельствует непосредственное содержание представленного в дело протокола рассмотрения возражений налогоплательщика и материалов налоговой проверки N 59 от 28.06.2012.
Таким образом, налоговый орган в данном конкретном случае был вправе, но не обязан учитывать факты подачи уточненных налоговых деклараций заявителя по НДПИ, сохраняя свое право на последующую реализацию возможности осуществления в отношении них соответствующих мероприятий налогового контроля.
Доводы апелляционной жалобы указанных выводов первой инстанции не опровергают и основаны на неверном толковании норм права.
Суд первой инстанции правильно указал, с чем согласились и стороны, об отсутствии при рассмотрении дела в суде возможности проверки данных обстоятельств (уточненных данных по корректирующим декларациям), поскольку суд, оценивая собранные налоговым органом доказательства, должен дать оценку законности и обоснованности обжалуемого решения инспекции на момент его принятия, а не возлагать на себя несвойственные ему функции путем подмены налогового органа.
Также первая инстанция исходила из того, что не может быть учтен подход заявителя, сводящийся к возможному преодолению судебного акта по делу последующим принятием инспекцией решений по результатам проверок уточненных налоговых деклараций по НДПИ, поскольку при наличии судебного акта, принятого по результатам рассмотрения вопроса об оспаривании решения налогового органа по первоначально исследованным декларациям, налоговый орган, проверяя уточненные данные, не вправе переоценивать выводы о наличии и размере налоговой обязанности, которые были сделаны судом применительно к эпизодам, оспаривавшимся налогоплательщиком по результатам первоначальной налоговой проверки.
Непосредственно в судебном заседании 25.03.2013 представителем общества Прудниковым Э.Б. суду апелляционной инстанции представлены пояснения по делу.
В обоснование уважительности того, что общество заблаговременно не представило суду апелляционной инстанции указанные пояснения, представитель Прудников Э.Б. указал на позднее вступление в процесс со стороны общества. Апелляционный суд считает, что указанная причина незаблаговременного представления суду доказательств по делу не является уважительной и свидетельствует о злоупотреблении процессуальным правом со стороны общества.
Кроме того, указанные пояснения не принимаются апелляционным судом на основании следующего.
Как пояснил представитель общества (аудиозапись) апелляционному суду, указанные в пояснениях доводы не были предметом судебного разбирательства в суде первой инстанции. Суд апелляционной инстанции считает, что указанные доводы направлены на изменение как правового, так и фактического основания первоначально заявленных требований, что в силу части 3 статьи 266 АПК РФ не допустимо, поскольку в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила об изменении предмета или основания иска.
Более того, фактически указанные пояснения являются дополнением к апелляционной жалобе, поданным с нарушением срока подачи апелляционной жалобы (с учетом еще и того, что производство по апелляционной жалобе откладывалось на значительный срок по ходатайству общества) и при отсутствии соответствующего мотивированного ходатайства о его восстановлении.
Судом первой инстанции в рассматриваемой части правильно установлены фактические обстоятельства по делу, верно применены нормы материального и процессуального права.
При таких обстоятельствах апелляционный суд считает, что приведенные в апелляционной жалобе доводы, свидетельствуют не о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а о несогласии заявителя жалобы с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом доказательств.
С учетом изложенного, вывод первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований в части доначисления налога на добычу полезных ископаемых за 2008 - 2010 гг. в сумме 12709999 руб., начисления пени по НДПИ в сумме 3585954,06 руб. апелляционный суд считает обоснованным.
Апелляционный суд считает заслуживающими внимания доводы апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции необоснованно не учтены смягчающие обстоятельства.
В рассматриваемой части суд первой инстанции исходил из того, что при наложении соответствующих штрафов налоговым органом учтены сроки давности, обстоятельств, смягчающих ответственность, не установлено, а заявителем в ходе судебного разбирательства таковых не представлено, хотя суд предлагал сделать это заявителю на основании определения от 29.10.2012.
Вместе с тем, судом первой инстанции не учтено следующее.
В силу положений статьи 106, пункта 1 статьи 114 НК РФ (далее - Кодекс) налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения, то есть виновно совершенного противоправного (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяния (действия или бездействия) налогоплательщика, за которое Кодексом установлена ответственность.
Кодекс содержит открытый перечень обстоятельств, исключающих вину в совершении налогового правонарушения, а также смягчающих ответственность за его совершение (статьи 111, 112). Такие обстоятельства устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.
При этом размер санкции должен отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации и статьи 3 Кодекса требованиям справедливости и соразмерности, дифференциации ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба.
Как следует из протокола рассмотрения возражений от 28.06.2012 N 59 (т. 18 л.д. 32) налогоплательщиком представлено ходатайство о применении смягчающих обстоятельств в связи с тяжелым финансовым состоянием предприятия (т. 2 л.д. 93-94).
Вместе с тем, из решения инспекции (т. 2 л.д. 27) не следует, что указанные доводы были предметом рассмотрения (по крайней мере, мотивированные результаты проверки этих доводов в решении не отражены).
Более того, как следует из обжалуемого решения инспекции, по доначислениям, не связанным с НДПИ, налоговым органом учтены смягчающие обстоятельства, тогда как по НДПИ налоговый орган их не учел. Указанное подтвердили апелляционному суду и представители инспекции, однако обоснованно мотивировать указанный выборочный подход инспекции затруднились, сославшись только лишь на неустановление смягчающих обстоятельств именно по НДПИ.
В суде первой инстанции общество, оспаривая правомерность принятого решения, ходатайство об уменьшении штрафа не заявляло, однако обратило внимание суда (т. 1 л.д. 8) на то обстоятельство, что начисленные ему суммы штрафов являются для налогоплательщика значительными.
Поскольку перечень смягчающих ответственность обстоятельств, приведенный в статье 112 Кодекса, не является исчерпывающим, суд вправе признать иные обстоятельства, не указанные в подпунктах 1, 2, 2.1 статьи 112 Кодекса, в качестве смягчающих ответственность.
Вместе с тем, суд первой инстанции не учел, что отсутствие ходатайства налогоплательщика о применении судом смягчающих ответственность обстоятельств не исключает обязанности суда дать оценку соразмерности исчисленного штрафа тяжести совершенного правонарушения и применить иные смягчающие ответственность обстоятельства даже в том случае, если налоговый орган частично применил положения статьи 112 Кодекса.
С учетом того, что налоговый орган выборочно применил положения статьи 112 НК РФ, при этом, не мотивировав позицию по штрафу за неуплату НДПИ, апелляционный суд считает, что суд первой инстанции обязан был дать надлежащую оценку указанным обстоятельствам.
Указанный подход апелляционной суда соответствует правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 12.10.2010 N 3299/10.
При таких установленных обстоятельствах, по мнению апелляционного суда, избирательный подход налогового органа при определении размера налоговых санкций не соответствует принципу справедливости, а размер штрафа за неуплату НДПИ не соответствует принципу соразмерности.
Суд апелляционной инстанции, действуя в пределах дискреционных полномочий, предусмотренных статьей 112 Кодекса, считает необходимым снизить размер штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДПИ за 2008 - 2010 годы с 2 542 000 руб. до 25 420 руб.
С учетом указанного, решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Забайкальскому краю от 28.06.2012 N 2.9-35/28 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения подлежит признанию недействительным в части привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неполную уплату сумм налога в результате занижения налогооблагаемой базы по налогу на добычу полезных ископаемых в виде штрафа в сумме 2 516 580 руб., а решение Арбитражного суда Забайкальского края от 12 ноября 2012 года по делу N А78-7230/2012 подлежит отмене в части отказа в удовлетворении заявленных требований в указанной части.
В остальной обжалуемой части апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.
На основании части 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов, в том числе судебных расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.
В силу статьи 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1 000 руб. подлежат взысканию с налогового органа в пользу налогоплательщика.
Налогоплательщиком по платежному поручению от 11.12.2012 N 2730 уплачена государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 2000 руб.
В силу позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, приведенной в Информационном письме N 139 от 11.05.2010, при обжаловании судебных актов по делам об оспаривании ненормативных правовых актов государственная пошлина для юридических лиц составляет 1000 руб.
На основании статьи 333.40 Налогового кодекса РФ излишне уплаченная по платежному поручению от 11.12.2012 N 2730 государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1000 руб. подлежит возврату заявителю апелляционной жалобы из федерального бюджета.
Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,
постановил:
Апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Новоорловский горно-обогатительный комбинат" удовлетворить частично.
Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 12 ноября 2012 года по делу N А78-7230/2012 отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований в части признания недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Забайкальскому краю от 28.06.2012 N 2.9-35/28 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неполную уплату сумм налога в результате занижения налогооблагаемой базы по налогу на добычу полезных ископаемых в виде штрафа в сумме 2 516 580 руб.
Принять в отмененной части новый судебный акт.
Признать недействительным, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации, решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Забайкальскому краю от 28.06.2012 N 2.9-35/28 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неполную уплату сумм налога в результате занижения налогооблагаемой базы по налогу на добычу полезных ископаемых в виде штрафа в сумме 2 516 580 руб.
В остальной обжалуемой части решение Арбитражного суда Забайкальского края от 12 ноября 2012 года по делу N А78-7230/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Забайкальскому краю в пользу закрытого акционерного общества "Новоорловский горно-обогатительный комбинат" (ОГРН 1028002322424, ИНН 8000027737) судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1 000 руб.
Возвратить закрытому акционерному обществу "Новоорловский горно-обогатительный комбинат" (ОГРН 1028002322424, ИНН 8000027737) из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1 000 руб.
Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.
Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.
Председательствующий
Д.В.БАСАЕВ
Судьи
Е.О.НИКИФОРЮК
Д.Н.РЫЛОВ
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ЧЕТВЕРТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 01.04.2013 ПО ДЕЛУ N А78-7230/2012
Разделы:Налог на добычу полезных ископаемых (НДПИ)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 1 апреля 2013 г. по делу N А78-7230/2012
Резолютивная часть постановления объявлена 25 марта 2013 года.
Постановление в полном объеме изготовлено 1 апреля 2013 года.
Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Басаева Д.В.,
судей: Никифорюк Е.О., Рылова Д.Н.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мурзиной Н.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Новоорловский горно-обогатительный комбинат" на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 12 ноября 2012 года по делу N А78-7230/2012 по заявлению закрытого акционерного общества "Новоорловский горно-обогатительный комбинат" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 Забайкальскому краю о признании частично недействительным решения N 2.9-35/28 от 28.06.2012,
(суд первой инстанции - Минашкин Д.Е.)
- при участии;
- от заявителя - Федорченко Е.А. (доверенность от 07.02.2013), Прудникова Э.Б. (доверенность от 04.04.2012), Саитгалеевой А.А. (доверенность от 16.01.2013),
от инспекции - Филипповой Е.В. (доверенность от 13.12.2013), Золотухиной И.В. (доверенность от 13.09.2012), Мижитдоржиевой Д.Д. (доверенность от 31.01.2013), Нимаевой Р.Ш. (доверенность от 16.01.2013),
установил:
Закрытое акционерное общество "Новоорловский горно-обогатительный комбинат" (ИНН 8000027737, ОГРН 1028002322424), далее - ЗАО "Новоорловский ГОК", налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 Забайкальскому краю (ИНН 8001009770, ОГРН 1048080011957, далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 28.06.2012 N 2.9-35/28 в части доначисления налога на добычу полезных ископаемых за 2008-2010 г.г. в сумме 12709999 руб., предложения уплатить НДФЛ в сумме 13729992 руб.; начисления пени по НДПИ в сумме 3585954,06 руб., пени по НДФЛ в сумме 562323 руб., пени по налогу на имущество организаций в сумме 333492,53 руб.; предъявления штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДПИ за 2008 - 2010 гг. в сумме 2542000 руб.
Решением от 12 ноября 2012 года заявленные обществом требования удовлетворены частично.
Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Забайкальскому краю о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 28.06.2012 N 2.9-35/28 в части предложения уплатить недоимку по НДФЛ в сумме 13729992 руб., начисления пени по НДФЛ в сумме 562323 руб., пени по налогу на имущество организаций в сумме 333492,53 руб., как несоответствующее Налоговому кодексу РФ признано недействительным, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.
В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.
Не согласившись с решением суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований, ЗАО "Новоорловский горно-обогатительный комбинат" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 12.11.2012 г по делу N А78-7230/2012 г. отменить, принять новый судебный акт; признать решение МИФНС N 1 по Забайкальскому краю о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 28.06.2012 N 2.9-35/28 в части доначисления налога на добычу полезных ископаемых за 2008 - 2010 гг. в сумме 12 709 999 руб., пени по НДПИ в сумме 3 585 954,06 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДПИ за 2008 - 2010 гг. в сумме 2 542 000 руб. недействительным.
Общество полагает, что обжалуемый судебный акт в части отказа в признании недействительным решения инспекции от 28.06.2012 N 2.9-35/28 в части доначисления налога на добычу полезных ископаемых за 2008 - 2010 гг. в сумме 12709999 руб., пени по НДПИ в сумме 3585954,06 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДПИ за 2008-2010 г.г. в сумме 2542000 руб., является незаконным и необоснованным.
Как указывает заявитель апелляционной жалобы, ЗАО "Новоорловский ГОК" признает добытым полезным ископаемым вольфрамовую руду соответствующую стандарту предприятия. На предприятии в период отработки формировались рудные склады. Рудные склады ЗАО "Новоорловский ГОК" - N 5; 5А; 6А, являются отходами горнодобывающего производства, т.к. сформированы в процессе селективной выемки забалансовой и некондиционной руды. Согласно п. 2 ст. 336 НК РФ не являются объектом налогообложения полезные ископаемые, извлеченные из отходов (потерь) добывающего производства, если такое извлечение подлежит отдельному лицензированию в соответствии с законодательством Российской Федерации о недрах; и в соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 336 НК РФ полезные ископаемые, извлеченные из собственных отвалов или отходов (потерь) горнодобывающего и связанных с ним перерабатывающих производств, если при их добыче из недр они подлежали налогообложению в общеустановленном порядке.
Налоговым органом не приняты во внимание представленные письменные пояснения налогоплательщика, в части того, что формирование рудных складов происходило с 1981 г. по 1995 г. Количество запасов сосредоточенных в рудных складах отражены в отчетах 71 -ТП, копии которых в обоснование своих доводов в ходе проверки налоговому органу были представлены, судом при принятии решения учтены не были.
Начиная с 2006 г. (возобновление разработки месторождения) за все забалансовые руды (отходы горнорудного производства) вывозимые в отвалы были оплачены соответствующие налоги при их извлечении.
Рудные склады N 5; 5А; 6А, состоят из забалансовых и некондиционных руд. Запасы разделены по категориям Протоколом N 140 заседания комиссии по утверждению кондиций на рудоминеральное сырье от 17.06.1959 г. Госплан СССР и утверждены Протоколом N 3133 заседания Государственной комиссии по запасам полезных ископаемых от 08.09.1960 г. (стр. 3,4 протокола).
Забалансовая руда - не имеющая промышленного значения руда, использование которой при достигнутом техническом уровне экономически нецелесообразно, вследствие низкого содержания необходимости очень сложных процессов переработки, но которая в дальнейшем может является объектом промышленного освоения.
Согласно "Временных методических рекомендаций по подготовке и рассмотрению материалов, связанных с отнесением запасов твердых полезных ископаемых к некондиционным запасам", (утвержденных Распоряжением МПР России 10.09.2003 г. N 403-Р) "К некондиционным запасам полезных ископаемых относятся:
- - запасы полезных ископаемых в недрах, добыча и переработка которых не обеспечивает получение продукции соответствующего качества, технологические свойства, которых не отвечают требованиям ТЭО постоянных кондиций;
- - отнесение запасов твердых полезных ископаемых к некондиционным рекомендуется осуществлять в процессе государственной экспертизы ТЭО постоянных кондиций."
Протоколом N 140 заседания комиссии по утверждению кондиций по Спокойнинскому месторождению от 17.07.1959 г. п. 5 указано: "Бортовое содержание трехокиси вольфрама в пробе для оконтуривания забалансовых некондиционных запасов равно 0,12%. Запасы руд за пределами контура карьера отнесены к забалансовым, т.е к некондиционным, что влечет неверность выводов налогового органа, (абз. 8 стр. 16 акта).
Следовательно, по мнению заявителя апелляционной жалобы, не является товарной рудой, вольфрамовая руда, складируемая на отвалах N 5, 5А, 6А, т.к. в отвалах 5, 5А содержание W03 не более 0,14%, на отвале 6А не более 0,1%, наличие сланцев более 20%, что не соответствует стандарту организации.
ЗАО "Новоорловский ГОК" был подписан договор N 266/10-11 от 15.09.2011 г. с проектным институтом ОАО "Иргиредмет" согласно которому последний принял на себя обязательства по разработке ТЭО кондиций, включая выполнение повариантного подсчета запасов, тем самым налогоплательщик самостоятельно предпринял соответствующие меры, по пересчету запасов, согласно современным требованиям.
Согласно Инструкции "О порядке списания запасов полезных ископаемых с учета предприятия по добыче полезных ископаемых" N РД 07-203-98, в п. 2 указано понятие запасов полезных ископаемых: "под запасами полезных ископаемых понимаются основные и совместно с ними залегающие полезные ископаемые и содержащиеся в них полезные компоненты, выявленные в недрах в процессе оценки, разведки и разработки месторождений, прошедшие государственную экспертизу или получившие геолого-экономическую оценку и поставленные на учет в установленном порядке".
Запасы полезных ископаемых определяются в процессе геолого-разведочных работ. По результатам этих работ разрабатывается ТЭО кондиций, после его согласования и утверждения в установленном порядке подсчитываются запасы и материалы направляются в ГКЗ для утверждения запасов.
В Российской Федерации единственным органом, наделенным полномочием для утверждения запасов, является государственная комиссия по запасам полезных ископаемых (ГКЗ). Протоколом N 3133 от 08.09.1960 г. ГКЗ СССР (стр. 4 протокола) утверждены запасы вольфрамовых руд в количестве: балансовые руды 16732 тыс. т, забалансовые (некондиционные) руды, 2322 тыс. т. Подсчет запасов произведен по кондициям, утвержденным Госпланом СССР протоколом от 17.06.1959 г. N 140.
По состоянию на 01.01.2012 г. остаточные запасы Спокойнинского вольфрамового месторождения составляют: балансовые запасы руды 10367 тыс. т; забалансовые (некондиционные) руды - 1647 тыс. т.
В связи заявитель апелляционной жалобы указывает на неправомерность довода налогового органа, что налогоплательщиком не утверждены запасы, числящие на государственном балансе с классификацией их на кондиционные и некондиционные.
Положением "О порядке учета запасов полезных ископаемых, постановки на баланс и списания с баланса" утвержденное Приказом Министерства природных ресурсов от 09.07.1997 N 122 в абз. 2 п. 7 указано, что по твердым полезным ископаемым раздельному учету подлежат балансовые (экономические) и забалансовые (потенциально экономические) запасы.
Состояние и изменение балансовых и забалансовых запасов полезных ископаемых учитываются ежегодно в формах N 5-гр. Некондиционные запасы не являются объектом учета, в соответствии нормативными документами ("Методические рекомендации по применению классификации запасов месторождений полезных ископаемых. Вольфрамовые руды", утверждены Распоряжением МПР России от 01.06.2007 г. N 37-р)
По мнению налогоплательщика, распоряжение МПР РФ от 10.09.2003 г. N 403-р не предусматривало проведение переоценок месторождений полезных ископаемых, отнесенных к категории некондиционных в соответствии с порядком, действовавшим до введения в действие главы 26 НК РФ.
Таким образом, Арбитражный суд Забайкальского края сделал не соответствующий материалам дела вывод, о том что налогоплательщик не доказал факт того, что на отвалах N 5, 5а, 6а складировались некондиционные руды. Понятия некондиционные и забалансовые руды тождественны.
На странице 6 решения суд исходит из ошибочного вывода, что отвалы N 5, 5а, 6а были сформированы в "спорный период". Налогоплательщик доказал факт того, что отвалы N 5, 5а, 6а были сформированы с 1981 по 1995 гг., т.е. задолго до спорного периода (2008 - 2010 гг.).
Дате формирования отвалов N 5, 5а, 6а суд не дал оценки. Между тем, если из отвалов N 5, 5а, 6а в 1981 - 1995 гг. не происходило получение и реализация полезных ископаемых, следовательно, имелась причина.
Поскольку налогоплательщик признается добросовестным, пока иное не доказано, и данное положение распространяется на него и в прошлое и в будущее, следует вывод, что причина эта добросовестная.
Добросовестность подразумевает под собой не только правильное налогообложение, но правильное осуществление деятельности, производственной в период СССР и предпринимательской в РФ.
Складирование кондиционных (или балансовых) руд, на отвалах N 5, 5а, 6а без извлечения из них полезных ископаемых, но с осуществлением расходов - не соответствует принципу добросовестности предприятия, не соответствует производственной и предпринимательской разумности.
Исходя из обратного, следует что в отвалах в N 5, 5а, 6а в 1981-1995 гг. складировалась некондиционная (забалансовая) руда.
Налогоплательщик обязан хранить документы в течение 3 - 5 лет (в 1981 - 2012). Глава 26 НК РФ не может распространяться на правоотношения 1981 - 1995 года и не может возлагать на налогоплательщиков последствия, которых ранее не существовало.
Налоговый орган не доказал факт того, что в отвалах N 5, 5а, 6а в 1981 - 1995 гг. складировалась кондиционная руда, а налогоплательщик недобросовестен.
Кроме того, заявитель апелляционной жалобы указывает на неправильное применение судом первой инстанции норм права, зафиксированных в п. 1, 4 ст. 101 НК РФ, п. 4 ст. 200 АПК РФ. Так, Арбитражный суд Забайкальского края сделал вывод о правомерности доначисления обществу налога на добычу полезных ископаемых за 2008 - 2010 гг. в сумме 12709999 руб., пени по НДПИ в сумме 3585954,06 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДПИ за 2008 - 2010 гг. в сумме 2542000 руб.
Довод общества о том, что налоговым органом необоснованно при принятии решения не были учтены факты сдачи уточненных налоговых деклараций по налогу на добычу полезных ископаемых за все налоговые периоды 2008 - 2010 гг., изменившие истинные обязательства налогоплательщика по налогу, приняты не были.
Согласно пункту 4 ст. 200 АПК РФ, Арбитражный суд Забайкальского края обязан был установить соответствие решения от 28.06.2012 N 2.9-35/28 требованиям закона, в частности требованиям ст. 101 НК РФ.
Пунктом 1 ст. 101 НК РФ на руководителя (заместителя руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку возложена обязанность по рассмотрению акта налоговой проверки, других материалов налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, в ходе которых были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленных проверяемым лицом (его представителем) письменных возражения по указанному акту.
Из имеющихся в материалах дела документов следует, что получив АКТ N 2.9-30/23 выездной налоговой проверки ЗАО "Новоорловский ГОК" от 25.05.2012 г. предоставил на него возражения.
В возражениях на акт и в апелляционной жалобе на решение Межрайонной ИФНС России N 1 по Забайкальскому краю от 28.06.2012 г. N 2.9-35/28 налогоплательщик указал, что были пересчитаны суммы по НДПИ за каждый налоговый период 2008 - 2010 гг. и поданы уточняющие налоговые декларации по НДПИ за налоговые периоды 2008 - 2010 годов до принятия решения Межрайонной ИФНС России N 1 по Забайкальскому краю. Расчеты были отражены в Приложениях N 1, 2, 3 к Возражениям на акт выездной налоговой проверки.
Уточненные налоговые декларации по НДПИ поступили в налоговый орган до даты рассмотрения материалов налоговой проверки, но после направления возражений, так как для их подготовки потребовалось дополнительное время -18.06.2012 и 22.06.2012.
На момент рассмотрения дела, налоговый орган располагал информацией о том, что налогоплательщик не только указал в возражениях на акт на неверно исчисленный НДПИ за каждый налоговый период 2008 - 2010 гг., но и самими уточненными налоговыми декларациями.
В нарушение п. 1 ст. 101 НК РФ налоговый орган не дал оценку уточненным налоговым декларациям, что подтверждается протоколом рассмотрения возражений налогоплательщика и материалов налоговой проверки N 59 от 28.06.2012 г.
По мнению заявителя апелляционной жалобы, суммы НДПИ за 2008 - 2010 в решении от 28.06.2012 N 2.9-35/28 год исчислены не верно, поэтому неправильно начислены пени и определена сумма штрафа, что свидетельствует о нарушении конституционных прав налогоплательщика (ст. 57 Конституции РФ) и нарушении принципов законности уплаты налогов (п. 1 ст. 3 НК РФ).
О том, что суммы НДПИ, в уточненных налоговых декларациях, являются не соответствующими действительности и требованиям налогового законодательства - налоговый орган не доказал. Принимая решение от 12.11.2012 г Арбитражный суд Забайкальского края не применил п. 5 ст. 200 АПК РФ к данному обстоятельству, что явилось одним из оснований принятия незаконного решения.
Кроме того, непринятие сумм НДПИ, указанных в уточненных налоговых декларациях, противоречит требованиям ст. 80, 108 НК РФ.
Таким образом, факт того, что измененные суммы НДПИ, указанные в уточненных налоговых декларациях не были учтены налоговым органом при принятии решения по выездной налоговой проверки, и были начислены суммы налога, пени и штраф, свидетельствует о том, что налоговые органы осуществили налоговый контроль с целью противоречащему действующему правопорядку, вопреки законной цели и охраняемым правам и интересам граждан, организаций, государства и общества, что несовместимо с принципами правового государства.
В пункте 6 ст. 101 НК РФ предусмотрено право налоговых органов на проведение дополнительных мероприятий налогового контроля. Суммы, указанные в налоговых декларациях влияют на размер НДПИ, доначисленный по всему решению, размер доначисленного НДПИ и даты возникновения недоимки влияют на размер пени и размер штрафа. Например, в первоначальной декларации за 2010 г. сумма налога исчисленного, строка 1030 первоначально составляла 1723021 рубль, после устранения ошибок стала составлять 969209 рублей, что и было отражено в уточненных декларациях. Разница составляет 753812 рублей НДПИ. Штраф доначислен неправомерно на сумму 150762,40 рублей (20 процентов от суммы).
Как указывает налогоплательщик, в данном деле право налоговых органов на проведение дополнительных мероприятий налогового контроля превращается в обязанность, неисполнение которой влечет принятие незаконного решения, влекущего незаконное привлечение налогоплательщика к ответственности и возложение обязанности уплатить суммы незаконно определенного НДПИ и пени на НДПИ.
Решение от 28.06.2012 N 2.9-35/28 является недействительным на основании п. 14 ст. 101 НК РФ.
Арбитражный суд Забайкальского края при принятии решения и подтверждения размеров сумм НДПИ, пени, штрафов за 2008 - 2010 гг. не принял во внимание факт того, что налоговыми органами неправомерно не было дано оценки уточненным налоговым декларациям и не приняты возражения налогоплательщика о том, что количество добытой товарной вольфрамовой руды (см. Приложение N 1 к Акту ВНП) равно общему количеству товарной руды по данным Книги учета движения горной массы N 33. В данном случае количество добытой товарной руды надо определять как объем добытой балансовой руды по Приложению N 2 к Акту ВНП без учета разубоживания.
При проверке правильности определения стоимости добытых полезных ископаемых для определения налоговой базы (п. 2.1.2. Акта ВНП) налоговым органом неверно определена стоимость добытых полезных ископаемых:
1. В расчетную стоимость добытых полезных ископаемых включены все затраты рудного цеха по каждому налоговому периоду без учета их распределения пропорционально количеству добытой балансовой руды, его разубоживания и отгрузки руды с рудных складов (отвалов) на обогатительную фабрику.
2. Неверно рассчитана доля прямых затрат на добычу вольфрамовой руды в общей сумме прямых затрат.
3. Неверно определена сумма косвенных и иных расходов на добычу вольфрамовой руды.
Также Арбитражный суд не дал оценки того, факта, что при пересчете НДПИ за 2010 г. (см. Приложение N 6 Акта ВНП) прямые расходы по добыче ПИ, произведенные в налоговом периоде (стр. 3_010), сумма прямых расходов, относящихся к добытым в налоговом периоде ПИ (стр. 3_040) по столбцу "По данным налогового органа" не соответствуют учетным данным.
Данные недостатки были устранены путем подачи уточненных налоговых деклараций, которые не были приняты во внимание при вынесении решения Межрайонной ИФНС России N 1 по Забайкальскому краю и УФНС России по Забайкальскому краю.
Арбитражный суд Забайкальского края верно указал в своем решении о том, что он не вправе возлагать на себя несвойственные суду функции, возложенные законом на налоговые органы (стр. 11 Решения). Полномочия арбитражных судов сводятся к установлению соответствия или не соответствия закону нормативно-правового акта. (п. 2 ст. 201 АПК РФ). Реализуя свои полномочия, Арбитражный суд Забайкальского края неправильно истолковал Постановление Президиума ВАС РФ от 16.03.2010 N 8163/09 по делу N А44-23/2009 в результате чего сделал неверный вывод о том, что налоговый орган в данном конкретном случае был вправе, но не был обязан учитывать факты подачи уточненных налоговых деклараций заявителя по НДПИ, сохраняя свое право на последующую реализацию возможности осуществления в отношении них соответствующих мероприятий налогового контроля.
Общество указывает, что суду первой инстанции необходимо было оценить возможные пределы осуществления повторной проверки (поскольку суд посчитал, что она возможна), и ее основания.
По мнению заявителя апелляционной жалобы, дуализм в Постановлении Президиума ВАС РФ от 16.03.2010 N 8163/09 по делу N А44-23/2009 о том, что при предоставлении уточненной налоговой декларации после окончания выездной налоговой проверки, но до принятия решения по ней, налоговый орган с учетом объема и характера уточняемых сведений вправе провести дополнительные мероприятия налогового контроля, руководствуясь пунктом 6 статьи 101 Кодекса, либо, вынося решение без учета данных уточненной налоговой декларации, назначить проведение повторной выездной проверки в части уточненных данных должен решаться с учетом объема и характера уточняемых сведений, при этом так, чтобы не допустить нарушения прав налогоплательщика описанных Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 17.03.2009 N 5-П.
В нашем конкретном деле, проведение повторной выездной налоговой проверки по уточненным налоговым декларациям не приведет к восстановлению прав налогоплательщика предусмотренных статьей 57 Конституции РФ (законности, в части правильности определения размера сумм налога, пени и штрафа), потому что в силу ст. 16, 69 АПК РФ решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 28.06.2012 N 2.9-35/28 в части доначисления налога на добычу полезных ископаемых за 2008 - 2010 гг. в сумме 12709999 руб.; начисления пени по НДПИ в сумме 3585954,06 руб.,; предъявления штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДПИ за 2008 - 2010 гг. в сумме 2542000 руб. будет вступившим в законную силу и, следовательно, обязательным для всех лиц. При таких обстоятельствах, "с учетом объема и характера уточняемых сведений" в уточненных декларациях изменение сумм НДПИ за 2008 - 2010 гг. по результатам повторной выездной проверки невозможно будет провести, невозможно будет изменить штраф и пени, так как такое изменение должно быть связано с изменением Решения налогового органа, признанного судом законным.
Обжалование принятого по результатам повторной выездной налоговой проверки решения, становится фактически невозможным для налогоплательщика в силу ст. 16 АПК РФ, что создает невозможность реализации конституционного права на судебную защиту.
Налогоплательщик не возражал против проведения мероприятий дополнительного налогового контроля и не возражает сейчас против проведения повторной выездной налоговой проверки. Но ее проведение возможно только при отмене Решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 28.06.2012 N 2.9-35/28 в полном объеме.
Налоговые органы не приняли во внимание уточненные налоговые декларации, поданные до вынесения решения, поэтому суммы указанные в решении и подтвержденные УФНС России по Забайкальскому краю являются недостоверными, что создаст правовую неопределенность относительно размеров налогов подлежащих уплате и влечет нарушение прав налогоплательщика, заключающиеся в законности уплаты сумм налога. Вины в проведении неправильного налогового контроля налоговым органом со стороны налогоплательщика не имеется.
Также заявитель апелляционной жалобы указывает на несоблюдение судом первой инстанции позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 12.10.2010 N 3299/10, согласно которому отсутствие ходатайства налогоплательщика о применении смягчающих ответственность обстоятельств не исключает обязанности суда оценить соразмерность исчисленного штрафа тяжести правонарушения.
Судом первой инстанции не дана оценка соразмерности, сумма штрафа не была снижена.
В отзыве на апелляционную жалобу инспекция с доводами, изложенными в апелляционной жалобе налогоплательщика, не согласилась. Просит решение суда первой инстанции в обжалуемой части оставить без изменения.
В соответствии с пунктом 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" при наличии в материалах дела уведомления о вручении лицу, участвующему в деле, либо иному участнику арбитражного процесса копии первого судебного акта по рассматриваемому делу либо сведений, указанных в части 4 статьи 123 АПК РФ, такое лицо считается надлежаще извещенным при рассмотрении дела судом апелляционной, кассационной, надзорной инстанции, при рассмотрении судом первой инстанции заявления по вопросу о судебных расходах, если судом, рассматривающим дело, выполняются обязанности по размещению информации о времени и месте судебных заседаний, совершении отдельных процессуальных действий на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет в соответствии с требованиями абзаца второго части 1 статьи 121 АПК РФ.
Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет 17.01.2013, 05.02.2013.
Определением от 04.02.2013 суд апелляционной инстанции отложил судебное разбирательство до 9 час. 30 мин. 25.03.2013.
Таким образом, о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ.
Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.
Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность судебного акта только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.
В пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду, что если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.
При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.
В связи с тем, что налогоплательщик и инспекция не настаивали на проверке решения суда первой инстанции в полном объеме, возражения в суд до начала судебного заседания не поступили, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверена судом апелляционной инстанции только в обжалуемой заявителем апелляционной жалобы части.
Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыв и возражения на апелляционную жалобу, заслушав пояснения представителей сторон в судебном заседании, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.
На основании решения о проведении выездной налоговой проверки от 29.09.2011 г. N 42 проведена выездная налоговая проверка ЗАО "Новоорловский ГОК" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по всем налогам и сборам за период с 01.01.2008 по 31.12.2010, а также по страховым взносам за период с 01.01.2008 по 31.12.2009, по вопросу полноты и своевременности перечисления в бюджет удержанных сумм налога на доходы физических лиц за период с 01.09.2008 по 31.08.2011 (т. 2 л.д. 80).
Решением N 42/1 от 06.10.2011 инспекция приостановила проведение выездной налоговой проверки. Решение вручено налогоплательщику в день его составления (т. 2 л.д. 81).
Решением N 42/1 от 15.12.2011 инспекция возобновила проведение выездной налоговой проверки. Решение вручено налогоплательщику в день его составления (т. 2 л.д. 82).
Решением N 42/2 от 29.12.2011 инспекция приостановила проведение выездной налоговой проверки. Решение вручено налогоплательщику в день его составления (т. 2 л.д. 83).
Решением N 42/2 от 10.01.2012 инспекция возобновила проведение выездной налоговой проверки. Решение вручено налогоплательщику в день его составления (т. 2 л.д. 84).
Решением N 42/3 от 15.02.2012 инспекция приостановила проведение выездной налоговой проверки. Решение вручено налогоплательщику в день его составления (т. 2 л.д. 85).
Решением N 42/3 от 21.03.2012 инспекция возобновила проведение выездной налоговой проверки. Решение вручено налогоплательщику в день его составления (т. 2 л.д. 86).
Решением N 42/4 от 22.03.2012 инспекция приостановила проведение выездной налоговой проверки. Решение вручено налогоплательщику в день его составления (т. 2 л.д. 87).
Решением N 42/4 от 19.04.2012 инспекция возобновила проведение выездной налоговой проверки. Решение вручено налогоплательщику в день его составления (т. 2 л.д. 88).
Справка о проведенной налоговой проверке от 20.04.2012 вручена налогоплательщику в день ее составления (т. 2 л.д. 89).
По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 25.05.2012 г. N 2.9-30/23 (далее - акт проверки, т. 2 л.д. 95-148).
Уведомлением N 2.9-30/04307 от 21.06.2012 инспекция уведомила налогоплательщика о рассмотрении материалов налоговой проверки на 28 июня 2012 года в 15 часов. 00 минут (т. 2 л.д. 90).
По итогам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки заместителем начальника инспекции в присутствии лица, в отношении которого вынесено решение, при надлежащем его извещении вынесено решение N 2.9-35/28 от 28.06.2012 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т. 2 л.д. 2-52).
Пунктом 1 резолютивной части решения налогоплательщик привлечен к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату сумм налога на добычу полезных ископаемых в результате занижения налогооблагаемой базы в виде штрафа в размере 2542000 руб.; налога на добавленную стоимость в результате занижения налогооблагаемой базы в виде штрафа в размере 77324 руб.; транспортного налога в результате неполного отражения объектов налогообложения и занижения налоговой базы в виде штрафа в размере 23473 руб.; предусмотренной ст. 123 НК РФ за неполную уплату налога на доходы физических лиц в виде штрафа в размере 125297 руб.; предусмотренной п. 1 ст. 119 НК РФ за непредставление в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации по налогу на добычу полезных ископаемых в виде штрафа в размере 17954 руб.
Пунктом 2 резолютивной части решения налогоплательщику начислены пени по состоянию на 28.06.2012 по налогу на добычу полезных ископаемых в размере 3585954,06 руб.; налогу на добавленную стоимость в размере 92222,80 руб.; транспортному налогу в размере 19352,11 руб.; налогу на имущество организаций в размере 855184,27 руб.; налогу на доходы физических лиц в размере 3859231 руб.; налогу на доходы физических лиц в размере 2291884 руб.
Пунктом 3 решения налогоплательщику предложено уплатить недоимку в размере 14319289 руб. в том числе: налогу на добычу полезных ископаемых в размере 12709999 руб.; налогу на добавленную стоимость в размере 386622 руб.; транспортному налогу в размере 117365 руб.; налогу на имущество организаций в размере 1105303 руб.
Пунктом 3.2 решения налогоплательщику предложено перечислить суммы налога на доходы физических лиц в размере 13729992 руб.
Пунктом 3.3 решения налогоплательщику уменьшен, предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах налог на добавленную стоимость за 4 квартал 2009 года в сумме 106780 руб.
Не согласившись с решением налогового органа, налогоплательщик обжаловал его в вышестоящий налоговый орган. Решением Управления Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю N 2.14-20/08838 от 20.08.2012 г. решение МИФНС N 1 по Забайкальскому краю от 28.06.2012 г. N 2.9-35/28 изменено.
Сумма, указанная в строке 6 таблицы, приведенной в пункте 1 резолютивной части решения (сумма штрафа за непредставление в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговых деклараций по налогу на добычу полезных ископаемых) изменена с 17954 на 17054.
Сумма, указанная в строке "Итого" таблицы, приведенной в пункте 1 резолютивной части решения изменена с 2935351 на 2934451.
В остальной части решение оставлено без изменения.
ЗАО "Новоорловский ГОК", не согласившись с решением налогового органа обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края, который заявленные требования удовлетворил частично.
В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.
Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).
Суд апелляционной инстанции полагает, что существенных нарушений порядка проведения проверки и вынесения решения по ее результатам налоговым органом допущено не было. Досудебный порядок урегулирования спора заявителем соблюден.
В силу статьи 334 Налогового кодекса Российской Федерации общество в спорных периодах являлось плательщиком налога на добычу полезного ископаемого.
Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 336 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на добычу полезных ископаемых признаются полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством Российской Федерации.
На основании пункта 1 статьи 337 Кодекса полезным ископаемым признается продукция горнодобывающей промышленности и разработки карьеров, содержащаяся в фактически добытом (извлеченном) из недр (отходов, потерь) минеральном сырье (породе, жидкости и иной смеси), первая по своему качеству соответствующая государственному стандарту Российской Федерации, стандарту отрасли, региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия указанных стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого - стандарту организации (предприятия).
Не может быть признана полезным ископаемым продукция, полученная при дальнейшей переработке (обогащении, технологическом переделе) полезного ископаемого, являющаяся продукцией обрабатывающей промышленности.
К видам добытого полезного ископаемого подпунктом 13 пункта 2 статьи 337 Кодекса отнесены концентраты и другие полупродукты, содержащие драгоценные металлы (золото, серебро, платина, палладий, иридий, родий, рутений, осмий), получаемые при добыче драгоценных металлов, то есть извлечение драгоценных металлов из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений.
Пунктами 1, 3, 4 и 5 статьи 338 НК РФ определено, что налоговая база определяется налогоплательщиком самостоятельно в отношении каждого добытого полезного ископаемого (в том числе полезных компонентов, извлекаемых из недр попутно при добыче основного полезного ископаемого).
Количество добытых полезных ископаемых определяется в соответствии со статьей 339 настоящего Кодекса.
Налоговая база определяется отдельно по каждому добытому полезному ископаемому, определяемому в соответствии со статьей 337 настоящего Кодекса.
В отношении добытых полезных ископаемых, для которых установлены различные налоговые ставки либо налоговая ставка рассчитывается с учетом коэффициента, налоговая база определяется применительно к каждой налоговой ставке.
Как установлено судом и следует из материалов дела, по результатам проведенной проверки инспекцией установлено, что в нарушение ст. 336, п. 1 ст. 337 НК РФ налогоплательщик необоснованно не признал количество руды, извлеченной из отвалов (рудных складов) объектом налогообложения, взяв за основу расчета добытого полезного ископаемого горную массу (руду), извлеченную только из карьера, без учета извлечения руды из рудных складов (отвалов), направляемых в переработку на фабрику в соответствии со стандартами предприятия, что привело к занижению количества добытого полезного ископаемого, в том числе: за 2008 год на 211,914 тыс. т., за 2009 год на 336,8 тыс. т., за 2010 год на 474,58 тыс. т.
Кроме того, нарушив требования п. п. 2, 3 ст. 338 НК РФ, общество определяло косвенные и иные расходы, относящиеся к добытым полезным ископаемым не расчетным путем, и допустило разницу в исчислении стоимости добытого полезного ископаемого, что привело к занижению налоговой базы по НДПИ за 2008 год на сумму 1408404 руб., за 2009 год на сумму 104731 руб., за 2010 год на сумму 567553 руб.
Данные нарушения явились следствием неверного исчисления, а в последующем и неуплаты НДПИ за периоды 2008 - 2010 гг. в общем размере 12709999 руб., что повлекло его доначисление в названном размере, начисление пени в сумме 3585954,06 руб., а также наложение штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 2542000 руб.
Также налоговой проверкой установлены факты несвоевременного представления налоговых деклараций по НДПИ за август 2009 года и январь 2010 года, что явилось основанием для предъявления со стороны контролирующего органа санкций, предусмотренных п. 1 ст. 119 НК РФ в виде штрафов в размерах 16954 руб. и 100 руб. (с учетом решения УФНС) соответственно.
Признавая доводы налогоплательщика необоснованными по эпизоду, связанному с НДПИ, суд первой инстанции правильно исходил из следующего.
Как следует из материалов дела, общество на основании лицензии на право пользования недрами ЧИТ 13177 ТЭ со сроком ее действия до 01.01.2014 осуществляет, в частности, добычу вольфрама на Спокойнинском вольфрамовом месторождении (т. 1, л.д. 38 (абз. 1, 6 п. 1), л.д. 74 (абз. 3 п. 1.5., п. 1.6.), т. 14, л.д. 110-111, 112-124).
ЗАО "Новоорловский ГОК" разработан "Стандарт предприятия. Руда вольфрамовая. Технические требования. Отбор проб. Проведение испытаний", утвержденный 23.10.2005 генеральным директором общества и введенный в действие с 25.10.2005. приказом от 25.10.2005 N 1125 (т. 7, л.д. 65-73).
В соответствии с представленным стандартом предприятия, последний устанавливает порядок приема, опробования контроля и проведения всех видов анализа партий вольфрамовой руды, поставляемой рудником предприятия на обогатительную фабрику.
Товарная вольфрамовая руда, добываемая из карьера должна удовлетворять следующим условиям: содержание трехокиси вольфрама в руде должно соответствовать заданному в плане; отклонение заданных в содержании не должно превышать +/- 15%; максимальная крупность кусков руды не должна превышать 800 мм; влажность руды не выше 5%; в руде не допускается наличие сланцев, древесины, металлических предметов, смазочных масел.
Настоящий стандарт распространяется на эксплуатационную разведку, буровзрывные и экскаваторные работы, регламентирует перечень и состав необходимых документов и их исполнителей, порядок планирования и ведения добычных работ (раздел 4).
Стандарт устанавливает требования по качеству добываемой руды, ее усреднению для подачи в переработку на обогатительную фабрику.
Добычные работы должны удовлетворять следующим требованиям: среднее содержание W03 - по плану горных работ на текущий период (отклонение не более 15%); потери руды и разубоживание утверждаются протоколом рассмотрения плана развития горных работ на текущий год.
Суд первой инстанции правильно исходил из того, что определение конкретного вида добытого полезного ископаемого необходимо производить с учетом соответствующих стандартов на данный вид полезного ископаемого, а также наличия у налогоплательщика технического проекта разработки месторождения, определяющего в качестве конечного продукта разработки месторождения данный вид полезного ископаемого.
Как следует из материалов дела, у общества отсутствуют согласованные в установленном порядке технические проекты на отработку месторождения, что подтверждается Справкой Управления Росприроднадзора по Забайкальскому краю от 07.03.2012 г. N Н-038-в, в ходе проведения выездной налоговой проверки при определении объекта по налогу на добычу полезных ископаемых Инспекция руководствовалась стандартом, организации на руду вольфрамовую.
Таким образом, судом первой инстанции правильно установлено, что в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о наличии у общества согласованных в установленном порядке технических проектов разработки месторождения.
Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 3 Постановления от 18 декабря 2007 г. N 64 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Налогового кодекса Российской Федерации о налоге на добычу полезных ископаемых, налоговая база по которым определяется исходя из их стоимости" разъяснил, что в налоговую базу следует включать лишь ту продукцию, которая производится после последней добычной операции.
Согласно пункту 8 Методических указаний по контролю за технической обоснованностью расчетов платежей при пользовании недрами, утвержденных Постановлением Госгортехнадзора РФ 10.12.1998 г. N 76, N РД-07-261-98 (далее - Методическое указания) добыча полезного ископаемого - поднятие полезного ископаемого на поверхность и проведение его первичной обработки.
Пунктом 9 Методических указаний под первичной обработкой полезных твердых ископаемых понимается технологические операции по доведению до требуемого стандартами и техническими условиями качества, предусмотренные проектом ведения работ по добыче полезных ископаемых и осуществляемые, как правило, в границах горного отвода, включая селективную выемку, усреднение, породовыборку, дробление негабаритов, производство кондиционных блоков, сортировку и доставку до склада готовой продукции или на перерабатывающие производства (обогатительные или брикетные фабрики, дробильно-сортировочные комплексы, химические или металлургические заводы и др.).
Таким образом, момент окончания добычи полезного ископаемого связан с доставкой полезного ископаемого либо на склад готовой продукции, либо на перерабатывающее производство (бункер фабрики).
Следовательно, руда вольфрамовая, доставленная на обогатительную фабрику, обоснованно признана налоговым органом в качестве объекта по налогу на добычу полезных ископаемых, так как является по своему качеству соответствующей стандарту ЗАО "Новоорловский ГОК". О правомерности данного вывода правильно указал и суд первой инстанции.
Как установлено судом и следует из материалов дела, налоговый орган исходил из того, что заявителем неправомерно не учтено количество добытой вольфрамовой руды, числящейся на рудных складах, и в отношении которой отсутствуют доказательства, свидетельствующие об ее отнесении к некондиционным запасам в установленном порядке, а также ввиду невозможности применения к ней льготного порядка налогообложения по НДПИ (применения ставки 0%), в результате чего выявлено занижение количества добытого полезного ископаемого, в том числе:
- за 2008 год - 211,914 тыс. т., из которых: за январь 8,9 тыс. т., за февраль 6,7 тыс. т., за март 20,7 тыс. т., за апрель 28,9 тыс. т., за май 23,3 тыс. т., за июнь 25,39 тыс. т., за июль 23,9 тыс. т., за август 36,58 тыс. т., за сентябрь 28,65 тыс. т., за октябрь (- 0,316 тыс. т. (завышение)), за ноябрь 6,31 тыс. т., за декабрь 2,9 тыс. т.;
- за 2009 год - 336,8 тыс. т., из которых: за январь 2,54 тыс. т., за февраль 13,73 тыс. т., за март 17,5 тыс. т., за апрель 28,88 тыс. т., за май 48,8 тыс. т., за июнь 35,4 тыс. т., за июль 32,5 тыс. т., за август 41,65 тыс. т., за сентябрь 22 тыс. т., за октябрь 35,3 тыс. т., за ноябрь 33,8 тыс. т., за декабрь 24,7 тыс. т.;
- - за 2010 год - 474,58 тыс. т., из которых: за февраль 3,904 тыс. т., за март 28,615 тыс. т., за апрель 56,465 тыс. т., за май 41,4 тыс. т., за июнь 22,9 тыс. т., за июль 44,549 тыс. т., за август 48,935 тыс. т., за сентябрь 53,712 тыс. т., за октябрь 60,3 тыс. т., за ноябрь 60,1 тыс. т., за декабрь 53,7 тыс. т.
Суд первой инстанции обоснованно согласился с указанными выводами налоговой проверки.
Как установлено судом и следует из материалов дела, у ЗАО "Новоорловский ГОК" в течение всего спорного периода имелись рудные склады: N 4, 5, 5А, 6А (отвалы) и усредненный склад, характеристика которых приведена в соответствующем пояснении заявителя (т. 6 л.д. 2).
При этом рудные склады ЗАО "Новоорловский ГОК" N 5, 5А и 6А отнесены им к категории вмещающих отходы горнодобывающего производства, не подлежащие обложению налогом на добычу полезных ископаемых в проверенных периодах ввиду их формирования в процессе селективной выемки забалансовой и некондиционной руды, запасы которой разделены по категориям Протоколом N 140 заседания Комиссии по утверждению кондиций на рудоминеральное сырье от 17.06.1959 Госплана СССР и утверждены Протоколом N 3133 заседания Госкомиссии по запасам полезных ископаемых от 08.09.1960 (стр. 3, 4 протокола).
В этой связи обществом сделан вывод, что не является товарной рудой вольфрамовая руда, складируемая на отвалах N 5, 5А, 6А, поскольку ее характеристика не соответствует стандарту организации ввиду того, что в отвалах N 5, 5А содержание W03 не более 0,14%, на отвале N 6А - не более 0,1%, наличие сланцев - более 20%, и более того, формирование рудных складов происходило с 1981 по 1995 гг., а начиная с 2006 года при возобновлении разработки месторождения за все забалансовые руды (отходы горнорудного производства) вывозимые в отвалы обществом были уплачены соответствующие налоги при их извлечении.
Следовательно, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что если ранее при добыче полезных ископаемых налогоплательщиком произведена уплата налога за добытое полезное ископаемое, которое в последующем помещено на склад (уложено в отвал), то в случае использования такого полезного ископаемого его количество не может являться объектом налогообложения НДПИ, поскольку ранее уже облагалось налогом.
До вступления в силу главы 26 НК РФ "Налог на добычу полезных ископаемых" пользователями недр, осуществляющими добычу всех видов полезных ископаемых, производилась уплата отчислений на воспроизводство минерально-сырьевой базы (ст. 44 Закона РФ "О недрах" N 2395-1 от 21.02.1992). При этом отчисления на воспроизводство минерально-сырьевой базы рассчитывались в процентах от стоимости первого товарного продукта полученного и реализованного из фактически добытых полезных ископаемых (ст. 1 Федерального закона N 224-ФЗ от 30.12.1995).
С учетом изложенного, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что запасы полезного ископаемого, хранящегося на складах общества, не могли ранее облагаться соответствующим налогом ввиду отсутствия факта его реализации. Доказательств обратного налогоплательщиком в материалы дела не представлено.
Согласно налоговым декларациям плательщика по НДПИ за 2006 и 2007 годы Обществом добытым полезным ископаемым признавались полезные компоненты многокомпонентной комплексной руды (вольфрам) и код добытого полезного ископаемого по стр. 020 раздела 2.2 указан код 05011 "Полезный компонент многокомпонентной комплексной руды (вольфрам)".
В налоговых декларациях по НДПИ за 2006 - 2007 годы налогоплательщиком не отражались полезные ископаемые, извлеченные из некондиционных запасов, количество которых подлежало отражению по коду 1040 "Количество добытого полезного ископаемого, облагаемого по налоговой ставке 0%: код основания налогообложения 1040 - при разработке некондиционных запасов (остаточных запасов пониженного качества)". По указанному коду в налоговых декларациях данные отсутствуют.
В соответствии с Положением о государственном контроле за геологическим изучением, рациональным использованием и охраной недр, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 12.05.2005 N 293 (с учетом изм. и доп.) Федеральная служба по надзору в сфере природопользования осуществляет государственный геологический контроль по вопросам достоверности содержания геологической и иной первичной документации о состоянии и изменении запасов полезных ископаемых, достоверность данных, необходимых для расчета платежей за пользование недрами при поиске, оценке, разведке и добыче полезных ископаемых.
Согласно Справке Управления Росприроднадзора по Забайкальскому краю от 07.03.2012 г. N Н-038-в (т. 14, л.д. 9-23) документы, обосновывающие отнесение запасов полезного ископаемого, добываемого из рудных складов к некондиционным, у общества отсутствуют, что подтверждает и сам налогоплательщик в своем заявлении.
Кроме того, в соответствии с пояснениями Общества Протоколом заседания Государственной Комиссии по запасам полезных ископаемых (ГКЗ) при Совете Министров СССР (ГКЗ СССР) от 08.09.1960 г. N 3133 утверждены запасы вольфрамовых руд. Согласно вышеназванному Протоколу балансовые вольфрамовые руды в контуре карьера составили 16732 тыс. т. Забалансовых (некондиционных) руд в контуре карьера у плательщика не числится.
Движение балансовых и забалансовых запасов отражается в Отчете 5-гр "Сведения о состоянии и изменения запасов полезных ископаемых", согласно которым движение по забалансовым (некондиционным) запасам с 2004 г. у предприятия не производилось, что также является подтверждением отсутствия у плательщика добычи из забалансовых (некондиционных) запасов.
Апелляционный суд считает, что ссылки общества на протоколы N 140 заседания комиссии по утверждению кондиций на рудоминеральное сырье от 17.06.1959 г. Госплан СССР и Протокол N 3133 заседания Государственной комиссии по запасам полезных ископаемых от 08.09.1960 г. не могут свидетельствовать об отнесении запасов полезных ископаемых к некондиционным запасам.
В соответствии с подпунктом 4 пункта 1 статьи 342 НК РФ налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов при добыче полезных ископаемых при разработке некондиционных (остаточных запасов пониженного качества) или ранее списанных запасов полезных ископаемых (за исключением случаев ухудшения качества запасов полезных ископаемых в результате выборочной отработки месторождения).
Отнесение запасов полезных ископаемых к некондиционным запасам осуществляется в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации.
Согласно статье 11 Закона Российской Федерации от 21.02.1992 N 2395-1 "О недрах" предоставление недр в пользование оформляется специальным государственным разрешением в виде лицензии, которая удостоверяет право пользования участком недр в определенных границах в соответствии с указанной в ней целью в течение установленного срока при соблюдении владельцем заранее оговоренных условий. При этом в соответствии со статьей 9 указанного закона права и обязанности пользователя недр возникают с даты государственной регистрации лицензии на пользование участком недр.
Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2001 N 899, вступившим в силу с 01.01.2002, утверждены Правила отнесения запасов полезных ископаемых к некондиционным запасам и утверждения нормативов содержания полезных ископаемых, остающихся во вскрышных, вмещающих (разубоживающих) породах, в отвалах или в отходах горнодобывающего и перерабатывающего производства, которыми предусмотрено, что с 01.01.2002 отнесение запасов твердых полезных ископаемых к кондиционным или некондиционным запасам осуществляется Федеральным агентством по недропользованию (Роснедра) по результатам технико-экономического обоснования постоянных разведочных или эксплуатационных кондиций для подсчета разведанных запасов. При этом сведения об отнесении запасов полезных ископаемых к некондиционным направляются Роснедра в Федеральную налоговую службу России в 10-дневный срок со дня принятия соответствующего решения.
В соответствии с распоряжением МПР РФ от 10.09.2003 N 403-р к некондиционным запасам полезных ископаемых относятся:
- - запасы полезных ископаемых в недрах, добыча и переработка которых не обеспечивает получение продукции соответствующего государственного стандарта Российской Федерации, стандарта отрасли, регионального или международного стандарта;
- - запасы полезных ископаемых разрабатываемых месторождений, количество, качество и технологические свойства которых не отвечают требованиям технико-экономического обоснования постоянных кондиций на минеральное сырье;
- - запасы труднообогатимых руд и других полезных ископаемых, извлечение которых экономически нерентабельно при существующих промышленных технологиях их добычи и переработки.
Отнесение запасов твердых полезных ископаемых к некондиционным рекомендуется осуществлять в процессе государственной экспертизы технико-экономического обоснования постоянных кондиций, а также при внесении в проект разработки месторождений дополнений и изменений в установленном порядке.
Таким образом, отнесение запасов к некондиционным возможно лишь при соблюдении вышеуказанных условий. Отнесение полезных ископаемых к некондиционным осуществляется при государственной экспертизе технико-экономического обоснования постоянных кондиций.
Апелляционный суд считает, что поскольку налогоплательщиком не представлено ни одного документа, отвечающего требованиям, подтверждающего правомерность отнесения запасов добытого полезного ископаемого именно к некондиционным, у общества не было оснований не включать в налогооблагаемую базу по НДПИ. Указанный подход соответствует позиции Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа, изложенной в постановлении от 31.05.2012 по делу N А78-2619/2011.
Также судом первой инстанции правильно учтено и то обстоятельство, что ЗАО "Новоорловский ГОК" не обращалось с заявлениями на предоставление государственной услуги по отнесению запасов полезных ископаемых к кондиционным или некондиционным, а также определению нормативов содержания полезных ископаемых, остающихся во вскрышных, вмещающих (разубоживающих) породах, в отвалах или в отходах горнодобывающего или перерабатывающего производства по результатам ТЭО кондиций для подсчета разведанных запасов (т. 14, л.д. 24-29). Указанное подтверждается письмом Роснедра от 28.04.2012 N ам-04-28/4353.
Согласно имеющейся в деле сводной таблицы, подписанной главным госналогинспектором, главным маркшейдером, и согласованной с главным геологом общества, ее графа 6 "Итого" содержит количественный показатель добытой заявителем товарной руды, составляющей в 2008 году - 450,004 тыс. т., в 2009 году - 490,85 тыс. т., в 2010 году - 540,75 тыс. т., а в силу представленного в материалы дела соглашения по фактическим обстоятельствам дела от 09.10.2012, подписанного уполномоченными на то представителями сторон (т. 13, л.д. 33, т. 15, л.д. 10), последние в части НДПИ пришли к тому, что по количеству полезных ископаемых по добыче из карьера и извлеченных из рудных складов (с расшифровкой по складам) за 2008 - 2010 гг., не имеют разногласий по позициям, изложенным, в том числе, в приложении N 3, и данное приложение совпадает с показателями сводной таблицы, приведенной ранее в части итоговых показателей добытого полезного ископаемого и отгруженного с рудных складов, составившего за 2008 год - 450,004 тыс. т., за 2009 год - 490,85 тыс. т.. за 2010 год - 540,75 тыс. т. (т. 6, л.д. 3, т. 15, л.д. 9, 15).
С учетом положений статьи 70 АПК РФ суд первой инстанции правомерно принял представленное соглашение и признал отраженные в нем факты, как не требующие дальнейшего доказывания.
Довод представителя общества Прудникова Э.Б. о том, что указанное соглашение не соответствует фактическим обстоятельствам дела, а потому не должно приниматься судом во внимание, апелляционным судом отклоняется как несостоятельный. При этом апелляционный суд исходит из того, что в силу принципа состязательности, нормативно закрепленного в статье 9 АПК РФ, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.
Из указанного соглашения (т. 15 л.д. 9) следует, что оно подписано уполномоченными представителями сторон, которым известно, что обстоятельства, признанные и удостоверенные сторонами, в случае их принятия арбитражным судом не проверяются им в ходе дальнейшего производства по делу.
Кроме того, апелляционному суду не представлено доказательств, дающих основание полагать, что признание обществом указанных обстоятельств совершено в целях сокрытия определенных фактов или под влиянием обмана, насилия, угрозы, заблуждения.
При таких установленных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно исходил из того, что налоговым органом обоснованно сделан вывод о факте неучтения обществом руды, находящейся в отвалах (рудных складах) в качестве объекта налогообложения по НДПИ, приведшего к занижению количества добытого полезного ископаемого, в том числе: за 2008 год на 211,914 тыс. т., за 2009 год на 336,8 тыс. т., за 2010 год на 474,58 тыс. т.
Суд первой инстанции согласился и с выводом налоговой проверки об ошибочности установления заявителем стоимости единицы добытого полезного ископаемого, определенного не расчетным путем, приведшего к занижению налоговой базы по НДПИ за 2008 год на сумму 1408404 руб., за 2009 год на сумму 104731 руб., за 2010 год на сумму 567553 руб.
Указанный вывод апелляционный суд также считает обоснованным на основании следующего.
Порядок оценки стоимости добытых полезных ископаемых при определении налоговой базы установлен статьей 340 Налогового кодекса РФ (далее НК РФ, Кодекс).
В соответствии с пунктом 4 статьи 340 НК РФ в случае отсутствия у налогоплательщика реализации добытого полезного ископаемого, оценка стоимости добытого полезного ископаемого осуществляется исходя из расчетной стоимости добытых ископаемых.
При этом расчетная стоимость добытого полезного ископаемого определяется налогоплательщиком самостоятельно на основании данных налогового учета. В этом случае налогоплательщик применяет тот порядок признания доходов и расходов, который он применяет для определения налоговой базы по налогу на прибыль организаций.
При определении расчетной стоимости добытых полезных ископаемых учитываются расходы, прямо поименованные в подпунктах 1 - 7 абзаца 3 пункта 4 статьи 340 НК РФ.
При определении расчетной стоимости добытого полезного ископаемого учитываются следующие виды расходов, произведенных налогоплательщиком в налоговом периоде:
- 1) материальные расходы, определяемые в соответствии со статьей 254 настоящего Кодекса, за исключением материальных расходов, понесенных в процессе хранения, транспортировки, упаковки и иной подготовки (включая предпродажную подготовку), при реализации добытых полезных ископаемых (включая материальные расходы, а также за исключением расходов, осуществленных налогоплательщиком при производстве и реализации иных видов продукции, товаров (работ, услуг));
- 2) расходы на оплату труда, определяемые в соответствии со статьей 255 настоящего Кодекса, за исключением расходов на оплату труда работников, не занятых при добыче полезных ископаемых;
- 3) суммы начисленной амортизации, определяемой в порядке, установленном статьями 256 - 259.2 настоящего Кодекса, за исключением сумм начисленной амортизации по амортизируемому имуществу, не связанному с добычей полезных ископаемых;
- 4) расходы на ремонт основных средств, определяемые в порядке, установленном статьей 260 настоящего Кодекса, за исключением расходов на ремонт основных средств, не связанных с добычей полезных ископаемых;
- 5) расходы на освоение природных ресурсов, определяемые в соответствии со статьей 261 настоящего Кодекса;
- 6) расходы, предусмотренные подпунктами 8 и 9 статьи 265 настоящего Кодекса, за исключением указанных в этих подпунктах расходов, не связанных с добычей полезных ископаемых;
- 7) прочие расходы, определяемые в соответствии со статьями 263, 264 и 269 настоящего Кодекса, за исключением прочих расходов, не связанных с добычей полезных ископаемых.
При определении расчетной стоимости добытого полезного ископаемого не учитываются расходы, предусмотренные статьями 266, 267 и 270 настоящего Кодекса.
При этом прямые расходы, произведенные налогоплательщиком в течение налогового периода, распределяются между добытыми полезными ископаемыми и остатком незавершенного производства на конец налогового периода. Остаток незавершенного производства определяется и оценивается с учетом особенностей, предусмотренных пунктом 1 статьи 319 настоящего Кодекса. При определении расчетной стоимости добытого полезного ископаемого учитываются также косвенные расходы, определяемые в соответствии с главой 25 настоящего Кодекса. При этом косвенные расходы, произведенные налогоплательщиком в течение отчетного (налогового) периода, распределяются между затратами на добычу полезных ископаемых и затратами на иную деятельность налогоплательщика пропорционально доле прямых расходов, относящихся к добыче полезных ископаемых, в общей сумме прямых расходов. Сумма косвенных расходов, относящаяся к добытым в налоговом периоде полезным ископаемым, полностью включается в расчетную стоимость добытых полезных ископаемых за соответствующий налоговый период (абз. 12 п. 4. ст. 340 НК РФ).
Налогоплательщик самостоятельно определяет в учетной политике для целей налогообложения перечень прямых расходов, связанных с производством товаров (выполнением работ, оказанием услуг).
Вместе с тем, как установлено судом, из материалов дела и не следует, что ЗАО "Новоорловский ГОК" в учетной политике был определен перечень прямых расходов, а материалами налоговой проверки зафиксировано, что прямые расходы распределены заявителем пропорционально доле количества добычи из карьера в общем количестве добычи (включая добычу из отвалов), и сумма, приходящаяся на количество добычи из карьера, учтена при определении расчетной стоимости добытых полезных ископаемых.
Судом при этом принято во внимание, что указанные обстоятельства в ходе судебного разбирательства обществом не опровергнуты.
Также судом установлено, что поскольку ЗАО "Новоорловский ГОК" за проверяемый период производило добычу одного вида полезного ископаемого - вольфрамовой руды, то в связи с этим, при проведении проверки учтены все суммы расходов относящиеся к добытому полезному ископаемому и связанные с его добычей, отраженные налогоплательщиком по соответствующим счетам бухгалтерского учета, нашедшим свое отражение в оборотно-сальдовых ведомостях.
При этом показатели затрат, необходимых для участия в расчете стоимости единицы добытого полезного ископаемого спорных периодов, использованные инспекцией при проверке, в ходе судебного разбирательства согласованы сторонами, и отражены в соответствующих приложениях N 4, 5, 6 к соглашению по фактическим обстоятельствам дела от 09.10.2012, а потому правомерно приняты судом по правилам статьи 70 АПК РФ без проверки в ходе дальнейшего производства по делу.
Суд первой инстанции, с учетом действующего нормативного регулирования и достигнутых сторонами показателей, использованных при расчете доначисленных сумм НДПИ, сделал обоснованный вывод о правомерности произведения заявителю спорных доначислений по налогу, составивших за 2008-2010 годы итоговую сумму в размере 12 709 999 руб.
Апелляционный суд соглашается с судом первой инстанции в несостоятельности довода общества о том, что налоговым органом необоснованно при принятии решения не были учтены факты сдачи уточненных налоговых деклараций по налогу на добычу полезных ископаемых за все налоговые периоды 2008-2010 г.г., изменившие истинные обязательства налогоплательщика по налогу.
Как установлено судом и следует из материалов дела, налогоплательщиком 18.06.2012 и 22.06.2012, то есть после окончания выездной налоговой проверки (20.04.2012), и после составления акта по ней (25.05.2012), были поданы уточненные налоговые декларации по налогу на добычу полезных ископаемых за январь - декабрь 2008, январь - декабрь 2009, январь - декабрь 2010 г.г., согласно которым заявителем были скорректированы (уменьшены либо увеличены) показатели итоговых налоговых обязательств заявителя (т. 2, л.д. 89, т.т. 17, 18).
В соответствии с пунктом 1 статьи 80 Налогового кодекса РФ налоговая декларация представляется налогоплательщиком в налоговый орган и является письменным заявлением о полученных им доходах и произведенных расходах, источниках доходов, налоговых льгот и (или) других данных, связанных с исчислением и уплатой налога.
Согласно пункту 1 статьи 81 Кодекса при обнаружении налогоплательщиком в поданной им налоговой декларации неотражения или неполноты отражения сведений, а равно ошибок, приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик обязан внести необходимые дополнения и изменения в налоговую декларацию.
Согласно пункту 6 статьи 101 Кодекса после окончания налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа, рассматривающий материалы данной проверки, вправе принять решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля для получения дополнительных доказательств, подтверждающих факт совершения налогового правонарушения, признаки которого были установлены в ходе проверки, или отсутствие указанного факта. Осуществление такого права связано, прежде всего, с получением дополнительных доказательств по обстоятельствам, уже установленным в ходе проверки. Данное право не может быть противопоставлено праву налогового органа провести дополнительную налоговую проверку скорректированных сведений по уточненной налоговой декларации по основаниям, предусмотренным статьей 88 (камеральная налоговая проверка), а также абзацем шестым пункта 10 статьи 89 Кодекса (повторная выездная налоговая проверка).
Кодекс не содержит запрета на подачу уточненных налоговых деклараций за соответствующий налоговый период в случае назначения, проведения или окончания выездной налоговой проверки данного периода. Отсутствует запрет на подачу уточненной налоговой декларации и после принятия решения по результатам указанной проверки. Соответственно, данному праву налогоплательщика на представление уточненной налоговой декларации должно корреспондировать и полномочие налогового органа на ее проверку.
При представлении уточненной налоговой декларации после окончания выездной налоговой проверки, но до принятия решения по ней, налоговый орган с учетом объема и характера уточняемых сведений вправе провести дополнительные мероприятия налогового контроля, руководствуясь пунктом 6 статьи 101 Кодекса, либо, вынося решение без учета данных уточненной налоговой декларации, назначить проведение повторной выездной проверки в части уточненных данных.
Указанная позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.03.2010 N 8163/09.
При этом суд первой инстанции учел, что факты сдачи уточненных налоговых деклараций по НДПИ (18.06.2012 и 22.06.2012) имели место быть после подачи обществом возражений на акт проверки (15.06.2012 вх. N 06383).
Более того, при рассмотрении налоговым органом материалов налоговой проверки и представленных заявителем возражений, доводов об оценке уточненных деклараций от общества не поступало, о чем свидетельствует непосредственное содержание представленного в дело протокола рассмотрения возражений налогоплательщика и материалов налоговой проверки N 59 от 28.06.2012.
Таким образом, налоговый орган в данном конкретном случае был вправе, но не обязан учитывать факты подачи уточненных налоговых деклараций заявителя по НДПИ, сохраняя свое право на последующую реализацию возможности осуществления в отношении них соответствующих мероприятий налогового контроля.
Доводы апелляционной жалобы указанных выводов первой инстанции не опровергают и основаны на неверном толковании норм права.
Суд первой инстанции правильно указал, с чем согласились и стороны, об отсутствии при рассмотрении дела в суде возможности проверки данных обстоятельств (уточненных данных по корректирующим декларациям), поскольку суд, оценивая собранные налоговым органом доказательства, должен дать оценку законности и обоснованности обжалуемого решения инспекции на момент его принятия, а не возлагать на себя несвойственные ему функции путем подмены налогового органа.
Также первая инстанция исходила из того, что не может быть учтен подход заявителя, сводящийся к возможному преодолению судебного акта по делу последующим принятием инспекцией решений по результатам проверок уточненных налоговых деклараций по НДПИ, поскольку при наличии судебного акта, принятого по результатам рассмотрения вопроса об оспаривании решения налогового органа по первоначально исследованным декларациям, налоговый орган, проверяя уточненные данные, не вправе переоценивать выводы о наличии и размере налоговой обязанности, которые были сделаны судом применительно к эпизодам, оспаривавшимся налогоплательщиком по результатам первоначальной налоговой проверки.
Непосредственно в судебном заседании 25.03.2013 представителем общества Прудниковым Э.Б. суду апелляционной инстанции представлены пояснения по делу.
В обоснование уважительности того, что общество заблаговременно не представило суду апелляционной инстанции указанные пояснения, представитель Прудников Э.Б. указал на позднее вступление в процесс со стороны общества. Апелляционный суд считает, что указанная причина незаблаговременного представления суду доказательств по делу не является уважительной и свидетельствует о злоупотреблении процессуальным правом со стороны общества.
Кроме того, указанные пояснения не принимаются апелляционным судом на основании следующего.
Как пояснил представитель общества (аудиозапись) апелляционному суду, указанные в пояснениях доводы не были предметом судебного разбирательства в суде первой инстанции. Суд апелляционной инстанции считает, что указанные доводы направлены на изменение как правового, так и фактического основания первоначально заявленных требований, что в силу части 3 статьи 266 АПК РФ не допустимо, поскольку в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила об изменении предмета или основания иска.
Более того, фактически указанные пояснения являются дополнением к апелляционной жалобе, поданным с нарушением срока подачи апелляционной жалобы (с учетом еще и того, что производство по апелляционной жалобе откладывалось на значительный срок по ходатайству общества) и при отсутствии соответствующего мотивированного ходатайства о его восстановлении.
Судом первой инстанции в рассматриваемой части правильно установлены фактические обстоятельства по делу, верно применены нормы материального и процессуального права.
При таких обстоятельствах апелляционный суд считает, что приведенные в апелляционной жалобе доводы, свидетельствуют не о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а о несогласии заявителя жалобы с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом доказательств.
С учетом изложенного, вывод первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований в части доначисления налога на добычу полезных ископаемых за 2008 - 2010 гг. в сумме 12709999 руб., начисления пени по НДПИ в сумме 3585954,06 руб. апелляционный суд считает обоснованным.
Апелляционный суд считает заслуживающими внимания доводы апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции необоснованно не учтены смягчающие обстоятельства.
В рассматриваемой части суд первой инстанции исходил из того, что при наложении соответствующих штрафов налоговым органом учтены сроки давности, обстоятельств, смягчающих ответственность, не установлено, а заявителем в ходе судебного разбирательства таковых не представлено, хотя суд предлагал сделать это заявителю на основании определения от 29.10.2012.
Вместе с тем, судом первой инстанции не учтено следующее.
В силу положений статьи 106, пункта 1 статьи 114 НК РФ (далее - Кодекс) налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения, то есть виновно совершенного противоправного (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяния (действия или бездействия) налогоплательщика, за которое Кодексом установлена ответственность.
Кодекс содержит открытый перечень обстоятельств, исключающих вину в совершении налогового правонарушения, а также смягчающих ответственность за его совершение (статьи 111, 112). Такие обстоятельства устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.
При этом размер санкции должен отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации и статьи 3 Кодекса требованиям справедливости и соразмерности, дифференциации ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба.
Как следует из протокола рассмотрения возражений от 28.06.2012 N 59 (т. 18 л.д. 32) налогоплательщиком представлено ходатайство о применении смягчающих обстоятельств в связи с тяжелым финансовым состоянием предприятия (т. 2 л.д. 93-94).
Вместе с тем, из решения инспекции (т. 2 л.д. 27) не следует, что указанные доводы были предметом рассмотрения (по крайней мере, мотивированные результаты проверки этих доводов в решении не отражены).
Более того, как следует из обжалуемого решения инспекции, по доначислениям, не связанным с НДПИ, налоговым органом учтены смягчающие обстоятельства, тогда как по НДПИ налоговый орган их не учел. Указанное подтвердили апелляционному суду и представители инспекции, однако обоснованно мотивировать указанный выборочный подход инспекции затруднились, сославшись только лишь на неустановление смягчающих обстоятельств именно по НДПИ.
В суде первой инстанции общество, оспаривая правомерность принятого решения, ходатайство об уменьшении штрафа не заявляло, однако обратило внимание суда (т. 1 л.д. 8) на то обстоятельство, что начисленные ему суммы штрафов являются для налогоплательщика значительными.
Поскольку перечень смягчающих ответственность обстоятельств, приведенный в статье 112 Кодекса, не является исчерпывающим, суд вправе признать иные обстоятельства, не указанные в подпунктах 1, 2, 2.1 статьи 112 Кодекса, в качестве смягчающих ответственность.
Вместе с тем, суд первой инстанции не учел, что отсутствие ходатайства налогоплательщика о применении судом смягчающих ответственность обстоятельств не исключает обязанности суда дать оценку соразмерности исчисленного штрафа тяжести совершенного правонарушения и применить иные смягчающие ответственность обстоятельства даже в том случае, если налоговый орган частично применил положения статьи 112 Кодекса.
С учетом того, что налоговый орган выборочно применил положения статьи 112 НК РФ, при этом, не мотивировав позицию по штрафу за неуплату НДПИ, апелляционный суд считает, что суд первой инстанции обязан был дать надлежащую оценку указанным обстоятельствам.
Указанный подход апелляционной суда соответствует правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 12.10.2010 N 3299/10.
При таких установленных обстоятельствах, по мнению апелляционного суда, избирательный подход налогового органа при определении размера налоговых санкций не соответствует принципу справедливости, а размер штрафа за неуплату НДПИ не соответствует принципу соразмерности.
Суд апелляционной инстанции, действуя в пределах дискреционных полномочий, предусмотренных статьей 112 Кодекса, считает необходимым снизить размер штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДПИ за 2008 - 2010 годы с 2 542 000 руб. до 25 420 руб.
С учетом указанного, решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Забайкальскому краю от 28.06.2012 N 2.9-35/28 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения подлежит признанию недействительным в части привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неполную уплату сумм налога в результате занижения налогооблагаемой базы по налогу на добычу полезных ископаемых в виде штрафа в сумме 2 516 580 руб., а решение Арбитражного суда Забайкальского края от 12 ноября 2012 года по делу N А78-7230/2012 подлежит отмене в части отказа в удовлетворении заявленных требований в указанной части.
В остальной обжалуемой части апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.
На основании части 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов, в том числе судебных расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.
В силу статьи 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1 000 руб. подлежат взысканию с налогового органа в пользу налогоплательщика.
Налогоплательщиком по платежному поручению от 11.12.2012 N 2730 уплачена государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 2000 руб.
В силу позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, приведенной в Информационном письме N 139 от 11.05.2010, при обжаловании судебных актов по делам об оспаривании ненормативных правовых актов государственная пошлина для юридических лиц составляет 1000 руб.
На основании статьи 333.40 Налогового кодекса РФ излишне уплаченная по платежному поручению от 11.12.2012 N 2730 государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1000 руб. подлежит возврату заявителю апелляционной жалобы из федерального бюджета.
Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,
постановил:
Апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Новоорловский горно-обогатительный комбинат" удовлетворить частично.
Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 12 ноября 2012 года по делу N А78-7230/2012 отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований в части признания недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Забайкальскому краю от 28.06.2012 N 2.9-35/28 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неполную уплату сумм налога в результате занижения налогооблагаемой базы по налогу на добычу полезных ископаемых в виде штрафа в сумме 2 516 580 руб.
Принять в отмененной части новый судебный акт.
Признать недействительным, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации, решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Забайкальскому краю от 28.06.2012 N 2.9-35/28 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неполную уплату сумм налога в результате занижения налогооблагаемой базы по налогу на добычу полезных ископаемых в виде штрафа в сумме 2 516 580 руб.
В остальной обжалуемой части решение Арбитражного суда Забайкальского края от 12 ноября 2012 года по делу N А78-7230/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Забайкальскому краю в пользу закрытого акционерного общества "Новоорловский горно-обогатительный комбинат" (ОГРН 1028002322424, ИНН 8000027737) судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1 000 руб.
Возвратить закрытому акционерному обществу "Новоорловский горно-обогатительный комбинат" (ОГРН 1028002322424, ИНН 8000027737) из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1 000 руб.
Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.
Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.
Председательствующий
Д.В.БАСАЕВ
Судьи
Е.О.НИКИФОРЮК
Д.Н.РЫЛОВ
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)