Судебные решения, арбитраж
Налог на имущество организаций
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 11 июля 2013 года.
Полный текст постановления изготовлен 12 августа 2013 года.
Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Стрекачева А.Н.
судей А.Н. Герасименко, Н.В. Шимбаревой
при ведении протокола судебного заседания
секретарем судебного заседания Люлькиной Е.Р.
при участии:
от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Новороссийску Краснодарского края: представитель Кирсанова Е.В. по доверенности от 28.01.2013, представитель Андриянова Е.А. по доверенности от 08.02.2013, представитель Козлов А.Ю. по доверенности от 09.01.2013,
от общества с ограниченной ответственностью "Южный Арсенал": представитель Паутова О.С. по доверенности от 24.06.2013, представитель Воробьев И.В. по доверенности от 03.07.2013,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Южный Арсенал" (ИНН 2315083822) на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 09.04.2013 по делу N А32-17083/2012 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Южный Арсенал" к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Новороссийску Краснодарского края о признании недействительным решения
принятое в составе судьи Федькина Л.О.,
установил:
общество с ограниченной ответственностью "Южный Арсенал" (далее - ООО "Южный Арсенал", заявитель, общество) обратилось в Арбитражного суда Краснодарского края с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Новороссийску Краснодарского края (далее - ИФНС России по г. Новороссийску Краснодарского края, инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 28.03.2012 N 17с1 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль в сумме 3 303 935 руб., НДС в сумме 28 798 137 руб., ЕСН в сумме 150 144 руб. пени в сумме 7 285 914 руб., штрафных санкций в сумме 3 296 185 руб.; привлечении к налоговой ответственности в виде штрафных санкций в сумме 92 400 руб. за непредставление в установленный срок документов.
Решением суда от 09.04.2013 в удовлетворении заявленных требований отказано.
ООО "Южный Арсенал" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и просило отменить решение суда от 09.04.2013, принять по делу новый судебный акт по мотивам, изложенным в жалобе.
В отзыве на апелляционную жалобу инспекция просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения по мотивам, изложенным в отзыве.
В судебном заседании представители сторон поддержали правовые позиции по спору.
Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, на основании решения заместителя начальника ИФНС России по г. Новороссийску N 2074 от 29.06.2011 (с учетом изменений и дополнений), с участием представителя отделения N 1 отдела N 2 ОРЧ (экономической безопасности и противодействия коррупции) ГУ МВД по Краснодарскому краю проведена выездная налоговая проверка ООО "Южный Арсенал" за период с 01.01.2008 по 31.12.2010 по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления, удержания и перечисления: единого налога на вмененный доход, земельного налога, налога на имущество организаций, налога на прибыль организаций, транспортного налога, единого социального налога, налога на добавленную стоимость, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2009 по 31.12.2009, налога на доходы физических лиц.
По результатам проверки составлен акт налоговой проверки N 6д1 от 05.03.2012, которым установлены нарушения, зафиксированные в ходе проверки.
28.03.2012 по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки инспекцией принято решение N 17с1 о привлечении общества к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений.
Названным решение общество привлечено к налоговой ответственности в виде налоговых санкций в сумме 3 393 091 руб., произведено доначисление недоимки по НДС, по ЕСН, по транспортному налогу в сумме 32 266 046 руб., пени по НДФЛ, ЕСН, НДС, налога на прибыль, транспортного налога в сумме 7 325 416 руб.
Не согласившись с принятым решением, общество обратилось с жалобой в Управление ФНС России по Краснодарскому краю.
УФНС России по Краснодарскому краю решением от 22.05.2012 N 20-12-510 оспариваемое решение оставлено без изменения, жалоба общества без удовлетворения, решение инспекции утверждено.
Заявитель, не согласившись с указанным решением налогового органа, обратился в суд с заявлением о признании его недействительным в указанной части.
Из материалов дела следует и судом установлено, что на основании решения заместителя начальника ИФНС России по г. Новороссийску Ковалева Э.В. от 29.06.2011 N 2074 с изменениями (дополнениями), внесенными решением заместителя начальника ИФНС России по г. Новороссийску Ракеевой Н.В. от 09.11.2011 N 246, проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2008 по 31.12.2010.
Проверка начата 29.06.2011, окончена 21.02.2012.
29.06.2011 вынесено решение N 2074 о проведении выездной налоговой проверки, которое вручено лично директору ООО "Южный Арсенал" Савченко А.В. 30.06.2011.
05.08.2011 принято решение N 2074/2 о приостановлении проведения выездной налоговой проверки. Решение вручено 05.08.2011 лично директору ООО "Южный Арсенал" Савченко А.В.
09.11.2011 выездная налоговая проверка возобновлена на основании решения заместителя начальника ИФНС России по г. Новороссийску Ракеевой Н.В. N 2074/3. Указанное решение вручено 09.11.2011 лично директору ООО "Южный Арсенал" Савченко А.В.
23.11.2011 выездная налоговая проверка приостановлена, решение N 2074/4 вручено лично директору ООО "Южный Арсенал" Савченко А.В. 23.11.2011.
17.02.2012 выездная налоговая проверка возобновлена на основании решения заместителя начальника ИФНС России по г. Новороссийску Ракеевой Н.В. N 2074/5. Указанное решение вручено 17.02.2012 лично директору ООО "Южный Арсенал" Савченко А.В.
21.02.2012 составлена справка о проведенной выездной налоговой проверке N 970, которая вручена 21.02.2012 лично директору ООО "Южный Арсенал" Савченко А.В.
По результатам выездной налоговой проверки составлен акт от 05.03.2012 N 6д1.
Акт выездной налоговой проверки с приложением материалов проверки вручен 05.03.2012 лично директору ООО "Южный Арсенал" Савченко А.В.
Уведомление о вызове налогоплательщика (представителя) N 18-33/195 от 05.03.2012 на рассмотрение материалов проверки на 28.03.2012 и ознакомление с материалами дела на 19.03.2012 вручено 05.03.2012 лично директору ООО "Южный Арсенал" Савченко А.В.
Налогоплательщик ознакомлен с материалами выездной проверки и документами, подтверждающими факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленных в ходе выездной налоговой проверки, что подтверждается реестром материалов проверки и подписью директора Савченко А.В. 19.03.2012 и 21.03.2012.
Налогоплательщик не согласился с доводами, изложенными в акте выездной налоговой проверки, представил возражения 27.03.2012 (вх. N 12355).
Заместителем начальника ИФНС России по г. Новороссийску Ракеевой Н.В. 28.03.2012 рассмотрены материалы и акт выездной налоговой проверки от 05.03.2012 N 6д1 и вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (протокол от 28.03.2012).
Решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 17с1 от 28.03.2012 вручено 04.04.2012 лично директору ООО "Южный Арсенал" Савченко А.В.
Статьей 101 НК РФ определено, что рассмотрение акта проверки и других материалов налоговой проверки, в ходе которой выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленных проверяемым лицом письменных возражений по указанному акту, завершается вынесением решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности.
В соответствии с пунктом 14 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.
Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.
К таким существенным условиям относятся обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.
Таким образом, участие лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, в рассмотрении имеющихся у налогового органа материалов, должно быть обеспечено на всех стадиях осуществления налогового контроля.
Судом установлено и обществом не оспаривается, что налоговой инспекцией обеспечено присутствие представителей общества на всех стадиях рассмотрения материалов налоговой проверки.
Поскольку общество реализовало право на участие в рассмотрении материалов налоговой проверки, суд признал процедуру рассмотрения материалов выездной налоговой проверки соблюденной.
При рассмотрении заявленных требований судом не установлено безусловных и существенных нарушений инспекцией требований ст. 101 НК РФ при принятии оспариваемого решения; доказательств, свидетельствующих об обратном, в материалах дела не имеется и суду представлено не было.
Суд также исходит из того, что фактически налогоплательщик не оспаривает названное решение по основаниям нарушения инспекцией процессуальных требований НК РФ при принятии оспариваемого решения. Названный вывод следует из существа и содержания заявления общества, поступившего в суд, позиции заявителя, озвученной в ходе судебного заседания.
Судом установлено, что основанием для вынесения оспариваемого решения в оспариваемой заявителем части явилось неправомерное, согласно позиции налогового органа, применение обществом специального налогового режима в виде ЕНВД, в связи с отсутствием достоверных сведений о проведении обществом хозяйственных операций по осуществлению розничной торговли - развозной торговли с транспортных средств с использованием ККМ через объекты, расположенные в г. Новороссийске, п. Гайдук, ул. Новороссийское шоссе, рынок, в г. Геленджике, п. Архипо-Осиповка, ул. Ленина, 141 а, розничной торговли на территории г. Крымска в помещении, арендованном у ООО "Промышленная компания "Крымский консервный комбинат", не подтверждении документально обществом факта осуществления указанного вида деятельности, превышением среднесписочной численности, предусмотренной п. 2.2. ст. 346.26 НК РФ, что в совокупности свидетельствует об отсутствии у общества права на применение специального режима в виде ЕНВД.
Из материалов дела следует и судом установлено, что инспекцией произведено доначисление оспариваемых заявителем сумм налогов, соответствующих сумм пени и санкций по 3 следующим эпизодам:
1. Осуществление обществом, деятельности подпадающей под обложение ЕНВД в виде развозной розничной торговли с автотранспортного средства в г. Новороссийск, п. Гайдук, ул. Новороссийское шоссе.
С учетом результатов проведенной проверки по данному эпизоду обществу произведено доначисление:
- - ЕСН в сумме - 89 851 руб., пени - 13 469 руб., штраф в сумме 6 180 руб., в том числе: ЕСН за 2008 г., в том числе.: налог в сумме 58 949 руб., пени - 8 837 руб. ЕСН ТФОМС в сумме 4 535 руб., пени 827 руб., ЕСН ФБ в сумме 45 345 руб., пени 7 761 руб., ЕСН ФСС в сумме 6 575 руб., ЕСН ФФОМС в сумме 2 494 руб., пени 249 руб., ЕСН за 2009 г., в том числе налог в сумме 30 902 руб., пени - 4 632 руб., штраф - 6 180 руб., ЕСН ТФОМС в сумме 2 377 руб., пени 434 руб., штраф в сумме 475 руб., ЕСН ФБ в сумме 23 771 руб., пени 4 068 руб., штраф - 4 754 руб., ЕСН ФСС в сумме 3 447 руб., штраф - 689 руб. ЕСН ФФОМС в сумме 1 307 руб., пени 130 руб., штраф - 262 руб.;
- - налог на прибыль в сумме 1 432 855 руб., пени - 59 943 руб., штраф - 98 789 руб., в том числе: в краевой бюджет: налог в сумме - 1 129 172 руб., пени - 53 452 руб., штраф - 88 910 руб.; в федеральный бюджет: налог в сумме - 303 683 руб., пени - 6 491 руб., штраф - 9 879 руб., в том числе налог на прибыль за 2008: в краевой бюджет: налог в сумме - 684 621 руб., пени - 32 408 руб., в федеральный бюджет: налог в сумме - 254 288 руб., пени - 5 435 руб.; за - в краевой бюджет: налог в сумме - 140 199 руб., пени - 6 637 руб., штраф - 28 040 руб., в федеральный бюджет: налог в сумме - 15 578 руб., пени - 333 руб., штраф - 3 116 руб.; за г. - в краевой бюджет: налог в сумме - 304 352 руб., пени - 14 407 руб., штраф - 60 870 руб., в федеральный бюджет: налог в сумме - 33 817 руб., пени - 723 руб., штраф - 6 763 руб.
- налог на добавленную стоимость в сумме - 14 595 753 руб., пени - 3 609 357 руб., штраф - 867 206 руб., в том числе: 2008 г. налог в сумме 10 259 722 руб., пени в сумме - 2 537 093 руб.; налог в сумме 2 495 704 руб., пени в сумме 617 154 руб., штраф в сумме - 499 141 руб.; налог в сумме 1 840 327 руб., пени - 455 110 руб., штраф - 368 065 руб.
В отношении указанного эпизода заявитель, указывая на незаконность решения, в обоснование заявленных требований указывает на следующие обстоятельства.
В подтверждение осуществления торговли на территории рынка по адресу: г. Новороссийск, с. Гайдук, ул. Новороссийское шоссе, общество предоставило квитанции к ПКО, подтверждающие оплату аренды торговых мест на рынке в период 2008, 2009, 2010, выданные ИП Любецким С.Б., подписаны кассиром Емельяновой Н.П.
При указанных обстоятельствах налоговым органом допрошены указанные лица; согласно существу и содержанию допросов указанные лица отрицают, что ООО "Южный Арсенал" осуществляло деятельность по розничной купле-продаже пива на указанном рынке.
Однако, данные показания, согласно позиции заявителя, нельзя признать допустимыми доказательствами, поскольку существо допросов указанных лиц не соответствует действительным, фактическим обстоятельствам.
Согласно свидетельским показаниям Любецкого С.Б. услуги по предоставлению торговых мест на указанном выше рынке ООО "Южный Арсенал" указанное лицо не предоставляло; Квитанции - не выписывал; свою печать на квитанциях не проставлял. Однако, у него не возникает сомнений в том, что квитанции действительно принадлежат ему. Кроме того, он предполагает, что принадлежащими ему квитанциями могла воспользоваться Емельянова Н.П., работающая у него на испытательном сроке. Также с 2008 г. им не выписывались ПКО, в связи с тем, что в данном году он зарегистрировал кассовый аппарат "Меркурий".
Емельянова Н.П. показала, что в период 2008-2010 она работала на рынке в с. Гайдук в должности кассира и собирала денежные средства с хозяйствующих субъектов за предоставленные им торговые места. Она подтверждает, что предоставленные ООО "Южный Арсенал" квитанции были ей выданы в качестве подтверждения оплаты за торговое место на рынке.
Согласно абз. 16 ст. 346.27 НК РФ нестационарной является торговая сеть, которая функционирует на принципах развозной и разносной торговли, а также объекты торговли, не относящиеся к стационарной торговой сети.
Согласно ст. 346.27 НК РФ к развозной торговле относится розничная торговля, осуществляемая вне стационарной розничной сети с использованием специализированных или специально оборудованных для торговли транспортных средств, а также мобильного оборудования, применяемого только с транспортным средством. К данному виду торговли относится торговля с использованием автомобиля, автолавки, автомагазина, тонара, автоприцепа, передвижного торгового автомата.
В соответствии с представленными к проверки путевыми листами на грузовой автотранспорт, осуществляющий розничную торговлю, штатным расписанием организации, списком сотрудников ООО "Южный Арсенал", справкой организации о местах осуществления розничной торговли и товарными отчетами по товару, реализованному в розницу, установлено следующее:
Развозную розничную торговлю в 2008-2010 осуществляли следующие работники:
- на территории г. Новороссийска - Яцкий А.Е., Павлов В.В. и Коробка И.В. - водители грузового автомобиля ГАЗ 473204 (гос. рег. N М937ВТ93). Согласно путевым листам в графе "задание водителю" указан адрес пункта разгрузки: г. Новороссийск, с. Гайдук, ул. Новороссийское шоссе (рынок).
В соответствии с требованием о представлении документов от 20.07.2011 N 18-33/2074/3 налогоплательщиком представлены документы, подтверждающие оплату аренды торговых мест за 2008, 2009, 2010 по адресу: г. Новороссийск, с. Гайдук, ул. Новороссийское шоссе (рынок), а именно: квитанции к приходно-кассовым ордерам на сумму 46 800 руб., в том числе: квитанция N 209 от 09.01.2008 на сумму 3 900 руб. за 1 квартал 2008; квитанция N 501 от 01.04.2008 на сумму 3900 руб. за 2 квартал 2009; квитанция N 724 от 01.07.2008 на сумму 3 900 руб. за 3 квартал 2008; квитанция N 1002 от 01.10.2008 г. на сумму 3900 руб. за 4 квартал 2008 г.; квитанция N 147 от 04.01.2009 на сумму 3 900 руб. за 1 квартал 2009; квитанция N 423 от 01.04.2009 на сумму 3 900 руб. за 2 квартал 2009 г.; квитанция N 691 от 01.07.2009 на сумму 3 900 руб. за 3 квартал 2009; квитанция N 968 от 01.10.2009 на сумму 3900 руб. за 4 квартал 2009 г.; квитанция N 189 от 05.10.2010 на сумму 3 900 руб. за 1 квартал 2010; квитанция N 341 от 01.04.2010 на сумму 3 900 руб. за 2 квартал 2010; квитанция N 509 от 01.07.2010 на сумму 3 900 руб. за 3 квартал 2010; квитанция N 971 от 01.10.2010 на сумму 3 900 руб. за 4 квартал 2010 года.
В представленных квитанциях в графе "принято от" указано - ООО "Южный Арсенал", в графе "основание" - указано "пиво", подпись главного бухгалтера отсутствует, но имеется подпись кассира Емельяновой Н.П. и печать ИП Любецкого С.Б., ИНН 2315800221396.
В соответствии со статьей 93.1 НК РФ ИП Любецкому С.Б. выставлено требование о представлении документов от 26.07.2011 N 18-33/17284, подтверждающих взаимоотношения с ООО "Южный Арсенал" по представлению торговых мест по адресу: г. Новороссийск, с. Гайдук, ул. Новороссийское шоссе (рынок) в 2008-2010 годах.
Во исполнение указанного требования представлено объяснение в отношении причин непредставления по требованию документов, подтверждающих оплату аренды торговых мест по адресу: г. Новороссийск, с. Гайдук, ул. Новороссийское шоссе (рынок) (вх. N 32625 от 05.08.2011) в связи с их отсутствием.
В соответствии со ст. 90 НК РФ Любецкий С.Б. был допрошен в качестве свидетеля.
Согласно протоколу допроса от 04.08.2011 N 384 Любецкий С.Б. пояснил, что с ООО "Южный Арсенал" в 2008-2010 он в качестве предпринимателя заключал договора на приобретение товара (пива, с целю дальнейшей реализации товара через свой магазин "Капитан", расположенный по адресу пос. Гайдук, ул. Ленина, 15 а. Заявки на приобретение товара у ООО "Южный Арсенал" осуществлялись в устной форме через торгового представителя, ежемесячно составлялись акты сверки. Никакие другие документы Любецким С.Б. не составлялись и не подписывались, предъявленные ему для ознакомления квитанции к приходно-кассовым ордерам на сумму 46 800 руб., он видит впервые. Также Любецким С.Б. не оказывались ООО "Южный Арсенал" услуги по предоставлению торговых мест, свою печать на этих квитанциях он не ставил. Согласно свидетельским показаниям Любецкого С.Б. оттиск печати имелся на пустых бланках, которыми могла воспользоваться гражданка Емельянова Н.П., работающая у предпринимателя на испытательном сроке. Любецким С.Б. для осуществления своей торговой деятельности в 2008 был зарегистрирован кассовый аппарат "Меркурий", в связи с чем, приходные ордера им не выписывались.
В соответствии со ст. 90 НК РФ Емельянова Н.П. была допрошена в качестве свидетеля; согласно протоколу допроса от 11.08.2011 Емельянова Н.П. пояснила, что в 2008-2010 она работала на рынке в с. Гайдук, ул. Новороссийское шоссе, в должности кассира, собирала денежные средства с хозяйствующих субъектов за предоставленные им торговые места. На данном рынке в указанный период не осуществлялась розничная торговля товарами с автолавок. В 2008 к ней обратился молодой человек с просьбой периодически оформлять приходно-кассовые ордера за оплату торгового места ООО "Южный Арсенал" из расчета стоимости услуги 50 рублей в день. Также молодой человек пояснил, что сумма платы 3900 рублей за квартал меняться не будет, даже если представители ООО "Южный Арсенал" не будут торговать на этом рынке, только бы она выписывала квитанции за якобы предоставленное место. Фактически же ООО "Южный Арсенал" на рынке в пос. Гайдук ул. Новороссийское шоссе пивом не торговал. Несколько раз на рынок приезжали представители ООО "Южный Арсенал" и фотографировали автолавку с пивом, после чего уезжали. Даже при наличии на рынке ККТ представители ООО "Южный Арсенал" просили выдать им именно приходно-кассовый ордер, мотивируя это необходимостью для составления отчетности.
Из материалов дела не следует, что указанные протоколы допроса являются недопустимыми доказательствами, получены налоговым органом с нарушением закона; доказательств, свидетельствующих об обратном, в материалах дела не имеется и суду представлено не было.
Судом, с учетом требований ст. 71 АПК РФ, установлено, что полученные налоговым органом в период проверки с соблюдением норм налогового законодательства названные доказательства являются допустимыми и относимыми; доказательств, свидетельствующих об обратном, в материалах дела не имеется и суду представлено не было.
Суд также исходил из того, что доводов о наличии у указанных доказательств пороков, исключающих их из числа допустимых доказательств, общество также не заявляло.
В ходе судебного заседания судом по ходатайству заявителя произведен допрос Адабешко П.В., место работы - ООО "Орион"; в 2008-2009 работал в цементно-торговой компании; с мая 2009-2012 - в компании "Миллениум регион", расположенной по адресу г. Новороссийск, п. Гайдук, ул. Промышленная, 3.
Из содержания указанного допроса следовало, что данному лицу известно о наличии рынка в п. Гайдук, данный рынок находится вблизи от работы указанного лица; в силу должностных обязанностей данного лица он производит осмотр торговых точек, поиск новых клиентов; отношения к обществу данное лицо не имеет. В ходе допроса указанное лицо пояснило, что приобретал пиво на указанном рынке, примерно 1 раз в неделю - 1 раз в 2 недели; цену на пиво не помнит, цена была дешевле на 5 рублей; реализация продукции проводилась с тентованной машины с будкой, с водителем не знаком. Указанное лицо в ходе проведенного допроса пояснило, что его встретил вблизи рынка директор общества Савченко А., передал диктофон и попросил узнать у работников рынка возможность осуществления торговли на рынке. В ходе проводимой аудиозаписи диктофон находился у него в руке; лицо, с которым происходил диалог, в известность об осуществлении аудиозаписи не ставил.
В ходе заседания общество ходатайствовало о вызове для допроса в качестве свидетеля по делу Емельянова Юрия, который занимался сбором денег за предоставление торговых мест на указанном объекте торговли.
В дальнейшем в ходе заседания общество отказалось от данного ходатайства, просило не допрашивать Емельянова Ю., что зафиксировано протоколом судебного заседания и аудиозаписью судебного заседания.
В ходе заседания судом, с учетом заявленного обществом ходатайства о приобщении к материалам дела доказательств, приобщено к материалам дела доказательство - материальный носитель (диск) с аудиозаписью с места розничной торговли ООО "Южный Арсенал" на рынке в п. Гайдук.
Судом, с учетом положений ст. ст. 67, 68, 71 АПК РФ, исследовано указанное доказательство, произведено прослушивание в ходе заседания представленных аудиозаписей разговоров Адабешко П.В.
Установлено, что представленная обществом аудиозапись запись сама по себе не подтверждает факта фиксации указанного разговора Адабешко П.В. именно с лицами, работающими на указанном рынке; доказательств, свидетельствующих об обратном, в материалах дела не имеется и суду представлено не было; протокол допроса Адабешко П.В., полученный в ходе судебного заседания, также не позволяет с однозначной степенью достоверности определить лиц, с которыми у него состоялся разговор, не позволяет определить факт того, что указанные лица имеют какое-либо отношение к указанному объекту торговли, имеют возможность документально подтвердить осуществление обществом указанного вида деятельности на рынке в указанном ранее периоде.
Содержание и существо представленных аудиозаписей не свидетельствует о факте осуществления обществом торговли пивом на указанном рынке в период проверки, не подтверждает факта реализации обществом указанной продукции через указанный объект торговли.
Содержание и существо допроса Адабешко П.В. также не свидетельствует однозначно об осуществлении обществом указанного вида деятельности; существо допроса не позволяет сделать вывод о постоянном нахождении автотранспорта общества на рынке, посредством которого осуществлялась торговля, равно как и не подтверждает факта нахождения на рынке именно транспорта общества с целью реализации продукции названной продукции; не свидетельствует о том, что указанная продукция на названном рынке приобреталась Адабешко П.В. именно через продавца общества, с использованием автотранспорта общества; в ходе проводимой аудиозаписи Адабешко П.В. не ставил в известность лиц, с которыми происходил разговор, фактически запись произведена без извещения об этом указанных лиц; пояснения данных лиц, зафиксированные аудиозаписью, не позволяют сделать однозначный вывод об осуществлении обществом указанного вида деятельности - торговли пивом - на указанном рынке.
Иных выводов существо и содержание представленной аудиозаписи, протокола допроса Адабешко П.В. сделать не позволяют.
В соответствии со ст. 90 НК РФ в качестве свидетелей были допрошены физические лица: Павлов В.В., Коробка И.В.; согласно протоколам допросов от 11.08.2011, от 15.08.2011 свидетели пояснили следующее.
В их обязанности входило получение товара со склада и осуществление доставки пива по торговым точкам на указанных автомобилях, предпринимателям и юридическим лицам по ранее заключенным договорам на поставку пива с ООО "Южный Арсенал". Автотранспортные средства не были оборудованы для осуществления розничной торговли, ККТ отсутствовали. Никаких разрешений на реализацию пива в розницу они не получали и не осуществляли с автомобилей розничную торговлю. Товарные отчеты не составляли. Работали только с грузчиками, продавцов-кассиров с ними не было. Каких-либо выездов на розничную торговлю пивом на территории г. Новороссийска, п. Гайдука и других населенных пунктов Краснодарского края водители не осуществляли. Каких-либо оплат за торговые места никогда не производили, никогда не получали и не сдавали денежные средства от реализации пива населению в кассу ООО "Южный Арсенал".
Все водители развозной розничной торговлей пивом не занимались. Развозили пиво по торговым точкам оптовых покупателей на машинах на основании путевых листов, накладных на товар и доверенностей на получение товара. Расписывались только в путевых листах и доверенностях. Другими водителями организации розничная торговля также не осуществлялась. Санитарных книжек у водителей не было.
В соответствии со ст. 92 НК РФ налоговым органом проведен осмотр территории п. Гайдук, ул. Новороссийское шоссе (рынок) в целях осмотра территорий, помещений, используемых налогоплательщиком в период 2008-2010 для осуществления розничной торговли пивом/алкогольной продукции.
По результатам проведенного осмотра составлен протокол осмотра от 07.12.2011 N 140.
В ходе проведения осмотра установлено следующее: размер рыночной площади составляет около 200 кв. м, она огорожена высоким бордюром и на ней располагаются 2 торговых павильона, в которых осуществляется торговля продовольственными товарами: овощами, фруктами, хлебобулочными и колбасными изделиями. Рядом с рынком расположены магазины с примыкающей к ним автостоянкой для разгрузки товара. Торговля на рынке осуществляется индивидуальными предпринимателями и физическими лицами, имеющими разрешение на торговлю. Данные торговые павильоны находятся в оперативном ведении администрации Гайдукского сельского округа.
В соответствии со ст. 90 НК РФ Константиниди Е.П. допрошен в качестве свидетеля.
Согласно протоколу допроса от 07.12.2011 N 410 свидетель поясняет, что он является частным предпринимателем и с 1999 по настоящий момент осуществляет торговлю овощами и фруктами на рынке, расположенном в г. Новороссийске, пос. Гайдук, ул. Новороссийское шоссе, практически каждый день. За время работы никогда не видел на данном рынке, чтобы кто-нибудь торговал в розницу пивом или иной алкогольной продукцией с автотранспортных средств (автолавок). Об организации ООО "Южный Арсенал" никогда не слышал и на рынке никогда ее представителей не видел.
Данные обстоятельства фактически указывают на фиктивность выданных в адрес ООО "Южный Арсенал" приходно-кассовых ордеров для подтверждения оплаты за торговое место на рынке и отсутствие реальной розничной торговли на рынке в п. Гайдук, ул. Новороссийское шоссе.
В соответствии со ст. 90 НК РФ физическое лицо Боровский А.А. допрошен в качестве свидетеля и согласно протоколу допроса от 07.12.2011 N 409 свидетель поясняет, что он работает в должности главы Администрации Гайдукского сельского округа с июня 2010 по настоящее время. На рынок в г. Новороссийске, пос. Гайдук, ул. Новороссийское шоссе в целях проверки выезжает раз в месяц, его подчиненные находятся там ежедневно. За период его работы ООО "Южный Арсенал" на этом рынке никогда не торговал пивом или иной алкогольной продукцией, никаких разрешений на торговлю им не выдавалось, а также не предъявлялось организацией уведомлений на торговлю в администрацию сельского округа. Для возможности осуществления на рынке какой-либо торговли любое лицо обязано предъявить в администрацию разрешение на торговлю, ветеринарное свидетельство и иные документы, подтверждающие качество продукции. Только после этого выделяется торговое место.
С учетом установления наличия (отсутствия) имеющихся разрешений, договоров аренды торговых мест у ООО "Южный Арсенал" для осуществления розничной торговли пивом на рынке в п. Гайдук в период 2008-2010 налоговым органом направлен запрос от 28.07.2011 N 18-33/638/23085 в Администрацию Гайдукского сельского округа.
Во исполнение указанного запроса Администрация Гайдукского сельского округа сообщила о том, что ООО "Южный Арсенал" разрешений не выдавалось, информации о работе данной организации на территории округа не имеет (исх. N 10-2-17/438 от 04.08.2011, вх. N N 619/факс от 05.08.2011).
ООО "Южный Арсенал" к проверке представлены журналы кассира-операциониста, заполняемые кассиром при осуществлении 2 видов торговой деятельности в соответствии с применяемыми в проверяемом периоде системами налогообложения: журнал кассира -операциониста по кассовому аппарату "Ока-102К" за период с 19.02.2008 по 28.01.2011 с показателями выручки от оптовой торговли в г. Новороссийске - кассиры Ничипуренко Н.В., Буравлева Н.Н., Синица А.В.; журналы кассира - операциониста по кассовому аппарату "Элвес-Микро-К" за период с 09.01.2008 по 31.12.2010 с показателями выручки от розничной торговли в г. Новороссийске. В данном журнале в графе "Ф. И.О. кассира" и в графе "подпись кассира" указаны подписи водителей - Коробка И.В., Яцкого А.Е., Павлова В.В.
В соответствии со ст. 90 НК РФ налоговым органом допрошены в качестве свидетелей физические лица, осуществлявшие трудовую деятельность в ООО "Южный Арсенал" в должности кассиров: Ничипуренко Н.В. (период работы с 10.08.2009 по 31.12.2010), Буравлева Н.Н. (период работы с 01.01.2008 по 08.05.2008), Барбунова Н.С. (период работы с 01.01.2008 по 27.09.2009), Синица А.В. (период работы с 02.06.2008 по 31.12.2010).
В соответствии с существом и содержанием протоколов допроса от 22.11.2011 N 378, от 09.11.2011 N 346, от 09.11.2011 N 345, от 15.11.2011 N 354, свидетели показали следующее: в их должностные обязанности входило оформление приходных и расходных ордеров, разноска выписок банка, выдача зарплаты сотрудникам организации. После 15 час. 00 мин. каждого дня к кассирам приходили торговые представители, которые сдавали дневную выручку, полученную на торговых точках за поставленный товар. Эти денежные средства пробивались по кассовому аппарату ОКА-102к, запись вносилась в журнал кассира-операциониста, который хранился на рабочем месте кассира. Данные о выручке заносились в журнал на основании отчетов о гашении, в журнале заполнялись строки: дата, сумма выручки, Ф.И.О. и подпись кассира. Выручка от развозной торговли с автомашин, которые торговали бы на рынках, кассирам не поступала. Существовала вторая ККТ "Элвис Микро", по которому кассиры чеки не пробивали, журнал кассира-операциониста не вели.
Свидетель Барбунова Н.С. пояснила, что журнал кассира-операциониста по ККТ "Элвис Микро" приносил ей директор Савченко А.В. раз в 2 дня или когда у него было свободное время. Директор просил заполнить следующие графы: дату, фамилию водителя в графе "кассир", сумму выручки и данные отчета гашения. Эти данные кассир не видела, а заполняла со слов директора. Вместо подписи кассира в журнале кассира-операциониста указывалась подпись водителя. Второй журнал кассира-операциониста находился на втором этаже у директора.
В ходе проверки данных, указанных в представленных обществом журналах кассира-операциониста и накладных на внутреннее перемещение товара (в розничную торговлю) за 2008-2010, установлено следующее.
Согласно журналу кассира-операциониста ККТ - ЭЛВЕС-Микро-К (г. Новороссийск) от 01.07.2008 выручка от реализации товара в розницу составила 1 291 626 руб. По данным накладной на внутреннее перемещение товара от 01.07.2008 объем товара, переданного со склада водителю на реализацию в розницу составил 37 000 литров (с учетом коэффициента плотности по гидрометру вес товара составил 38 739 кг) и был продан в полном объеме.
Разрешенная максимальная масса автомобиля ГАЗ 473204 (гос. рег. N М937ВТ93), согласно техпаспорту составляет 8 100 кг.
Таким образом, для реализации товара в указанном количестве (37 000 литров) за 1 день, водителю было необходимо загрузить, доставить до торгового места, продать, выгрузить и вернуться на склад пять раз (38 739 / 8 100), что физически не представляется возможным в силу указанных объективных причин, технических характеристик указанного автотранспортного средства. Аналогичная ситуация имела место быть и в 2008-2009.
Более того, из указанных документов установлено, что товар на складе получен водителем Павловым В.В., выручка от реализации товара сдана в кассу водителем Яцким А Е., что свидетельствует о недостоверности сведений, указанных налогоплательщиком в представленных первичных документах.
Такое несоответствие данных установлено выборочным методом в течение всего проверяемого периода и указано в Приложении N 4.1.
В соответствии со ст. 90 НК РФ также были допрошены в качестве свидетелей физические лица, осуществлявшие трудовую деятельность в ООО "Южный Арсенал", в том числе в подразделениях организации: Лебедев Е.Н. - грузчик (протокол допроса от 07.11.2011 N 338), Белоусов А.В. - кладовщик (протокол допроса от 24.11.2011 N 379), Кузнецов Р.В. - торговый представитель (протокол допроса от 21.11.2011), Понамарева Т.В. - оператор (протокол допроса от 18.11.2011 N 368), Егоян С.Р. - водитель автопогрузчика (протокол допроса от 09.11.2011 N 369/1), Токарев Г.И. - сторож (протокол допроса от 18.11.2011 N 371), Адушева О.А. - торговый представитель (протокол допроса от 15.11.2011 N 372), Севидов А.Г. - торговый представитель (протокол допроса от 22.11.2011 N 376), Вихарева Е.М. - оператор (протокол допроса от 21.11.2011), Крючков А.Н. - водитель автопогрузчика (протокол допроса от 08.11.2011 N 348), Олейник Р.А. - грузчик (протокол допроса от 14.11.2011 N 352), Славов А.С. - кладовщик (протокол допроса от 17.11.2011 N 357), Подобная Е.В. - торговый представитель (протокол допроса от 17.11.2011 N 358), Садовский С.Я. - грузчик (протокол допроса от 17.11.2011 N 359), Шестак И.С. - грузчик (протокол допроса от 21.11.2011 N 365), Чебурков А.В. - торговый представитель (протокол допроса от 21.11.2011 N 366), Корытцев В.В. - грузчик (протокол допроса от 08.11.2011 N 342), Макаров А.В. - торговый представитель (протокол допроса от 08.11.2011 N 341), Иванова О.В. - торговый представитель (протокол допроса от 09.11.2011 N 347), Ворохоба С.В. -торговый представитель (протокол допроса от 03.08.2011 N 401), Мигерова Е.В. - торговый представитель (протокол допроса от 08.12.2011), Каратаев А.С. - торговый представитель (протокол допроса от 02.12.2011 N 173), Бут С.О. - водитель (протокол допроса от 29.11.2011 N 170), Лапариди М.Г. - кладовщик (протокол допроса от 29.11.2011), Логачев А.В. - торговый представитель (протокол допроса от 28.11.2011 N 168).
Из содержания и существа названных протоколов допроса следует, что свидетели поясняют следующее: организацией ООО "Южный Арсенал" не осуществлялась розничная торговля пивом, на предприятии отсутствовали автотранспортные средства, оборудованные специальным или мобильным оборудованием и ККТ. Автомобили развозили товар только по заявкам покупателей согласно ранее заключенным договорам на оптовую поставку пива. Какой-либо развозной розничной торговли пивом с автомашин на ярмарках, рынках и иных местах Краснодарского края организацией не производилось.
Названные выводы, следующие из указанных доказательств - протоколов допроса - обществом в нарушение требований ст. 65 АПК РФ документально не опровергнуты.
В ходе проверки представленных ООО "Южный Арсенал" путевых листов грузовых автомобилей, осуществляющих розничную торговлю в проверяемом периоде, установлены следующие нарушения Приказа Минтранса РФ от 18.09.2008 N 152 "Об утверждении обязательных реквизитов и порядка заполнения путевых листов": 1) в путевых листах для грузового автомобиля (форма N 4-С) в разделе "Задание водителю" не указано время прибытия и убытия, количество ездок, расстояние между грузоотправителем и грузополучателем, а также количество перевезенных тонн груза; 2) в разделе "Движение горючего" не указана марка горючего, остаток горючего при выезде из гаража, количество выданного при выезде горючего, остаток горючего при возвращении в гараж, количество сданного горючего; 3) в сведениях о водителе не указан номер водительского удостоверения, дата (число, месяц, год) и время (часы, минуты) проведения предрейсового и послерейсового медицинских осмотров. Даты и время проведения предрейсового и послерейсового медицинского осмотра водителя проставляются медицинским работником, проводившим соответствующий осмотр, и заверяются его штампом и подписью с указанием фамилии, имени и отчества. Обязательное медицинское освидетельствование водителя перед рейсом и после него предусмотрено в п. 1 ст. 23 Федерального закона от 10.12.1995 N 196-ФЗ "О безопасности дорожного движения".
В представленных к проверке путевых листах, в графе "водитель по состоянию здоровья к управлению допущен" имеется оттиск печати "водитель здоров" и подпись механика ООО "Южный Арсенал" Шиндлера А.Р., который не является медицинским работником.
Согласно требованиям Приказа Минтранса РФ от 18.09.2008 N 152 "Об утверждении обязательных реквизитов и порядка заполнения путевых листов" не допускается наличие в унифицированных формах незаполненных реквизитов.
В соответствии со ст. 90 НК РФ инспекцией допрошено в качестве свидетеля физическое лицо - Павлова А.А. Согласно протоколу допроса от 24.11.2011 г. N 369 Павлова А.А. поясняет, что она работает с октября 2007 по настоящее время в должности заведующей склада. Выдает складские документы водителям для осуществления доставки товара в торговые точки. Розничной торговли организация не осуществляла. Для розничной торговли никакие документы на складе не выдавались. Товар формировался по заявкам. В отношении документов, представленных Павловой А.А. на обозрение - накладных на внутреннее перемещение товара за 2008 с N 742/2 от 18.07.2008 по N 869/1 от 04.08.2008, накладных на внутреннее перемещение товара за 2009 с N 48784163 от 30.12.2009, N 1305 от 27.08.2009 по N 54 от 30.01.2009 в количестве 799 листов (1 сшив), накладных на внутреннее перемещение товара за 2010 с N 3 от 05.01.2010 по N 1339 от 30.12.2010 в количестве 690 листов она пояснила следующее: подпись на этих документах стоит не ее и по данным документам никаких отгрузок со склада не производилось. С учетом представленных Павловой А.А. на обозрение инвентаризационных описей товарно-материальных ценностей - от 31.12.2008 N 5, от 31.12.2009 N 5, от 31.12.2010 N 5 - свидетель указала на то, что подпись лица, заверившего инвентаризационные описи, ей не принадлежит. Такие документы ею не составлялись и не подписывались. Наличие фактических остатков ТМЦ по этим описям она не подтверждает. Павловой А.А. составлялись другие инвентаризационные описи, заполнялись они вручную и подписывались всеми материально-ответственными лицами, включенными в коллективный договор.
В ходе проведения контрольных мероприятий налоговым органом были направлены запросы в Администрацию г. Новороссийска, Администрацию Гайдукского сельского округа, Администрацию сельского округа Абрау-Дюрсо в отношении имеющихся разрешений, договоров аренды торговых мест у ООО "Южный Арсенал" для осуществления розничной торговли пивом на рынках Краснодарского края в период 2008-2010.
В соответствии с полученными ответами установлено, что ООО "Южный Арсенал" разрешений на торговлю не выдавалось, информации о работе данной фирмы на территории указанных округов не имеется.
В соответствии с абзацами 4 и 6 пункта 2 статьи 16 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции", с учетом изменений и дополнений, вносимых Федеральным законом РФ от 29.12.2006 N 248-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции", установлены особые требования к розничной продаже и потреблению (распитию) алкогольной продукции, а именно: - не допускается розничная продажа алкогольной продукции: на оптовых и розничных рынках, на вокзалах, в аэропортах, в иных местах массового скопления граждан и местах нахождения источников повышенной опасности, определенных органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Указанные ограничения действуют также на прилегающих к таким местам территориях; - в нестационарных торговых объектах.
В соответствии с п. 8 ст. 3 Федерального закона от 30.12.2006 N 271-ФЗ "О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации" (далее - Закон о розничных рынках) торговое место - это место на рынке (в том числе павильон, киоск, палатка, лоток), специально оборудованное и отведенное управляющей рынком компанией, используемое для осуществления деятельности по продаже товаров (выполнению работ, оказанию услуг) и отвечающее требованиям, установленным органом государственной власти субъекта Российской Федерации, на территории которого находится рынок, и управляющей рынком компанией.
Согласно п. 3 ст. 16 Закона о розничных рынках при формировании и утверждении схемы размещения торговых мест на сельскохозяйственном рынке управляющая рынком компания должна предусматривать и предоставлять торговые места для осуществления деятельности по продаже сельскохозяйственной продукции, не прошедшей промышленную переработку, с автотранспортных средств.
При этом п. 2 ст. 22 Закона о розничных рынках предусмотрено, что продажа товаров (выполнение работ, оказание услуг) с автотранспортных средств на рынке, за исключением случаев, предусмотренных ст. ст. 16 и 17 Закона о розничных рынках, запрещается.
Следовательно, организации, осуществляющие развозную розничную торговлю с использованием автомобиля, автолавки, автомагазина, тонара, автоприцепа, передвижного торгового автомата, осуществляемую на сельскохозяйственном рынке, могут признаваться налогоплательщиками единого налога на вмененный доход по данному виду деятельности при наличии договоров о предоставлении торговых мест в соответствии с требованиями, установленными органом государственной власти субъекта Российской Федерации, на территории которого находится рынок, и управляющей рынком компанией.
В соответствии с Приказом Департамента потребительской сферы и регулирования рынка алкоголя Краснодарского края от 09.04.2007 N 35 (в редакции приказов от 01.07.2008 N 50, от 25.06.2009 N 67) "О нормативных правовых актах, регламентирующих деятельность субъектов на розничных рынках Краснодарского края" утверждены следующие документы:
- Приложение N 2 "Порядок заключения договора о предоставлении торгового места на розничных рынках Краснодарского края и его типовую форму и упрощенный порядок предоставления торговых мест на сельскохозяйственном рынке и на сельскохозяйственном кооперативном рынке". Данный Порядок разработан в соответствии с законодательством Российской Федерации и определяет требования к договорам о предоставлении торговых мест на розничных рынках Краснодарского края. Договор о предоставлении торгового места на розничном рынке заключается между управляющей рынком компанией и лицом, осуществляющим розничную торговлю (выполнение работ, оказание услуг) (далее - Продавец) в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и Краснодарского края. Договор о предоставлении торгового места на розничном рынке заключается по типовой форме и вносится управляющей рынком компанией в реестр договоров о предоставлении торгового места на рынке. Договор о предоставлении торгового места на розничном рынке заключается на каждое торговое место, носит возмездный характер. В день заключения договора управляющая рынком компания вносит соответствующую запись о лице, с которым заключен договор о предоставлении торгового места на розничном рынке, в реестр.
Торговое место предоставляется юридическим лицам, зарегистрированным в установленном законодательством Российской Федерации порядке, по договорам о предоставлении торговых мест на срок, не превышающий срока действия разрешения на право организации рынка, выданного исполнительными органами местного самоуправления Краснодарского края. Для заключения договора о предоставлении торгового места и получения карточки продавца организации направляют или представляют управляющей рынком компании заявление о предоставлении торгового места с указанием: 1) сведений о заявителе: полного и (в случае, если имеется) сокращенного наименования (фирменного наименования), организационно-правовой формы юридического лица, места его нахождения, государственного регистрационного номера записи о создании юридического лица и данных документа, подтверждающего факт внесения сведений о юридическом лице в Единый государственный реестр юридических лиц, - для юридических лиц; 2) идентификационного номера налогоплательщика и данных документа о постановке заявителя на учет в налоговом органе - для юридических лиц и индивидуальных предпринимателей; 3) срока предоставления торгового места и цели его использования; 4) перечня продавцов, привлекаемых заявителем, и сведений о них, включающих в себя фамилию, имя и (в случае, если имеется) отчество физического лица, данные документа, удостоверяющего его личность, сведения о его гражданстве и правовые основания его привлечения к деятельности (выполнению работ, оказанию услуг) по продаже товаров на рынке; 5) информации об осуществляемом виде деятельности в соответствии с Общероссийским классификатором видов экономической деятельности.
В случаях, установленных законодательством Российской Федерации, к заявлению должны быть приложены копии: 1) разрешения уполномоченных органов на привлечение иностранной рабочей силы на территории Российской Федерации; 2) разрешения уполномоченных органов на осуществление трудовой деятельности иностранным гражданином на территории Российской Федерации; 3) карточки регистрации контрольно-кассовой техники; 4) иных документов, предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации и (или) Краснодарского края.
Сведения, представляемые при заключении договора о предоставлении торгового места, должны быть подтверждены документально.
Торговое место, переданное по договору о предоставлении торгового места, не может быть передано третьим лицам.
Управляющая рынком компания формирует и ведет реестр продавцов и реестр договоров о предоставлении торгового места на бумажных и электронных носителях в течение всего срока действия разрешения на право организации рынка.
- Приложение N 3 "Требования к торговым местам на розничных рынках Краснодарского края", согласно которым торговые места могут быть индивидуального и (или) общего пользования. Торговые места индивидуального пользования могут быть представлены объектами мелкорозничной (торговой) сети либо объектами, предназначенными для оказания услуг (павильон, киоск, палатка). Торговые места общего пользования могут быть представлены передвижными средствами развозной (специализированное автотранспортное средство) или разносной торговли (лоток) или представлять собой оборудованные прилавки.
Торговые места подразделяются в зависимости от вида торговых объектов на: палатку, прилавок, лоток, специализированное автотранспортное средство.
Специализированное автотранспортное средство - специально приспособленное передвижное средство развозной торговли. Размещение специализированных автотранспортных средств вне зданий, строений, сооружений, конструкций розничного рынка допускается только в случае оборудования таких средств конструкциями, защищающими потребителя от атмосферных осадков. Характеристику вышеуказанных конструкций определяет управляющая рынком компания.
В площади торгового места, оборудованного холодильными витринами (прилавками), должно предусматриваться наличие площадки для взвешивания, упаковки и отпуска товара, длиной не менее 0,5 м по его фасаду.
Торговые места индивидуального и общего пользования должны иметь индивидуальный номер (без возможностей дублирования и деления). Торговые места индивидуального и общего пользования должны иметь покрытие земельной поверхности (асфальт, бетон, доска, плитка и т.д.).
Согласно ст. 346.27 НК РФ к развозной торговле относится розничная торговля, осуществляемая вне стационарной розничной сети с использованием специализированных или специально оборудованных для торговли транспортных средств, а также мобильного оборудования, применяемого только с транспортным средством.
Исходя из Государственного стандарта Российской Федерации ГОСТ Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения", утвержденного Постановлением Госстандарта России от 11.08.1999 N 242-ст, под развозной торговлей понимается розничная торговля, осуществляемая вне стационарной розничной сети с использованием специализированных или специально оборудованных для торговли транспортных средств, а также мобильного оборудования, применяемого только в комплекте с транспортным средством.
В соответствии с Постановлением Росстата от 19.01.2007 N 9 "Об утверждении Порядка заполнения и представления форм федерального государственного статистического наблюдения N 3-автотранс "Сведения о наличии и использовании автомобильного транспорта", N 65-автотранс "Сведения о продукции автомобильного транспорта", N 1-автотранс "Сведения о работе пассажирского автомобильного транспорта" и пункту 22 Приказа Росстата от 18.08.2011 N 365 "Об утверждении статистического инструментария для организации федерального статистического наблюдения за деятельностью в сфере транспорта и связи" к показателю "Специальные автомобили" относятся автолавки, тонары, имеющие специальное оборудование (прилавки, полки и другие приспособления для торговли).
Согласно статье 1 Федерального закона от 02.01.2000 N 29-ФЗ (в редакции от 19.07.2011) "О качестве и безопасности пищевых продуктов" к пищевым продуктам относятся продукты в натуральном или переработанном виде, употребляемые человеком в пищу (в том числе продукты детского питания, продукты диетического питания), бутылированная питьевая вода, алкогольная продукция (в том числе пиво), безалкогольные напитки, жевательная резинка, а также продовольственное сырье, пищевые добавки и биологически активные добавки.
Организации, осуществляющие уличную торговлю, обязаны соблюдать установленный порядок организации и размещения объектов уличной торговли, и следовательно факт оснащения автомобилей оборудованием, необходимым для розничной торговли пищевыми продуктами, необходимо подтверждать санитарными паспортами на данное оборудование.
В представленных к проверке технических паспортах автотранспортных средств, используемых организацией в проверяемом периоде для осуществления розничной торговли пивом, не указаны сведения о наличии специального или мобильного оборудования, применяемого только с транспортным средством.
Обществом не представлены иные документы и доказательства, свидетельствующие об оснащении транспортных средств или о применении специализированных транспортных средствах.
В соответствии с требованием о представлении документов от 20.07.2011 N 18-33/2074/3 обществом представлено пояснительное письмо от 05.08.2011 N 65 о невозможности представления в налоговый орган копий истребованных документов, в связи с их отсутствием, в том числе:
- - договоров о предоставлении торговых мест на розничных рынках Краснодарского края в 2008, 2009, 2010 годах;
- - разрешений от администрации на розничную торговлю на территории муниципального образования г. Новороссийска, г. Геленджика, г. Анапы, г. Крымска и других санкционированных мест розничной торговли в 2008, 2009, 2010 годах.
В соответствии с требованием о представлении документов от 15.11.2011 N 19260 обществом представлено пояснительное письмо от 21.11.2011 N 114 о невозможности представления в налоговый орган копий санитарных паспортов и паспортов уличной торговли за 2008, 2009, 2010 годах в связи с их отсутствием.
Также налогоплательщиком не представлены к проверке первичные документы:
- - журнал учета движения путевых листов в 2008, 2009, 2010 годах (письмо об отсутствии от 13.07.2011 N 59);
- - товарно-денежные отчеты за 2008, 2009, 2010 годах (письмо об отсутствии от 05.08.2011 N 65);
- - документы складского учета за 2008, 2009, 2010 годах: журналы учета движения товаров на складе (ТОРГ-18);
- - журналы учета выполнения заказов покупателей (ТОРГ-27), карточки количественно-стоимостного учета (ТОРГ-28), накладные на возврат нереализованного товара на склад (письмо об отсутствии от 05.08.2011 N 65);
- - ежемесячный расчет средней себестоимости реализуемого товара (по видам деятельности) за период 2008-2010 годах (письмо об отсутствии от 05.08.2011 N 65);
- - товарные отчеты по товару, приобретенному и реализованному в оптовой торговле, в 2008, 2009, 2010 годах;
- - товарные накладные на реализацию товара в розницу, в том числе по подразделениям (форма ТОРГ-12 или иные аналогичные документы) в 2008, 2009, 2010 годах.
Основой налогового учета являются те же первичные документы, используемые и в бухгалтерском учете. Следовательно, ошибки, имеющиеся в первичных документах, приводят к искажению данных как бухгалтерского, так и налогового учета.
В результате проверки установлено несоответствие данных в первичных документах ООО "Южный Арсенал", а именно: в товарных накладных на внутреннее перемещение товара в розницу формы ТОРГ-13, представленных налогоплательщиком во время выездной проверки по требованию от 25.07.2011 N 18-33/2074/3 и в товарных накладных на внутреннее перемещение товара в розницу формы ТОРГ-13, представленных по требованию при проведении камеральной проверки от 16.04.2008 N 13-7581 за 2 квартал 2008 года.
В данных документах не соответствуют следующие показатели - "наименование, характеристика товара" (гр. 1), "количество отпущенного товара (мест, штук)" (гр. 7), "цена товара по учетным ценам" (гр. 10), "сумма товара по учетным ценам" (гр. 11), "сумма товара всего по накладной", т.е. в накладных с одинаковой датой и номером содержатся разные данные номенклатуры товара, его количества, цены товара и общей стоимости товара.
В накладных, представленных при камеральной проверке, в графе "отпустил товар" указана должность "зав. склада" Павлова А.А.; в графе "товар получил" указана должность "водитель" Павлов В.В.
В накладных, представленных при выездной проверке в графе "отпустил товар" указана должность "зав. складом" Павлова А.А., в графе "товар получил" указана должность "водитель - продавец" Павлов В.В.
При этом подписи указанных должностных лиц визуально не соответствуют.
При анализе товарных накладных на внутреннее перемещение товара в розницу формы ТОРГ-13 за 2008-2010 установлено также суммовое расхождение общей стоимости товара, отгруженного в розницу, а именно:
- - общая стоимость товара по накладным за 2008 составила - 70 662 114 руб., себестоимость товара по счету 41.2 "Товары в розничной торговле" за 2008-71 846 865 руб.;
- - общая стоимость товара по накладным за 2009 составила - 26 877 671 руб., себестоимость товара по счету 41.2 "Товары в розничной торговле" за 2009-27 136 924 руб.;
- - общая стоимость товара по накладным за 2010 составила - 33 740 318 руб., себестоимость товара по счету 41.2 "Товары в розничной торговле" за 2010-39 861 086 руб.
Таким образом, в результате осуществления арифметической, формальной и нормативной проверки первичных документов методом взаимного контроля и встречной проверки, инспекцией выявлена недостоверность данных бухгалтерского (налогового) учета ООО "Южный Арсенал" в виде искажения и несоответствия учетных данных, разрыва в элементах бухгалтерского учета и отклонений в операциях по ведению хозяйственной деятельности организации.
Отсутствие детализированного учета в хронологической последовательности, свидетельствующего о постановке на учет товаров, предназначенных для продажи как оптом, так и в розницу, не позволяет подтвердить в ходе проверки правильность отражения в бухгалтерском (налоговом) учете организации операций, связанных с принятием на учет и движением товаров за 2008, 2009, 2010 годах.
Названные обстоятельства в своей совокупности свидетельствуют о документальной неподтвержденности, недоказанности надлежащими доказательствами обществом факта осуществления им деятельности по торговле названной продукции на территории рынка, расположенного в п. Гайдук, г. Новороссийск; представленная налоговым органом совокупность доказательств свидетельствует о том, что налоговым органом доказаны обстоятельства, послужившие основаниями для доначисления обществу сумм налогов, пени и санкций по общей системе налогообложения; налоговым органом, с учетом положений ст. ст. 65, 200 АПК РФ, документально опровергнута законность и обоснованность применения обществом системы налогообложения в виде ЕНВД в отношении указанного объекта торговли.
2. Осуществление обществом деятельности, подлежащей обложению ЕНВД, в виде развозной розничной торговли с автотранспортного средства в г. Геленджик, п. Архипо-Осиповка, ул. Ленина, 141а, рядом с магазином "Магистраль".
По результатам налоговой проверки ООО "Южный Арсенал" по указанному эпизоду, с учетом выявленных налоговым органом нарушений, произведено доначисление:
- ЕСН в сумме - 35 283 руб., пени - 5 289 руб., штраф в сумме 2 329 руб., в том числе: ЕСН за 2008 г., в том числе: налог в сумме 23 636 руб., пени - 3 543 руб.; ЕСН ТФОМС в сумме 1818 руб., пени 332 руб., ЕСН ФБ в сумме 18 181 руб., пени 3 112 руб., ЕСН ФСС в сумме 2 636 руб., ЕСН ФФОМС в сумме 1000 руб., пени 100 руб., ЕСН за 2009 г., в том числе: налог в сумме 11 647 руб., пени - 1 746 руб., штраф - 2 329 руб.; ЕСН ТФОМС в сумме 896 руб., пени 163 руб., штраф в сумме 179 руб., ЕСН ФБ в сумме 8 959 руб., пени 1 533 руб., штраф - 1 792 руб., ЕСН ФСС в сумме 1 299 руб., штраф - 260 руб.; ЕСН ФФОМС в сумме 493 руб., пени 49 руб., штраф - 99 руб.
- налог на прибыль в сумме 437 655 руб., пени - 17 865 руб., штраф - 12 040 руб., в том числе: в Краевой бюджет: налог в сумме - 328 679 руб., пени - 15 558 руб., штраф - 10 836 руб.; в Федеральный бюджет: налог в сумме - 108 976 руб., пени - 2 307 руб., штраф - 1 204 руб.; в том числе налог на прибыль за 2008 г.: в Краевой бюджет: налог в сумме - 274 501 руб., пени - 12 994 руб., в Федеральный бюджет: налог в сумме - 101 957 руб., пени - 2 179 руб.; за 2009 г.: в Краевой бюджет: налог в сумме - 52 843 руб., пени - 2 501 руб., штраф - 10 569 руб.; в Федеральный бюджет: налог в сумме - 6 871 руб., пени - 125 руб., штраф - 1 174 руб.; за 2010 г.: в Краевой бюджет: налог в сумме - 1 335 руб., пени - 63 руб., штраф - 267 руб.; в Федеральный бюджет: налог в сумме - 148 руб., пени - 3 руб., штраф - 30 руб.
- налог на добавленную стоимость в сумме - 5 062 185 руб., пени - 1 252 338 руб., штраф - 189 713 руб., в том числе: за 2008 г. налог в сумме 4 113 622 руб., пени в сумме - 1 017 254 руб., за 2009 г. налог в сумме 940 893 руб., пени в сумме 233 115 руб., штраф в сумме - 188 179 руб., за 2010 г. налог в сумме 7 670 руб., пени - 1 969 руб., штраф - 1 534 руб.
С учетом представленных путевых листов на грузовой автотранспорт, осуществляющий розничную торговлю, штатного расписания организации, списка сотрудников ООО "Южный Арсенал", справкой организации о местах осуществления розничной торговли и товарными отчетами по товару, реализованному в розницу, установлено следующее.
Развозную розничную торговлю в 2008-2010 годах осуществляли следующие работники: - на территории г. Геленджика - водитель грузового автомобиля ГАЗ 3302 (гос. рег. N О534МО93) Николаев Р.А., водитель грузового автомобиля ГАЗ 3302 (гос. рег. N О534МО93) и грузового автомобиля ГАЗ 473204 (гос. рег. N Т619ХО93) Терещенко Д.И.
Согласно путевым листам в графе "задание водителю" указан адрес пункта разгрузки: г. Геленджик, п. Архипо-Осиповка, ул. Ленина, 141 а.
В соответствии со ст. 90 НК РФ в качестве свидетелей допрошены физические лица: Николаев Р.А., Терещенко Д.И. Согласно протоколам допросов указанных лиц от 29.07.2011 N 8, от 29.07.2011 N 7, свидетели поясняют следующее: в их обязанности входило получение товара со склада и осуществление доставки пива по торговым точкам на указанных автомобилях предпринимателям и юридическим лицам по ранее заключенным договорам на поставку пива с ООО "Южный Арсенал". Автотранспортные средства не были оборудованы для осуществления розничной торговли, ККТ отсутствовали. Никаких разрешений на реализацию пива в розницу они не получали и не осуществляли с указанных автомобилей розничную торговлю. Товарные отчеты не составляли. Работали только с грузчиками, продавцов-кассиров с ними не было. Каких-либо выездов на розничную торговлю пивом на территории г. Геленджика и других населенных пунктов Краснодарского края водители не осуществляли. Пропусков на въезд на территории рынков, ярмарок и других мест торговли у водителей никогда не было. Каких-либо оплат за торговые места никогда не производили, никогда не получали и не сдавали денежные средства от реализации пива населению в кассу ООО "Южный Арсенал". Все водители развозной розничной торговлей пивом не занимались. Развозили пиво по торговым точкам оптовых покупателей на машинах на основании путевых листов, накладных на товар и доверенности на получение товара. Расписывались только в путевых листах и доверенностях. Другими водителями организации розничная торговля также не осуществлялась. Санитарных книжек у водителей не было.
В ходе проверки представленных ООО "Южный Арсенал" путевых листов грузовых автомобилей, осуществляющих розничную торговлю в проверяемом периоде, установлены следующие нарушения Приказа Минтранса РФ от 18.09.2008 N 152 "Об утверждении обязательных реквизитов и порядка заполнения путевых листов": в путевых листах для грузового автомобиля (форма N 4-С) в разделе "Задание водителю" не указано время прибытия и убытия, количество поездок, расстояние между грузоотправителем и грузополучателем, а также количество перевезенных тонн груза; в разделе "Движение горючего" не указана марка горючего, остаток горючего при выезде из гаража, количество выданного при выезде горючего, остаток горючего при возвращении в гараж, количество сданного горючего; в сведениях о водителе не указан номер водительского удостоверения, дата (число, месяц, год) и время (часы, минуты) проведения предрейсового и послерейсового медицинских осмотров. Даты и время проведения предрейсового и послерейсового медицинского осмотра водителя проставляются медицинским работником, проводившим соответствующий осмотр, и заверяются его штампом и подписью с указанием фамилии, имени и отчества. Обязательное медицинское освидетельствование водителя перед рейсом и после него предусмотрено в п. 1 ст. 23 Федерального закона от 10.12.1995 N 196-ФЗ "О безопасности дорожного движения".
В представленных к проверке путевых листах в графе "водитель по состоянию здоровья к управлению допущен" имеется оттиск печати "водитель здоров" и подпись механика ООО "Южный Арсенал" Шиндлера А.Р., который не является медицинским работником.
Согласно требованиям Приказа Минтранса РФ от 18.09.2008 N 152 "Об утверждении обязательных реквизитов и порядка заполнения путевых листов" не допускается наличие в унифицированных формах незаполненных реквизитов.
С целью подтверждения информации, касающейся розничной торговли налогоплательщика на территории п. Архипо-Осиповка Краснодарского края ИФНС России по г. Геленджику осуществлены допросы свидетеля Берберова Ш.Ш. и свидетеля Трубинской Е.В., осуществляющих трудовую деятельность в магазине "Магистраль" по адресу п. Архипо-Осиповка, ул. Ленина, 141 а.
Согласно протоколу допроса от 07.12.2011 свидетель Берберов Ш.Ш. поясняет, что по указанному адресу он осуществляет предпринимательскую деятельность с 1998. У организации ООО "Южный арсенал" он приобретал продукцию (пиво) по договору поставки товара, каких-либо помещений для торговли ООО "Южный арсенал" не предоставлялось.
Согласно протоколу допроса от 07.12.2011 свидетель Трубинская Е.В. поясняет, что с 2007 и по настоящее время она работает продавцом в магазине "Магистраль" за период ее работы ООО "Южный арсенал" не арендовал каких-либо помещений, являлось только поставщиком товара.
В ходе судебного заседания 26.03.2013 обществом представлена копия нотариально заверенных показаний гр. Берберова Ш.Ш. в качестве доказательства осуществления общество розничной торговли пивом возле магазина "Магистраль", находящегося по адресу: г. Геленджик, п. Архипо-Осиповка, ул. Ленина, 141 а.
Согласно представленным пояснениям Берберов Ш.Ш. указывает на то, что он является владельцем торговой точки, расположенной по адресу: г. Геленджик, п. Архипо-Осиповка, ул. Ленина, 141 а, магазина "Магистраль". Ориентировочно в 2008 к нему обратился его племянник Велиулаев Руслан Сергатович, который работал на тот момент в ООО "Южный Арсенал" и спросил, может ли их организация торговать рядом с магазином "Магистраль" пивом с борта автомобиля. С учетом данного обращения гр. Берберов Ш.Ш., пояснил, что он приобретает у них пиво, такая деятельность общества может сказаться на выручке его магазина. Племянник пояснил, что они будут торговать несколько раз в неделю, покупатели узнают о том, что здесь реализуют пиво по низкой стоимости, при отсутствии машины будут идти покупать в магазин. Из письменных пояснений следует, что подобные обстоятельства имели место быть в течение нескольких лет до 2010 или 2011, точно он не помнит. Договор аренды на помещения или прилегающую к магазину площадку с ООО "Южный Арсенал" он не заключал.
Велиулаев Р.С. ранее был допрошен в ходе выездной налоговой проверки, составлен протокол допроса от 28.11.2011 г. N 166. Из содержания указанного протокола допроса следует, что розничная торговля обществом вообще не осуществлялась.
Согласно накладным на внутреннее перемещение, записям журнала кассира-операциониста, путевым листам, представленным обществом к проверке по факту осуществления розничной торговли в п. Архипо-Осиповке, розничная торговля осуществлялась по данному адресу обществом каждый день.
Таким образом, установлено несоответствие между пояснениями Берберова Ш.Ш., представленными заявителем в судебное заседание и фактическими обстоятельствами дела, установленными судом.
Данный факт также подтверждается представленными в материалы дела документами.
Из материалов дела следует, что в ходе выездной налоговой проверки был допрошен продавец магазина "Магистраль", владельцем которого является гр. Берберов Ш.Ш., который указал на отсутствие какой-либо розничной торговли рядом с их магазином.
Указание гражданина Берберова Ш.Ш. на то, что в течение нескольких лет 2010 или 2011 он предоставлял обществу возможность торговать несколько раз в неделю, не может быть принята судом во внимание, так как данный факт опровергается иными материалами выездной налоговой проверки, в том числе, пояснением общества об отсутствии договоров аренды на торговое место в г. Геленджик, п. Архипо-Осиповка, отсутствием каких-либо квитанций, чеков об оплате за аренду торгового места, ответами администрации п. Архипо-Осиповка о том, что разрешительные документы на розничную торговлю обществу не выдавались.
Инспекцией представлены доказательства, свидетельствующие об отсутствии факта осуществления обществом розничной торговли в п. Архипо-Осиповка; указанная позиция налогового органа основана не только на свидетельских показаниях, но и на документальном подтверждении фактов, изложенных в акте выездной налоговой проверки.
Судом установлено и из материалов дела следует, что названные показания, отраженные Берберовым Ш.Ш. в протоколе допроса и в представленных обществом суду пояснениях данного лица, не соответствуют друг другу по фактическим обстоятельствам, по существу противоречат друг другу, являются взаимоисключающими в отношении факта осуществления обществом розничной торговли по указанному адресу.
Суд также исходит и из того, что представленные обществом пояснения Берберова Ш.Ш. по делу содержат соответствующую надпись нотариуса о том, что им засвидетельствована подпись указанного лица, установлена личность, подписавшего документ.
Судом критически при совокупности указанных обстоятельств оценивается содержание указанных пояснений, поскольку при их фиксации данное лицо об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний не предупреждалось; существо данных пояснений не соответствует иным фактическим обстоятельствам, установленным в ходе проверки; само по себе свидетельствование нотариусом подлинности подписи указанного лица не делает содержание и существо указанных пояснений безусловным и однозначным доказательством; оценка указанных пояснений не может происходить без учета совокупности всех доказательств, представленных в материалы дела, лицами, участвующими в деле.
В силу ст. ст. 7 - 9, 65 АПК РФ заявитель вправе представлять суду все имеющиеся у него письменные и иные доказательства, подтверждающие обоснованность заявленных требований. Представленные доказательства подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ.
В свою очередь, пояснения указанного лица, заверенные у нотариуса, не принимаются судом в качестве безусловных доказательств, свидетельствующих об осуществлении обществом указанного вида деятельности по названному адресу, поскольку заверены нотариусом после окончания проведения налоговой проверки; наличие отметки нотариуса на указанных пояснениях подтверждает, что подпись на них проставлена указанным лицом, однако достоверность изложенных в пояснениях сведений не подтверждает.
Представленное обществом указанное доказательство - пояснения Берберова Ш.Ш. - судом не признано в качестве достаточного надлежащего доказательства.
Показания того или иного лица могут быть оценены лишь в совокупности с иными доказательствами, отвечающими признакам относимости и допустимости, но сами по себе, при отсутствии первичных документов, однозначно и безусловно подтверждающих факт осуществления обществом названного вида деятельности, не являются допустимыми и достаточными доказательствами.
ООО "Южный Арсенал" к проверке были представлены журналы кассиров -операционистов, заполняемые кассиром при осуществлении 2 видов торговой деятельности в соответствии с применяемыми в проверяемом периоде системами налогообложения:
- - журнал кассира - операциониста по кассовому аппарату "Орион -100К" за период с 15.01.2008 по 08.01.2010 с показателями выручки от оптовой торговли в г. Геленджике - кассиры: Некрутенко А.А., Ракитская Н.А.;
- - журнал кассира - операциониста по кассовому аппарату "Элвес-Микро-К" за период с 31.01.2008 по 08.01.2010 с показателями выручки от розничной торговли в г. Геленджике - кассиры: Некрутенко А.А., Ракитская Н.А.
В соответствии со ст. 90 НК РФ налоговым органом допрошены в качестве свидетелей физические лица, осуществлявшие свою трудовую деятельность в обособленном подразделении ООО "Южный Арсенал" г. Геленджика, в должности кассиров: Некрутенко А.А. (период работы с 19.01.2008 по 31.12.2008), Ракитская Н.А. (период работы с 01.04.2009 по 01.03.2010).
В соответствии с составленными протоколами допросов от 02.11.2011, от 25.11.2011 N 167 свидетели поясняют следующее: в обособленном подразделении ООО "Южный Арсенал" г. Геленджик розничной торговли не осуществлялось, специально оборудованных автомобилей для розничной торговли и с установленными ККТ на предприятии не было.
Каких-либо документов водителям автомашин на осуществление розничной торговли не выдавалось. Денежных средств в кассу предприятия от розничной торговли не поступало. В кассе предприятия имелось 2 кассовых аппарата, по одному частично пробивались денежные средства, поступившие от оптовой торговли, по другому ККТ, якобы предназначенному для фиксации сумм, полученных от розничной торговли, ежедневно по указанию руководства подразделения ООО "Южный Арсенал" Малько М.С. пробивалось от 50 000 до 100 000 рублей, с целью создания видимости осуществления розничной торговли. Малько М.С. в свою очередь согласовывал эти данные с Ростовом, где находилось курирующее предприятие-аудиторы и сотрудники службы безопасности.
В соответствии со ст. 90 НК РФ налоговым органом также допрошены в качестве свидетелей физические лица, осуществлявшие свою трудовую деятельность в ООО "Южный Арсенал", в том числе в подразделениях организации: Кохан А.В. - директор ОП г. Геленджик (протокол допроса от 22.06.2011 N 377), Максимова Ю.А. - главный бухгалтер ОП г. Геленджик (протокол допроса от 25.11.2011 N 169), Васильева Г.А. - зав. складом (протокол допроса от 05.12.2011), Чабашвили Т.В. - руководитель ОП г. Геленджик (протокол допроса от 25.11.2011 N 396), Малько М.С. - руководитель ОП г. Геленджик (протокол допроса от 05.12.2011), Велиулаев Р.С. - торговый представитель (протокол допроса от 28.11.2011 N 166).
В соответствии с указанными протоколами допросов свидетели поясняют следующее: организацией ООО "Южный Арсенал" не осуществлялась розничная торговля пивом, также на предприятии отсутствовали автотранспортные средства, оборудованные специальным или мобильным оборудованием и ККТ. Автомобили развозили товар только по заявкам покупателей согласно ранее заключенным договорам на оптовую поставку пива. Какой-либо развозной розничной торговли пивом с автомашин на ярмарках, рынках и иных местах Краснодарского края организацией не производилось.
В статьях 90 - 94 НК РФ указаны основания и порядок допроса свидетелей в ходе проведения налоговой проверки, порядок и условия осмотра помещений и документов должностными лицами налогового органа при проведении налоговой проверки, а также процедура выемки документов и предметов налогоплательщика.
В соответствии с положениями статьи 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля, показания свидетеля заносятся в протокол. Перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля.
Судом установлено и из содержания существа указанных протоколов допроса следует, что они соответствуют требованиям ст. 90 НК РФ; иных выводов названные протоколы допроса сделать не позволяют.
В представленном к проверке списком сотрудников организации и сведений о доходах работников (2-НДФЛ), поданных ООО "Южный Арсенал" в налоговый орган за проверяемый период, указано следующее:
- - водитель Николаев Р.А. работал с 09.01.2008 по 29.12.2008, что противоречит данным товарного отчета N 1 за январь 2009 и данным путевых листов от 05.01.2009 N 1, от 06.01.2009 N 2, от 08.01.2009 N 3, от 11.01.2009 N 4, от 21.01.2009 N 5, от 22.01.2009 N 6, от 27.01.2009 N 7, от 28.01.2009, согласно которым водитель Николаев Р.А. осуществлял торговлю на транспортном средстве ГАЗ 3302 N О534МО 93 по адресу: п. Архипо-Осиповка, ул. Ленина, д. 141 а;
- - водитель Терещенко Д.И. работал с 30.01.2009 по 31.12.2009, что противоречит данным товарного отчета N 1 за январь 2010 и данным путевых листов от 05.01.2010 N 1, от 06.01.2010 N 2, от 08.01.2010 N 3, согласно которым водитель Терещенко Д.И. осуществлял торговлю на транспортном средстве ГАЗ 3302 N О534МО 93 по адресу: п. Архипо-Осиповка, ул. Ленина, д. 141 а.
Названные доказательства в своей совокупности свидетельствуют о недостоверности сведений, указанных в товарных отчетах и путевых листах ООО "Южный Арсенал", в связи с тем, что сотрудники Николаев Р.А. и Терещенко Д.И. на момент осуществления спорных операций были уволены; следовательно, фактически не могли осуществлять розничную торговлю пивом, принадлежащим организации.
В ходе проведения контрольных мероприятий налоговым органом были направлены запросы в Администрацию муниципального образования города-курорта Геленджик, Администрацию Архипо-Осиповского внутригородского территориального округа, в отношении наличия (отсутствия) имеющихся разрешений, договоров аренды торговых мест у ООО "Южный Арсенал" для осуществления розничной торговли пивом на рынках Краснодарского края в период 2008-2010.
С учетом полученных ответов установлено, что ООО "Южный Арсенал" разрешений на торговлю не выдавалось, информации о работе данной фирмы на территории указанных округов не имеется.
В соответствии с абзацами 4 и 6 пункта 2 статьи 16 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" с учетом изменений и дополнений, вносимых Федеральным законом РФ от 29.12.2006 N 248-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" установлены особые требования к розничной продаже и потреблению (распитию) алкогольной продукции, а именно: - не допускается розничная продажа алкогольной продукции: на оптовых и розничных рынках, на вокзалах, в аэропортах, в иных местах массового скопления граждан и местах нахождения источников повышенной опасности, определенных органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Указанные ограничения действуют также на прилегающих к таким местам территориях; - в нестационарных торговых объектах.
В соответствии с п. 8 ст. 3 Закона о розничных рынках торговое место - это место на рынке (в том числе павильон, киоск, палатка, лоток), специально оборудованное и отведенное управляющей рынком компанией, используемое для осуществления деятельности по продаже товаров (выполнению работ, оказанию услуг) и отвечающее требованиям, установленным органом государственной власти субъекта Российской Федерации, на территории которого находится рынок, и управляющей рынком компанией.
Согласно п. 3 ст. 16 данного закона при формировании и утверждении схемы размещения торговых мест на сельскохозяйственном рынке управляющая рынком компания должна предусматривать и предоставлять торговые места для осуществления деятельности по продаже сельскохозяйственной продукции, не прошедшей промышленную переработку, с автотранспортных средств.
При этом п. 2 ст. 22 Федерального закона предусмотрено, что продажа товаров (выполнение работ, оказание услуг) с автотранспортных средств на рынке, за исключением случаев, предусмотренных ст. ст. 16 и 17 Федерального закона, запрещается.
Следовательно, организации, осуществляющие развозную розничную торговлю с использованием автомобиля, автолавки, автомагазина, тонара, автоприцепа, передвижного торгового автомата, осуществляемую на сельскохозяйственном рынке, могут признаваться налогоплательщиками единого налога на вмененный доход по данному виду деятельности при наличии соответствующего договора о предоставлении торговых мест в соответствии с требованиями, установленными органом государственной власти субъекта Российской Федерации, на территории которого находится рынок, и управляющей рынком компанией.
В соответствии с Приказом Департамента потребительской сферы и регулирования рынка алкоголя Краснодарского края от 09.04.2007 N 35 (в редакции приказов от 01.07.2008 N 50, от 25.06.2009 N 67) "О нормативных правовых актах, регламентирующих деятельность субъектов на розничных рынках Краснодарского края" утверждены следующие документы: - Приложение N 2 "Порядок заключения договора о предоставлении торгового места на розничных рынках Краснодарского края и его типовую форму и упрощенный порядок предоставления торговых мест на сельскохозяйственном рынке и на сельскохозяйственном кооперативном рынке". Данный Порядок разработан в соответствии с законодательством Российской Федерации и определяет требования к договорам о предоставлении торговых мест на розничных рынках Краснодарского края. Договор о предоставлении торгового места на розничном рынке заключается между управляющей рынком компанией и лицом, осуществляющим розничную торговлю (выполнение работ, оказание услуг) (далее -Продавец) в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и Краснодарского края. Договор о предоставлении торгового места на розничном рынке заключается по типовой форме и вносится управляющей рынком компанией в реестр договоров о предоставлении торгового места на рынке. Договор о предоставлении торгового места на розничном рынке заключается на каждое торговое место, носит возмездный характер. В день заключения договора управляющая рынком компания вносит соответствующую запись о лице, с которым заключен договор о предоставлении торгового места на розничном рынке, в реестр.
Торговое место предоставляется юридическим лицам, зарегистрированным в установленном законодательством Российской Федерации порядке, по договорам о предоставлении торговых мест на срок, не превышающий срока действия разрешения на право организации рынка, выданного исполнительными органами местного самоуправления Краснодарского края. Для заключения договора о предоставлении торгового места и получения карточки продавца организации направляют или представляют управляющей рынком компании заявление о предоставлении торгового места с указанием: 1) сведений о заявителе: полного и (в случае, если имеется) сокращенного наименования (фирменного наименования), организационно-правовой формы юридического лица, места его нахождения, государственного регистрационного номера записи о создании юридического лица и данных документа, подтверждающего факт внесения сведений о юридическом лице в Единый государственный реестр юридических лиц, - для юридических лиц; 2) идентификационного номера налогоплательщика и данных документа о постановке заявителя на учет в налоговом органе - для юридических лиц и индивидуальных предпринимателей; 3) срока предоставления торгового места и цели его использования; 4) перечня продавцов, привлекаемых заявителем, и сведений о них, включающих в себя фамилию, имя и (в случае, если имеется) отчество физического лица, данные документа, удостоверяющего его личность, сведения о его гражданстве и правовые основания его привлечения к деятельности (выполнению работ, оказанию услуг) по продаже товаров на рынке; 5) информации об осуществляемом виде деятельности в соответствии с Общероссийским классификатором видов экономической деятельности.
В случаях, установленных законодательством Российской Федерации, к заявлению должны быть приложены копии: 1) разрешения уполномоченных органов на привлечение иностранной рабочей силы на территории Российской Федерации; 2) разрешения уполномоченных органов на осуществление трудовой деятельности иностранным гражданином на территории Российской Федерации; 3) карточки регистрации контрольно-кассовой техники; 4) иных документов, предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации и (или) Краснодарского края.
Сведения, представляемые при заключении договора о предоставлении торгового места, должны быть подтверждены документально.
Торговое место, переданное по договору о предоставлении торгового места, не может быть передано третьим лицам.
Управляющая рынком компания формирует и ведет реестр продавцов и реестр договоров о предоставлении торгового места на бумажных и электронных носителях в течение всего срока действия разрешения на право организации рынка.
- Приложение N 3 "Требования к торговым местам на розничных рынках Краснодарского края", согласно которым торговые места могут быть индивидуального и (или) общего пользования. Торговые места индивидуального пользования могут быть представлены объектами мелкорозничной (торговой) сети либо объектами, предназначенными для оказания услуг (павильон, киоск, палатка). Торговые места общего пользования могут быть представлены передвижными средствами развозной (специализированное автотранспортное средство) или разносной торговли (лоток) или представлять собой оборудованные прилавки.
Торговые места подразделяются в зависимости от вида торговых объектов на: палатку, прилавок, лоток, специализированное автотранспортное средство.
Специализированное автотранспортное средство - специально приспособленное передвижное средство развозной торговли. Размещение специализированных автотранспортных средств вне зданий, строений, сооружений, конструкций розничного рынка допускается только в случае оборудования таких средств конструкциями, защищающими потребителя от атмосферных осадков. Характеристику вышеуказанных конструкций определяет управляющая рынком компания.
В площади торгового места, оборудованного холодильными витринами (прилавками), должно предусматриваться наличие площадки для взвешивания, упаковки и отпуска товара, длиной не менее 0,5 м по его фасаду.
Торговые места индивидуального и общего пользования должны иметь индивидуальный номер (без возможностей дублирования и деления). Торговые места индивидуального и общего пользования должны иметь покрытие земельной поверхности (асфальт, бетон, доска, плитка и т.д.).
Согласно ст. 346.27 НК РФ к развозной торговле относится розничная торговля, осуществляемая вне стационарной розничной сети с использованием специализированных или специально оборудованных для торговли транспортных средств, а также мобильного оборудования, применяемого только с транспортным средством.
При этом, исходя из Государственного стандарта Российской Федерации ГОСТ Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения", утвержденного Постановлением Госстандарта России от 11.08.1999 N 242-ст, под развозной торговлей понимается розничная торговля, осуществляемая вне стационарной розничной сети с использованием специализированных или специально оборудованных для торговли транспортных средств, а также мобильного оборудования, применяемого только в комплекте с транспортным средством.
В соответствии с Постановлением Росстата от 19.01.2007 N 9 "Об утверждении Порядка заполнения и представления форм федерального государственного статистического наблюдения N 3-автотранс "Сведения о наличии и использовании автомобильного транспорта", N 65-автотранс "Сведения о продукции автомобильного транспорта", N 1-автотранс "Сведения о работе пассажирского автомобильного транспорта" и пункту 22 Приказа Росстата от 18.08.2011 N 365 "Об утверждении статистического инструментария для организации федерального статистического наблюдения за деятельностью в сфере транспорта и связи" к показателю "Специальные автомобили" относятся автолавки, тонары, имеющие специальное оборудование (прилавки, полки и другие приспособления для торговли).
Согласно статье 1 Федерального закона от 02.01.2000 N 29-ФЗ (в редакции от 19.07.2011 г.) "О качестве и безопасности пищевых продуктов", к пищевым продуктам относятся продукты в натуральном или переработанном виде, употребляемые человеком в пищу (в том числе продукты детского питания, продукты диетического питания), бутылированная питьевая вода, алкогольная продукция (в том числе пиво), безалкогольные напитки, жевательная резинка, а также продовольственное сырье, пищевые добавки и биологически активные добавки.
Организации, осуществляющие уличную торговлю, обязаны соблюдать установленный порядок организации и размещения объектов уличной торговли, и следовательно факт оснащения автомобилей оборудованием, необходимым для розничной торговли пищевыми продуктами, необходимо подтверждать санитарными паспортами на данное оборудование.
В представленных к проверке технических паспортах автотранспортных средств, используемых организацией в проверяемом периоде для осуществления розничной торговли пивом, не указаны сведения о наличии специального или мобильного оборудования, применяемого только с транспортным средством. Также налогоплательщиком не представлены иные документы и доказательства, свидетельствующие об оснащении транспортных средств или о применении специализированных транспортных средствах.
В соответствии с требованием о представлении документов от 20.07.2011 N 18-33/2074/3 налогоплательщиком представлено пояснительное письмо от 05.08.2011 N 65 о невозможности представления в налоговый орган копий истребованных документов, в связи с их отсутствием, в том числе:
- - договоров о предоставлении торговых мест на розничных рынках Краснодарского края в 2008, 2009, 2010;
- - разрешений от администрации на розничную торговлю на территории муниципального образования г. Новороссийска, г. Геленджика, г. Анапы, г. Крымска и других санкционированных мест розничной торговли в 2008, 2009, 2010 годах.
В соответствии с требованием о представлении документов от 15.11.2011 N 19260 налогоплательщиком представлено пояснительное письмо от 21.11.2011 N 114 о невозможности представления в налоговый орган копий санитарных паспортов и паспортов уличной торговли за 2008, 2009, 2010, в связи с их отсутствием.
Названные обстоятельства в своей совокупности свидетельствуют о документальной неподтвержденности, недоказанности надлежащими доказательствами обществом факта осуществления им деятельности в виде развозной розничной торговли с автотранспортного средства в г. Геленджик, п. Архипо-Осиповка, ул. Ленина, 141а, рядом с магазином "Магистраль"; представленная налоговым органом совокупность доказательств свидетельствует о том, что налоговым органом доказаны обстоятельства, послужившие основаниями для доначисления обществу сумм налогов, пени и санкций по общей системе налогообложения; налоговым органом, с учетом положений ст. ст. 65, 200 АПК РФ, документально опровергнута законность и обоснованность применения обществом системы налогообложения в виде ЕНВД в отношении указанного объекта торговли; факт осуществления обществом указанного вида деятельности не подтвержден заявителем с учетом совокупности представленных в материалы дела доказательств.
3. Осуществление обществом деятельности, подлежащей обложению ЕНВД, в виде розничной торговли через магазин в г. Крымск, ул. Свердлова, 2.
По результатам налоговой проверки ООО "Южный Арсенал" по указанному эпизоду произведено доначисление:
- ЕСН за 2009 г., в том числе: налог в сумме 25 011 руб., пени - 3 749 руб., штраф - 5 002 руб.; ЕСН ТФОМС в сумме 1924 руб., пени 351 руб., штраф в сумме 385 руб., ЕСН ФБ в сумме 19 239 руб., пени 3 293 руб., штраф - 3 848 руб., ЕСН ФСС в сумме 2 790 руб., штраф - 558 руб.; ЕСН ФФОМС в сумме 1 058 руб., пени 106 руб., штраф - 212 руб.
- налог на прибыль в сумме 1 434 426 руб., пени - 64 177 руб., штраф - 286 885 руб., в том числе: в Краевой бюджет: налог в сумме - 1 290 983 руб., пени - 61 111 руб., штраф - 258 196 руб.; в Федеральный бюджет: налог в сумме - 143 442 руб., пени - 3066 руб., штраф - 28 689 руб.; в том числе налог на прибыль за 2009 г. в Краевой бюджет: налог в сумме - 113 471 руб., пени - 5 371 руб., штраф - 22 694 руб.; в Федеральный бюджет: налог в сумме - 12 608 руб., пени - 269 руб., штраф - 2 522 руб.; за 2010 г. в Краевой бюджет: налог в сумме - 1 177 512 руб., пени - 55 740 руб., штраф - 235 502 руб.; в Федеральный бюджет: налог в сумме - 130 834 руб., пени - 2 797 руб., штраф - 26 167 руб.
- налог на добавленную стоимость в сумме - 9 140 198 руб., пени - 2 259 721 руб., штраф - 1 828 039 руб., в том числе: за 2009 г. налог в сумме 2 019 492 руб., пени в сумме 498 952 руб., штраф в сумме - 403 898 руб., за 2010 г. налог в сумме 7 120 706 руб., пени - 1 760 769 руб., штраф - 1 424 141 руб.
Согласно ст. 346.27 НК РФ стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.
Магазин - специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.
Торговое место - место, используемое для совершения сделок розничной купли-продажи.
К торговым местам относятся здания, строения, сооружения (их часть) и (или) земельные участки, используемые для совершения сделок розничной купли-продажи, а также объекты организации розничной торговли и общественного питания, не имеющие торговых залов и залов обслуживания посетителей (палатки, ларьки, киоски, боксы, контейнеры и другие объекты, в том числе расположенные в зданиях, строениях и сооружениях), прилавки, столы, лотки (в том числе расположенные на земельных участках), земельные участки, используемые для размещения объектов организации розничной торговли (общественного питания), не имеющих торговых залов (залов обслуживания посетителей), прилавков, столов, лотков и других объектов.
На территории г. Крымска розничная торговля, согласно позиции общества, осуществлялась в нежилом помещении, арендованном в соответствии с договорами аренды от 24.06.2009 N 220, от 24.05.2010 N 185 у ООО "Промышленная компания "Крымский консервный комбинат", площадь которого составляла - 3070,24 кв. м, в том числе: помещение N 26 (слесарная) - 6,6 кв. м использовалось для размещения магазина.
По данным предприятия реализацию товара в розницу осуществляли кассир Ванян А.В., кассир Плеханова Н.Н., кассир Бирюкова О.В.
ООО "Южный Арсенал" к проверке представлены журналы кассиров-операционистов, заполняемые кассиром при осуществлении 2 видов торговой деятельности в соответствии с применяемыми в проверяемом периоде системами налогообложения:
- журналы кассира - операциониста по кассовому аппарату "Орион -100К" за период с 20.02.2009 по 31.12.2010 с показателями выручки от оптовой (1-я секция) торговли и розничной торговли (2-я секция) в г. Крымске - кассиры: Плеханова Н.Н., Бирюкова О.В., Ванян А.В.
В соответствии со ст. 90 НК РФ налоговым органом были допрошены в качестве свидетелей физические лица, осуществлявшие свою трудовую деятельность в обособленном подразделении ООО "Южный Арсенал" г. Крымска, в должности кассиров: Плеханова Н.Н. (период работы с 02.03.2009 по 31.12.2010), Бирюкова О.В. (период работы с 02.03.2009 по 31.12.2010).
С учетом результатов, зафиксированных протоколами допросов от 23.11.2011, свидетели указали следующее: в обособленном подразделении ООО "Южный Арсенал" г. Крымска вся реализация товара происходила только оптом по заранее заключенным договорам. В арендованных помещениях Крымского консервного комбината на 2-м этаже 4-х этажного здания было организовано место якобы для магазина в помещении операторского отдела. Фактически осуществлялась оптовая реализация пива, но ежедневно через ККТ, находящийся в кассе предприятия пробивались суммы якобы от розничной торговли от 10 000 руб. до 300 000 руб. Необходимость организации в применении ЕНВД была обусловлена с целью минимизации налогооблагаемой базы предприятия. Заехать на территорию Крымского консервного комбината на транспортных средствах могли только сотрудники обособленного подразделения по специальному пропуску. Транспорт каких-либо других граждан, не являющихся сотрудниками предприятий, на территории комбината не пропускался службой безопасности. Единственный вход на территорию комбината расположен в 350 метрах от помещения, в котором находится подразделение.
В соответствии со ст. 90 НК РФ налоговым органом допрошено в качестве свидетеля физическое лицо - Шукалович Ю.Н.
Согласно протоколу допроса от 23.11.2011 N 391 Шукалович Ю.Н. указывает, что с 02.02.2009 по настоящее время работает в должности руководителя обособленного подразделения ООО "Южный Арсенал" г. Крымска. В подразделении осуществлялась только оптовая торговля по заранее заключенным договорам поставки товара. Какой-либо развозной розничной торговли не производилось. Вся реализация товара осуществлялась оптом согласно поданным заявкам от покупателей по ранее заключенным договорам. Шукаловичем Ю.Н. подготовлены документы на открытие магазина на территории ЗАО "Крымский консервный комбинат" под названием "Балтика". Помещение для магазина организовано на 2-м этаже 4-х этажного здания арендуемого фирмой, которое находится примерно в 350 метрах от КПП, является единственным входом на территорию. Подразумевалось, что розничные покупатели пива пешком должны были пройти через КПП до магазина, причем каких-либо указателей к магазину не установлено. Розничные суммы пробивались через секцию N 2 ККТ и ежедневно составляли от 10 000 до 300 000 руб. Необходимость организации в применении ЕНВД была обусловлена с целью минимизации налогооблагаемой базы предприятия.
Фактически заехать на территорию Крымского консервного комбината на транспортных средствах могли только сотрудники обособленного подразделения по специальному пропуску. Транспорт каких-либо других граждан, не являющихся сотрудниками предприятий, на территории комбината не пропускался службой безопасности. Продавцом числилась кассир Плеханова Н.Н.
В соответствии со ст. 90 НК РФ налоговым органом допрошено в качестве свидетеля физическое лицо - Савченко А.В.
Согласно протоколу допроса от 20.02.2012 г. N 442/1 Савченко А.В. поясняет, что обществом организовано помещение для осуществления розничной торговли на 2-м этаже 4-х этажного здания, расположенного на территории ЗАО "Промышленная компания "Крымский консервный комбинат". Площадь помещения, используемого для осуществления розничной торговли, составляет 6,6 кв. м. На площади 6,6 кв. м, которая оборудована решеткой и охранной сигнализацией, находится ККТ, кассир и товар. В комнате 6,6 кв. м имеется окошко выдачи товара, через которое кассир-продавец выдает товар покупателю. В данной комнате также осуществляется выдача заработной платы сотрудникам предприятия ОП г. Крымска и прием денежных средств за товар от оптовых покупателей. О магазине можно было узнать только по вывеске на арендованном здании (вход в здание), которое находилось на территории ОАО ПК "Крымский консервный комбинат". Вывеска была изготовлена собственными силами сотрудников, осуществляющих розничную торговлю в г. Крымске. Иной рекламы, информации в средствах массовой информации не размещалось. Физические лица заходили на территорию комбината через пропускной пункт, который является единственным входом на территорию комбината без предъявления каких-либо документов. Магазин находится примерно в 150 метрах от пропускного пункта, по пути следования до магазина указателей не имеется. Информация о месте нахождения магазина в г. Крымске покупателям организацией ООО "Южный Арсенал" через средства массовой информации не доводилась, люди узнавали о месте нахождения магазина в результате общения друг с другом.
В соответствии со ст. 92 НК РФ налоговым органом проведен осмотр территорий, помещений налогоплательщика, расположенных по месту деятельности обособленного подразделения в г. Крымске; составлен протокол осмотра от 11.11.2011 N 136.
В результате осмотра установлено, что ООО "Южный Арсенал" используются в производственной деятельности помещения, расположенные по адресу: г. Крымск, ул. Свердлова, 2, на территории ЗАО "Промышленная компания "Крымский консервный комбинат". Общая площадь арендуемых помещений составляет 3 070,24 кв. м, в том числе: площадь помещения, заявленного налогоплательщиком в качестве магазина и находящегося на 2 этаже офисного здания. Заявленная налогоплательщиком площадь помещения в качестве розничного магазина составила по налоговым декларациям ЕНВД в г. Крымске - 6,6 кв. м. Данное помещение организовано на 2-м этаже 4-х этажного здания арендуемого фирмой у ЗАО ПК "Крымский консервный комбинат". Единственный вход на территорию комбината оборудован контрольно-пропускным пунктом (КПП) и расположен в 350 метрах от помещения, в котором находится подразделение.
Данный пропускной пункт оборудован автоматически открывающимися воротами и помещением для контролеров - охранников КПП, контролирующими вход на территорию ЗАО ПК "Крымский консервный комбинат". Контролерами КПП осуществляется проверка выездных и въездных документов транспортных средств, проверка документов и цели входа на территорию у граждан, ведется журнал посещений. Сотрудники ООО "Южный Арсенал" проходят на территорию по специальным пропускам. Каких-либо объявлений, вывесок, указателей о месте расположения магазина по пути следования не установлено. В ходе осмотра также установлено, что площадь помещения, заявленного налогоплательщиком в качестве магазина, фактически составляет 27,8 кв. м, указанная организацией в налоговых декларациях по ЕНВД площадь 6,6 кв. м - это площадь кассовой комнаты, которая примыкает к помещению площадью 27,8 кв. м. Т.е. общая площадь помещения составляет 34,4 кв. м. Кассовая комната (6,6 кв. м) оборудована ККТ "Орион 100К", сейфом, металлической решеткой и системой охранной сигнализации. В кассовой комнате осуществляется прием и выдача наличных денежных средств (в том числе и выдача зарплаты сотрудникам фирмы). Согласно сведениям карточки регистрации ККТ "Орион 100К", адресом установки является г. Крымск, ул. Свердлова, 2, офис.
В помещении площадью 27,8 кв. м оборудовано 3 рабочих места с установкой ПК для операторов, и шкафов для хранения первичных документов. Для демонстрации товара в помещении расположен 1 небольшой стеллаж, остальной товар находится в упаковках на полу.
В соответствии со ст. 90 НК РФ было допрошено в качестве свидетеля физическое лицо - Демченко В.М.
Согласно протоколу допроса от 23.11.2011 N 395 Демченко В.М. поясняет, что он работает в должности контролера КПП - старший смены ЗАО ПК "Крымский консервный комбинат" с октября 1992 по настоящее время. В его функциональные обязанности входит проверка выездных и въездных документов транспортных средств, заезжающих на территорию Крымского консервного комбината, проверка документов и цели входа на территорию у граждан. За весь его период работы каких-либо граждан, заходящих на территорию комбината с целью приобретения пива в розницу у ООО "Южный Арсенал" не было. Розничная торговля предприятием на территории никогда не осуществлялась. КПП, на котором он работает, является единственным входом на территорию комбината.
Судом установлено и из материалов дела следует, что названные протоколы допроса, осмотра, представленные налоговым органом, соответствует требованиям ст. ст. 90, 92 НК РФ, что позволяет использовать их в качестве допустимых доказательств по делу; доказательств, свидетельствующих об их получении с нарушением требований Налогового кодекса РФ, в материалах дела не имеется и суду представлено не было; иных выводов существо и содержание указанных протоколов сделать не позволяет.
Из совокупности названных документальных доказательств следует, что физическому лицу для приобретения товара через указанный объект торговли, на использование которого для розничной продажи продукции указывает общество, необходимо выполнить, как минимум, следующие действия:
- - по телефонной связи на пропускном пункте ЗАО ПК "Крымский консервный комбинат" согласовать разрешение на пропуск в организацию ООО "Южный Арсенал";
- - пройти через пропускной пункт, найти помещение ООО "Южный Арсенал", которое находится в 350 метрах от КПП без каких-либо указателей;
- - найти в 4-х этажном здании помещение ООО "Южный Арсенал" площадью 6,6 кв. м;
- - пройти через комнату площадью 27,8 кв. м, в которой хранятся бухгалтерские документы и находятся операторы ООО "Южный Арсенал", подойти к помещению 6,6 кв. м, которое является кассовой комнатой, заглянуть в окошко к кассиру, разглядеть там и выбрать товар;
- - передать деньги кассиру и получить через окошко кассовой комнаты товар.
При совокупности указанных обстоятельств судом первой инстанции обоснованно не были приняты во внимание содержание протоколов допроса свидетелей Шукалович Ю.Н., Плеханова Н.А., поскольку их содержание само по себе, без учета всей совокупности документальных доказательств, не может однозначно и безусловно, с достаточной степенью достоверности, подтверждать факт реализации обществом указанной продукции в розницу с использованием указанного объекта.
Согласно ст. 346.27 НК РФ определено также понятие магазина как специально оборудованного здания (его части), предназначенного для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченного торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.
В ходе проведения контрольных мероприятий установлено, что помещение, используемое организацией под магазин в г. Крымске, фактически является офисом обособленного подразделения ООО "Южный Арсенал". Данное помещение не является объектом стационарной торговой сети; магазина в помещении не имеется, часть помещения является офисом и выставочным залом продукции, не предназначенным для торговли. Офис не является ни торговым залом, ни торговым местом. Реализация товаров осуществлялась только юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям по заранее заключенным договорам поставки товаров, в соответствии с которыми продавец - ООО "Южный Арсенал" осуществлял доставку продукции покупателям.
В силу ст. 346.27 НК РФ под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.
В соответствии с п. 1 ст. 492 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.
В силу ст. 506 ГК РФ по договору поставки поставщик - продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, - обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые либо закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.
Таким образом, основным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой, является конечная цель использования приобретенного покупателем товара.
В ходе проведения контрольных мероприятий налоговым органом были направлены запросы в Администрацию Крымского городского поселения Крымского района в отношении имеющихся разрешений, договоров аренды торговых мест у ООО "Южный Арсенал" для осуществления розничной торговли пивом на рынках Краснодарского края в период 2008-2010 годов.
В соответствии с полученными ответами установлено, что организации ООО "Южный Арсенал" разрешений на торговлю не выдавалось, информации о работе данной фирмы на территории указанных округов не имеется.
Налоговой инспекцией доначисление налога на прибыль, НДС, ЕСН были произведены в результате нарушений установленных правил для ведения соответствующего вида деятельности, и, следовательно, налогоплательщик лишается права на применение ЕНВД в отношении данного вида деятельности, так как деятельность, им осуществляемая, не может соответствовать понятию, установленному в гл. 26.3 НК РФ.
Общество наряду с общей системой налогообложения (оптовая торговля) применяет систему налогообложения - ЕНВД (розничная торговля).
В ходе проверки налоговая инспекция установила, что арендуемые обществом помещения не соответствуют требованиям, установленным для розничной торговли; реализация продукции осуществлялась только юридическим лицам и предпринимателям; фактически магазин розничной торговли отсутствует; в штате отсутствует должность продавца; расстояние от входа на территорию базы до магазина розничной торговли заявителя составляет 350-400 м.
Исходя из указанных обстоятельств, налоговая инспекция правомерна пришла к выводу о том, что в 2008-2010 годах заявитель неправомерно применял систему налогообложения в виде ЕНВД, поскольку осуществлял оптовую торговлю пивом и безалкогольными напитками.
Названные обстоятельства в своей совокупности свидетельствуют о документальной неподтвержденности, недоказанности надлежащими доказательствами обществом факта осуществления им деятельности, подлежащей обложению ЕНВД, в виде розничной торговли через магазин в г. Крымск, ул. Свердлова, 2; представленная налоговым органом совокупность доказательств свидетельствует о том, что налоговым органом доказаны обстоятельства, послужившие основаниями для доначисления обществу сумм налогов, пени и санкций по общей системе налогообложения; налоговым органом, с учетом положений ст. ст. 65, 200 АПК РФ, документально опровергнута законность и обоснованность применения обществом системы налогообложения в виде ЕНВД в отношении указанного объекта торговли; факт осуществления обществом указанного вида деятельности не подтвержден с учетом совокупности представленных в материалы дела доказательств.
Названные выводы суда основаны на фактических обстоятельствах, установленных в ходе проверки; суд обоснованно принял во внимание объем выручки от реализации, на который указывает и претендует общество, указывая на возможность ее получения от реализации продукции в розницу через указанный магазин - в 2009, 2010-50,8 млн. руб.; достаточную удаленность указанного объекта от входа на территорию завода, отсутствие информативных указателей, позволяющих идентифицировать указанный объект, на который указывает общество, в качестве магазина розничной торговли; необходимость прохождения лицом, желающим приобрести продукцию в розницу, через пропускную систему с указанием целей прохождения контрольно-пропускного пункта.
Суд также обоснованно исходил из того, что показания свидетелей могут быть оценены лишь в совокупности с иными доказательствами, отвечающими признакам относимости и допустимости, но сами по себе, при отсутствии первичных документов учета, не являются допустимыми и достаточными доказательствами, однозначно и безусловно свидетельствующими об осуществлении обществом указанных видов деятельности, подлежащих обложению ЕНВД.
Оценивая доводы заявителя о среднесписочной численности общества, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.
В отношении среднесписочной численности общества заявитель указывает, что в соответствии с п. п. 1 п. 2 ст. 346.26 НК РФ с 01.01.2009 не подлежат переводу на уплату ЕНВД организации и индивидуальные предприниматели среднесписочная численность которых, за предшествующий календарный год превышает 100 человек. В акте налоговый орган указывает на то, что в ООО "Южный Арсенал" заключались договоры с сотрудниками с указанием режима работы в виде 5-дневной рабочей недели и продолжительностью не более 20-ти часов, т.е. на неполную ставку (0,5). Однако, из показаний сотрудников следует, что они работали полную ставку, полный рабочий день, в связи, с чем среднесписочная численность работников ООО "Южный Арсенал" составляла более 100 человек и налогоплательщик не имел права применять специальный режим налогообложения в виде ЕНВД.
Доводы налогового органа, согласно позиции заявителя, не соответствует действительности ввиду следующего.
Большая часть сотрудников в ООО "Южный Арсенал" работали на 0,5 ставки в связи с тем, что характер выполняемой работы предусматривал возможность работы в режиме гибкого рабочего времени. В связи с чем, в организации велся суммированный учет рабочего времени, которое фиксировалось в табеле учета. Соответствующий режим работы допускают правила ВТР организации и не противоречит действующему законодательству Российской Федерации. Режим рабочего времени согласовывался с каждым работником при приеме на работу и указывался в трудовом договоре. Каждый работник самостоятельно определял время нахождения на рабочем месте в течение 4-х часов в день в период с 09-00 до 18-00 часов, с учетом специфики работы и по согласованию с непосредственным руководителем. Изложенное подтверждается опросами сотрудников ООО "Южный Арсенал", а также табелями учета рабочего времени, трудовыми договорами с работниками.
Кроме того, в соответствии с Трудовым кодексом Российской Федерации (далее - ТК РФ) работник может быть привлечен к сверхурочной работе только с согласия работника и при наличии письменного распоряжения работодателя, с которым работник должен быть ознакомлен под роспись. Если работник в течение отведенного ему режима рабочего времени не справился с должностными обязанностями в связи с чем, самостоятельно принял решение задержаться на работе, к сверхурочной работе не относится, работодателем не оплачивается и от него не зависит.
Судом правомерно не принята позиция заявителя ввиду следующего:
В соответствии с абз. 37 ст. 346.27 НК РФ, п. п. 2, 3 ст. 346.29 НК РФ физическим показателем при развозной или разносной розничной торговле является среднесписочная (средняя) численность занятых в этой деятельности работников. В их число входят работающие как по основному месту работы, так и по совместительству, по договорам подряда и другим гражданско-правовым договорам. Среднесписочная (средняя) численность работников определяется за каждый календарный месяц налогового периода.
При определении налогоплательщиками величины данного физического показателя базовой доходности средняя (среднесписочная) численность работников, участвующих одновременно во всех видах их предпринимательской деятельности (например, работников, относящихся к административно-управленческому персоналу, - руководителей, работников финансовых, экономических, маркетинговых служб и т.п., а также к вспомогательному (обслуживающему) персоналу - дворников, уборщиц, охранников, сторожей, водителей служебного транспорта и т.п.), распределяется ими по видам осуществляемой деятельности пропорционально исчисленной средней (среднесписочной) численности работников, непосредственно участвующих в каждом из таких видов их деятельности.
По данным налогоплательщика среднесписочная численность сотрудников за 2008 составила 69 человек, за 2009-80 человек, за 2010-60 человек.
В расчет средней численности налогоплательщиком включаются сотрудники, работающие на полную ставку и неполную ставку, а также сотрудники работающие по совместительству.
В соответствии с подп. 1 п. 2.2 ст. 346.26 НК РФ с 01.01.2009 не подлежат переводу на уплату ЕНВД организации и индивидуальные предприниматели, среднесписочная численность работников которых за предшествующий календарный год превышает 100 человек.
В ходе проведения выездной проверки установлено, что с сотрудниками организации заключались трудовые договора с указанием режима работы в виде 5-дневной рабочей недели и продолжительностью не более 20-ти рабочих часов, т.е. на неполную ставку (0,5). Выходными днями согласно трудовому договору устанавливались суббота и воскресенье.
В результате произведенных допросов на основании ст. 90 НК РФ лиц, осуществлявших свою трудовую деятельность в ООО "Южный Арсенал", выявлено, что фактически сотрудники работали полный рабочий день, на полную ставку, выходным днем являлся один день - воскресенье. Данный факт подтверждается протоколами допросов физических лиц: Адушевой О.А., Барбуновой Н.С., Белоусовым А.В., Бохан О.А., Ворохоба С.В., Егоян С.Р., Ивашиным А.Ф., Ковалевым О.П., Коробка И.В., Король М.Ю., Макаровой Н.В., Мигеровой Е.В., Павловой А.А., Подобной Е.В., Понамаревой Т.В., Резаевой А.В., Синица А.В., Чебурковым А.В., Шиндлер А.Р., Бирюковой О.В., Бойко Д.В., Карпенко В.И., Плехановой Н.Н., Шукалович Ю.Н., Юхта С.А., Васильевой Г.А., Велиулаевым Р.С., Кохан А.В., Некрутенко А.А., Ракитской Н.А., Логачевым А.В. Также сведения о полном рабочем дне всех сотрудников организации подтверждается показаниями руководителей подразделений ООО "Южный Арсенал" в г. Геленджик, в г. Крымск.
Указанные сотрудники утверждают, что работали на полную ставку, и, следовательно, в расчете среднесписочной численности их следовало учитывать как единицу, в результате чего среднесписочная численность ООО "Южный Арсенал" составляет свыше 100 человек и превышает установленные законодательством нормы.
Судом установлено, что названные протоколы допроса, полученные налоговым органом, соответствуют требованиям ст. 90 НК РФ; доказательств, свидетельствующих об обратном, в материалах дела не имеется и суду представлено не было.
Если по итогам налогового периода налогоплательщиком допущено несоответствие требованиям, установленным подпунктами 1 и 2 пункта 2.2 статьи 346.26 НК РФ, он считается утратившим право на применение системы налогообложения, установленной настоящей главой, и перешедшим на общий режим налогообложения с начала налогового периода, в котором допущено несоответствие указанным требованиям. При этом суммы налогов, подлежащих уплате при использовании общего режима налогообложения, исчисляются и уплачиваются в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о налогах и сборах для вновь созданных организаций или вновь зарегистрированных индивидуальных предпринимателей.
В соответствии с подп. 1 ст. 2.2 ст. 346.26 НК на уплату ЕНВД не переводятся организации, среднесписочная численность работников которых за предшествующий календарный год не превышает 100 человек. При этом среднесписочная численность персонала для целей применения ЕНВД рассчитывается в целом по организации, т.е. как переведенным на ЕНВД видам деятельности, так и по иным.
В соответствии с представленными ООО "Южный Арсенал" по требованию о представлении документов (информации) от 29.06.2011 N 18-33/2074 списками сотрудников по видам деятельности, работавших в обществе в проверяемом периоде, установлено следующее.
В случае, если сотрудник занят в двух видах деятельности оптовой торговле и ЕНВД ставка установлена Обществом по 0,5 по каждому виду деятельности. В связи с тем, что среднесписочная численность персонала для целей применения ЕНВД рассчитывается в целом по организации, то соответственно сотрудники, занятые как в деятельности, облагаемой ЕНВД, так и облагаемой в соответствии с иными режимами налогообложения в совокупности работают на полную ставку (0,5+0,5). В некоторых случаях согласно представленного Обществом списка сотрудники работали на 1,5 ставки, т.е. указано "опт-розница ставка 0,5, опт-ставка 0,5, опт-розница-ставка 0,5".
Согласно ст. 91 ТК РФ рабочее время - время, в течение которого работник в соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка организации и условиями трудового договора должен исполнять трудовые обязанности, а также иные периоды времени, которые в соответствии с законами и иными нормативными правовыми актами относятся к рабочему времени.
В соответствии с положениями ст. 100 ТК РФ режим рабочего времени должен предусматривать продолжительность рабочей недели (пятидневная с двумя выходными днями, шестидневная с одним выходным днем, рабочая неделя с предоставлением выходных дней по скользящему графику), работу с ненормированным рабочим днем для отдельных категорий работников, продолжительность ежедневной работы (смены), время начала и окончания работы, время перерывов в работе, число смен в сутки, чередование рабочих и нерабочих дней, которые устанавливаются коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка организации в соответствии с настоящим Кодексом, иными федеральными законами, коллективным договором, соглашениями.
В соответствии со ст. 102 ТК РФ при работе в режиме гибкого рабочего времени начало, окончание или общая продолжительность рабочего дня определяется по соглашению сторон трудового договора. Работа в режиме гибкого графика предполагает и обеспечение работодателем отработки работником суммарного количества рабочих часов в течение соответствующих учетных периодов (рабочего дня, недели, месяца и других).
Таким образом, гибкий график работы является особым режимом рабочего времени, который устанавливается по соглашению сторон трудового договора.
Условие о гибком графике работы после его включения в трудовой договор становится его существенной составной частью. Изменение данного условия возможно только по соглашению сторон трудового договора либо в порядке, предусмотренном в ст. 73 ТК РФ для изменения существенных условий трудового договора. Во-вторых, при установлении гибкого графика работы должен быть определен вид учета рабочего времени. Определение учетного периода необходимо для обеспечения выполнения работником нормы рабочих часов при гибком графике работы.
Поденный учет рабочего времени работника, исполняющего трудовые обязанности в условиях гибкого графика работы, может быть установлен по соглашению сторон трудового договора. В этом случае работник должен отработать норму часов в течение календарного дня.
Еженедельный учет рабочего времени может быть введен работодателем, при невозможности обеспечить отработку нормы рабочих часов работником в течение календарного дня.
Месячный учет рабочего времени может быть введен работодателем, при невозможности обеспечить суммарную отработку работником нормы часов в течение календарной недели. Использование еженедельного или месячного периода учета в режиме гибкого графика предполагает отработку нормы рабочих часов соответственно в течение недели или календарного месяца.
Согласно трудовым договорам, заключенных между ООО "Южный Арсенал" и работниками и представленных Обществом к проверке, место работы является основным, режим рабочего времени установлен как нормированный рабочий день, 5-дневная рабочая неделя продолжительностью не более 20-ти рабочих часов, гибкий режим рабочего времени. Вид учета рабочего времени при гибком графике работы должен быть определен соглашением сторон трудового договора. Но трудовыми договорами не определен вид учета рабочего времени. Отсутствие такого соглашения означает использование поденного учета рабочего времени. В этом случае работодатель обязан обеспечить отработку нормы рабочих часов в течение каждого календарного дня. При установлении гибкого графика работы должны определяется время начала, окончания или общая продолжительность рабочего дня. Данное обстоятельство также должно подтверждаться соглашением сторон трудового договора, заключенным в письменной форме, что в данном случае отсутствует.
Выводы налогового органа основаны на документах и сведениях, которые в совокупности с другими выявленными обстоятельствами не подтверждают правомерность применения специального режима в виде ЕНВД.
Таким образом, кроме подтверждения фактов работы сотрудников на полную ставку посредством проведенных налоговым органом в рамках налоговой проверки допросов работников, обществом по требованию о представлении документов представлены документы, свидетельствующие о работе сотрудников на полную ставку.
Неверный расчет обществом среднесписочной численности дает право налоговому органу утверждать о превышении таковой за весь проверяемый период работы общества, и, соответственно, об утрате права общества на применение специального режима в виде ЕНВД согласно положениями п. 2.3 ст. 346.26 НК РФ.
В результате проверки установлено, что фактически ООО "Южный Арсенал" в проверяемом периоде не осуществляло розничную торговлю товарами, а производило только оптовую торговлю по заранее заключенным договорам купли-продажи с юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями. Весь товар был реализован в проверяемом периоде только оптовым покупателям.
ООО "Южный Арсенал" были созданы формальные основания для применения специального налогового режима в виде ЕНВД.
Названные обстоятельства в своей совокупности свидетельствуют о целенаправленном искажении налогоплательщиком данных налогового и бухгалтерского учета, а также оформлении заведомо недостоверных первичных документов с целью минимизации налоговой обязанности, создании формальных условий для применения ЕНВД.
Налоговый орган в ходе проведения выездной налоговой проверки ООО "Южный Арсенал" установил неправомерное применение налогоплательщиком системы налогообложения в виде специального режима - ЕНВД - за период 2008-2010 в отношении развозной торговли, а именно на рынках по адресу с. Гайдук, ул. Новороссийское шоссе и г. Геленджик, п. Архипо-Осиповка, ул. Ленина, 141 а, торговли через стационарную торговую сеть по адресу г. Крымск, ул. Свердлова,2.
Фактически ООО "Южный Арсенал" в проверяемом периоде производило только оптовую торговлю по заранее заключенным договорам купли-продажи с юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями. Весь товар был реализован в проверяемом периоде только оптовым покупателям.
Согласно п. 1 ст. 492 ГК РФ по договору розничной купли-продажи продавец, реализующий товары в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. При этом в соответствии с п. 2 ст. 492 ГК РФ договор розничной купли-продажи является публичным договором.
Исходя из ст. 493 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, договор розничной купли-продажи считается заключенным с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного аналогичного документа, подтверждающего оплату товара.
Таким образом, товарный и кассовый чеки служат документами, подтверждающими факт заключения договора розничной купли-продажи товара. Налогоплательщиком документы, подтверждающие факт заключения договоров розничной купли-продажи товара, как при проведении выездной налоговой проверки, так и при рассмотрении ее результатов не были предоставлены.
Кассовые чеки на каждую покупку у предприятия отсутствуют.
Представленные отчеты с гашением и справки-отчеты кассира-операциониста, сформированные общей суммой выручки за сутки, не позволяют определить стоимость разовой покупки.
Таким образом, розничная торговля данным обществом не осуществлялась, что подтверждается протоколами осмотра мест осуществления торговой деятельности, названными протоколами допросов свидетелей, материалами, полученными от государственных муниципальных органов, нормативными правовыми актами, регламентирующими деятельность субъектов на розничных рынках Краснодарского края.
Содержание и существо указанных относимых и допустимых доказательств заявителем, в нарушение положений ст. 65 АПК РФ, документально не опровергнуто.
Факт отсутствия осуществления налогоплательщиком розничной торговли подтверждается следующими обстоятельствами:
- - отсутствием у организации специализированных или специально оборудованных для торговли транспортных средств, а также мобильного оборудования, применяемого только с транспортным средством;
- - отсутствием у организации договоров о предоставлении торговых мест и разрешений на торговлю на розничных рынках;
- - отсутствие у организации документов об оплате торговых мест на торговлю на розничных рынках, содержащих достоверные сведения;
- - отсутствие у организации санитарных паспортов и паспортов уличной торговли;
- - отсутствие у организации Журналов учета движения путевых листов, Товарно-денежных отчетов, документов складского учета, Товарных накладных на реализацию товара в розницу;
- - отсутствие в бухгалтерском учете организации счета 42 "Торговая наценка", предназначенным и необходимым для учета товара по продажным ценам,
- - отсутствие в бухгалтерском учете организации аналитического учета по счету 41.1 "Товары на складах" в натурально-стоимостном выражении, т.е. по наименованиям товаров с их отличительными признаками (марка, артикул, сорт и др.), сформированного за отчетные периоды проверки;
- - отсутствием реестров розничных цен;
- - превышение налогоплательщиком установленной законодательством нормы - величины физического показателя базовой доходности средней (среднесписочной) численность работников ООО "Южный Арсенал" и составляющей свыше 100 человек.
Заявление общества о представлении в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов для подтверждения своего права на применение ЕНВД не соответствует действительности, так как представленные налогоплательщиком накладные на внутреннее перемещение товара в розницу, журналы кассира-операциониста, путевые листы содержат неполные, недостоверные и противоречивые сведения.
Данное нарушение зафиксировано п. 2.1 оспариваемого решения; данное обстоятельство, установленное решением, обществом, в нарушение положений ст. 65 АПК РФ, документально не опровергнуто.
Также необходимо учитывать, что для подтверждения права на применение специального режима в виде ЕНВД, налогоплательщиком кроме представления в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, необходимо соблюдение требований законодательства о налогах и сборах Российской Федерации.
В результате проверки установлен комплекс доказательств, являющихся совокупностью взаимосвязанных фактов, свидетельствующих о создании ООО "Южный Арсенал" формальных оснований для применения специального налогового режима в виде ЕНВД и незаконной минимизации налоговой бремени, возложенного на общество, как на налогоплательщика.
Из материалов дела следует и судом установлено, что указанные суммы налогов, соответствующих сумм пени и санкций доначислены обществу налоговым органом на основе бухгалтерских и первичных документов, представленных ООО "Южный Арсенал" к проверке за 2008-2010, а именно:- регистров бухгалтерского (налогового) учета, - главных книг,- оборотно-сальдовых ведомостей, - счета 90.1.2 "Выручка, обл. ЕНВД", журналов кассира-операциониста, - счета 41.2 "Товары в розничной торговле", - счета 44 "Издержки обращения", субсчет 44.1.2 "Издержки, обл. ЕНВД", - оборотно-сальдовой ведомости по счету 44.1 "Издержки обращения", субсчета 44.1.2, - оборотно-сальдовая ведомость по счету 91.2 "Прочие доходы и расходы", субсчета 91.2.2, - товарные накладные на внутреннее перемещение товара, - журнала движения товара, - путевых листов при осуществлении развозной (разносной) торговли, - товарных отчетов, - налоговых деклараций по налогу на прибыль, НДС, ЕСН за 2008-2010.
Суд также исходил из того, что показания свидетелей могут быть оценены лишь в совокупности с иными доказательствами, отвечающими признакам относимости и допустимости, но сами по себе, при отсутствии первичных документов учета, не являются допустимыми и достаточными доказательствами, однозначно и безусловно свидетельствующими об осуществлении обществом указанных видов деятельности по реализации в розницу указанной продукции.
При указанных обстоятельствах судом установлено и из материалов дела следует, что факт осуществления обществом указанных видов деятельности по реализации в розницу указанной продукции в нарушение требований ст. 65 АПК РФ не подтвержден совокупностью надлежащих и допустимых доказательств.
Расхождений в исчислении выручки от розничной торговли между лицами, участвующими в деле, судом не установлено.
Доказательств, свидетельствующих об обратном в материалах дела не имеется и суду представлено не было.
Обществом в судебном заседании 03.12.2012 представлен расчет налоговой выгоды, полученной в связи с применением системы налогообложения в виде ЕНВД, согласно которому налоговая выгода по НДС за период 2008-2010 составила 7 190 224,52 руб., по налогу на прибыль за период 2008-2010 гг. - 3 255 508 руб. Итого налоговая выгода по данным общества - 10 445 732,52 руб.
В судебном заседании 10.12.2012 обществом представлен расчет налоговой выгоды, полученной в связи с применением системы налогообложения в виде ЕНВД, согласно которому налоговая выгода по НДС за период 2008-2010 составила уже меньшую сумму -2 801 670 руб., по налогу на прибыль за период 2008-2010-2 566 439 руб. Итого налоговая выгода по данным общества - 5 368 109 руб.
Таким образом, фактически общество представило 2 различных расчета налоговой выгоды, противоречащих друг другу; документальных доказательств, поясняющих названные противоречия, заявителем в материалы дела, в нарушение требований ст. 65 АПК РФ, представлено не было.
Суд первой инстанции правомерно исходил из того, что никаких первичных бухгалтерских документов обществом в подтверждение заявленных в расчетах арифметических исчислений не представлено; указанные расчеты содержат лишь итоговые арифметические исчисления, не подтвержденные совокупностью надлежащих доказательств.
Согласно п. 1 ст. 154 НК налоговая база по НДС при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 105.3 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога. Согласно п. 1 ст. 248 НК при определении доходов из них исключаются суммы налогов, предъявленные в соответствии с настоящим Кодексом налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав).
Для наличия возможности у общества выделить и правомерно учитывать НДС с реализации розничной продукции общество должно вести бухгалтерский счет 42 "Торговая наценка".
В соответствии с ПБУ 5/01 - продажная цена товара складывается из двух элементов: из цены его приобретения (покупной стоимости) и торговой надбавки, обеспечивающей торговой фирме возмещение затрат и получение прибыли.
Учет товаров по продажной цене предполагает стоимостную схему учета товаров, при которой компания не ведет учет товара отдельно по каждому наименованию. Если же в розничной организации используется натурально-стоимостная схема учета товаров, то применяются покупные цены. Как следует из п. 5 ПБУ 5/01 товары, принимаются к бухгалтерскому учету по фактической себестоимости, под которой понимается сумма фактических затрат торговой организации на их приобретение, за исключением налога на добавленную стоимость и иных возмещаемых налогов.
Счет 42 "Торговая наценка" предназначен для обобщения информации о торговых наценках (скидках, накидках) на товары в организациях, осуществляющих розничную торговлю, если их учет ведется по продажным ценам.
Аналитический учет по счету 42 "Торговая наценка" должен обеспечивать раздельное отражение сумм скидок (накидок) и разниц в ценах, относящихся к товарам в организациях, осуществляющих розничную торговлю, и к товарам отгруженным.
В представленных к проверке ООО "Южный Арсенал" бухгалтерских документах: главной книге за 2008, 2009, 2010, оборотно-сальдовых ведомостях по всем бухгалтерским счетам организации за 2008, 2009, 2010, отсутствует счет 42 "Торговая наценка", предназначенный для учета товара по продажным ценам.
Таким образом, сч. 42, субсчет к счету 68.2 "Расчеты по НДС" в разрезе НДС с розничного товара на предприятии не велся и соответственно не начислялся.
При расчете налоговой выгоды по НДС при указанных фактических обстоятельствах общество неправомерно уменьшает исчисленный с выручки от реализации НДС на сумму НДС по приобретенным товарам.
Согласно пункту 1 статьи 80 НК РФ налоговая декларация представляет собой письменное заявление налогоплательщика о полученных доходах и произведенных расходах, источниках доходов, налоговых льготах и исчисленной сумме налога и (или) другие данные, связанные с исчислением и уплатой налога. Налоговая декларация представляется каждым налогоплательщиком по каждому налогу, подлежащему уплате этим налогоплательщиком, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах.
Налогоплательщик или его представитель подписывает налоговую декларацию, подтверждая достоверность и полноту сведений, указанных в налоговой декларации. Таким образом, данные, приведенные налогоплательщиком в налоговых декларациях, должны быть достоверными.
Следовательно, налоговая декларация с момента ее принятия налоговым органом становится документом, свидетельствующим о фактах, имеющих юридическое значение, следствием которых является возникновение конкретных правоотношений.
Аналогичная правовая позиция сформирована в постановлении ФАС СКО от 19.01.2010 по делу N А53-8525/2009-С5-37.
На основании пункта 1 статьи 166 НК РФ сумма налога на добавленную стоимость при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.
Пунктом 1 статьи 171 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 налоговые вычеты, порядок применения которых определен статьей 172 Кодекса.
Как следует из пункта 1 статьи 173 НК рФ, сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Кодекса (в том числе налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 Кодекса), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 Кодекса и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с главой 21 Кодекса.
Таким образом, применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость является правом налогоплательщика, носит заявительный характер посредством их декларирования в подаваемых в налоговый орган налоговых декларациях и может быть реализовано только при соблюдении установленных в главе 21 НК РФ условий.
Само по себе наличие у налогоплательщика документов, подтверждающих, по его мнению, право на применение налоговых вычетов, без отражения (указания, заявления) суммы налоговых вычетов в налоговой декларации не является основанием для уменьшения подлежащего уплате в бюджет по итогам налогового периода налога на добавленную стоимость. Наличие документов, обуславливающих применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, не заменяет их декларирования.
Так как обществом в налоговый орган были сданы декларации по НДС с предъявленным в них налоговым вычетом по НДС только по оптовой торговле, а деклараций по НДС в отношении розничной торговли представлено за период 2008-2010 года не было, то общество необоснованно занижает исчисленный к уплате в бюджет НДС на сумму налоговых вычетов по НДС от розничной торговли.
Суд также правомерно исходил из того, что общество не опровергло документально доводы инспекции, послужившие основаниями для принятия оспариваемого заявителем решения; контррасчет доначисленных сумм налогов, пени и санкций обществом не представлен, не подтвержден заявителем надлежащими документальными доказательствами; доказательств, исключающих факт наличия в деяниях общества составов налоговых правонарушений, предусмотренных ст. 122 НК РФ, с учетом названых выводов суда, в материалах дела не имеется и суду представлено не было; с учетом указанных фактических обстоятельств судом установлено, что с учетом положений ст. 75 НК РФ, обществу правомерно произведено доначисление пени по указанным видам налогов; доказательств, опровергающих верность арифметического исчисления спорных сумм налогов, пени и санкций, произведенных налоговым органом, в материалах дела не имеется и суду представлено не было.
Доводы общества, приведенные в апелляционной жалобе, аналогичны доводам, приведенным последним в суде первой инстанции, и направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и имеющихся в материалах дела доказательств, которым суд первой инстанции дал надлежащую оценку. Апелляционный суд считает, что оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.
Признавая законным и обоснованным решение инспекции в части привлечения общества к налоговой ответственности по статье 126 НК РФ виде взыскания штрафа в сумме 800 руб. и отказывая в указанной части в удовлетворении заявления общества, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.
В ходе проверки налоговым органом установлен факт непредставления обществом в налоговый орган сведений о доходах физических лиц и суммах начисленных, удержанных и перечисленных в бюджетную систему сумм налога на доходы физических лиц в количестве 4 документов, в том числе: 2010-1 справка, 2009-2 справки, 2008-1 справка.
Пунктом 2.2.9 Акта установлено, что сведения о доходах физических лиц ООО "Южный Арсенал" представлены в налоговый орган в установленный законодательством срок по форме 2-НДФЛ, утвержденной Приказом ФНС России от 13.10.2006 N САЭ-3-04/706 (зарегистрирован в Минюсте РФ 17.11.2006 N 8507) не в полном объеме. Обществом не представлены сведения о полученном доходе и сумме исчисленного и удержанного налога на доходы физических лиц на физическое лицо - Князев Федор Федорович (сотрудник), период работы 09.01.2008-23.07.2009.
Пунктом 2.3.9 Акта установлено, что сведения о доходах физических лиц ООО "Южный Арсенал" представлены в налоговый орган в установленный законодательством срок по форме 2-НДФЛ, утвержденной Приказом ФНС России от 13.10.2006 N САЭ-3-04/706 (зарегистрирован в Минюсте РФ 17.11.2006 N 8507) не в полном объеме. Обществом не представлены сведения о полученном доходе и сумме исчисленного и удержанного налога на доходы физических лиц на физических лиц: - Князев Сергей Владимирович (сотрудник), период работы 09.01.2008-31.12.2009; - Путякова Елизавета Дмитриевна (сотрудник), период работы 01.01.2008-31.12.2010.
Пунктом 2.4.7. Акта выездной налоговой проверки установлено, что сведения о доходах физических лиц ООО "Южный Арсенал" представлены в налоговый орган в установленный законодательством срок по форме 2-НДФЛ, утвержденной Приказом ФНС России от 13.10.2006 N САЭ-3-04/706 (зарегистрирован в Минюсте РФ 17.11.2006 г. N 8507) не в полном объеме. Обществом не представлены сведения о полученном доходе и сумме исчисленного и удержанного налога на доходы физических лиц на физическое лицо -Путякова Елизавета Дмитриевна (сотрудник), период работы 01.01.2008-31.12.2010.
В связи с невыполнением обществом, как налоговым агентом, обязанности по представлению в налоговый орган сведений, необходимых для осуществления налогового контроля, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что ООО "Южный Арсенал" подлежит привлечению к налоговой ответственности за налоговое правонарушение, предусмотренной п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа за 2008-2010 в размере 800 рублей за непредставление указанных выше четырех документов.
Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает ошибочным вывод суда первой инстанции о законности привлечения общества к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 91 600 руб. ввиду следующего.
Из материалов дела усматривается, что указанный штраф был применен инспекцией в связи с непредставлением обществом по требованиям инспекции предъявленным в ходе проверки накладных на внутреннее перемещение товара в количестве 266 штук за 2 квартал 2010 и в количестве 6 штук за май и июнь 2008, а также карточек по счетам в количестве 186 штук.
Истребуя указанные документы инспекция исходила из того, что данные документы согласно требованиям законодательства о бухгалтерском учете и бухгалтерского учета общества должны иметься у последнего, поскольку по иным налоговым периодам общество подобные документы представляло.
Пунктом 1 статьи 126 НК РФ предусмотрена налоговая ответственность за непредставление в установленный срок налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, если такое деяние не содержит признаков налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 119 и 129.4 настоящего Кодекса.
По смыслу указанной статьи условием для привлечения налогоплательщика к ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ является то обстоятельство, что эта ответственность может быть применена только в том случае, если запрошенные налоговым органом документы фактически имелись у налогоплательщика на момент направления требования, но не были представлены.
В случае, если истребуемые документы отсутствуют у налогоплательщика, то он не может быть привлечен к ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ, поскольку отсутствует такой необходимый элемент состава правонарушения как вина.
Данный вывод соответствует позиции кассационной инстанции изложенной в постановлениях от 27.08.09 по делу N А32-13466/2006 и от 26.12.12 по делу N А32-4042/2011, в отношении которого определением ВАС РФ от 19.03.13 N ВАС-3150/13 отказано в передаче в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора.
В судебном заседании было установлено, что истребуемые инспекцией документы не были представлены обществом в виду их отсутствия у него как таковых. Фактическое наличие таких документов у общества налоговый орган не доказал. При наличии истребуемых документов у общества инспекция вправе была произвести их выемку у него в порядке ст. 94 НК РФ, что последней сделано не было и данное обстоятельство само по себе подтверждает факт отсутствия истребуемых у общества документов.
Отсутствие документов у налогоплательщика свидетельствует о наличии в его действиях иного налогового правонарушения - грубого нарушения правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения, ответственность за которое предусмотрена статьей 120 НК РФ, тогда как в соответствии с п. 16 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 17.03.2003 N 71 "Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений части первой Налогового кодекса Российской Федерации" в процессе правоприменительной практики недопустимо расширять сферу действия норм о налоговой ответственности.
При таких обстоятельствах апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение Арбитражного суда Краснодарского края от 09.04.2013 в части отказа в признании недействительным решения ИФНС России по г. Новороссийску от 28.03.12 N 17с1 в части привлечения ООО "Южный Арсенал" к налоговой ответственности по статье 126 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 91 600 руб., ввиду неправильного применения норм материального права, надлежит отменить, заявление общества в указанной части удовлетворить, в остальной части решение суда - оставить без изменения.
В соответствии со статьями 102, 110 АПК РФ, статьями 333.16, 333.17, 333.21 НК РФ с инспекции в пользу общества следует взыскать 2 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины по заявлению и 1 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы.
Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
постановил:
решение Арбитражного суда Краснодарского края от 09.04.2013 по делу N А32-17083/2012 отменить в части отказа в признании недействительным решения ИФНС России по г. Новороссийску от 28.03.12 N 17с1 в части привлечения ООО "Южный Арсенал" к налоговой ответственности по статье 126 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 91 600 руб.
Решение ИФНС России по г. Новороссийску от 28.03.12 N 17с1 в части привлечения ООО "Южный Арсенал" к налоговой ответственности по статье 126 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 91 600 руб. ввиду несоответствия Налоговому кодексу Российской Федерации признать недействительным.
В остальной части решение Арбитражного суда Краснодарского края от 09.04.2013 по делу N А32-17083/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Взыскать с ИФНС России по г. Новороссийску в пользу ООО "Южный Арсенал" 3000 руб. расходов по оплате государственной пошлины.
В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в соответствии с Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.
Председательствующий
А.Н.СТРЕКАЧЕВ
Судьи
А.Н.ГЕРАСИМЕНКО
Н.В.ШИМБАРЕВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ПЯТНАДЦАТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 12.08.2013 N 15АП-8152/2013 ПО ДЕЛУ N А32-17083/2012
Разделы:Налог на имущество организаций
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 12 августа 2013 г. N 15АП-8152/2013
Дело N А32-17083/2012
Резолютивная часть постановления объявлена 11 июля 2013 года.
Полный текст постановления изготовлен 12 августа 2013 года.
Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Стрекачева А.Н.
судей А.Н. Герасименко, Н.В. Шимбаревой
при ведении протокола судебного заседания
секретарем судебного заседания Люлькиной Е.Р.
при участии:
от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Новороссийску Краснодарского края: представитель Кирсанова Е.В. по доверенности от 28.01.2013, представитель Андриянова Е.А. по доверенности от 08.02.2013, представитель Козлов А.Ю. по доверенности от 09.01.2013,
от общества с ограниченной ответственностью "Южный Арсенал": представитель Паутова О.С. по доверенности от 24.06.2013, представитель Воробьев И.В. по доверенности от 03.07.2013,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Южный Арсенал" (ИНН 2315083822) на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 09.04.2013 по делу N А32-17083/2012 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Южный Арсенал" к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Новороссийску Краснодарского края о признании недействительным решения
принятое в составе судьи Федькина Л.О.,
установил:
общество с ограниченной ответственностью "Южный Арсенал" (далее - ООО "Южный Арсенал", заявитель, общество) обратилось в Арбитражного суда Краснодарского края с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Новороссийску Краснодарского края (далее - ИФНС России по г. Новороссийску Краснодарского края, инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 28.03.2012 N 17с1 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль в сумме 3 303 935 руб., НДС в сумме 28 798 137 руб., ЕСН в сумме 150 144 руб. пени в сумме 7 285 914 руб., штрафных санкций в сумме 3 296 185 руб.; привлечении к налоговой ответственности в виде штрафных санкций в сумме 92 400 руб. за непредставление в установленный срок документов.
Решением суда от 09.04.2013 в удовлетворении заявленных требований отказано.
ООО "Южный Арсенал" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и просило отменить решение суда от 09.04.2013, принять по делу новый судебный акт по мотивам, изложенным в жалобе.
В отзыве на апелляционную жалобу инспекция просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения по мотивам, изложенным в отзыве.
В судебном заседании представители сторон поддержали правовые позиции по спору.
Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, на основании решения заместителя начальника ИФНС России по г. Новороссийску N 2074 от 29.06.2011 (с учетом изменений и дополнений), с участием представителя отделения N 1 отдела N 2 ОРЧ (экономической безопасности и противодействия коррупции) ГУ МВД по Краснодарскому краю проведена выездная налоговая проверка ООО "Южный Арсенал" за период с 01.01.2008 по 31.12.2010 по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления, удержания и перечисления: единого налога на вмененный доход, земельного налога, налога на имущество организаций, налога на прибыль организаций, транспортного налога, единого социального налога, налога на добавленную стоимость, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2009 по 31.12.2009, налога на доходы физических лиц.
По результатам проверки составлен акт налоговой проверки N 6д1 от 05.03.2012, которым установлены нарушения, зафиксированные в ходе проверки.
28.03.2012 по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки инспекцией принято решение N 17с1 о привлечении общества к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений.
Названным решение общество привлечено к налоговой ответственности в виде налоговых санкций в сумме 3 393 091 руб., произведено доначисление недоимки по НДС, по ЕСН, по транспортному налогу в сумме 32 266 046 руб., пени по НДФЛ, ЕСН, НДС, налога на прибыль, транспортного налога в сумме 7 325 416 руб.
Не согласившись с принятым решением, общество обратилось с жалобой в Управление ФНС России по Краснодарскому краю.
УФНС России по Краснодарскому краю решением от 22.05.2012 N 20-12-510 оспариваемое решение оставлено без изменения, жалоба общества без удовлетворения, решение инспекции утверждено.
Заявитель, не согласившись с указанным решением налогового органа, обратился в суд с заявлением о признании его недействительным в указанной части.
Из материалов дела следует и судом установлено, что на основании решения заместителя начальника ИФНС России по г. Новороссийску Ковалева Э.В. от 29.06.2011 N 2074 с изменениями (дополнениями), внесенными решением заместителя начальника ИФНС России по г. Новороссийску Ракеевой Н.В. от 09.11.2011 N 246, проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2008 по 31.12.2010.
Проверка начата 29.06.2011, окончена 21.02.2012.
29.06.2011 вынесено решение N 2074 о проведении выездной налоговой проверки, которое вручено лично директору ООО "Южный Арсенал" Савченко А.В. 30.06.2011.
05.08.2011 принято решение N 2074/2 о приостановлении проведения выездной налоговой проверки. Решение вручено 05.08.2011 лично директору ООО "Южный Арсенал" Савченко А.В.
09.11.2011 выездная налоговая проверка возобновлена на основании решения заместителя начальника ИФНС России по г. Новороссийску Ракеевой Н.В. N 2074/3. Указанное решение вручено 09.11.2011 лично директору ООО "Южный Арсенал" Савченко А.В.
23.11.2011 выездная налоговая проверка приостановлена, решение N 2074/4 вручено лично директору ООО "Южный Арсенал" Савченко А.В. 23.11.2011.
17.02.2012 выездная налоговая проверка возобновлена на основании решения заместителя начальника ИФНС России по г. Новороссийску Ракеевой Н.В. N 2074/5. Указанное решение вручено 17.02.2012 лично директору ООО "Южный Арсенал" Савченко А.В.
21.02.2012 составлена справка о проведенной выездной налоговой проверке N 970, которая вручена 21.02.2012 лично директору ООО "Южный Арсенал" Савченко А.В.
По результатам выездной налоговой проверки составлен акт от 05.03.2012 N 6д1.
Акт выездной налоговой проверки с приложением материалов проверки вручен 05.03.2012 лично директору ООО "Южный Арсенал" Савченко А.В.
Уведомление о вызове налогоплательщика (представителя) N 18-33/195 от 05.03.2012 на рассмотрение материалов проверки на 28.03.2012 и ознакомление с материалами дела на 19.03.2012 вручено 05.03.2012 лично директору ООО "Южный Арсенал" Савченко А.В.
Налогоплательщик ознакомлен с материалами выездной проверки и документами, подтверждающими факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленных в ходе выездной налоговой проверки, что подтверждается реестром материалов проверки и подписью директора Савченко А.В. 19.03.2012 и 21.03.2012.
Налогоплательщик не согласился с доводами, изложенными в акте выездной налоговой проверки, представил возражения 27.03.2012 (вх. N 12355).
Заместителем начальника ИФНС России по г. Новороссийску Ракеевой Н.В. 28.03.2012 рассмотрены материалы и акт выездной налоговой проверки от 05.03.2012 N 6д1 и вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (протокол от 28.03.2012).
Решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 17с1 от 28.03.2012 вручено 04.04.2012 лично директору ООО "Южный Арсенал" Савченко А.В.
Статьей 101 НК РФ определено, что рассмотрение акта проверки и других материалов налоговой проверки, в ходе которой выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленных проверяемым лицом письменных возражений по указанному акту, завершается вынесением решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности.
В соответствии с пунктом 14 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.
Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.
К таким существенным условиям относятся обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.
Таким образом, участие лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, в рассмотрении имеющихся у налогового органа материалов, должно быть обеспечено на всех стадиях осуществления налогового контроля.
Судом установлено и обществом не оспаривается, что налоговой инспекцией обеспечено присутствие представителей общества на всех стадиях рассмотрения материалов налоговой проверки.
Поскольку общество реализовало право на участие в рассмотрении материалов налоговой проверки, суд признал процедуру рассмотрения материалов выездной налоговой проверки соблюденной.
При рассмотрении заявленных требований судом не установлено безусловных и существенных нарушений инспекцией требований ст. 101 НК РФ при принятии оспариваемого решения; доказательств, свидетельствующих об обратном, в материалах дела не имеется и суду представлено не было.
Суд также исходит из того, что фактически налогоплательщик не оспаривает названное решение по основаниям нарушения инспекцией процессуальных требований НК РФ при принятии оспариваемого решения. Названный вывод следует из существа и содержания заявления общества, поступившего в суд, позиции заявителя, озвученной в ходе судебного заседания.
Судом установлено, что основанием для вынесения оспариваемого решения в оспариваемой заявителем части явилось неправомерное, согласно позиции налогового органа, применение обществом специального налогового режима в виде ЕНВД, в связи с отсутствием достоверных сведений о проведении обществом хозяйственных операций по осуществлению розничной торговли - развозной торговли с транспортных средств с использованием ККМ через объекты, расположенные в г. Новороссийске, п. Гайдук, ул. Новороссийское шоссе, рынок, в г. Геленджике, п. Архипо-Осиповка, ул. Ленина, 141 а, розничной торговли на территории г. Крымска в помещении, арендованном у ООО "Промышленная компания "Крымский консервный комбинат", не подтверждении документально обществом факта осуществления указанного вида деятельности, превышением среднесписочной численности, предусмотренной п. 2.2. ст. 346.26 НК РФ, что в совокупности свидетельствует об отсутствии у общества права на применение специального режима в виде ЕНВД.
Из материалов дела следует и судом установлено, что инспекцией произведено доначисление оспариваемых заявителем сумм налогов, соответствующих сумм пени и санкций по 3 следующим эпизодам:
1. Осуществление обществом, деятельности подпадающей под обложение ЕНВД в виде развозной розничной торговли с автотранспортного средства в г. Новороссийск, п. Гайдук, ул. Новороссийское шоссе.
С учетом результатов проведенной проверки по данному эпизоду обществу произведено доначисление:
- - ЕСН в сумме - 89 851 руб., пени - 13 469 руб., штраф в сумме 6 180 руб., в том числе: ЕСН за 2008 г., в том числе.: налог в сумме 58 949 руб., пени - 8 837 руб. ЕСН ТФОМС в сумме 4 535 руб., пени 827 руб., ЕСН ФБ в сумме 45 345 руб., пени 7 761 руб., ЕСН ФСС в сумме 6 575 руб., ЕСН ФФОМС в сумме 2 494 руб., пени 249 руб., ЕСН за 2009 г., в том числе налог в сумме 30 902 руб., пени - 4 632 руб., штраф - 6 180 руб., ЕСН ТФОМС в сумме 2 377 руб., пени 434 руб., штраф в сумме 475 руб., ЕСН ФБ в сумме 23 771 руб., пени 4 068 руб., штраф - 4 754 руб., ЕСН ФСС в сумме 3 447 руб., штраф - 689 руб. ЕСН ФФОМС в сумме 1 307 руб., пени 130 руб., штраф - 262 руб.;
- - налог на прибыль в сумме 1 432 855 руб., пени - 59 943 руб., штраф - 98 789 руб., в том числе: в краевой бюджет: налог в сумме - 1 129 172 руб., пени - 53 452 руб., штраф - 88 910 руб.; в федеральный бюджет: налог в сумме - 303 683 руб., пени - 6 491 руб., штраф - 9 879 руб., в том числе налог на прибыль за 2008: в краевой бюджет: налог в сумме - 684 621 руб., пени - 32 408 руб., в федеральный бюджет: налог в сумме - 254 288 руб., пени - 5 435 руб.; за - в краевой бюджет: налог в сумме - 140 199 руб., пени - 6 637 руб., штраф - 28 040 руб., в федеральный бюджет: налог в сумме - 15 578 руб., пени - 333 руб., штраф - 3 116 руб.; за г. - в краевой бюджет: налог в сумме - 304 352 руб., пени - 14 407 руб., штраф - 60 870 руб., в федеральный бюджет: налог в сумме - 33 817 руб., пени - 723 руб., штраф - 6 763 руб.
- налог на добавленную стоимость в сумме - 14 595 753 руб., пени - 3 609 357 руб., штраф - 867 206 руб., в том числе: 2008 г. налог в сумме 10 259 722 руб., пени в сумме - 2 537 093 руб.; налог в сумме 2 495 704 руб., пени в сумме 617 154 руб., штраф в сумме - 499 141 руб.; налог в сумме 1 840 327 руб., пени - 455 110 руб., штраф - 368 065 руб.
В отношении указанного эпизода заявитель, указывая на незаконность решения, в обоснование заявленных требований указывает на следующие обстоятельства.
В подтверждение осуществления торговли на территории рынка по адресу: г. Новороссийск, с. Гайдук, ул. Новороссийское шоссе, общество предоставило квитанции к ПКО, подтверждающие оплату аренды торговых мест на рынке в период 2008, 2009, 2010, выданные ИП Любецким С.Б., подписаны кассиром Емельяновой Н.П.
При указанных обстоятельствах налоговым органом допрошены указанные лица; согласно существу и содержанию допросов указанные лица отрицают, что ООО "Южный Арсенал" осуществляло деятельность по розничной купле-продаже пива на указанном рынке.
Однако, данные показания, согласно позиции заявителя, нельзя признать допустимыми доказательствами, поскольку существо допросов указанных лиц не соответствует действительным, фактическим обстоятельствам.
Согласно свидетельским показаниям Любецкого С.Б. услуги по предоставлению торговых мест на указанном выше рынке ООО "Южный Арсенал" указанное лицо не предоставляло; Квитанции - не выписывал; свою печать на квитанциях не проставлял. Однако, у него не возникает сомнений в том, что квитанции действительно принадлежат ему. Кроме того, он предполагает, что принадлежащими ему квитанциями могла воспользоваться Емельянова Н.П., работающая у него на испытательном сроке. Также с 2008 г. им не выписывались ПКО, в связи с тем, что в данном году он зарегистрировал кассовый аппарат "Меркурий".
Емельянова Н.П. показала, что в период 2008-2010 она работала на рынке в с. Гайдук в должности кассира и собирала денежные средства с хозяйствующих субъектов за предоставленные им торговые места. Она подтверждает, что предоставленные ООО "Южный Арсенал" квитанции были ей выданы в качестве подтверждения оплаты за торговое место на рынке.
Согласно абз. 16 ст. 346.27 НК РФ нестационарной является торговая сеть, которая функционирует на принципах развозной и разносной торговли, а также объекты торговли, не относящиеся к стационарной торговой сети.
Согласно ст. 346.27 НК РФ к развозной торговле относится розничная торговля, осуществляемая вне стационарной розничной сети с использованием специализированных или специально оборудованных для торговли транспортных средств, а также мобильного оборудования, применяемого только с транспортным средством. К данному виду торговли относится торговля с использованием автомобиля, автолавки, автомагазина, тонара, автоприцепа, передвижного торгового автомата.
В соответствии с представленными к проверки путевыми листами на грузовой автотранспорт, осуществляющий розничную торговлю, штатным расписанием организации, списком сотрудников ООО "Южный Арсенал", справкой организации о местах осуществления розничной торговли и товарными отчетами по товару, реализованному в розницу, установлено следующее:
Развозную розничную торговлю в 2008-2010 осуществляли следующие работники:
- на территории г. Новороссийска - Яцкий А.Е., Павлов В.В. и Коробка И.В. - водители грузового автомобиля ГАЗ 473204 (гос. рег. N М937ВТ93). Согласно путевым листам в графе "задание водителю" указан адрес пункта разгрузки: г. Новороссийск, с. Гайдук, ул. Новороссийское шоссе (рынок).
В соответствии с требованием о представлении документов от 20.07.2011 N 18-33/2074/3 налогоплательщиком представлены документы, подтверждающие оплату аренды торговых мест за 2008, 2009, 2010 по адресу: г. Новороссийск, с. Гайдук, ул. Новороссийское шоссе (рынок), а именно: квитанции к приходно-кассовым ордерам на сумму 46 800 руб., в том числе: квитанция N 209 от 09.01.2008 на сумму 3 900 руб. за 1 квартал 2008; квитанция N 501 от 01.04.2008 на сумму 3900 руб. за 2 квартал 2009; квитанция N 724 от 01.07.2008 на сумму 3 900 руб. за 3 квартал 2008; квитанция N 1002 от 01.10.2008 г. на сумму 3900 руб. за 4 квартал 2008 г.; квитанция N 147 от 04.01.2009 на сумму 3 900 руб. за 1 квартал 2009; квитанция N 423 от 01.04.2009 на сумму 3 900 руб. за 2 квартал 2009 г.; квитанция N 691 от 01.07.2009 на сумму 3 900 руб. за 3 квартал 2009; квитанция N 968 от 01.10.2009 на сумму 3900 руб. за 4 квартал 2009 г.; квитанция N 189 от 05.10.2010 на сумму 3 900 руб. за 1 квартал 2010; квитанция N 341 от 01.04.2010 на сумму 3 900 руб. за 2 квартал 2010; квитанция N 509 от 01.07.2010 на сумму 3 900 руб. за 3 квартал 2010; квитанция N 971 от 01.10.2010 на сумму 3 900 руб. за 4 квартал 2010 года.
В представленных квитанциях в графе "принято от" указано - ООО "Южный Арсенал", в графе "основание" - указано "пиво", подпись главного бухгалтера отсутствует, но имеется подпись кассира Емельяновой Н.П. и печать ИП Любецкого С.Б., ИНН 2315800221396.
В соответствии со статьей 93.1 НК РФ ИП Любецкому С.Б. выставлено требование о представлении документов от 26.07.2011 N 18-33/17284, подтверждающих взаимоотношения с ООО "Южный Арсенал" по представлению торговых мест по адресу: г. Новороссийск, с. Гайдук, ул. Новороссийское шоссе (рынок) в 2008-2010 годах.
Во исполнение указанного требования представлено объяснение в отношении причин непредставления по требованию документов, подтверждающих оплату аренды торговых мест по адресу: г. Новороссийск, с. Гайдук, ул. Новороссийское шоссе (рынок) (вх. N 32625 от 05.08.2011) в связи с их отсутствием.
В соответствии со ст. 90 НК РФ Любецкий С.Б. был допрошен в качестве свидетеля.
Согласно протоколу допроса от 04.08.2011 N 384 Любецкий С.Б. пояснил, что с ООО "Южный Арсенал" в 2008-2010 он в качестве предпринимателя заключал договора на приобретение товара (пива, с целю дальнейшей реализации товара через свой магазин "Капитан", расположенный по адресу пос. Гайдук, ул. Ленина, 15 а. Заявки на приобретение товара у ООО "Южный Арсенал" осуществлялись в устной форме через торгового представителя, ежемесячно составлялись акты сверки. Никакие другие документы Любецким С.Б. не составлялись и не подписывались, предъявленные ему для ознакомления квитанции к приходно-кассовым ордерам на сумму 46 800 руб., он видит впервые. Также Любецким С.Б. не оказывались ООО "Южный Арсенал" услуги по предоставлению торговых мест, свою печать на этих квитанциях он не ставил. Согласно свидетельским показаниям Любецкого С.Б. оттиск печати имелся на пустых бланках, которыми могла воспользоваться гражданка Емельянова Н.П., работающая у предпринимателя на испытательном сроке. Любецким С.Б. для осуществления своей торговой деятельности в 2008 был зарегистрирован кассовый аппарат "Меркурий", в связи с чем, приходные ордера им не выписывались.
В соответствии со ст. 90 НК РФ Емельянова Н.П. была допрошена в качестве свидетеля; согласно протоколу допроса от 11.08.2011 Емельянова Н.П. пояснила, что в 2008-2010 она работала на рынке в с. Гайдук, ул. Новороссийское шоссе, в должности кассира, собирала денежные средства с хозяйствующих субъектов за предоставленные им торговые места. На данном рынке в указанный период не осуществлялась розничная торговля товарами с автолавок. В 2008 к ней обратился молодой человек с просьбой периодически оформлять приходно-кассовые ордера за оплату торгового места ООО "Южный Арсенал" из расчета стоимости услуги 50 рублей в день. Также молодой человек пояснил, что сумма платы 3900 рублей за квартал меняться не будет, даже если представители ООО "Южный Арсенал" не будут торговать на этом рынке, только бы она выписывала квитанции за якобы предоставленное место. Фактически же ООО "Южный Арсенал" на рынке в пос. Гайдук ул. Новороссийское шоссе пивом не торговал. Несколько раз на рынок приезжали представители ООО "Южный Арсенал" и фотографировали автолавку с пивом, после чего уезжали. Даже при наличии на рынке ККТ представители ООО "Южный Арсенал" просили выдать им именно приходно-кассовый ордер, мотивируя это необходимостью для составления отчетности.
Из материалов дела не следует, что указанные протоколы допроса являются недопустимыми доказательствами, получены налоговым органом с нарушением закона; доказательств, свидетельствующих об обратном, в материалах дела не имеется и суду представлено не было.
Судом, с учетом требований ст. 71 АПК РФ, установлено, что полученные налоговым органом в период проверки с соблюдением норм налогового законодательства названные доказательства являются допустимыми и относимыми; доказательств, свидетельствующих об обратном, в материалах дела не имеется и суду представлено не было.
Суд также исходил из того, что доводов о наличии у указанных доказательств пороков, исключающих их из числа допустимых доказательств, общество также не заявляло.
В ходе судебного заседания судом по ходатайству заявителя произведен допрос Адабешко П.В., место работы - ООО "Орион"; в 2008-2009 работал в цементно-торговой компании; с мая 2009-2012 - в компании "Миллениум регион", расположенной по адресу г. Новороссийск, п. Гайдук, ул. Промышленная, 3.
Из содержания указанного допроса следовало, что данному лицу известно о наличии рынка в п. Гайдук, данный рынок находится вблизи от работы указанного лица; в силу должностных обязанностей данного лица он производит осмотр торговых точек, поиск новых клиентов; отношения к обществу данное лицо не имеет. В ходе допроса указанное лицо пояснило, что приобретал пиво на указанном рынке, примерно 1 раз в неделю - 1 раз в 2 недели; цену на пиво не помнит, цена была дешевле на 5 рублей; реализация продукции проводилась с тентованной машины с будкой, с водителем не знаком. Указанное лицо в ходе проведенного допроса пояснило, что его встретил вблизи рынка директор общества Савченко А., передал диктофон и попросил узнать у работников рынка возможность осуществления торговли на рынке. В ходе проводимой аудиозаписи диктофон находился у него в руке; лицо, с которым происходил диалог, в известность об осуществлении аудиозаписи не ставил.
В ходе заседания общество ходатайствовало о вызове для допроса в качестве свидетеля по делу Емельянова Юрия, который занимался сбором денег за предоставление торговых мест на указанном объекте торговли.
В дальнейшем в ходе заседания общество отказалось от данного ходатайства, просило не допрашивать Емельянова Ю., что зафиксировано протоколом судебного заседания и аудиозаписью судебного заседания.
В ходе заседания судом, с учетом заявленного обществом ходатайства о приобщении к материалам дела доказательств, приобщено к материалам дела доказательство - материальный носитель (диск) с аудиозаписью с места розничной торговли ООО "Южный Арсенал" на рынке в п. Гайдук.
Судом, с учетом положений ст. ст. 67, 68, 71 АПК РФ, исследовано указанное доказательство, произведено прослушивание в ходе заседания представленных аудиозаписей разговоров Адабешко П.В.
Установлено, что представленная обществом аудиозапись запись сама по себе не подтверждает факта фиксации указанного разговора Адабешко П.В. именно с лицами, работающими на указанном рынке; доказательств, свидетельствующих об обратном, в материалах дела не имеется и суду представлено не было; протокол допроса Адабешко П.В., полученный в ходе судебного заседания, также не позволяет с однозначной степенью достоверности определить лиц, с которыми у него состоялся разговор, не позволяет определить факт того, что указанные лица имеют какое-либо отношение к указанному объекту торговли, имеют возможность документально подтвердить осуществление обществом указанного вида деятельности на рынке в указанном ранее периоде.
Содержание и существо представленных аудиозаписей не свидетельствует о факте осуществления обществом торговли пивом на указанном рынке в период проверки, не подтверждает факта реализации обществом указанной продукции через указанный объект торговли.
Содержание и существо допроса Адабешко П.В. также не свидетельствует однозначно об осуществлении обществом указанного вида деятельности; существо допроса не позволяет сделать вывод о постоянном нахождении автотранспорта общества на рынке, посредством которого осуществлялась торговля, равно как и не подтверждает факта нахождения на рынке именно транспорта общества с целью реализации продукции названной продукции; не свидетельствует о том, что указанная продукция на названном рынке приобреталась Адабешко П.В. именно через продавца общества, с использованием автотранспорта общества; в ходе проводимой аудиозаписи Адабешко П.В. не ставил в известность лиц, с которыми происходил разговор, фактически запись произведена без извещения об этом указанных лиц; пояснения данных лиц, зафиксированные аудиозаписью, не позволяют сделать однозначный вывод об осуществлении обществом указанного вида деятельности - торговли пивом - на указанном рынке.
Иных выводов существо и содержание представленной аудиозаписи, протокола допроса Адабешко П.В. сделать не позволяют.
В соответствии со ст. 90 НК РФ в качестве свидетелей были допрошены физические лица: Павлов В.В., Коробка И.В.; согласно протоколам допросов от 11.08.2011, от 15.08.2011 свидетели пояснили следующее.
В их обязанности входило получение товара со склада и осуществление доставки пива по торговым точкам на указанных автомобилях, предпринимателям и юридическим лицам по ранее заключенным договорам на поставку пива с ООО "Южный Арсенал". Автотранспортные средства не были оборудованы для осуществления розничной торговли, ККТ отсутствовали. Никаких разрешений на реализацию пива в розницу они не получали и не осуществляли с автомобилей розничную торговлю. Товарные отчеты не составляли. Работали только с грузчиками, продавцов-кассиров с ними не было. Каких-либо выездов на розничную торговлю пивом на территории г. Новороссийска, п. Гайдука и других населенных пунктов Краснодарского края водители не осуществляли. Каких-либо оплат за торговые места никогда не производили, никогда не получали и не сдавали денежные средства от реализации пива населению в кассу ООО "Южный Арсенал".
Все водители развозной розничной торговлей пивом не занимались. Развозили пиво по торговым точкам оптовых покупателей на машинах на основании путевых листов, накладных на товар и доверенностей на получение товара. Расписывались только в путевых листах и доверенностях. Другими водителями организации розничная торговля также не осуществлялась. Санитарных книжек у водителей не было.
В соответствии со ст. 92 НК РФ налоговым органом проведен осмотр территории п. Гайдук, ул. Новороссийское шоссе (рынок) в целях осмотра территорий, помещений, используемых налогоплательщиком в период 2008-2010 для осуществления розничной торговли пивом/алкогольной продукции.
По результатам проведенного осмотра составлен протокол осмотра от 07.12.2011 N 140.
В ходе проведения осмотра установлено следующее: размер рыночной площади составляет около 200 кв. м, она огорожена высоким бордюром и на ней располагаются 2 торговых павильона, в которых осуществляется торговля продовольственными товарами: овощами, фруктами, хлебобулочными и колбасными изделиями. Рядом с рынком расположены магазины с примыкающей к ним автостоянкой для разгрузки товара. Торговля на рынке осуществляется индивидуальными предпринимателями и физическими лицами, имеющими разрешение на торговлю. Данные торговые павильоны находятся в оперативном ведении администрации Гайдукского сельского округа.
В соответствии со ст. 90 НК РФ Константиниди Е.П. допрошен в качестве свидетеля.
Согласно протоколу допроса от 07.12.2011 N 410 свидетель поясняет, что он является частным предпринимателем и с 1999 по настоящий момент осуществляет торговлю овощами и фруктами на рынке, расположенном в г. Новороссийске, пос. Гайдук, ул. Новороссийское шоссе, практически каждый день. За время работы никогда не видел на данном рынке, чтобы кто-нибудь торговал в розницу пивом или иной алкогольной продукцией с автотранспортных средств (автолавок). Об организации ООО "Южный Арсенал" никогда не слышал и на рынке никогда ее представителей не видел.
Данные обстоятельства фактически указывают на фиктивность выданных в адрес ООО "Южный Арсенал" приходно-кассовых ордеров для подтверждения оплаты за торговое место на рынке и отсутствие реальной розничной торговли на рынке в п. Гайдук, ул. Новороссийское шоссе.
В соответствии со ст. 90 НК РФ физическое лицо Боровский А.А. допрошен в качестве свидетеля и согласно протоколу допроса от 07.12.2011 N 409 свидетель поясняет, что он работает в должности главы Администрации Гайдукского сельского округа с июня 2010 по настоящее время. На рынок в г. Новороссийске, пос. Гайдук, ул. Новороссийское шоссе в целях проверки выезжает раз в месяц, его подчиненные находятся там ежедневно. За период его работы ООО "Южный Арсенал" на этом рынке никогда не торговал пивом или иной алкогольной продукцией, никаких разрешений на торговлю им не выдавалось, а также не предъявлялось организацией уведомлений на торговлю в администрацию сельского округа. Для возможности осуществления на рынке какой-либо торговли любое лицо обязано предъявить в администрацию разрешение на торговлю, ветеринарное свидетельство и иные документы, подтверждающие качество продукции. Только после этого выделяется торговое место.
С учетом установления наличия (отсутствия) имеющихся разрешений, договоров аренды торговых мест у ООО "Южный Арсенал" для осуществления розничной торговли пивом на рынке в п. Гайдук в период 2008-2010 налоговым органом направлен запрос от 28.07.2011 N 18-33/638/23085 в Администрацию Гайдукского сельского округа.
Во исполнение указанного запроса Администрация Гайдукского сельского округа сообщила о том, что ООО "Южный Арсенал" разрешений не выдавалось, информации о работе данной организации на территории округа не имеет (исх. N 10-2-17/438 от 04.08.2011, вх. N N 619/факс от 05.08.2011).
ООО "Южный Арсенал" к проверке представлены журналы кассира-операциониста, заполняемые кассиром при осуществлении 2 видов торговой деятельности в соответствии с применяемыми в проверяемом периоде системами налогообложения: журнал кассира -операциониста по кассовому аппарату "Ока-102К" за период с 19.02.2008 по 28.01.2011 с показателями выручки от оптовой торговли в г. Новороссийске - кассиры Ничипуренко Н.В., Буравлева Н.Н., Синица А.В.; журналы кассира - операциониста по кассовому аппарату "Элвес-Микро-К" за период с 09.01.2008 по 31.12.2010 с показателями выручки от розничной торговли в г. Новороссийске. В данном журнале в графе "Ф. И.О. кассира" и в графе "подпись кассира" указаны подписи водителей - Коробка И.В., Яцкого А.Е., Павлова В.В.
В соответствии со ст. 90 НК РФ налоговым органом допрошены в качестве свидетелей физические лица, осуществлявшие трудовую деятельность в ООО "Южный Арсенал" в должности кассиров: Ничипуренко Н.В. (период работы с 10.08.2009 по 31.12.2010), Буравлева Н.Н. (период работы с 01.01.2008 по 08.05.2008), Барбунова Н.С. (период работы с 01.01.2008 по 27.09.2009), Синица А.В. (период работы с 02.06.2008 по 31.12.2010).
В соответствии с существом и содержанием протоколов допроса от 22.11.2011 N 378, от 09.11.2011 N 346, от 09.11.2011 N 345, от 15.11.2011 N 354, свидетели показали следующее: в их должностные обязанности входило оформление приходных и расходных ордеров, разноска выписок банка, выдача зарплаты сотрудникам организации. После 15 час. 00 мин. каждого дня к кассирам приходили торговые представители, которые сдавали дневную выручку, полученную на торговых точках за поставленный товар. Эти денежные средства пробивались по кассовому аппарату ОКА-102к, запись вносилась в журнал кассира-операциониста, который хранился на рабочем месте кассира. Данные о выручке заносились в журнал на основании отчетов о гашении, в журнале заполнялись строки: дата, сумма выручки, Ф.И.О. и подпись кассира. Выручка от развозной торговли с автомашин, которые торговали бы на рынках, кассирам не поступала. Существовала вторая ККТ "Элвис Микро", по которому кассиры чеки не пробивали, журнал кассира-операциониста не вели.
Свидетель Барбунова Н.С. пояснила, что журнал кассира-операциониста по ККТ "Элвис Микро" приносил ей директор Савченко А.В. раз в 2 дня или когда у него было свободное время. Директор просил заполнить следующие графы: дату, фамилию водителя в графе "кассир", сумму выручки и данные отчета гашения. Эти данные кассир не видела, а заполняла со слов директора. Вместо подписи кассира в журнале кассира-операциониста указывалась подпись водителя. Второй журнал кассира-операциониста находился на втором этаже у директора.
В ходе проверки данных, указанных в представленных обществом журналах кассира-операциониста и накладных на внутреннее перемещение товара (в розничную торговлю) за 2008-2010, установлено следующее.
Согласно журналу кассира-операциониста ККТ - ЭЛВЕС-Микро-К (г. Новороссийск) от 01.07.2008 выручка от реализации товара в розницу составила 1 291 626 руб. По данным накладной на внутреннее перемещение товара от 01.07.2008 объем товара, переданного со склада водителю на реализацию в розницу составил 37 000 литров (с учетом коэффициента плотности по гидрометру вес товара составил 38 739 кг) и был продан в полном объеме.
Разрешенная максимальная масса автомобиля ГАЗ 473204 (гос. рег. N М937ВТ93), согласно техпаспорту составляет 8 100 кг.
Таким образом, для реализации товара в указанном количестве (37 000 литров) за 1 день, водителю было необходимо загрузить, доставить до торгового места, продать, выгрузить и вернуться на склад пять раз (38 739 / 8 100), что физически не представляется возможным в силу указанных объективных причин, технических характеристик указанного автотранспортного средства. Аналогичная ситуация имела место быть и в 2008-2009.
Более того, из указанных документов установлено, что товар на складе получен водителем Павловым В.В., выручка от реализации товара сдана в кассу водителем Яцким А Е., что свидетельствует о недостоверности сведений, указанных налогоплательщиком в представленных первичных документах.
Такое несоответствие данных установлено выборочным методом в течение всего проверяемого периода и указано в Приложении N 4.1.
В соответствии со ст. 90 НК РФ также были допрошены в качестве свидетелей физические лица, осуществлявшие трудовую деятельность в ООО "Южный Арсенал", в том числе в подразделениях организации: Лебедев Е.Н. - грузчик (протокол допроса от 07.11.2011 N 338), Белоусов А.В. - кладовщик (протокол допроса от 24.11.2011 N 379), Кузнецов Р.В. - торговый представитель (протокол допроса от 21.11.2011), Понамарева Т.В. - оператор (протокол допроса от 18.11.2011 N 368), Егоян С.Р. - водитель автопогрузчика (протокол допроса от 09.11.2011 N 369/1), Токарев Г.И. - сторож (протокол допроса от 18.11.2011 N 371), Адушева О.А. - торговый представитель (протокол допроса от 15.11.2011 N 372), Севидов А.Г. - торговый представитель (протокол допроса от 22.11.2011 N 376), Вихарева Е.М. - оператор (протокол допроса от 21.11.2011), Крючков А.Н. - водитель автопогрузчика (протокол допроса от 08.11.2011 N 348), Олейник Р.А. - грузчик (протокол допроса от 14.11.2011 N 352), Славов А.С. - кладовщик (протокол допроса от 17.11.2011 N 357), Подобная Е.В. - торговый представитель (протокол допроса от 17.11.2011 N 358), Садовский С.Я. - грузчик (протокол допроса от 17.11.2011 N 359), Шестак И.С. - грузчик (протокол допроса от 21.11.2011 N 365), Чебурков А.В. - торговый представитель (протокол допроса от 21.11.2011 N 366), Корытцев В.В. - грузчик (протокол допроса от 08.11.2011 N 342), Макаров А.В. - торговый представитель (протокол допроса от 08.11.2011 N 341), Иванова О.В. - торговый представитель (протокол допроса от 09.11.2011 N 347), Ворохоба С.В. -торговый представитель (протокол допроса от 03.08.2011 N 401), Мигерова Е.В. - торговый представитель (протокол допроса от 08.12.2011), Каратаев А.С. - торговый представитель (протокол допроса от 02.12.2011 N 173), Бут С.О. - водитель (протокол допроса от 29.11.2011 N 170), Лапариди М.Г. - кладовщик (протокол допроса от 29.11.2011), Логачев А.В. - торговый представитель (протокол допроса от 28.11.2011 N 168).
Из содержания и существа названных протоколов допроса следует, что свидетели поясняют следующее: организацией ООО "Южный Арсенал" не осуществлялась розничная торговля пивом, на предприятии отсутствовали автотранспортные средства, оборудованные специальным или мобильным оборудованием и ККТ. Автомобили развозили товар только по заявкам покупателей согласно ранее заключенным договорам на оптовую поставку пива. Какой-либо развозной розничной торговли пивом с автомашин на ярмарках, рынках и иных местах Краснодарского края организацией не производилось.
Названные выводы, следующие из указанных доказательств - протоколов допроса - обществом в нарушение требований ст. 65 АПК РФ документально не опровергнуты.
В ходе проверки представленных ООО "Южный Арсенал" путевых листов грузовых автомобилей, осуществляющих розничную торговлю в проверяемом периоде, установлены следующие нарушения Приказа Минтранса РФ от 18.09.2008 N 152 "Об утверждении обязательных реквизитов и порядка заполнения путевых листов": 1) в путевых листах для грузового автомобиля (форма N 4-С) в разделе "Задание водителю" не указано время прибытия и убытия, количество ездок, расстояние между грузоотправителем и грузополучателем, а также количество перевезенных тонн груза; 2) в разделе "Движение горючего" не указана марка горючего, остаток горючего при выезде из гаража, количество выданного при выезде горючего, остаток горючего при возвращении в гараж, количество сданного горючего; 3) в сведениях о водителе не указан номер водительского удостоверения, дата (число, месяц, год) и время (часы, минуты) проведения предрейсового и послерейсового медицинских осмотров. Даты и время проведения предрейсового и послерейсового медицинского осмотра водителя проставляются медицинским работником, проводившим соответствующий осмотр, и заверяются его штампом и подписью с указанием фамилии, имени и отчества. Обязательное медицинское освидетельствование водителя перед рейсом и после него предусмотрено в п. 1 ст. 23 Федерального закона от 10.12.1995 N 196-ФЗ "О безопасности дорожного движения".
В представленных к проверке путевых листах, в графе "водитель по состоянию здоровья к управлению допущен" имеется оттиск печати "водитель здоров" и подпись механика ООО "Южный Арсенал" Шиндлера А.Р., который не является медицинским работником.
Согласно требованиям Приказа Минтранса РФ от 18.09.2008 N 152 "Об утверждении обязательных реквизитов и порядка заполнения путевых листов" не допускается наличие в унифицированных формах незаполненных реквизитов.
В соответствии со ст. 90 НК РФ инспекцией допрошено в качестве свидетеля физическое лицо - Павлова А.А. Согласно протоколу допроса от 24.11.2011 г. N 369 Павлова А.А. поясняет, что она работает с октября 2007 по настоящее время в должности заведующей склада. Выдает складские документы водителям для осуществления доставки товара в торговые точки. Розничной торговли организация не осуществляла. Для розничной торговли никакие документы на складе не выдавались. Товар формировался по заявкам. В отношении документов, представленных Павловой А.А. на обозрение - накладных на внутреннее перемещение товара за 2008 с N 742/2 от 18.07.2008 по N 869/1 от 04.08.2008, накладных на внутреннее перемещение товара за 2009 с N 48784163 от 30.12.2009, N 1305 от 27.08.2009 по N 54 от 30.01.2009 в количестве 799 листов (1 сшив), накладных на внутреннее перемещение товара за 2010 с N 3 от 05.01.2010 по N 1339 от 30.12.2010 в количестве 690 листов она пояснила следующее: подпись на этих документах стоит не ее и по данным документам никаких отгрузок со склада не производилось. С учетом представленных Павловой А.А. на обозрение инвентаризационных описей товарно-материальных ценностей - от 31.12.2008 N 5, от 31.12.2009 N 5, от 31.12.2010 N 5 - свидетель указала на то, что подпись лица, заверившего инвентаризационные описи, ей не принадлежит. Такие документы ею не составлялись и не подписывались. Наличие фактических остатков ТМЦ по этим описям она не подтверждает. Павловой А.А. составлялись другие инвентаризационные описи, заполнялись они вручную и подписывались всеми материально-ответственными лицами, включенными в коллективный договор.
В ходе проведения контрольных мероприятий налоговым органом были направлены запросы в Администрацию г. Новороссийска, Администрацию Гайдукского сельского округа, Администрацию сельского округа Абрау-Дюрсо в отношении имеющихся разрешений, договоров аренды торговых мест у ООО "Южный Арсенал" для осуществления розничной торговли пивом на рынках Краснодарского края в период 2008-2010.
В соответствии с полученными ответами установлено, что ООО "Южный Арсенал" разрешений на торговлю не выдавалось, информации о работе данной фирмы на территории указанных округов не имеется.
В соответствии с абзацами 4 и 6 пункта 2 статьи 16 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции", с учетом изменений и дополнений, вносимых Федеральным законом РФ от 29.12.2006 N 248-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции", установлены особые требования к розничной продаже и потреблению (распитию) алкогольной продукции, а именно: - не допускается розничная продажа алкогольной продукции: на оптовых и розничных рынках, на вокзалах, в аэропортах, в иных местах массового скопления граждан и местах нахождения источников повышенной опасности, определенных органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Указанные ограничения действуют также на прилегающих к таким местам территориях; - в нестационарных торговых объектах.
В соответствии с п. 8 ст. 3 Федерального закона от 30.12.2006 N 271-ФЗ "О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации" (далее - Закон о розничных рынках) торговое место - это место на рынке (в том числе павильон, киоск, палатка, лоток), специально оборудованное и отведенное управляющей рынком компанией, используемое для осуществления деятельности по продаже товаров (выполнению работ, оказанию услуг) и отвечающее требованиям, установленным органом государственной власти субъекта Российской Федерации, на территории которого находится рынок, и управляющей рынком компанией.
Согласно п. 3 ст. 16 Закона о розничных рынках при формировании и утверждении схемы размещения торговых мест на сельскохозяйственном рынке управляющая рынком компания должна предусматривать и предоставлять торговые места для осуществления деятельности по продаже сельскохозяйственной продукции, не прошедшей промышленную переработку, с автотранспортных средств.
При этом п. 2 ст. 22 Закона о розничных рынках предусмотрено, что продажа товаров (выполнение работ, оказание услуг) с автотранспортных средств на рынке, за исключением случаев, предусмотренных ст. ст. 16 и 17 Закона о розничных рынках, запрещается.
Следовательно, организации, осуществляющие развозную розничную торговлю с использованием автомобиля, автолавки, автомагазина, тонара, автоприцепа, передвижного торгового автомата, осуществляемую на сельскохозяйственном рынке, могут признаваться налогоплательщиками единого налога на вмененный доход по данному виду деятельности при наличии договоров о предоставлении торговых мест в соответствии с требованиями, установленными органом государственной власти субъекта Российской Федерации, на территории которого находится рынок, и управляющей рынком компанией.
В соответствии с Приказом Департамента потребительской сферы и регулирования рынка алкоголя Краснодарского края от 09.04.2007 N 35 (в редакции приказов от 01.07.2008 N 50, от 25.06.2009 N 67) "О нормативных правовых актах, регламентирующих деятельность субъектов на розничных рынках Краснодарского края" утверждены следующие документы:
- Приложение N 2 "Порядок заключения договора о предоставлении торгового места на розничных рынках Краснодарского края и его типовую форму и упрощенный порядок предоставления торговых мест на сельскохозяйственном рынке и на сельскохозяйственном кооперативном рынке". Данный Порядок разработан в соответствии с законодательством Российской Федерации и определяет требования к договорам о предоставлении торговых мест на розничных рынках Краснодарского края. Договор о предоставлении торгового места на розничном рынке заключается между управляющей рынком компанией и лицом, осуществляющим розничную торговлю (выполнение работ, оказание услуг) (далее - Продавец) в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и Краснодарского края. Договор о предоставлении торгового места на розничном рынке заключается по типовой форме и вносится управляющей рынком компанией в реестр договоров о предоставлении торгового места на рынке. Договор о предоставлении торгового места на розничном рынке заключается на каждое торговое место, носит возмездный характер. В день заключения договора управляющая рынком компания вносит соответствующую запись о лице, с которым заключен договор о предоставлении торгового места на розничном рынке, в реестр.
Торговое место предоставляется юридическим лицам, зарегистрированным в установленном законодательством Российской Федерации порядке, по договорам о предоставлении торговых мест на срок, не превышающий срока действия разрешения на право организации рынка, выданного исполнительными органами местного самоуправления Краснодарского края. Для заключения договора о предоставлении торгового места и получения карточки продавца организации направляют или представляют управляющей рынком компании заявление о предоставлении торгового места с указанием: 1) сведений о заявителе: полного и (в случае, если имеется) сокращенного наименования (фирменного наименования), организационно-правовой формы юридического лица, места его нахождения, государственного регистрационного номера записи о создании юридического лица и данных документа, подтверждающего факт внесения сведений о юридическом лице в Единый государственный реестр юридических лиц, - для юридических лиц; 2) идентификационного номера налогоплательщика и данных документа о постановке заявителя на учет в налоговом органе - для юридических лиц и индивидуальных предпринимателей; 3) срока предоставления торгового места и цели его использования; 4) перечня продавцов, привлекаемых заявителем, и сведений о них, включающих в себя фамилию, имя и (в случае, если имеется) отчество физического лица, данные документа, удостоверяющего его личность, сведения о его гражданстве и правовые основания его привлечения к деятельности (выполнению работ, оказанию услуг) по продаже товаров на рынке; 5) информации об осуществляемом виде деятельности в соответствии с Общероссийским классификатором видов экономической деятельности.
В случаях, установленных законодательством Российской Федерации, к заявлению должны быть приложены копии: 1) разрешения уполномоченных органов на привлечение иностранной рабочей силы на территории Российской Федерации; 2) разрешения уполномоченных органов на осуществление трудовой деятельности иностранным гражданином на территории Российской Федерации; 3) карточки регистрации контрольно-кассовой техники; 4) иных документов, предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации и (или) Краснодарского края.
Сведения, представляемые при заключении договора о предоставлении торгового места, должны быть подтверждены документально.
Торговое место, переданное по договору о предоставлении торгового места, не может быть передано третьим лицам.
Управляющая рынком компания формирует и ведет реестр продавцов и реестр договоров о предоставлении торгового места на бумажных и электронных носителях в течение всего срока действия разрешения на право организации рынка.
- Приложение N 3 "Требования к торговым местам на розничных рынках Краснодарского края", согласно которым торговые места могут быть индивидуального и (или) общего пользования. Торговые места индивидуального пользования могут быть представлены объектами мелкорозничной (торговой) сети либо объектами, предназначенными для оказания услуг (павильон, киоск, палатка). Торговые места общего пользования могут быть представлены передвижными средствами развозной (специализированное автотранспортное средство) или разносной торговли (лоток) или представлять собой оборудованные прилавки.
Торговые места подразделяются в зависимости от вида торговых объектов на: палатку, прилавок, лоток, специализированное автотранспортное средство.
Специализированное автотранспортное средство - специально приспособленное передвижное средство развозной торговли. Размещение специализированных автотранспортных средств вне зданий, строений, сооружений, конструкций розничного рынка допускается только в случае оборудования таких средств конструкциями, защищающими потребителя от атмосферных осадков. Характеристику вышеуказанных конструкций определяет управляющая рынком компания.
В площади торгового места, оборудованного холодильными витринами (прилавками), должно предусматриваться наличие площадки для взвешивания, упаковки и отпуска товара, длиной не менее 0,5 м по его фасаду.
Торговые места индивидуального и общего пользования должны иметь индивидуальный номер (без возможностей дублирования и деления). Торговые места индивидуального и общего пользования должны иметь покрытие земельной поверхности (асфальт, бетон, доска, плитка и т.д.).
Согласно ст. 346.27 НК РФ к развозной торговле относится розничная торговля, осуществляемая вне стационарной розничной сети с использованием специализированных или специально оборудованных для торговли транспортных средств, а также мобильного оборудования, применяемого только с транспортным средством.
Исходя из Государственного стандарта Российской Федерации ГОСТ Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения", утвержденного Постановлением Госстандарта России от 11.08.1999 N 242-ст, под развозной торговлей понимается розничная торговля, осуществляемая вне стационарной розничной сети с использованием специализированных или специально оборудованных для торговли транспортных средств, а также мобильного оборудования, применяемого только в комплекте с транспортным средством.
В соответствии с Постановлением Росстата от 19.01.2007 N 9 "Об утверждении Порядка заполнения и представления форм федерального государственного статистического наблюдения N 3-автотранс "Сведения о наличии и использовании автомобильного транспорта", N 65-автотранс "Сведения о продукции автомобильного транспорта", N 1-автотранс "Сведения о работе пассажирского автомобильного транспорта" и пункту 22 Приказа Росстата от 18.08.2011 N 365 "Об утверждении статистического инструментария для организации федерального статистического наблюдения за деятельностью в сфере транспорта и связи" к показателю "Специальные автомобили" относятся автолавки, тонары, имеющие специальное оборудование (прилавки, полки и другие приспособления для торговли).
Согласно статье 1 Федерального закона от 02.01.2000 N 29-ФЗ (в редакции от 19.07.2011) "О качестве и безопасности пищевых продуктов" к пищевым продуктам относятся продукты в натуральном или переработанном виде, употребляемые человеком в пищу (в том числе продукты детского питания, продукты диетического питания), бутылированная питьевая вода, алкогольная продукция (в том числе пиво), безалкогольные напитки, жевательная резинка, а также продовольственное сырье, пищевые добавки и биологически активные добавки.
Организации, осуществляющие уличную торговлю, обязаны соблюдать установленный порядок организации и размещения объектов уличной торговли, и следовательно факт оснащения автомобилей оборудованием, необходимым для розничной торговли пищевыми продуктами, необходимо подтверждать санитарными паспортами на данное оборудование.
В представленных к проверке технических паспортах автотранспортных средств, используемых организацией в проверяемом периоде для осуществления розничной торговли пивом, не указаны сведения о наличии специального или мобильного оборудования, применяемого только с транспортным средством.
Обществом не представлены иные документы и доказательства, свидетельствующие об оснащении транспортных средств или о применении специализированных транспортных средствах.
В соответствии с требованием о представлении документов от 20.07.2011 N 18-33/2074/3 обществом представлено пояснительное письмо от 05.08.2011 N 65 о невозможности представления в налоговый орган копий истребованных документов, в связи с их отсутствием, в том числе:
- - договоров о предоставлении торговых мест на розничных рынках Краснодарского края в 2008, 2009, 2010 годах;
- - разрешений от администрации на розничную торговлю на территории муниципального образования г. Новороссийска, г. Геленджика, г. Анапы, г. Крымска и других санкционированных мест розничной торговли в 2008, 2009, 2010 годах.
В соответствии с требованием о представлении документов от 15.11.2011 N 19260 обществом представлено пояснительное письмо от 21.11.2011 N 114 о невозможности представления в налоговый орган копий санитарных паспортов и паспортов уличной торговли за 2008, 2009, 2010 годах в связи с их отсутствием.
Также налогоплательщиком не представлены к проверке первичные документы:
- - журнал учета движения путевых листов в 2008, 2009, 2010 годах (письмо об отсутствии от 13.07.2011 N 59);
- - товарно-денежные отчеты за 2008, 2009, 2010 годах (письмо об отсутствии от 05.08.2011 N 65);
- - документы складского учета за 2008, 2009, 2010 годах: журналы учета движения товаров на складе (ТОРГ-18);
- - журналы учета выполнения заказов покупателей (ТОРГ-27), карточки количественно-стоимостного учета (ТОРГ-28), накладные на возврат нереализованного товара на склад (письмо об отсутствии от 05.08.2011 N 65);
- - ежемесячный расчет средней себестоимости реализуемого товара (по видам деятельности) за период 2008-2010 годах (письмо об отсутствии от 05.08.2011 N 65);
- - товарные отчеты по товару, приобретенному и реализованному в оптовой торговле, в 2008, 2009, 2010 годах;
- - товарные накладные на реализацию товара в розницу, в том числе по подразделениям (форма ТОРГ-12 или иные аналогичные документы) в 2008, 2009, 2010 годах.
Основой налогового учета являются те же первичные документы, используемые и в бухгалтерском учете. Следовательно, ошибки, имеющиеся в первичных документах, приводят к искажению данных как бухгалтерского, так и налогового учета.
В результате проверки установлено несоответствие данных в первичных документах ООО "Южный Арсенал", а именно: в товарных накладных на внутреннее перемещение товара в розницу формы ТОРГ-13, представленных налогоплательщиком во время выездной проверки по требованию от 25.07.2011 N 18-33/2074/3 и в товарных накладных на внутреннее перемещение товара в розницу формы ТОРГ-13, представленных по требованию при проведении камеральной проверки от 16.04.2008 N 13-7581 за 2 квартал 2008 года.
В данных документах не соответствуют следующие показатели - "наименование, характеристика товара" (гр. 1), "количество отпущенного товара (мест, штук)" (гр. 7), "цена товара по учетным ценам" (гр. 10), "сумма товара по учетным ценам" (гр. 11), "сумма товара всего по накладной", т.е. в накладных с одинаковой датой и номером содержатся разные данные номенклатуры товара, его количества, цены товара и общей стоимости товара.
В накладных, представленных при камеральной проверке, в графе "отпустил товар" указана должность "зав. склада" Павлова А.А.; в графе "товар получил" указана должность "водитель" Павлов В.В.
В накладных, представленных при выездной проверке в графе "отпустил товар" указана должность "зав. складом" Павлова А.А., в графе "товар получил" указана должность "водитель - продавец" Павлов В.В.
При этом подписи указанных должностных лиц визуально не соответствуют.
При анализе товарных накладных на внутреннее перемещение товара в розницу формы ТОРГ-13 за 2008-2010 установлено также суммовое расхождение общей стоимости товара, отгруженного в розницу, а именно:
- - общая стоимость товара по накладным за 2008 составила - 70 662 114 руб., себестоимость товара по счету 41.2 "Товары в розничной торговле" за 2008-71 846 865 руб.;
- - общая стоимость товара по накладным за 2009 составила - 26 877 671 руб., себестоимость товара по счету 41.2 "Товары в розничной торговле" за 2009-27 136 924 руб.;
- - общая стоимость товара по накладным за 2010 составила - 33 740 318 руб., себестоимость товара по счету 41.2 "Товары в розничной торговле" за 2010-39 861 086 руб.
Таким образом, в результате осуществления арифметической, формальной и нормативной проверки первичных документов методом взаимного контроля и встречной проверки, инспекцией выявлена недостоверность данных бухгалтерского (налогового) учета ООО "Южный Арсенал" в виде искажения и несоответствия учетных данных, разрыва в элементах бухгалтерского учета и отклонений в операциях по ведению хозяйственной деятельности организации.
Отсутствие детализированного учета в хронологической последовательности, свидетельствующего о постановке на учет товаров, предназначенных для продажи как оптом, так и в розницу, не позволяет подтвердить в ходе проверки правильность отражения в бухгалтерском (налоговом) учете организации операций, связанных с принятием на учет и движением товаров за 2008, 2009, 2010 годах.
Названные обстоятельства в своей совокупности свидетельствуют о документальной неподтвержденности, недоказанности надлежащими доказательствами обществом факта осуществления им деятельности по торговле названной продукции на территории рынка, расположенного в п. Гайдук, г. Новороссийск; представленная налоговым органом совокупность доказательств свидетельствует о том, что налоговым органом доказаны обстоятельства, послужившие основаниями для доначисления обществу сумм налогов, пени и санкций по общей системе налогообложения; налоговым органом, с учетом положений ст. ст. 65, 200 АПК РФ, документально опровергнута законность и обоснованность применения обществом системы налогообложения в виде ЕНВД в отношении указанного объекта торговли.
2. Осуществление обществом деятельности, подлежащей обложению ЕНВД, в виде развозной розничной торговли с автотранспортного средства в г. Геленджик, п. Архипо-Осиповка, ул. Ленина, 141а, рядом с магазином "Магистраль".
По результатам налоговой проверки ООО "Южный Арсенал" по указанному эпизоду, с учетом выявленных налоговым органом нарушений, произведено доначисление:
- ЕСН в сумме - 35 283 руб., пени - 5 289 руб., штраф в сумме 2 329 руб., в том числе: ЕСН за 2008 г., в том числе: налог в сумме 23 636 руб., пени - 3 543 руб.; ЕСН ТФОМС в сумме 1818 руб., пени 332 руб., ЕСН ФБ в сумме 18 181 руб., пени 3 112 руб., ЕСН ФСС в сумме 2 636 руб., ЕСН ФФОМС в сумме 1000 руб., пени 100 руб., ЕСН за 2009 г., в том числе: налог в сумме 11 647 руб., пени - 1 746 руб., штраф - 2 329 руб.; ЕСН ТФОМС в сумме 896 руб., пени 163 руб., штраф в сумме 179 руб., ЕСН ФБ в сумме 8 959 руб., пени 1 533 руб., штраф - 1 792 руб., ЕСН ФСС в сумме 1 299 руб., штраф - 260 руб.; ЕСН ФФОМС в сумме 493 руб., пени 49 руб., штраф - 99 руб.
- налог на прибыль в сумме 437 655 руб., пени - 17 865 руб., штраф - 12 040 руб., в том числе: в Краевой бюджет: налог в сумме - 328 679 руб., пени - 15 558 руб., штраф - 10 836 руб.; в Федеральный бюджет: налог в сумме - 108 976 руб., пени - 2 307 руб., штраф - 1 204 руб.; в том числе налог на прибыль за 2008 г.: в Краевой бюджет: налог в сумме - 274 501 руб., пени - 12 994 руб., в Федеральный бюджет: налог в сумме - 101 957 руб., пени - 2 179 руб.; за 2009 г.: в Краевой бюджет: налог в сумме - 52 843 руб., пени - 2 501 руб., штраф - 10 569 руб.; в Федеральный бюджет: налог в сумме - 6 871 руб., пени - 125 руб., штраф - 1 174 руб.; за 2010 г.: в Краевой бюджет: налог в сумме - 1 335 руб., пени - 63 руб., штраф - 267 руб.; в Федеральный бюджет: налог в сумме - 148 руб., пени - 3 руб., штраф - 30 руб.
- налог на добавленную стоимость в сумме - 5 062 185 руб., пени - 1 252 338 руб., штраф - 189 713 руб., в том числе: за 2008 г. налог в сумме 4 113 622 руб., пени в сумме - 1 017 254 руб., за 2009 г. налог в сумме 940 893 руб., пени в сумме 233 115 руб., штраф в сумме - 188 179 руб., за 2010 г. налог в сумме 7 670 руб., пени - 1 969 руб., штраф - 1 534 руб.
С учетом представленных путевых листов на грузовой автотранспорт, осуществляющий розничную торговлю, штатного расписания организации, списка сотрудников ООО "Южный Арсенал", справкой организации о местах осуществления розничной торговли и товарными отчетами по товару, реализованному в розницу, установлено следующее.
Развозную розничную торговлю в 2008-2010 годах осуществляли следующие работники: - на территории г. Геленджика - водитель грузового автомобиля ГАЗ 3302 (гос. рег. N О534МО93) Николаев Р.А., водитель грузового автомобиля ГАЗ 3302 (гос. рег. N О534МО93) и грузового автомобиля ГАЗ 473204 (гос. рег. N Т619ХО93) Терещенко Д.И.
Согласно путевым листам в графе "задание водителю" указан адрес пункта разгрузки: г. Геленджик, п. Архипо-Осиповка, ул. Ленина, 141 а.
В соответствии со ст. 90 НК РФ в качестве свидетелей допрошены физические лица: Николаев Р.А., Терещенко Д.И. Согласно протоколам допросов указанных лиц от 29.07.2011 N 8, от 29.07.2011 N 7, свидетели поясняют следующее: в их обязанности входило получение товара со склада и осуществление доставки пива по торговым точкам на указанных автомобилях предпринимателям и юридическим лицам по ранее заключенным договорам на поставку пива с ООО "Южный Арсенал". Автотранспортные средства не были оборудованы для осуществления розничной торговли, ККТ отсутствовали. Никаких разрешений на реализацию пива в розницу они не получали и не осуществляли с указанных автомобилей розничную торговлю. Товарные отчеты не составляли. Работали только с грузчиками, продавцов-кассиров с ними не было. Каких-либо выездов на розничную торговлю пивом на территории г. Геленджика и других населенных пунктов Краснодарского края водители не осуществляли. Пропусков на въезд на территории рынков, ярмарок и других мест торговли у водителей никогда не было. Каких-либо оплат за торговые места никогда не производили, никогда не получали и не сдавали денежные средства от реализации пива населению в кассу ООО "Южный Арсенал". Все водители развозной розничной торговлей пивом не занимались. Развозили пиво по торговым точкам оптовых покупателей на машинах на основании путевых листов, накладных на товар и доверенности на получение товара. Расписывались только в путевых листах и доверенностях. Другими водителями организации розничная торговля также не осуществлялась. Санитарных книжек у водителей не было.
В ходе проверки представленных ООО "Южный Арсенал" путевых листов грузовых автомобилей, осуществляющих розничную торговлю в проверяемом периоде, установлены следующие нарушения Приказа Минтранса РФ от 18.09.2008 N 152 "Об утверждении обязательных реквизитов и порядка заполнения путевых листов": в путевых листах для грузового автомобиля (форма N 4-С) в разделе "Задание водителю" не указано время прибытия и убытия, количество поездок, расстояние между грузоотправителем и грузополучателем, а также количество перевезенных тонн груза; в разделе "Движение горючего" не указана марка горючего, остаток горючего при выезде из гаража, количество выданного при выезде горючего, остаток горючего при возвращении в гараж, количество сданного горючего; в сведениях о водителе не указан номер водительского удостоверения, дата (число, месяц, год) и время (часы, минуты) проведения предрейсового и послерейсового медицинских осмотров. Даты и время проведения предрейсового и послерейсового медицинского осмотра водителя проставляются медицинским работником, проводившим соответствующий осмотр, и заверяются его штампом и подписью с указанием фамилии, имени и отчества. Обязательное медицинское освидетельствование водителя перед рейсом и после него предусмотрено в п. 1 ст. 23 Федерального закона от 10.12.1995 N 196-ФЗ "О безопасности дорожного движения".
В представленных к проверке путевых листах в графе "водитель по состоянию здоровья к управлению допущен" имеется оттиск печати "водитель здоров" и подпись механика ООО "Южный Арсенал" Шиндлера А.Р., который не является медицинским работником.
Согласно требованиям Приказа Минтранса РФ от 18.09.2008 N 152 "Об утверждении обязательных реквизитов и порядка заполнения путевых листов" не допускается наличие в унифицированных формах незаполненных реквизитов.
С целью подтверждения информации, касающейся розничной торговли налогоплательщика на территории п. Архипо-Осиповка Краснодарского края ИФНС России по г. Геленджику осуществлены допросы свидетеля Берберова Ш.Ш. и свидетеля Трубинской Е.В., осуществляющих трудовую деятельность в магазине "Магистраль" по адресу п. Архипо-Осиповка, ул. Ленина, 141 а.
Согласно протоколу допроса от 07.12.2011 свидетель Берберов Ш.Ш. поясняет, что по указанному адресу он осуществляет предпринимательскую деятельность с 1998. У организации ООО "Южный арсенал" он приобретал продукцию (пиво) по договору поставки товара, каких-либо помещений для торговли ООО "Южный арсенал" не предоставлялось.
Согласно протоколу допроса от 07.12.2011 свидетель Трубинская Е.В. поясняет, что с 2007 и по настоящее время она работает продавцом в магазине "Магистраль" за период ее работы ООО "Южный арсенал" не арендовал каких-либо помещений, являлось только поставщиком товара.
В ходе судебного заседания 26.03.2013 обществом представлена копия нотариально заверенных показаний гр. Берберова Ш.Ш. в качестве доказательства осуществления общество розничной торговли пивом возле магазина "Магистраль", находящегося по адресу: г. Геленджик, п. Архипо-Осиповка, ул. Ленина, 141 а.
Согласно представленным пояснениям Берберов Ш.Ш. указывает на то, что он является владельцем торговой точки, расположенной по адресу: г. Геленджик, п. Архипо-Осиповка, ул. Ленина, 141 а, магазина "Магистраль". Ориентировочно в 2008 к нему обратился его племянник Велиулаев Руслан Сергатович, который работал на тот момент в ООО "Южный Арсенал" и спросил, может ли их организация торговать рядом с магазином "Магистраль" пивом с борта автомобиля. С учетом данного обращения гр. Берберов Ш.Ш., пояснил, что он приобретает у них пиво, такая деятельность общества может сказаться на выручке его магазина. Племянник пояснил, что они будут торговать несколько раз в неделю, покупатели узнают о том, что здесь реализуют пиво по низкой стоимости, при отсутствии машины будут идти покупать в магазин. Из письменных пояснений следует, что подобные обстоятельства имели место быть в течение нескольких лет до 2010 или 2011, точно он не помнит. Договор аренды на помещения или прилегающую к магазину площадку с ООО "Южный Арсенал" он не заключал.
Велиулаев Р.С. ранее был допрошен в ходе выездной налоговой проверки, составлен протокол допроса от 28.11.2011 г. N 166. Из содержания указанного протокола допроса следует, что розничная торговля обществом вообще не осуществлялась.
Согласно накладным на внутреннее перемещение, записям журнала кассира-операциониста, путевым листам, представленным обществом к проверке по факту осуществления розничной торговли в п. Архипо-Осиповке, розничная торговля осуществлялась по данному адресу обществом каждый день.
Таким образом, установлено несоответствие между пояснениями Берберова Ш.Ш., представленными заявителем в судебное заседание и фактическими обстоятельствами дела, установленными судом.
Данный факт также подтверждается представленными в материалы дела документами.
Из материалов дела следует, что в ходе выездной налоговой проверки был допрошен продавец магазина "Магистраль", владельцем которого является гр. Берберов Ш.Ш., который указал на отсутствие какой-либо розничной торговли рядом с их магазином.
Указание гражданина Берберова Ш.Ш. на то, что в течение нескольких лет 2010 или 2011 он предоставлял обществу возможность торговать несколько раз в неделю, не может быть принята судом во внимание, так как данный факт опровергается иными материалами выездной налоговой проверки, в том числе, пояснением общества об отсутствии договоров аренды на торговое место в г. Геленджик, п. Архипо-Осиповка, отсутствием каких-либо квитанций, чеков об оплате за аренду торгового места, ответами администрации п. Архипо-Осиповка о том, что разрешительные документы на розничную торговлю обществу не выдавались.
Инспекцией представлены доказательства, свидетельствующие об отсутствии факта осуществления обществом розничной торговли в п. Архипо-Осиповка; указанная позиция налогового органа основана не только на свидетельских показаниях, но и на документальном подтверждении фактов, изложенных в акте выездной налоговой проверки.
Судом установлено и из материалов дела следует, что названные показания, отраженные Берберовым Ш.Ш. в протоколе допроса и в представленных обществом суду пояснениях данного лица, не соответствуют друг другу по фактическим обстоятельствам, по существу противоречат друг другу, являются взаимоисключающими в отношении факта осуществления обществом розничной торговли по указанному адресу.
Суд также исходит и из того, что представленные обществом пояснения Берберова Ш.Ш. по делу содержат соответствующую надпись нотариуса о том, что им засвидетельствована подпись указанного лица, установлена личность, подписавшего документ.
Судом критически при совокупности указанных обстоятельств оценивается содержание указанных пояснений, поскольку при их фиксации данное лицо об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний не предупреждалось; существо данных пояснений не соответствует иным фактическим обстоятельствам, установленным в ходе проверки; само по себе свидетельствование нотариусом подлинности подписи указанного лица не делает содержание и существо указанных пояснений безусловным и однозначным доказательством; оценка указанных пояснений не может происходить без учета совокупности всех доказательств, представленных в материалы дела, лицами, участвующими в деле.
В силу ст. ст. 7 - 9, 65 АПК РФ заявитель вправе представлять суду все имеющиеся у него письменные и иные доказательства, подтверждающие обоснованность заявленных требований. Представленные доказательства подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ.
В свою очередь, пояснения указанного лица, заверенные у нотариуса, не принимаются судом в качестве безусловных доказательств, свидетельствующих об осуществлении обществом указанного вида деятельности по названному адресу, поскольку заверены нотариусом после окончания проведения налоговой проверки; наличие отметки нотариуса на указанных пояснениях подтверждает, что подпись на них проставлена указанным лицом, однако достоверность изложенных в пояснениях сведений не подтверждает.
Представленное обществом указанное доказательство - пояснения Берберова Ш.Ш. - судом не признано в качестве достаточного надлежащего доказательства.
Показания того или иного лица могут быть оценены лишь в совокупности с иными доказательствами, отвечающими признакам относимости и допустимости, но сами по себе, при отсутствии первичных документов, однозначно и безусловно подтверждающих факт осуществления обществом названного вида деятельности, не являются допустимыми и достаточными доказательствами.
ООО "Южный Арсенал" к проверке были представлены журналы кассиров -операционистов, заполняемые кассиром при осуществлении 2 видов торговой деятельности в соответствии с применяемыми в проверяемом периоде системами налогообложения:
- - журнал кассира - операциониста по кассовому аппарату "Орион -100К" за период с 15.01.2008 по 08.01.2010 с показателями выручки от оптовой торговли в г. Геленджике - кассиры: Некрутенко А.А., Ракитская Н.А.;
- - журнал кассира - операциониста по кассовому аппарату "Элвес-Микро-К" за период с 31.01.2008 по 08.01.2010 с показателями выручки от розничной торговли в г. Геленджике - кассиры: Некрутенко А.А., Ракитская Н.А.
В соответствии со ст. 90 НК РФ налоговым органом допрошены в качестве свидетелей физические лица, осуществлявшие свою трудовую деятельность в обособленном подразделении ООО "Южный Арсенал" г. Геленджика, в должности кассиров: Некрутенко А.А. (период работы с 19.01.2008 по 31.12.2008), Ракитская Н.А. (период работы с 01.04.2009 по 01.03.2010).
В соответствии с составленными протоколами допросов от 02.11.2011, от 25.11.2011 N 167 свидетели поясняют следующее: в обособленном подразделении ООО "Южный Арсенал" г. Геленджик розничной торговли не осуществлялось, специально оборудованных автомобилей для розничной торговли и с установленными ККТ на предприятии не было.
Каких-либо документов водителям автомашин на осуществление розничной торговли не выдавалось. Денежных средств в кассу предприятия от розничной торговли не поступало. В кассе предприятия имелось 2 кассовых аппарата, по одному частично пробивались денежные средства, поступившие от оптовой торговли, по другому ККТ, якобы предназначенному для фиксации сумм, полученных от розничной торговли, ежедневно по указанию руководства подразделения ООО "Южный Арсенал" Малько М.С. пробивалось от 50 000 до 100 000 рублей, с целью создания видимости осуществления розничной торговли. Малько М.С. в свою очередь согласовывал эти данные с Ростовом, где находилось курирующее предприятие-аудиторы и сотрудники службы безопасности.
В соответствии со ст. 90 НК РФ налоговым органом также допрошены в качестве свидетелей физические лица, осуществлявшие свою трудовую деятельность в ООО "Южный Арсенал", в том числе в подразделениях организации: Кохан А.В. - директор ОП г. Геленджик (протокол допроса от 22.06.2011 N 377), Максимова Ю.А. - главный бухгалтер ОП г. Геленджик (протокол допроса от 25.11.2011 N 169), Васильева Г.А. - зав. складом (протокол допроса от 05.12.2011), Чабашвили Т.В. - руководитель ОП г. Геленджик (протокол допроса от 25.11.2011 N 396), Малько М.С. - руководитель ОП г. Геленджик (протокол допроса от 05.12.2011), Велиулаев Р.С. - торговый представитель (протокол допроса от 28.11.2011 N 166).
В соответствии с указанными протоколами допросов свидетели поясняют следующее: организацией ООО "Южный Арсенал" не осуществлялась розничная торговля пивом, также на предприятии отсутствовали автотранспортные средства, оборудованные специальным или мобильным оборудованием и ККТ. Автомобили развозили товар только по заявкам покупателей согласно ранее заключенным договорам на оптовую поставку пива. Какой-либо развозной розничной торговли пивом с автомашин на ярмарках, рынках и иных местах Краснодарского края организацией не производилось.
В статьях 90 - 94 НК РФ указаны основания и порядок допроса свидетелей в ходе проведения налоговой проверки, порядок и условия осмотра помещений и документов должностными лицами налогового органа при проведении налоговой проверки, а также процедура выемки документов и предметов налогоплательщика.
В соответствии с положениями статьи 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля, показания свидетеля заносятся в протокол. Перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля.
Судом установлено и из содержания существа указанных протоколов допроса следует, что они соответствуют требованиям ст. 90 НК РФ; иных выводов названные протоколы допроса сделать не позволяют.
В представленном к проверке списком сотрудников организации и сведений о доходах работников (2-НДФЛ), поданных ООО "Южный Арсенал" в налоговый орган за проверяемый период, указано следующее:
- - водитель Николаев Р.А. работал с 09.01.2008 по 29.12.2008, что противоречит данным товарного отчета N 1 за январь 2009 и данным путевых листов от 05.01.2009 N 1, от 06.01.2009 N 2, от 08.01.2009 N 3, от 11.01.2009 N 4, от 21.01.2009 N 5, от 22.01.2009 N 6, от 27.01.2009 N 7, от 28.01.2009, согласно которым водитель Николаев Р.А. осуществлял торговлю на транспортном средстве ГАЗ 3302 N О534МО 93 по адресу: п. Архипо-Осиповка, ул. Ленина, д. 141 а;
- - водитель Терещенко Д.И. работал с 30.01.2009 по 31.12.2009, что противоречит данным товарного отчета N 1 за январь 2010 и данным путевых листов от 05.01.2010 N 1, от 06.01.2010 N 2, от 08.01.2010 N 3, согласно которым водитель Терещенко Д.И. осуществлял торговлю на транспортном средстве ГАЗ 3302 N О534МО 93 по адресу: п. Архипо-Осиповка, ул. Ленина, д. 141 а.
Названные доказательства в своей совокупности свидетельствуют о недостоверности сведений, указанных в товарных отчетах и путевых листах ООО "Южный Арсенал", в связи с тем, что сотрудники Николаев Р.А. и Терещенко Д.И. на момент осуществления спорных операций были уволены; следовательно, фактически не могли осуществлять розничную торговлю пивом, принадлежащим организации.
В ходе проведения контрольных мероприятий налоговым органом были направлены запросы в Администрацию муниципального образования города-курорта Геленджик, Администрацию Архипо-Осиповского внутригородского территориального округа, в отношении наличия (отсутствия) имеющихся разрешений, договоров аренды торговых мест у ООО "Южный Арсенал" для осуществления розничной торговли пивом на рынках Краснодарского края в период 2008-2010.
С учетом полученных ответов установлено, что ООО "Южный Арсенал" разрешений на торговлю не выдавалось, информации о работе данной фирмы на территории указанных округов не имеется.
В соответствии с абзацами 4 и 6 пункта 2 статьи 16 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" с учетом изменений и дополнений, вносимых Федеральным законом РФ от 29.12.2006 N 248-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" установлены особые требования к розничной продаже и потреблению (распитию) алкогольной продукции, а именно: - не допускается розничная продажа алкогольной продукции: на оптовых и розничных рынках, на вокзалах, в аэропортах, в иных местах массового скопления граждан и местах нахождения источников повышенной опасности, определенных органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Указанные ограничения действуют также на прилегающих к таким местам территориях; - в нестационарных торговых объектах.
В соответствии с п. 8 ст. 3 Закона о розничных рынках торговое место - это место на рынке (в том числе павильон, киоск, палатка, лоток), специально оборудованное и отведенное управляющей рынком компанией, используемое для осуществления деятельности по продаже товаров (выполнению работ, оказанию услуг) и отвечающее требованиям, установленным органом государственной власти субъекта Российской Федерации, на территории которого находится рынок, и управляющей рынком компанией.
Согласно п. 3 ст. 16 данного закона при формировании и утверждении схемы размещения торговых мест на сельскохозяйственном рынке управляющая рынком компания должна предусматривать и предоставлять торговые места для осуществления деятельности по продаже сельскохозяйственной продукции, не прошедшей промышленную переработку, с автотранспортных средств.
При этом п. 2 ст. 22 Федерального закона предусмотрено, что продажа товаров (выполнение работ, оказание услуг) с автотранспортных средств на рынке, за исключением случаев, предусмотренных ст. ст. 16 и 17 Федерального закона, запрещается.
Следовательно, организации, осуществляющие развозную розничную торговлю с использованием автомобиля, автолавки, автомагазина, тонара, автоприцепа, передвижного торгового автомата, осуществляемую на сельскохозяйственном рынке, могут признаваться налогоплательщиками единого налога на вмененный доход по данному виду деятельности при наличии соответствующего договора о предоставлении торговых мест в соответствии с требованиями, установленными органом государственной власти субъекта Российской Федерации, на территории которого находится рынок, и управляющей рынком компанией.
В соответствии с Приказом Департамента потребительской сферы и регулирования рынка алкоголя Краснодарского края от 09.04.2007 N 35 (в редакции приказов от 01.07.2008 N 50, от 25.06.2009 N 67) "О нормативных правовых актах, регламентирующих деятельность субъектов на розничных рынках Краснодарского края" утверждены следующие документы: - Приложение N 2 "Порядок заключения договора о предоставлении торгового места на розничных рынках Краснодарского края и его типовую форму и упрощенный порядок предоставления торговых мест на сельскохозяйственном рынке и на сельскохозяйственном кооперативном рынке". Данный Порядок разработан в соответствии с законодательством Российской Федерации и определяет требования к договорам о предоставлении торговых мест на розничных рынках Краснодарского края. Договор о предоставлении торгового места на розничном рынке заключается между управляющей рынком компанией и лицом, осуществляющим розничную торговлю (выполнение работ, оказание услуг) (далее -Продавец) в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и Краснодарского края. Договор о предоставлении торгового места на розничном рынке заключается по типовой форме и вносится управляющей рынком компанией в реестр договоров о предоставлении торгового места на рынке. Договор о предоставлении торгового места на розничном рынке заключается на каждое торговое место, носит возмездный характер. В день заключения договора управляющая рынком компания вносит соответствующую запись о лице, с которым заключен договор о предоставлении торгового места на розничном рынке, в реестр.
Торговое место предоставляется юридическим лицам, зарегистрированным в установленном законодательством Российской Федерации порядке, по договорам о предоставлении торговых мест на срок, не превышающий срока действия разрешения на право организации рынка, выданного исполнительными органами местного самоуправления Краснодарского края. Для заключения договора о предоставлении торгового места и получения карточки продавца организации направляют или представляют управляющей рынком компании заявление о предоставлении торгового места с указанием: 1) сведений о заявителе: полного и (в случае, если имеется) сокращенного наименования (фирменного наименования), организационно-правовой формы юридического лица, места его нахождения, государственного регистрационного номера записи о создании юридического лица и данных документа, подтверждающего факт внесения сведений о юридическом лице в Единый государственный реестр юридических лиц, - для юридических лиц; 2) идентификационного номера налогоплательщика и данных документа о постановке заявителя на учет в налоговом органе - для юридических лиц и индивидуальных предпринимателей; 3) срока предоставления торгового места и цели его использования; 4) перечня продавцов, привлекаемых заявителем, и сведений о них, включающих в себя фамилию, имя и (в случае, если имеется) отчество физического лица, данные документа, удостоверяющего его личность, сведения о его гражданстве и правовые основания его привлечения к деятельности (выполнению работ, оказанию услуг) по продаже товаров на рынке; 5) информации об осуществляемом виде деятельности в соответствии с Общероссийским классификатором видов экономической деятельности.
В случаях, установленных законодательством Российской Федерации, к заявлению должны быть приложены копии: 1) разрешения уполномоченных органов на привлечение иностранной рабочей силы на территории Российской Федерации; 2) разрешения уполномоченных органов на осуществление трудовой деятельности иностранным гражданином на территории Российской Федерации; 3) карточки регистрации контрольно-кассовой техники; 4) иных документов, предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации и (или) Краснодарского края.
Сведения, представляемые при заключении договора о предоставлении торгового места, должны быть подтверждены документально.
Торговое место, переданное по договору о предоставлении торгового места, не может быть передано третьим лицам.
Управляющая рынком компания формирует и ведет реестр продавцов и реестр договоров о предоставлении торгового места на бумажных и электронных носителях в течение всего срока действия разрешения на право организации рынка.
- Приложение N 3 "Требования к торговым местам на розничных рынках Краснодарского края", согласно которым торговые места могут быть индивидуального и (или) общего пользования. Торговые места индивидуального пользования могут быть представлены объектами мелкорозничной (торговой) сети либо объектами, предназначенными для оказания услуг (павильон, киоск, палатка). Торговые места общего пользования могут быть представлены передвижными средствами развозной (специализированное автотранспортное средство) или разносной торговли (лоток) или представлять собой оборудованные прилавки.
Торговые места подразделяются в зависимости от вида торговых объектов на: палатку, прилавок, лоток, специализированное автотранспортное средство.
Специализированное автотранспортное средство - специально приспособленное передвижное средство развозной торговли. Размещение специализированных автотранспортных средств вне зданий, строений, сооружений, конструкций розничного рынка допускается только в случае оборудования таких средств конструкциями, защищающими потребителя от атмосферных осадков. Характеристику вышеуказанных конструкций определяет управляющая рынком компания.
В площади торгового места, оборудованного холодильными витринами (прилавками), должно предусматриваться наличие площадки для взвешивания, упаковки и отпуска товара, длиной не менее 0,5 м по его фасаду.
Торговые места индивидуального и общего пользования должны иметь индивидуальный номер (без возможностей дублирования и деления). Торговые места индивидуального и общего пользования должны иметь покрытие земельной поверхности (асфальт, бетон, доска, плитка и т.д.).
Согласно ст. 346.27 НК РФ к развозной торговле относится розничная торговля, осуществляемая вне стационарной розничной сети с использованием специализированных или специально оборудованных для торговли транспортных средств, а также мобильного оборудования, применяемого только с транспортным средством.
При этом, исходя из Государственного стандарта Российской Федерации ГОСТ Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения", утвержденного Постановлением Госстандарта России от 11.08.1999 N 242-ст, под развозной торговлей понимается розничная торговля, осуществляемая вне стационарной розничной сети с использованием специализированных или специально оборудованных для торговли транспортных средств, а также мобильного оборудования, применяемого только в комплекте с транспортным средством.
В соответствии с Постановлением Росстата от 19.01.2007 N 9 "Об утверждении Порядка заполнения и представления форм федерального государственного статистического наблюдения N 3-автотранс "Сведения о наличии и использовании автомобильного транспорта", N 65-автотранс "Сведения о продукции автомобильного транспорта", N 1-автотранс "Сведения о работе пассажирского автомобильного транспорта" и пункту 22 Приказа Росстата от 18.08.2011 N 365 "Об утверждении статистического инструментария для организации федерального статистического наблюдения за деятельностью в сфере транспорта и связи" к показателю "Специальные автомобили" относятся автолавки, тонары, имеющие специальное оборудование (прилавки, полки и другие приспособления для торговли).
Согласно статье 1 Федерального закона от 02.01.2000 N 29-ФЗ (в редакции от 19.07.2011 г.) "О качестве и безопасности пищевых продуктов", к пищевым продуктам относятся продукты в натуральном или переработанном виде, употребляемые человеком в пищу (в том числе продукты детского питания, продукты диетического питания), бутылированная питьевая вода, алкогольная продукция (в том числе пиво), безалкогольные напитки, жевательная резинка, а также продовольственное сырье, пищевые добавки и биологически активные добавки.
Организации, осуществляющие уличную торговлю, обязаны соблюдать установленный порядок организации и размещения объектов уличной торговли, и следовательно факт оснащения автомобилей оборудованием, необходимым для розничной торговли пищевыми продуктами, необходимо подтверждать санитарными паспортами на данное оборудование.
В представленных к проверке технических паспортах автотранспортных средств, используемых организацией в проверяемом периоде для осуществления розничной торговли пивом, не указаны сведения о наличии специального или мобильного оборудования, применяемого только с транспортным средством. Также налогоплательщиком не представлены иные документы и доказательства, свидетельствующие об оснащении транспортных средств или о применении специализированных транспортных средствах.
В соответствии с требованием о представлении документов от 20.07.2011 N 18-33/2074/3 налогоплательщиком представлено пояснительное письмо от 05.08.2011 N 65 о невозможности представления в налоговый орган копий истребованных документов, в связи с их отсутствием, в том числе:
- - договоров о предоставлении торговых мест на розничных рынках Краснодарского края в 2008, 2009, 2010;
- - разрешений от администрации на розничную торговлю на территории муниципального образования г. Новороссийска, г. Геленджика, г. Анапы, г. Крымска и других санкционированных мест розничной торговли в 2008, 2009, 2010 годах.
В соответствии с требованием о представлении документов от 15.11.2011 N 19260 налогоплательщиком представлено пояснительное письмо от 21.11.2011 N 114 о невозможности представления в налоговый орган копий санитарных паспортов и паспортов уличной торговли за 2008, 2009, 2010, в связи с их отсутствием.
Названные обстоятельства в своей совокупности свидетельствуют о документальной неподтвержденности, недоказанности надлежащими доказательствами обществом факта осуществления им деятельности в виде развозной розничной торговли с автотранспортного средства в г. Геленджик, п. Архипо-Осиповка, ул. Ленина, 141а, рядом с магазином "Магистраль"; представленная налоговым органом совокупность доказательств свидетельствует о том, что налоговым органом доказаны обстоятельства, послужившие основаниями для доначисления обществу сумм налогов, пени и санкций по общей системе налогообложения; налоговым органом, с учетом положений ст. ст. 65, 200 АПК РФ, документально опровергнута законность и обоснованность применения обществом системы налогообложения в виде ЕНВД в отношении указанного объекта торговли; факт осуществления обществом указанного вида деятельности не подтвержден заявителем с учетом совокупности представленных в материалы дела доказательств.
3. Осуществление обществом деятельности, подлежащей обложению ЕНВД, в виде розничной торговли через магазин в г. Крымск, ул. Свердлова, 2.
По результатам налоговой проверки ООО "Южный Арсенал" по указанному эпизоду произведено доначисление:
- ЕСН за 2009 г., в том числе: налог в сумме 25 011 руб., пени - 3 749 руб., штраф - 5 002 руб.; ЕСН ТФОМС в сумме 1924 руб., пени 351 руб., штраф в сумме 385 руб., ЕСН ФБ в сумме 19 239 руб., пени 3 293 руб., штраф - 3 848 руб., ЕСН ФСС в сумме 2 790 руб., штраф - 558 руб.; ЕСН ФФОМС в сумме 1 058 руб., пени 106 руб., штраф - 212 руб.
- налог на прибыль в сумме 1 434 426 руб., пени - 64 177 руб., штраф - 286 885 руб., в том числе: в Краевой бюджет: налог в сумме - 1 290 983 руб., пени - 61 111 руб., штраф - 258 196 руб.; в Федеральный бюджет: налог в сумме - 143 442 руб., пени - 3066 руб., штраф - 28 689 руб.; в том числе налог на прибыль за 2009 г. в Краевой бюджет: налог в сумме - 113 471 руб., пени - 5 371 руб., штраф - 22 694 руб.; в Федеральный бюджет: налог в сумме - 12 608 руб., пени - 269 руб., штраф - 2 522 руб.; за 2010 г. в Краевой бюджет: налог в сумме - 1 177 512 руб., пени - 55 740 руб., штраф - 235 502 руб.; в Федеральный бюджет: налог в сумме - 130 834 руб., пени - 2 797 руб., штраф - 26 167 руб.
- налог на добавленную стоимость в сумме - 9 140 198 руб., пени - 2 259 721 руб., штраф - 1 828 039 руб., в том числе: за 2009 г. налог в сумме 2 019 492 руб., пени в сумме 498 952 руб., штраф в сумме - 403 898 руб., за 2010 г. налог в сумме 7 120 706 руб., пени - 1 760 769 руб., штраф - 1 424 141 руб.
Согласно ст. 346.27 НК РФ стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.
Магазин - специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.
Торговое место - место, используемое для совершения сделок розничной купли-продажи.
К торговым местам относятся здания, строения, сооружения (их часть) и (или) земельные участки, используемые для совершения сделок розничной купли-продажи, а также объекты организации розничной торговли и общественного питания, не имеющие торговых залов и залов обслуживания посетителей (палатки, ларьки, киоски, боксы, контейнеры и другие объекты, в том числе расположенные в зданиях, строениях и сооружениях), прилавки, столы, лотки (в том числе расположенные на земельных участках), земельные участки, используемые для размещения объектов организации розничной торговли (общественного питания), не имеющих торговых залов (залов обслуживания посетителей), прилавков, столов, лотков и других объектов.
На территории г. Крымска розничная торговля, согласно позиции общества, осуществлялась в нежилом помещении, арендованном в соответствии с договорами аренды от 24.06.2009 N 220, от 24.05.2010 N 185 у ООО "Промышленная компания "Крымский консервный комбинат", площадь которого составляла - 3070,24 кв. м, в том числе: помещение N 26 (слесарная) - 6,6 кв. м использовалось для размещения магазина.
По данным предприятия реализацию товара в розницу осуществляли кассир Ванян А.В., кассир Плеханова Н.Н., кассир Бирюкова О.В.
ООО "Южный Арсенал" к проверке представлены журналы кассиров-операционистов, заполняемые кассиром при осуществлении 2 видов торговой деятельности в соответствии с применяемыми в проверяемом периоде системами налогообложения:
- журналы кассира - операциониста по кассовому аппарату "Орион -100К" за период с 20.02.2009 по 31.12.2010 с показателями выручки от оптовой (1-я секция) торговли и розничной торговли (2-я секция) в г. Крымске - кассиры: Плеханова Н.Н., Бирюкова О.В., Ванян А.В.
В соответствии со ст. 90 НК РФ налоговым органом были допрошены в качестве свидетелей физические лица, осуществлявшие свою трудовую деятельность в обособленном подразделении ООО "Южный Арсенал" г. Крымска, в должности кассиров: Плеханова Н.Н. (период работы с 02.03.2009 по 31.12.2010), Бирюкова О.В. (период работы с 02.03.2009 по 31.12.2010).
С учетом результатов, зафиксированных протоколами допросов от 23.11.2011, свидетели указали следующее: в обособленном подразделении ООО "Южный Арсенал" г. Крымска вся реализация товара происходила только оптом по заранее заключенным договорам. В арендованных помещениях Крымского консервного комбината на 2-м этаже 4-х этажного здания было организовано место якобы для магазина в помещении операторского отдела. Фактически осуществлялась оптовая реализация пива, но ежедневно через ККТ, находящийся в кассе предприятия пробивались суммы якобы от розничной торговли от 10 000 руб. до 300 000 руб. Необходимость организации в применении ЕНВД была обусловлена с целью минимизации налогооблагаемой базы предприятия. Заехать на территорию Крымского консервного комбината на транспортных средствах могли только сотрудники обособленного подразделения по специальному пропуску. Транспорт каких-либо других граждан, не являющихся сотрудниками предприятий, на территории комбината не пропускался службой безопасности. Единственный вход на территорию комбината расположен в 350 метрах от помещения, в котором находится подразделение.
В соответствии со ст. 90 НК РФ налоговым органом допрошено в качестве свидетеля физическое лицо - Шукалович Ю.Н.
Согласно протоколу допроса от 23.11.2011 N 391 Шукалович Ю.Н. указывает, что с 02.02.2009 по настоящее время работает в должности руководителя обособленного подразделения ООО "Южный Арсенал" г. Крымска. В подразделении осуществлялась только оптовая торговля по заранее заключенным договорам поставки товара. Какой-либо развозной розничной торговли не производилось. Вся реализация товара осуществлялась оптом согласно поданным заявкам от покупателей по ранее заключенным договорам. Шукаловичем Ю.Н. подготовлены документы на открытие магазина на территории ЗАО "Крымский консервный комбинат" под названием "Балтика". Помещение для магазина организовано на 2-м этаже 4-х этажного здания арендуемого фирмой, которое находится примерно в 350 метрах от КПП, является единственным входом на территорию. Подразумевалось, что розничные покупатели пива пешком должны были пройти через КПП до магазина, причем каких-либо указателей к магазину не установлено. Розничные суммы пробивались через секцию N 2 ККТ и ежедневно составляли от 10 000 до 300 000 руб. Необходимость организации в применении ЕНВД была обусловлена с целью минимизации налогооблагаемой базы предприятия.
Фактически заехать на территорию Крымского консервного комбината на транспортных средствах могли только сотрудники обособленного подразделения по специальному пропуску. Транспорт каких-либо других граждан, не являющихся сотрудниками предприятий, на территории комбината не пропускался службой безопасности. Продавцом числилась кассир Плеханова Н.Н.
В соответствии со ст. 90 НК РФ налоговым органом допрошено в качестве свидетеля физическое лицо - Савченко А.В.
Согласно протоколу допроса от 20.02.2012 г. N 442/1 Савченко А.В. поясняет, что обществом организовано помещение для осуществления розничной торговли на 2-м этаже 4-х этажного здания, расположенного на территории ЗАО "Промышленная компания "Крымский консервный комбинат". Площадь помещения, используемого для осуществления розничной торговли, составляет 6,6 кв. м. На площади 6,6 кв. м, которая оборудована решеткой и охранной сигнализацией, находится ККТ, кассир и товар. В комнате 6,6 кв. м имеется окошко выдачи товара, через которое кассир-продавец выдает товар покупателю. В данной комнате также осуществляется выдача заработной платы сотрудникам предприятия ОП г. Крымска и прием денежных средств за товар от оптовых покупателей. О магазине можно было узнать только по вывеске на арендованном здании (вход в здание), которое находилось на территории ОАО ПК "Крымский консервный комбинат". Вывеска была изготовлена собственными силами сотрудников, осуществляющих розничную торговлю в г. Крымске. Иной рекламы, информации в средствах массовой информации не размещалось. Физические лица заходили на территорию комбината через пропускной пункт, который является единственным входом на территорию комбината без предъявления каких-либо документов. Магазин находится примерно в 150 метрах от пропускного пункта, по пути следования до магазина указателей не имеется. Информация о месте нахождения магазина в г. Крымске покупателям организацией ООО "Южный Арсенал" через средства массовой информации не доводилась, люди узнавали о месте нахождения магазина в результате общения друг с другом.
В соответствии со ст. 92 НК РФ налоговым органом проведен осмотр территорий, помещений налогоплательщика, расположенных по месту деятельности обособленного подразделения в г. Крымске; составлен протокол осмотра от 11.11.2011 N 136.
В результате осмотра установлено, что ООО "Южный Арсенал" используются в производственной деятельности помещения, расположенные по адресу: г. Крымск, ул. Свердлова, 2, на территории ЗАО "Промышленная компания "Крымский консервный комбинат". Общая площадь арендуемых помещений составляет 3 070,24 кв. м, в том числе: площадь помещения, заявленного налогоплательщиком в качестве магазина и находящегося на 2 этаже офисного здания. Заявленная налогоплательщиком площадь помещения в качестве розничного магазина составила по налоговым декларациям ЕНВД в г. Крымске - 6,6 кв. м. Данное помещение организовано на 2-м этаже 4-х этажного здания арендуемого фирмой у ЗАО ПК "Крымский консервный комбинат". Единственный вход на территорию комбината оборудован контрольно-пропускным пунктом (КПП) и расположен в 350 метрах от помещения, в котором находится подразделение.
Данный пропускной пункт оборудован автоматически открывающимися воротами и помещением для контролеров - охранников КПП, контролирующими вход на территорию ЗАО ПК "Крымский консервный комбинат". Контролерами КПП осуществляется проверка выездных и въездных документов транспортных средств, проверка документов и цели входа на территорию у граждан, ведется журнал посещений. Сотрудники ООО "Южный Арсенал" проходят на территорию по специальным пропускам. Каких-либо объявлений, вывесок, указателей о месте расположения магазина по пути следования не установлено. В ходе осмотра также установлено, что площадь помещения, заявленного налогоплательщиком в качестве магазина, фактически составляет 27,8 кв. м, указанная организацией в налоговых декларациях по ЕНВД площадь 6,6 кв. м - это площадь кассовой комнаты, которая примыкает к помещению площадью 27,8 кв. м. Т.е. общая площадь помещения составляет 34,4 кв. м. Кассовая комната (6,6 кв. м) оборудована ККТ "Орион 100К", сейфом, металлической решеткой и системой охранной сигнализации. В кассовой комнате осуществляется прием и выдача наличных денежных средств (в том числе и выдача зарплаты сотрудникам фирмы). Согласно сведениям карточки регистрации ККТ "Орион 100К", адресом установки является г. Крымск, ул. Свердлова, 2, офис.
В помещении площадью 27,8 кв. м оборудовано 3 рабочих места с установкой ПК для операторов, и шкафов для хранения первичных документов. Для демонстрации товара в помещении расположен 1 небольшой стеллаж, остальной товар находится в упаковках на полу.
В соответствии со ст. 90 НК РФ было допрошено в качестве свидетеля физическое лицо - Демченко В.М.
Согласно протоколу допроса от 23.11.2011 N 395 Демченко В.М. поясняет, что он работает в должности контролера КПП - старший смены ЗАО ПК "Крымский консервный комбинат" с октября 1992 по настоящее время. В его функциональные обязанности входит проверка выездных и въездных документов транспортных средств, заезжающих на территорию Крымского консервного комбината, проверка документов и цели входа на территорию у граждан. За весь его период работы каких-либо граждан, заходящих на территорию комбината с целью приобретения пива в розницу у ООО "Южный Арсенал" не было. Розничная торговля предприятием на территории никогда не осуществлялась. КПП, на котором он работает, является единственным входом на территорию комбината.
Судом установлено и из материалов дела следует, что названные протоколы допроса, осмотра, представленные налоговым органом, соответствует требованиям ст. ст. 90, 92 НК РФ, что позволяет использовать их в качестве допустимых доказательств по делу; доказательств, свидетельствующих об их получении с нарушением требований Налогового кодекса РФ, в материалах дела не имеется и суду представлено не было; иных выводов существо и содержание указанных протоколов сделать не позволяет.
Из совокупности названных документальных доказательств следует, что физическому лицу для приобретения товара через указанный объект торговли, на использование которого для розничной продажи продукции указывает общество, необходимо выполнить, как минимум, следующие действия:
- - по телефонной связи на пропускном пункте ЗАО ПК "Крымский консервный комбинат" согласовать разрешение на пропуск в организацию ООО "Южный Арсенал";
- - пройти через пропускной пункт, найти помещение ООО "Южный Арсенал", которое находится в 350 метрах от КПП без каких-либо указателей;
- - найти в 4-х этажном здании помещение ООО "Южный Арсенал" площадью 6,6 кв. м;
- - пройти через комнату площадью 27,8 кв. м, в которой хранятся бухгалтерские документы и находятся операторы ООО "Южный Арсенал", подойти к помещению 6,6 кв. м, которое является кассовой комнатой, заглянуть в окошко к кассиру, разглядеть там и выбрать товар;
- - передать деньги кассиру и получить через окошко кассовой комнаты товар.
При совокупности указанных обстоятельств судом первой инстанции обоснованно не были приняты во внимание содержание протоколов допроса свидетелей Шукалович Ю.Н., Плеханова Н.А., поскольку их содержание само по себе, без учета всей совокупности документальных доказательств, не может однозначно и безусловно, с достаточной степенью достоверности, подтверждать факт реализации обществом указанной продукции в розницу с использованием указанного объекта.
Согласно ст. 346.27 НК РФ определено также понятие магазина как специально оборудованного здания (его части), предназначенного для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченного торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.
В ходе проведения контрольных мероприятий установлено, что помещение, используемое организацией под магазин в г. Крымске, фактически является офисом обособленного подразделения ООО "Южный Арсенал". Данное помещение не является объектом стационарной торговой сети; магазина в помещении не имеется, часть помещения является офисом и выставочным залом продукции, не предназначенным для торговли. Офис не является ни торговым залом, ни торговым местом. Реализация товаров осуществлялась только юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям по заранее заключенным договорам поставки товаров, в соответствии с которыми продавец - ООО "Южный Арсенал" осуществлял доставку продукции покупателям.
В силу ст. 346.27 НК РФ под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.
В соответствии с п. 1 ст. 492 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.
В силу ст. 506 ГК РФ по договору поставки поставщик - продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, - обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые либо закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.
Таким образом, основным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой, является конечная цель использования приобретенного покупателем товара.
В ходе проведения контрольных мероприятий налоговым органом были направлены запросы в Администрацию Крымского городского поселения Крымского района в отношении имеющихся разрешений, договоров аренды торговых мест у ООО "Южный Арсенал" для осуществления розничной торговли пивом на рынках Краснодарского края в период 2008-2010 годов.
В соответствии с полученными ответами установлено, что организации ООО "Южный Арсенал" разрешений на торговлю не выдавалось, информации о работе данной фирмы на территории указанных округов не имеется.
Налоговой инспекцией доначисление налога на прибыль, НДС, ЕСН были произведены в результате нарушений установленных правил для ведения соответствующего вида деятельности, и, следовательно, налогоплательщик лишается права на применение ЕНВД в отношении данного вида деятельности, так как деятельность, им осуществляемая, не может соответствовать понятию, установленному в гл. 26.3 НК РФ.
Общество наряду с общей системой налогообложения (оптовая торговля) применяет систему налогообложения - ЕНВД (розничная торговля).
В ходе проверки налоговая инспекция установила, что арендуемые обществом помещения не соответствуют требованиям, установленным для розничной торговли; реализация продукции осуществлялась только юридическим лицам и предпринимателям; фактически магазин розничной торговли отсутствует; в штате отсутствует должность продавца; расстояние от входа на территорию базы до магазина розничной торговли заявителя составляет 350-400 м.
Исходя из указанных обстоятельств, налоговая инспекция правомерна пришла к выводу о том, что в 2008-2010 годах заявитель неправомерно применял систему налогообложения в виде ЕНВД, поскольку осуществлял оптовую торговлю пивом и безалкогольными напитками.
Названные обстоятельства в своей совокупности свидетельствуют о документальной неподтвержденности, недоказанности надлежащими доказательствами обществом факта осуществления им деятельности, подлежащей обложению ЕНВД, в виде розничной торговли через магазин в г. Крымск, ул. Свердлова, 2; представленная налоговым органом совокупность доказательств свидетельствует о том, что налоговым органом доказаны обстоятельства, послужившие основаниями для доначисления обществу сумм налогов, пени и санкций по общей системе налогообложения; налоговым органом, с учетом положений ст. ст. 65, 200 АПК РФ, документально опровергнута законность и обоснованность применения обществом системы налогообложения в виде ЕНВД в отношении указанного объекта торговли; факт осуществления обществом указанного вида деятельности не подтвержден с учетом совокупности представленных в материалы дела доказательств.
Названные выводы суда основаны на фактических обстоятельствах, установленных в ходе проверки; суд обоснованно принял во внимание объем выручки от реализации, на который указывает и претендует общество, указывая на возможность ее получения от реализации продукции в розницу через указанный магазин - в 2009, 2010-50,8 млн. руб.; достаточную удаленность указанного объекта от входа на территорию завода, отсутствие информативных указателей, позволяющих идентифицировать указанный объект, на который указывает общество, в качестве магазина розничной торговли; необходимость прохождения лицом, желающим приобрести продукцию в розницу, через пропускную систему с указанием целей прохождения контрольно-пропускного пункта.
Суд также обоснованно исходил из того, что показания свидетелей могут быть оценены лишь в совокупности с иными доказательствами, отвечающими признакам относимости и допустимости, но сами по себе, при отсутствии первичных документов учета, не являются допустимыми и достаточными доказательствами, однозначно и безусловно свидетельствующими об осуществлении обществом указанных видов деятельности, подлежащих обложению ЕНВД.
Оценивая доводы заявителя о среднесписочной численности общества, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.
В отношении среднесписочной численности общества заявитель указывает, что в соответствии с п. п. 1 п. 2 ст. 346.26 НК РФ с 01.01.2009 не подлежат переводу на уплату ЕНВД организации и индивидуальные предприниматели среднесписочная численность которых, за предшествующий календарный год превышает 100 человек. В акте налоговый орган указывает на то, что в ООО "Южный Арсенал" заключались договоры с сотрудниками с указанием режима работы в виде 5-дневной рабочей недели и продолжительностью не более 20-ти часов, т.е. на неполную ставку (0,5). Однако, из показаний сотрудников следует, что они работали полную ставку, полный рабочий день, в связи, с чем среднесписочная численность работников ООО "Южный Арсенал" составляла более 100 человек и налогоплательщик не имел права применять специальный режим налогообложения в виде ЕНВД.
Доводы налогового органа, согласно позиции заявителя, не соответствует действительности ввиду следующего.
Большая часть сотрудников в ООО "Южный Арсенал" работали на 0,5 ставки в связи с тем, что характер выполняемой работы предусматривал возможность работы в режиме гибкого рабочего времени. В связи с чем, в организации велся суммированный учет рабочего времени, которое фиксировалось в табеле учета. Соответствующий режим работы допускают правила ВТР организации и не противоречит действующему законодательству Российской Федерации. Режим рабочего времени согласовывался с каждым работником при приеме на работу и указывался в трудовом договоре. Каждый работник самостоятельно определял время нахождения на рабочем месте в течение 4-х часов в день в период с 09-00 до 18-00 часов, с учетом специфики работы и по согласованию с непосредственным руководителем. Изложенное подтверждается опросами сотрудников ООО "Южный Арсенал", а также табелями учета рабочего времени, трудовыми договорами с работниками.
Кроме того, в соответствии с Трудовым кодексом Российской Федерации (далее - ТК РФ) работник может быть привлечен к сверхурочной работе только с согласия работника и при наличии письменного распоряжения работодателя, с которым работник должен быть ознакомлен под роспись. Если работник в течение отведенного ему режима рабочего времени не справился с должностными обязанностями в связи с чем, самостоятельно принял решение задержаться на работе, к сверхурочной работе не относится, работодателем не оплачивается и от него не зависит.
Судом правомерно не принята позиция заявителя ввиду следующего:
В соответствии с абз. 37 ст. 346.27 НК РФ, п. п. 2, 3 ст. 346.29 НК РФ физическим показателем при развозной или разносной розничной торговле является среднесписочная (средняя) численность занятых в этой деятельности работников. В их число входят работающие как по основному месту работы, так и по совместительству, по договорам подряда и другим гражданско-правовым договорам. Среднесписочная (средняя) численность работников определяется за каждый календарный месяц налогового периода.
При определении налогоплательщиками величины данного физического показателя базовой доходности средняя (среднесписочная) численность работников, участвующих одновременно во всех видах их предпринимательской деятельности (например, работников, относящихся к административно-управленческому персоналу, - руководителей, работников финансовых, экономических, маркетинговых служб и т.п., а также к вспомогательному (обслуживающему) персоналу - дворников, уборщиц, охранников, сторожей, водителей служебного транспорта и т.п.), распределяется ими по видам осуществляемой деятельности пропорционально исчисленной средней (среднесписочной) численности работников, непосредственно участвующих в каждом из таких видов их деятельности.
По данным налогоплательщика среднесписочная численность сотрудников за 2008 составила 69 человек, за 2009-80 человек, за 2010-60 человек.
В расчет средней численности налогоплательщиком включаются сотрудники, работающие на полную ставку и неполную ставку, а также сотрудники работающие по совместительству.
В соответствии с подп. 1 п. 2.2 ст. 346.26 НК РФ с 01.01.2009 не подлежат переводу на уплату ЕНВД организации и индивидуальные предприниматели, среднесписочная численность работников которых за предшествующий календарный год превышает 100 человек.
В ходе проведения выездной проверки установлено, что с сотрудниками организации заключались трудовые договора с указанием режима работы в виде 5-дневной рабочей недели и продолжительностью не более 20-ти рабочих часов, т.е. на неполную ставку (0,5). Выходными днями согласно трудовому договору устанавливались суббота и воскресенье.
В результате произведенных допросов на основании ст. 90 НК РФ лиц, осуществлявших свою трудовую деятельность в ООО "Южный Арсенал", выявлено, что фактически сотрудники работали полный рабочий день, на полную ставку, выходным днем являлся один день - воскресенье. Данный факт подтверждается протоколами допросов физических лиц: Адушевой О.А., Барбуновой Н.С., Белоусовым А.В., Бохан О.А., Ворохоба С.В., Егоян С.Р., Ивашиным А.Ф., Ковалевым О.П., Коробка И.В., Король М.Ю., Макаровой Н.В., Мигеровой Е.В., Павловой А.А., Подобной Е.В., Понамаревой Т.В., Резаевой А.В., Синица А.В., Чебурковым А.В., Шиндлер А.Р., Бирюковой О.В., Бойко Д.В., Карпенко В.И., Плехановой Н.Н., Шукалович Ю.Н., Юхта С.А., Васильевой Г.А., Велиулаевым Р.С., Кохан А.В., Некрутенко А.А., Ракитской Н.А., Логачевым А.В. Также сведения о полном рабочем дне всех сотрудников организации подтверждается показаниями руководителей подразделений ООО "Южный Арсенал" в г. Геленджик, в г. Крымск.
Указанные сотрудники утверждают, что работали на полную ставку, и, следовательно, в расчете среднесписочной численности их следовало учитывать как единицу, в результате чего среднесписочная численность ООО "Южный Арсенал" составляет свыше 100 человек и превышает установленные законодательством нормы.
Судом установлено, что названные протоколы допроса, полученные налоговым органом, соответствуют требованиям ст. 90 НК РФ; доказательств, свидетельствующих об обратном, в материалах дела не имеется и суду представлено не было.
Если по итогам налогового периода налогоплательщиком допущено несоответствие требованиям, установленным подпунктами 1 и 2 пункта 2.2 статьи 346.26 НК РФ, он считается утратившим право на применение системы налогообложения, установленной настоящей главой, и перешедшим на общий режим налогообложения с начала налогового периода, в котором допущено несоответствие указанным требованиям. При этом суммы налогов, подлежащих уплате при использовании общего режима налогообложения, исчисляются и уплачиваются в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о налогах и сборах для вновь созданных организаций или вновь зарегистрированных индивидуальных предпринимателей.
В соответствии с подп. 1 ст. 2.2 ст. 346.26 НК на уплату ЕНВД не переводятся организации, среднесписочная численность работников которых за предшествующий календарный год не превышает 100 человек. При этом среднесписочная численность персонала для целей применения ЕНВД рассчитывается в целом по организации, т.е. как переведенным на ЕНВД видам деятельности, так и по иным.
В соответствии с представленными ООО "Южный Арсенал" по требованию о представлении документов (информации) от 29.06.2011 N 18-33/2074 списками сотрудников по видам деятельности, работавших в обществе в проверяемом периоде, установлено следующее.
В случае, если сотрудник занят в двух видах деятельности оптовой торговле и ЕНВД ставка установлена Обществом по 0,5 по каждому виду деятельности. В связи с тем, что среднесписочная численность персонала для целей применения ЕНВД рассчитывается в целом по организации, то соответственно сотрудники, занятые как в деятельности, облагаемой ЕНВД, так и облагаемой в соответствии с иными режимами налогообложения в совокупности работают на полную ставку (0,5+0,5). В некоторых случаях согласно представленного Обществом списка сотрудники работали на 1,5 ставки, т.е. указано "опт-розница ставка 0,5, опт-ставка 0,5, опт-розница-ставка 0,5".
Согласно ст. 91 ТК РФ рабочее время - время, в течение которого работник в соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка организации и условиями трудового договора должен исполнять трудовые обязанности, а также иные периоды времени, которые в соответствии с законами и иными нормативными правовыми актами относятся к рабочему времени.
В соответствии с положениями ст. 100 ТК РФ режим рабочего времени должен предусматривать продолжительность рабочей недели (пятидневная с двумя выходными днями, шестидневная с одним выходным днем, рабочая неделя с предоставлением выходных дней по скользящему графику), работу с ненормированным рабочим днем для отдельных категорий работников, продолжительность ежедневной работы (смены), время начала и окончания работы, время перерывов в работе, число смен в сутки, чередование рабочих и нерабочих дней, которые устанавливаются коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка организации в соответствии с настоящим Кодексом, иными федеральными законами, коллективным договором, соглашениями.
В соответствии со ст. 102 ТК РФ при работе в режиме гибкого рабочего времени начало, окончание или общая продолжительность рабочего дня определяется по соглашению сторон трудового договора. Работа в режиме гибкого графика предполагает и обеспечение работодателем отработки работником суммарного количества рабочих часов в течение соответствующих учетных периодов (рабочего дня, недели, месяца и других).
Таким образом, гибкий график работы является особым режимом рабочего времени, который устанавливается по соглашению сторон трудового договора.
Условие о гибком графике работы после его включения в трудовой договор становится его существенной составной частью. Изменение данного условия возможно только по соглашению сторон трудового договора либо в порядке, предусмотренном в ст. 73 ТК РФ для изменения существенных условий трудового договора. Во-вторых, при установлении гибкого графика работы должен быть определен вид учета рабочего времени. Определение учетного периода необходимо для обеспечения выполнения работником нормы рабочих часов при гибком графике работы.
Поденный учет рабочего времени работника, исполняющего трудовые обязанности в условиях гибкого графика работы, может быть установлен по соглашению сторон трудового договора. В этом случае работник должен отработать норму часов в течение календарного дня.
Еженедельный учет рабочего времени может быть введен работодателем, при невозможности обеспечить отработку нормы рабочих часов работником в течение календарного дня.
Месячный учет рабочего времени может быть введен работодателем, при невозможности обеспечить суммарную отработку работником нормы часов в течение календарной недели. Использование еженедельного или месячного периода учета в режиме гибкого графика предполагает отработку нормы рабочих часов соответственно в течение недели или календарного месяца.
Согласно трудовым договорам, заключенных между ООО "Южный Арсенал" и работниками и представленных Обществом к проверке, место работы является основным, режим рабочего времени установлен как нормированный рабочий день, 5-дневная рабочая неделя продолжительностью не более 20-ти рабочих часов, гибкий режим рабочего времени. Вид учета рабочего времени при гибком графике работы должен быть определен соглашением сторон трудового договора. Но трудовыми договорами не определен вид учета рабочего времени. Отсутствие такого соглашения означает использование поденного учета рабочего времени. В этом случае работодатель обязан обеспечить отработку нормы рабочих часов в течение каждого календарного дня. При установлении гибкого графика работы должны определяется время начала, окончания или общая продолжительность рабочего дня. Данное обстоятельство также должно подтверждаться соглашением сторон трудового договора, заключенным в письменной форме, что в данном случае отсутствует.
Выводы налогового органа основаны на документах и сведениях, которые в совокупности с другими выявленными обстоятельствами не подтверждают правомерность применения специального режима в виде ЕНВД.
Таким образом, кроме подтверждения фактов работы сотрудников на полную ставку посредством проведенных налоговым органом в рамках налоговой проверки допросов работников, обществом по требованию о представлении документов представлены документы, свидетельствующие о работе сотрудников на полную ставку.
Неверный расчет обществом среднесписочной численности дает право налоговому органу утверждать о превышении таковой за весь проверяемый период работы общества, и, соответственно, об утрате права общества на применение специального режима в виде ЕНВД согласно положениями п. 2.3 ст. 346.26 НК РФ.
В результате проверки установлено, что фактически ООО "Южный Арсенал" в проверяемом периоде не осуществляло розничную торговлю товарами, а производило только оптовую торговлю по заранее заключенным договорам купли-продажи с юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями. Весь товар был реализован в проверяемом периоде только оптовым покупателям.
ООО "Южный Арсенал" были созданы формальные основания для применения специального налогового режима в виде ЕНВД.
Названные обстоятельства в своей совокупности свидетельствуют о целенаправленном искажении налогоплательщиком данных налогового и бухгалтерского учета, а также оформлении заведомо недостоверных первичных документов с целью минимизации налоговой обязанности, создании формальных условий для применения ЕНВД.
Налоговый орган в ходе проведения выездной налоговой проверки ООО "Южный Арсенал" установил неправомерное применение налогоплательщиком системы налогообложения в виде специального режима - ЕНВД - за период 2008-2010 в отношении развозной торговли, а именно на рынках по адресу с. Гайдук, ул. Новороссийское шоссе и г. Геленджик, п. Архипо-Осиповка, ул. Ленина, 141 а, торговли через стационарную торговую сеть по адресу г. Крымск, ул. Свердлова,2.
Фактически ООО "Южный Арсенал" в проверяемом периоде производило только оптовую торговлю по заранее заключенным договорам купли-продажи с юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями. Весь товар был реализован в проверяемом периоде только оптовым покупателям.
Согласно п. 1 ст. 492 ГК РФ по договору розничной купли-продажи продавец, реализующий товары в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. При этом в соответствии с п. 2 ст. 492 ГК РФ договор розничной купли-продажи является публичным договором.
Исходя из ст. 493 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, договор розничной купли-продажи считается заключенным с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного аналогичного документа, подтверждающего оплату товара.
Таким образом, товарный и кассовый чеки служат документами, подтверждающими факт заключения договора розничной купли-продажи товара. Налогоплательщиком документы, подтверждающие факт заключения договоров розничной купли-продажи товара, как при проведении выездной налоговой проверки, так и при рассмотрении ее результатов не были предоставлены.
Кассовые чеки на каждую покупку у предприятия отсутствуют.
Представленные отчеты с гашением и справки-отчеты кассира-операциониста, сформированные общей суммой выручки за сутки, не позволяют определить стоимость разовой покупки.
Таким образом, розничная торговля данным обществом не осуществлялась, что подтверждается протоколами осмотра мест осуществления торговой деятельности, названными протоколами допросов свидетелей, материалами, полученными от государственных муниципальных органов, нормативными правовыми актами, регламентирующими деятельность субъектов на розничных рынках Краснодарского края.
Содержание и существо указанных относимых и допустимых доказательств заявителем, в нарушение положений ст. 65 АПК РФ, документально не опровергнуто.
Факт отсутствия осуществления налогоплательщиком розничной торговли подтверждается следующими обстоятельствами:
- - отсутствием у организации специализированных или специально оборудованных для торговли транспортных средств, а также мобильного оборудования, применяемого только с транспортным средством;
- - отсутствием у организации договоров о предоставлении торговых мест и разрешений на торговлю на розничных рынках;
- - отсутствие у организации документов об оплате торговых мест на торговлю на розничных рынках, содержащих достоверные сведения;
- - отсутствие у организации санитарных паспортов и паспортов уличной торговли;
- - отсутствие у организации Журналов учета движения путевых листов, Товарно-денежных отчетов, документов складского учета, Товарных накладных на реализацию товара в розницу;
- - отсутствие в бухгалтерском учете организации счета 42 "Торговая наценка", предназначенным и необходимым для учета товара по продажным ценам,
- - отсутствие в бухгалтерском учете организации аналитического учета по счету 41.1 "Товары на складах" в натурально-стоимостном выражении, т.е. по наименованиям товаров с их отличительными признаками (марка, артикул, сорт и др.), сформированного за отчетные периоды проверки;
- - отсутствием реестров розничных цен;
- - превышение налогоплательщиком установленной законодательством нормы - величины физического показателя базовой доходности средней (среднесписочной) численность работников ООО "Южный Арсенал" и составляющей свыше 100 человек.
Заявление общества о представлении в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов для подтверждения своего права на применение ЕНВД не соответствует действительности, так как представленные налогоплательщиком накладные на внутреннее перемещение товара в розницу, журналы кассира-операциониста, путевые листы содержат неполные, недостоверные и противоречивые сведения.
Данное нарушение зафиксировано п. 2.1 оспариваемого решения; данное обстоятельство, установленное решением, обществом, в нарушение положений ст. 65 АПК РФ, документально не опровергнуто.
Также необходимо учитывать, что для подтверждения права на применение специального режима в виде ЕНВД, налогоплательщиком кроме представления в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, необходимо соблюдение требований законодательства о налогах и сборах Российской Федерации.
В результате проверки установлен комплекс доказательств, являющихся совокупностью взаимосвязанных фактов, свидетельствующих о создании ООО "Южный Арсенал" формальных оснований для применения специального налогового режима в виде ЕНВД и незаконной минимизации налоговой бремени, возложенного на общество, как на налогоплательщика.
Из материалов дела следует и судом установлено, что указанные суммы налогов, соответствующих сумм пени и санкций доначислены обществу налоговым органом на основе бухгалтерских и первичных документов, представленных ООО "Южный Арсенал" к проверке за 2008-2010, а именно:- регистров бухгалтерского (налогового) учета, - главных книг,- оборотно-сальдовых ведомостей, - счета 90.1.2 "Выручка, обл. ЕНВД", журналов кассира-операциониста, - счета 41.2 "Товары в розничной торговле", - счета 44 "Издержки обращения", субсчет 44.1.2 "Издержки, обл. ЕНВД", - оборотно-сальдовой ведомости по счету 44.1 "Издержки обращения", субсчета 44.1.2, - оборотно-сальдовая ведомость по счету 91.2 "Прочие доходы и расходы", субсчета 91.2.2, - товарные накладные на внутреннее перемещение товара, - журнала движения товара, - путевых листов при осуществлении развозной (разносной) торговли, - товарных отчетов, - налоговых деклараций по налогу на прибыль, НДС, ЕСН за 2008-2010.
Суд также исходил из того, что показания свидетелей могут быть оценены лишь в совокупности с иными доказательствами, отвечающими признакам относимости и допустимости, но сами по себе, при отсутствии первичных документов учета, не являются допустимыми и достаточными доказательствами, однозначно и безусловно свидетельствующими об осуществлении обществом указанных видов деятельности по реализации в розницу указанной продукции.
При указанных обстоятельствах судом установлено и из материалов дела следует, что факт осуществления обществом указанных видов деятельности по реализации в розницу указанной продукции в нарушение требований ст. 65 АПК РФ не подтвержден совокупностью надлежащих и допустимых доказательств.
Расхождений в исчислении выручки от розничной торговли между лицами, участвующими в деле, судом не установлено.
Доказательств, свидетельствующих об обратном в материалах дела не имеется и суду представлено не было.
Обществом в судебном заседании 03.12.2012 представлен расчет налоговой выгоды, полученной в связи с применением системы налогообложения в виде ЕНВД, согласно которому налоговая выгода по НДС за период 2008-2010 составила 7 190 224,52 руб., по налогу на прибыль за период 2008-2010 гг. - 3 255 508 руб. Итого налоговая выгода по данным общества - 10 445 732,52 руб.
В судебном заседании 10.12.2012 обществом представлен расчет налоговой выгоды, полученной в связи с применением системы налогообложения в виде ЕНВД, согласно которому налоговая выгода по НДС за период 2008-2010 составила уже меньшую сумму -2 801 670 руб., по налогу на прибыль за период 2008-2010-2 566 439 руб. Итого налоговая выгода по данным общества - 5 368 109 руб.
Таким образом, фактически общество представило 2 различных расчета налоговой выгоды, противоречащих друг другу; документальных доказательств, поясняющих названные противоречия, заявителем в материалы дела, в нарушение требований ст. 65 АПК РФ, представлено не было.
Суд первой инстанции правомерно исходил из того, что никаких первичных бухгалтерских документов обществом в подтверждение заявленных в расчетах арифметических исчислений не представлено; указанные расчеты содержат лишь итоговые арифметические исчисления, не подтвержденные совокупностью надлежащих доказательств.
Согласно п. 1 ст. 154 НК налоговая база по НДС при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 105.3 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога. Согласно п. 1 ст. 248 НК при определении доходов из них исключаются суммы налогов, предъявленные в соответствии с настоящим Кодексом налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав).
Для наличия возможности у общества выделить и правомерно учитывать НДС с реализации розничной продукции общество должно вести бухгалтерский счет 42 "Торговая наценка".
В соответствии с ПБУ 5/01 - продажная цена товара складывается из двух элементов: из цены его приобретения (покупной стоимости) и торговой надбавки, обеспечивающей торговой фирме возмещение затрат и получение прибыли.
Учет товаров по продажной цене предполагает стоимостную схему учета товаров, при которой компания не ведет учет товара отдельно по каждому наименованию. Если же в розничной организации используется натурально-стоимостная схема учета товаров, то применяются покупные цены. Как следует из п. 5 ПБУ 5/01 товары, принимаются к бухгалтерскому учету по фактической себестоимости, под которой понимается сумма фактических затрат торговой организации на их приобретение, за исключением налога на добавленную стоимость и иных возмещаемых налогов.
Счет 42 "Торговая наценка" предназначен для обобщения информации о торговых наценках (скидках, накидках) на товары в организациях, осуществляющих розничную торговлю, если их учет ведется по продажным ценам.
Аналитический учет по счету 42 "Торговая наценка" должен обеспечивать раздельное отражение сумм скидок (накидок) и разниц в ценах, относящихся к товарам в организациях, осуществляющих розничную торговлю, и к товарам отгруженным.
В представленных к проверке ООО "Южный Арсенал" бухгалтерских документах: главной книге за 2008, 2009, 2010, оборотно-сальдовых ведомостях по всем бухгалтерским счетам организации за 2008, 2009, 2010, отсутствует счет 42 "Торговая наценка", предназначенный для учета товара по продажным ценам.
Таким образом, сч. 42, субсчет к счету 68.2 "Расчеты по НДС" в разрезе НДС с розничного товара на предприятии не велся и соответственно не начислялся.
При расчете налоговой выгоды по НДС при указанных фактических обстоятельствах общество неправомерно уменьшает исчисленный с выручки от реализации НДС на сумму НДС по приобретенным товарам.
Согласно пункту 1 статьи 80 НК РФ налоговая декларация представляет собой письменное заявление налогоплательщика о полученных доходах и произведенных расходах, источниках доходов, налоговых льготах и исчисленной сумме налога и (или) другие данные, связанные с исчислением и уплатой налога. Налоговая декларация представляется каждым налогоплательщиком по каждому налогу, подлежащему уплате этим налогоплательщиком, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах.
Налогоплательщик или его представитель подписывает налоговую декларацию, подтверждая достоверность и полноту сведений, указанных в налоговой декларации. Таким образом, данные, приведенные налогоплательщиком в налоговых декларациях, должны быть достоверными.
Следовательно, налоговая декларация с момента ее принятия налоговым органом становится документом, свидетельствующим о фактах, имеющих юридическое значение, следствием которых является возникновение конкретных правоотношений.
Аналогичная правовая позиция сформирована в постановлении ФАС СКО от 19.01.2010 по делу N А53-8525/2009-С5-37.
На основании пункта 1 статьи 166 НК РФ сумма налога на добавленную стоимость при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.
Пунктом 1 статьи 171 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 налоговые вычеты, порядок применения которых определен статьей 172 Кодекса.
Как следует из пункта 1 статьи 173 НК рФ, сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Кодекса (в том числе налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 Кодекса), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 Кодекса и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с главой 21 Кодекса.
Таким образом, применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость является правом налогоплательщика, носит заявительный характер посредством их декларирования в подаваемых в налоговый орган налоговых декларациях и может быть реализовано только при соблюдении установленных в главе 21 НК РФ условий.
Само по себе наличие у налогоплательщика документов, подтверждающих, по его мнению, право на применение налоговых вычетов, без отражения (указания, заявления) суммы налоговых вычетов в налоговой декларации не является основанием для уменьшения подлежащего уплате в бюджет по итогам налогового периода налога на добавленную стоимость. Наличие документов, обуславливающих применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, не заменяет их декларирования.
Так как обществом в налоговый орган были сданы декларации по НДС с предъявленным в них налоговым вычетом по НДС только по оптовой торговле, а деклараций по НДС в отношении розничной торговли представлено за период 2008-2010 года не было, то общество необоснованно занижает исчисленный к уплате в бюджет НДС на сумму налоговых вычетов по НДС от розничной торговли.
Суд также правомерно исходил из того, что общество не опровергло документально доводы инспекции, послужившие основаниями для принятия оспариваемого заявителем решения; контррасчет доначисленных сумм налогов, пени и санкций обществом не представлен, не подтвержден заявителем надлежащими документальными доказательствами; доказательств, исключающих факт наличия в деяниях общества составов налоговых правонарушений, предусмотренных ст. 122 НК РФ, с учетом названых выводов суда, в материалах дела не имеется и суду представлено не было; с учетом указанных фактических обстоятельств судом установлено, что с учетом положений ст. 75 НК РФ, обществу правомерно произведено доначисление пени по указанным видам налогов; доказательств, опровергающих верность арифметического исчисления спорных сумм налогов, пени и санкций, произведенных налоговым органом, в материалах дела не имеется и суду представлено не было.
Доводы общества, приведенные в апелляционной жалобе, аналогичны доводам, приведенным последним в суде первой инстанции, и направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и имеющихся в материалах дела доказательств, которым суд первой инстанции дал надлежащую оценку. Апелляционный суд считает, что оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.
Признавая законным и обоснованным решение инспекции в части привлечения общества к налоговой ответственности по статье 126 НК РФ виде взыскания штрафа в сумме 800 руб. и отказывая в указанной части в удовлетворении заявления общества, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.
В ходе проверки налоговым органом установлен факт непредставления обществом в налоговый орган сведений о доходах физических лиц и суммах начисленных, удержанных и перечисленных в бюджетную систему сумм налога на доходы физических лиц в количестве 4 документов, в том числе: 2010-1 справка, 2009-2 справки, 2008-1 справка.
Пунктом 2.2.9 Акта установлено, что сведения о доходах физических лиц ООО "Южный Арсенал" представлены в налоговый орган в установленный законодательством срок по форме 2-НДФЛ, утвержденной Приказом ФНС России от 13.10.2006 N САЭ-3-04/706 (зарегистрирован в Минюсте РФ 17.11.2006 N 8507) не в полном объеме. Обществом не представлены сведения о полученном доходе и сумме исчисленного и удержанного налога на доходы физических лиц на физическое лицо - Князев Федор Федорович (сотрудник), период работы 09.01.2008-23.07.2009.
Пунктом 2.3.9 Акта установлено, что сведения о доходах физических лиц ООО "Южный Арсенал" представлены в налоговый орган в установленный законодательством срок по форме 2-НДФЛ, утвержденной Приказом ФНС России от 13.10.2006 N САЭ-3-04/706 (зарегистрирован в Минюсте РФ 17.11.2006 N 8507) не в полном объеме. Обществом не представлены сведения о полученном доходе и сумме исчисленного и удержанного налога на доходы физических лиц на физических лиц: - Князев Сергей Владимирович (сотрудник), период работы 09.01.2008-31.12.2009; - Путякова Елизавета Дмитриевна (сотрудник), период работы 01.01.2008-31.12.2010.
Пунктом 2.4.7. Акта выездной налоговой проверки установлено, что сведения о доходах физических лиц ООО "Южный Арсенал" представлены в налоговый орган в установленный законодательством срок по форме 2-НДФЛ, утвержденной Приказом ФНС России от 13.10.2006 N САЭ-3-04/706 (зарегистрирован в Минюсте РФ 17.11.2006 г. N 8507) не в полном объеме. Обществом не представлены сведения о полученном доходе и сумме исчисленного и удержанного налога на доходы физических лиц на физическое лицо -Путякова Елизавета Дмитриевна (сотрудник), период работы 01.01.2008-31.12.2010.
В связи с невыполнением обществом, как налоговым агентом, обязанности по представлению в налоговый орган сведений, необходимых для осуществления налогового контроля, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что ООО "Южный Арсенал" подлежит привлечению к налоговой ответственности за налоговое правонарушение, предусмотренной п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа за 2008-2010 в размере 800 рублей за непредставление указанных выше четырех документов.
Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает ошибочным вывод суда первой инстанции о законности привлечения общества к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 91 600 руб. ввиду следующего.
Из материалов дела усматривается, что указанный штраф был применен инспекцией в связи с непредставлением обществом по требованиям инспекции предъявленным в ходе проверки накладных на внутреннее перемещение товара в количестве 266 штук за 2 квартал 2010 и в количестве 6 штук за май и июнь 2008, а также карточек по счетам в количестве 186 штук.
Истребуя указанные документы инспекция исходила из того, что данные документы согласно требованиям законодательства о бухгалтерском учете и бухгалтерского учета общества должны иметься у последнего, поскольку по иным налоговым периодам общество подобные документы представляло.
Пунктом 1 статьи 126 НК РФ предусмотрена налоговая ответственность за непредставление в установленный срок налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, если такое деяние не содержит признаков налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 119 и 129.4 настоящего Кодекса.
По смыслу указанной статьи условием для привлечения налогоплательщика к ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ является то обстоятельство, что эта ответственность может быть применена только в том случае, если запрошенные налоговым органом документы фактически имелись у налогоплательщика на момент направления требования, но не были представлены.
В случае, если истребуемые документы отсутствуют у налогоплательщика, то он не может быть привлечен к ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ, поскольку отсутствует такой необходимый элемент состава правонарушения как вина.
Данный вывод соответствует позиции кассационной инстанции изложенной в постановлениях от 27.08.09 по делу N А32-13466/2006 и от 26.12.12 по делу N А32-4042/2011, в отношении которого определением ВАС РФ от 19.03.13 N ВАС-3150/13 отказано в передаче в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора.
В судебном заседании было установлено, что истребуемые инспекцией документы не были представлены обществом в виду их отсутствия у него как таковых. Фактическое наличие таких документов у общества налоговый орган не доказал. При наличии истребуемых документов у общества инспекция вправе была произвести их выемку у него в порядке ст. 94 НК РФ, что последней сделано не было и данное обстоятельство само по себе подтверждает факт отсутствия истребуемых у общества документов.
Отсутствие документов у налогоплательщика свидетельствует о наличии в его действиях иного налогового правонарушения - грубого нарушения правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения, ответственность за которое предусмотрена статьей 120 НК РФ, тогда как в соответствии с п. 16 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 17.03.2003 N 71 "Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений части первой Налогового кодекса Российской Федерации" в процессе правоприменительной практики недопустимо расширять сферу действия норм о налоговой ответственности.
При таких обстоятельствах апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение Арбитражного суда Краснодарского края от 09.04.2013 в части отказа в признании недействительным решения ИФНС России по г. Новороссийску от 28.03.12 N 17с1 в части привлечения ООО "Южный Арсенал" к налоговой ответственности по статье 126 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 91 600 руб., ввиду неправильного применения норм материального права, надлежит отменить, заявление общества в указанной части удовлетворить, в остальной части решение суда - оставить без изменения.
В соответствии со статьями 102, 110 АПК РФ, статьями 333.16, 333.17, 333.21 НК РФ с инспекции в пользу общества следует взыскать 2 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины по заявлению и 1 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы.
Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
постановил:
решение Арбитражного суда Краснодарского края от 09.04.2013 по делу N А32-17083/2012 отменить в части отказа в признании недействительным решения ИФНС России по г. Новороссийску от 28.03.12 N 17с1 в части привлечения ООО "Южный Арсенал" к налоговой ответственности по статье 126 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 91 600 руб.
Решение ИФНС России по г. Новороссийску от 28.03.12 N 17с1 в части привлечения ООО "Южный Арсенал" к налоговой ответственности по статье 126 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 91 600 руб. ввиду несоответствия Налоговому кодексу Российской Федерации признать недействительным.
В остальной части решение Арбитражного суда Краснодарского края от 09.04.2013 по делу N А32-17083/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Взыскать с ИФНС России по г. Новороссийску в пользу ООО "Южный Арсенал" 3000 руб. расходов по оплате государственной пошлины.
В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в соответствии с Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.
Председательствующий
А.Н.СТРЕКАЧЕВ
Судьи
А.Н.ГЕРАСИМЕНКО
Н.В.ШИМБАРЕВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)