Судебные решения, арбитраж
Налог на прибыль организаций
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 24 июля 2013 года.
Постановление в полном объеме изготовлено 2 августа 2013 года.
Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Басаева Д.В.,
судей: Сидоренко В.А., Желтоухова Е.В.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мурзиной Н.А.,
при участии в судебном заседании представителей общества с ограниченной ответственностью "Экспресс-Строй" Пилеева А.К. (доверенность от 10.09.2012), Турунтаева С.Ю. (доверенность от 10.09.2012), Петровой О.М. (доверенность от 05.02.2013),
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Экспресс-Строй" на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 20 марта 2013 года по делу N А10-4278/2012 (суд первой инстанции - Дружинина О.Н.),
установил:
Общество с ограниченной ответственностью "Экспресс-Строй" (ОГРН 1030302692485, ИНН 0323118842, далее - Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением к Межрайонной инспекции федеральной налоговой службы N 1 по Республике Бурятия (ОГРН 1040302691010, далее - МРИ ФНС N 1 по РБ, инспекция, налоговый орган), уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 12.04.2012 N 26 в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 2 552 352 руб., пени в размере 478 032 руб., штрафа в размере 156 350 руб., налога на прибыль организаций в размере 2 975 049 руб., пени в размере 607 686 руб. штрафа в размере 196 958 руб. недействительным, обязании устранить допущенные нарушения.
Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 20 марта 2013 года по делу N А10-4278/2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.
Не согласившись с решением суда первой инстанции, налогоплательщик обратился с апелляционной жалобой, в которой ставит вопрос об отмене указанного судебного как незаконного и необоснованного.
В отзыве на апелляционную жалобу инспекция с доводами, изложенными в апелляционной жалобе налогоплательщика, не согласилась.
Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.
На основании распоряжения и.о.председателя третьего судебного состава Четвертого арбитражного апелляционного суда от 24.07.2013 в связи с длительным отсутствием судьи по причине болезни настоящее дело передано от судьи Ткаченко Э.В. к судье Басаеву Д.В., сформирован новый состав для рассмотрения данного дела. В связи с чем рассмотрение апелляционной жалобы проведено с самого начала.
Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва и возражений на нее, дополнительно представленных в материалы дела доказательств, заслушав представителей сторон в судебном заседании, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.
Межрайонной инспекцией ФНС России N 1 по Республике Бурятия проведена выездная налоговая проверка ООО "Экспресс-Строй" по вопросам правильности исчисления и уплаты налога и сборов.
По результатам проверки составлен акт N 3 от 27.01.2012 г., принято решение N 26 от 12.04.2012 г. о привлечении налогоплательщика к ответственности.
В соответствии с пунктом 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации сумма начисленного штрафа уменьшена в три раза. Общество привлечено к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату (неполную уплату) сумм налогов в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий в виде штрафа, в том числе по налогу на добавленную стоимость в размере 156 350 руб., по налогу на прибыль в размере 196 958 руб.
Пунктом 2 и 3 решения ООО "Экспресс-Строй" предложено уплатить исчисленный налог на добавленную стоимость в размере 2 552 352 руб., налог на прибыль организаций в сумме 2 975 049 руб., а также пени по налогу на добавленную стоимость в размере 478 032 руб., по налогу на прибыль в размере 607 686 руб., по налогу на доходы физических лиц в размере 3 260 руб.
Общество, не согласившись с постановленным решением, обратилось с жалобой на не вступившее в законную силу решение N 26 от 12.04.2012 года в Управление Федеральной налоговой службы России по Республике Бурятия.
Управление ФНС России по РБ вынесло решение от 06.07.2012 N 04-14/04701, которым решение Межрайонной ИФНС России N 1 по Республике Бурятия от 12.04.2012 года N 26 о привлечении ООО "Экспресс-Строй" к ответственности за совершение налогового правонарушения оставлено без изменения и утверждено.
Не согласившись с решением налогового органа в части доначисления налогов на добавленную стоимость и на прибыль организаций ООО "Экспресс-Строй" обратилось в арбитражный суд о признании его недействительным в обжалуемой части, который в удовлетворении заявленных требований отказал в полном объеме.
В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).
Досудебный порядок урегулирования спора заявителем соблюден.
Апелляционный суд отклоняет доводы налогоплательщика о допущенных инспекцией существенных нарушениях процедуры проведения проверки по следующим мотивам.
Апелляционный суд считает, что если в поданном в суд заявлении о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения налогоплательщик ссылается на нарушение налоговым органом существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки (пункт 14 статьи 101 НК РФ), такого рода доводы могут быть приняты судом во внимание только при условии заявления их в жалобе, направлявшейся в вышестоящий налоговый орган.
Вместе с тем, из материалов дела не усматривается, что при обращении в вышестоящий налоговый орган общество указывало на допущенные процедурные нарушения, а только приводило доводы по существу спорных доначислений.
Таким образом, несмотря на частичную обоснованность приведенных доводов, апелляционный суд их принять не может.
По результатам рассмотрения апелляционной жалобы налогоплательщика по существу суд апелляционной инстанции находит доводы, изложенные в ней, обоснованными, а обжалуемый судебный акт - подлежащим отмене по следующим основаниям.
Согласно статье 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, а именно полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.
В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Кодекса расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. При этом расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.
Для признания за налогоплательщиком права на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму произведенных затрат требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров (работ, услуг).
Статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено право налогоплательщика уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.
Согласно пункту 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации для осуществления операций, признаваемых объектами обложения НДС, а также для перепродажи.
В силу пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 Кодекса, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.
Пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению, а в пунктах 5 - 6 этой же статьи приведены обязательные сведения и реквизиты, которые должны быть указаны в счете-фактуре.
Следовательно, для обоснования применения налоговых вычетов по НДС налогоплательщик должен представить в налоговый орган документы, подтверждающие приобретение товаров (работ, услуг), принятие их на учет и оплату, а также счета-фактуры, составленные в соответствии со статьей 169 Кодекса.
Пунктом 6 статьи 169 Кодекса установлено, что счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.
Согласно пункту 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счета- фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 данной статьи, не могут служить основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм НДС к вычету или возмещению.
В силу пункта 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.
Согласно положениям пункта 1 статьи 1 и пункта 5 статьи 8 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" бухгалтерский учет представляет собой упорядоченную систему сбора, регистрации и обобщения информации в денежном выражении об имуществе, обязательствах организаций и их движении путем сплошного, непрерывного и документального учета всех хозяйственных операций. Все хозяйственные операции и результаты инвентаризации подлежат своевременной регистрации на счетах бухгалтерского учета без каких-либо пропусков или изъятий.
Пунктами 1, 4 статьи 9 вышеназванного Федерального закона установлено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичный учетный документ должен быть составлен в момент совершения операции, а если это не представляется возможным - непосредственно после ее окончания.
Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, перечень которых определен названными нормами.
В Определении от 15.02.2005 N 93-О Конституционный Суд Российской Федерации указал, что по смыслу статьи 169 НК РФ соответствие счета-фактуры требованиям, установленным пунктами 5 и 6 этой статьи, позволяет определить контрагентов по сделке (ее субъектов), их адреса, объект сделки (товары, работы, услуги), количество (объем) поставляемых (отгруженных) товаров (работ, услуг), цену товара (работ, услуг), а также сумму начисленного НДС, уплачиваемую налогоплательщиком и принимаемую им далее к вычету. Таким образом, требование пункта 2 статьи 169 НК РФ, согласно которому налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно, направлено на создание условий, позволяющих оценить правомерность налогового вычета и пресечь ситуации, связанные с необоснованным возмещением (зачетом или возвратом) сумм НДС из бюджета.
В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" отмечено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.
Таким образом, обязанность по доказыванию правомерности применения вычетов по налогу на добавленную стоимость возложена на налогоплательщика. При этом данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции и представляемых налогоплательщиком в налоговые органы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает реализацию права на осуществление налоговых вычетов.
В силу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность по доказыванию обоснованности оспариваемого ненормативного акта, принятого государственным органом, и его соответствия закону или иному нормативному правовому акту возлагается на соответствующий орган.
Оспариваемым решением налогового органа установлено совершение должностными лицами общества "Экспресс-Строй" действий, направленных на занижение налоговой базы путем учета фиктивных операций и невыполнение обществом требований, установленных статьями 171, 172, 247, 252 Налогового кодекса Российской Федерации, о документальном подтверждении понесенных расходов.
Суд первой инстанции счел правомерными выводы инспекции о фиктивности сделок между ООО "Экспресс-Строй" с ООО "Строй групп" и ООО "Байкальская строительная компания" и отсутствия реального исполнения по ним.
Апелляционный суд находит указанные выводы первой инстанции необоснованными, поскольку судом первой инстанции не учтено следующее.
По контрагенту ООО "Строй групп" в ходе проверки инспекцией установлено, что налогоплательщиком заявлены налоговые вычеты по НДС в размере 114 407 руб. согласно счета-фактуры N 26 от 31.12.2008 г. на 750 000 руб. (в т.ч. НДС- 114 407 руб.). Данный счет-фактура отражен в книге покупок за 4 квартал 2008 года.
Налогоплательщиком представлен Госконтракт N 00034 от 04.04.2007 г. с дополнительными соглашениями, заключенный с МВД по РБ (МВД по РБ является заказчиком, а ООО "Экспресс-строй" - подрядчиком) на сумму 190 000 000 руб. сроком до 01.06.2010 г.
Для выполнения строительных работ по Госконтракту ООО "Экспресс-строй" заключил договор субподряда N 26-14/08 от 15.07.2008 г. с ООО "Строй групп", согласно которому подрядчик (ООО "Строй групп") принимает на себя подряд по выполнению работ на территории ГИБДД МВД - ремонт теплотрассы.
В соответствии с договором, ООО "Строй групп" принимает на себя обязательства выполнить все работы в объеме и сроки, предусмотренные договором, и сдать результат работы Заказчику, а ООО "Экспресс-строй" обязуется осуществлять технический надзор за выполнением работ.
В связи с возникшими сомнениями в реальности заключения сделки именно с ООО "Строй групп", а также с целью установления, какой материал, оборудование, технические средства, транспортные средства (техника) использовались и обязаны были быть предоставлены Подрядчиком при выполнении подрядных работ, инспекцией налогоплательщику выставлено требование N 5510 от 15.11.2011 г. о представлении документов по выполненным работам ООО "Строй групп". Однако судом установлено, что обществом соответствующие документы не были представлены.
При этом судом первой инстанции установлено, что налогоплательщиком к счету-фактуре представлены Акт о приемке выполненных работ без номера и даты (КС-2) на 750 000 руб., справка о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) без номера и даты на 750 000 руб. Журнал учета выполненных работ по форме N КС-6а по требованию налогового органа N 5510 от 15.11.2011 г. налогоплательщиком не представлен. В актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справках о стоимости выполненных работ (КС-3) не заполнены строки: "Инвестор", "Коды по ОКПО", "Вид деятельности по ОКДП", "N договора подряда (контракта)", "Дата договора подряда (контракта)" "Вид операции", "Номер документа", "Дата составления", "Отчетный период", "Сметная (договорная) стоимость в соответствии с договором подряда (субподряда), адреса, телефоны, факсы заказчика и подрядчика, конкретный адрес стройки. Кроме этого, конкретное наименование работ, отражено только в Актах по форме КС-2. В справках по форме КС-3 в графе "Наименование объектов, видов работ, оборудования, затрат" нет расшифровки работ, в счетах-фактурах в графе "Наименование товара, описание выполненных работ, услуг" указано только наименование стройки, тогда как стоимость во всех документах одинаковая.
Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что налоговый орган из представленных на проверку документов не смог установить конкретно какие работы выполнялись субподрядчиком по актам, справкам.
Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял выводы налогового органа, изложенные в акте выездной налоговой проверки и оспариваемом решении, без их надлежащей проверки и оценки, а также без учета того, что налогоплательщиком представлялись соответствующие письменные возражения и первичные документы на акт выездной проверки, а также без учета того, что исправленные документы были приобщены судом в материалы дела по ходатайству общества.
Как следует из пояснений налогоплательщика, ООО "Экспресс-Строй" вел как Общий журнал работ формы N КС-6, так и Журнал учета выполненных работ по форме N КС-6а, поскольку во исполнение заключенного с Министерством внутренних дел по Республике Бурятия (далее - МВД по РБ) государственного контракта на генеральный подряд по объектам МВД по РБ от 04.04.2007 N 00034 (т. 4 л.д. 2-6) являлся генеральным подрядчиком. Указанные журналы во исполнение Постановления Госкомстата России от 11.11.1999 N 100 были переданы ООО "Экспресс-Строй" на постоянное хранение заказчику МВД по РБ.
Согласно Постановления Госкомстата России от 11.11.1999 N 100 Общий журнал работ формы N КС-6 применяется для учета выполнения строительно-монтажных работ. Является основным первичным документом, отражающим технологическую последовательность, сроки, качество выполнения и условия производства строительно-монтажных работ. Журнал учета выполненных работ по форме N КС-6а применяется для учета выполненных работ и является накопительным документом, на основании которого составляется акт приемки выполненных работ по форме N КС-2 и справка о стоимости выполненных работ по форме N КС-3. При сдаче законченного строительством объекта в эксплуатацию общий и специальный журналы работ предъявляются рабочей комиссии и после приемки объекта передаются на постоянное хранение заказчику или по поручению заказчика эксплуатационной организации. Журнал учета выполненных работ ведет исполнитель работ по каждому объекту строительства на основании замеров выполненных работ и единых норм и расценок по каждому конструктивному элементу или виду работ.
При проверке как доводов инспекции, так налогоплательщика, суд первой инстанции не установил, представил ли заказчик - МВД по РБ Журнал учета выполненных работ по форме N КС-6а по требованию налогового органа о представлении документов (информации) при проведении мероприятий налогового контроля.
Следовательно, выводы суда первой инстанции о том, что налогоплательщик не представил Журнал учета выполненных работ по форме N КС-6а по требованию налогового органа от 15.11.2011 N 5510 является преждевременным, поскольку при таких обстоятельствах судом не проверен, а инспекцией в силу распределения обязанности доказывания не опровергнут довод налогоплательщика об отсутствии указанного журнала у общества, переданного на постоянное хранение заказчику.
Обоснованным представляется и довод налогоплательщика о том, что отсутствие оформленных производителем работ Журнала учета выполненных работ по форме N КС-6а при наличии Акта о приемке выполненных работ формы N КС-2, Справки о стоимости выполненных работ по форме N КС-3, предусмотренного договором подряда от 15.07.2008 N 26-14/08, само по себе не свидетельствует о невыполнении ООО "Строй групп" работ по ремонту теплотрассы МВД по РБ по адресу ул. Шаляпина д. 18, г. Улан-Удэ, Республика Бурятия.
Судом первой инстанции, при этом не учтено, что сам по себе Журнал учета выполненных работ по форме N КС-6а, являясь лишь накопительным документом для учета выполненных работ, в силу норм налогового законодательства не может служить доказательством, подтверждающим право налогоплательщика на применение налоговых вычетов по НДС и расходов для исчисления налога на прибыль организаций.
Постановлением Госкомстата Российской Федерации от 11.11.1999 N 100 утверждены унифицированные формы первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ. Акт о приемке выполненных работ формы N КС-2 применяется для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений. Акт составляется на основании данных Журнала учета выполненных работ (форма N КС-6а) в необходимом количестве экземпляров. Акт подписывается уполномоченными представителями сторон, имеющих право подписи (производителя работ и заказчика (генподрядчика)). На основании данных Акта о приемке выполненных работ заполняется Справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3).
Как следует из материалов дела, налогоплательщиком с письменными возражениями на акт выездной налоговой проверки от 27.01.2012 N 3 были представлены исправленные Акт о приемке выполненных работ формы N КС-2 от 31.12.2008 N 1, Справка о стоимости выполненных работ и затрат формы N КС-3 от 31.12.2008 N 1.
Согласно решению инспекции (стр. 52-53), налогоплательщиком приложены к возражениям Акты о приемке выполненных работ формы N КС-2 на сумму 750 000 рублей по объекту ГИБДД МВД по РБ, Справки о стоимости выполненных работ формы N КС-3, где все недостающие реквизиты, в том числе номер документа, дата составления, отчетный период, номер, дата договора подряда, объект, адрес объекта дописаны вручную.
Между тем, судом первой инстанции указанному обстоятельству надлежащая оценка не дана, как и не учтено, что Акт о приемке выполненных работ формы N КС-2 от 31.12.2008 N 1 и Справка о стоимости выполненных работ и затрат формы N КС-3 от 31.12.2008 N 1 были приобщены судом в материалы дела по ходатайству налогоплательщика 13.03.2013.
При этом в представленных первичных документах имеются все недостающие реквизиты, которые позволяют налоговому органу установить какие конкретно работы выполнялись субподрядчиком ООО "Строй групп" при ремонте теплотрассы на объекте ГИБДД МВД по РБ по ул. Шаляпина д. 18, г. Улан-Удэ, Республика Бурятия.
Апелляционный суд считает, что само по себе отсутствие некоторых реквизитов в Акте о приемке выполненных работ формы N КС-2, в Справке о стоимости выполненных работ и затрат формы N КС-3 не является безусловным основанием для отказа в применении налоговых вычетов по НДС и в принятии затрат по договору субподряда, поскольку такие требования отсутствуют в статьях 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации, в статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", в Постановлении Госкомстата России от 11.11.1999 N 100.
Судом первой инстанции установлено, что в результате контрольных мероприятий налоговым органом проведено обследование помещения (здания, территории) на предмет фактического нахождения ООО "Строй групп" по адресу регистрации 664026, г. Иркутск, ул. Мопра, 3, по результатам которого установлено отсутствие организации по юридическому адресу. Аналогичный вывод содержится в п. 5 стр. 10 оспариваемого решения инспекции от 12.04.2012 N 26.
При этом соответствующими доказательствами указанное не подтверждается.
В силу пункта 5 статьи 92 НК РФ о производстве осмотра составляется протокол, форма которого утверждена Приказом ФНС России от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@.
Как следует из материалов дела, протокол осмотра, подтверждающий факт проведения инспекцией осмотра помещения (здания, территории) на предмет фактического нахождения ООО "Строй групп" по адресу регистрации: 664026, г. Иркутск, ул. Мопра д. 3, в материалы дела налоговым органом не представлен.
В силу принципа непосредственности судебного разбирательства, нормативно закрепленного в статье 10 АПК РФ, арбитражный суд при разбирательстве дела обязан непосредственно исследовать все доказательства по делу. Доказательства, которые не были предметом исследования в судебном заседании, не могут быть положены арбитражным судом в основу принимаемого судебного акта.
Следовательно, для указанного вывода у суда первой инстанции отсутствовало соответствующее основание, при том, что налоговый орган в своих пояснениях по делу также не опровергает факта отсутствия в материалах дела доказательств произведенного осмотра и не представил их в порядке абзаца второго части 2 статьи 268 АПК РФ.
Кроме того, апелляционный суд считает обоснованным довод апеллянта о том, что суд первой инстанции в нарушение требований части 4 статьи 170 АПК РФ не дал в обжалуемом судебном акте оценку доводам налогоплательщика об отсутствии указанного доказательства и не привел мотивы, по которым их отклонил, тогда как об указанном общество заявляло суду первой инстанции.
Судом первой инстанции принят довод инспекции о том, что из письма ООО СК "РосСтройКомплекс" на запрос по требованию инспекции N 07-10/4586/1 от 01.10.2009 г., следует, что собственником недвижимости, расположенной по вышеназванному адресу является ООО СК "РосСтройКомплекс" с ноября 2007 года на основании договора купли-продажи. За весь период финансово-хозяйственной деятельности, начиная с начала создания ООО СК "РосСтройКомплекс", между ООО СК "РосСтройКомплекс" и ООО "Строй групп" не заключались никакие финансово-хозяйственные договоры, в том числе и договоры аренды/субаренды какой-либо недвижимости, а также не осуществлялись никакие разовые сделки.
Однако апелляционный суд отмечает, что ни в сопроводительном письме МИФНС по Правобережному округу г. Иркутска от 08.07.2011 N 07-11/17936@, ни в самом письме ООО СК "РосСтройКомплекс" (т. 3 л.д. 4-5) не имеется ссылок на документ, подтверждающий тот факт, что ООО СК "РосСтройКомплекс" является собственником недвижимого имущества по адресу: г. Иркутск, ул. Мопра, 3, как и не приложена копия указанного документа. При том, что в силу статей 2 и 14 Федерального закона от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" именно свидетельство удостоверяет факт государственной регистрации права, которая является единственным доказательством существования зарегистрированного права. Следовательно, указанная позиция суда первой инстанции признается судом апелляционной инстанции преждевременной.
При таких установленных обстоятельствах, апелляционный суд признает вывод суда первой инстанции об установлении факта отсутствия ООО "Строй групп" по юридическому адресу не основанным на материалах дела. Следовательно, факт отсутствия указанного лица по приведенному юридическому адресу апелляционный суд считает не доказанным, налоговым органом не приведено и не представлено в материалы дела достаточных и достоверных доказательств, подтверждающих факт отсутствия ООО "Строй групп" по юридическому адресу.
Суд первой инстанции согласился с мнением налогового органа о том, что о фиктивности сделок между ООО "Экспресс-Строй" с ООО "Строй групп" свидетельствует отсутствие у контрагента необходимых условий для осуществления строительных работ по договору субподряда и в целом для осуществления финансово-экономической деятельности: лицензий, складских помещений, основных средств, собственных или арендуемых транспортных средств. Так, согласно учетным данным инспекции у ООО "Строй групп" отсутствуют лицензии на проведение общестроительных работ, трудовые ресурсы, (среднесписочная численность работников за 2008-2009 г.г. - 1 человек), складские помещения, транспортные средства, то есть, материально-производственная база, которая необходима для осуществления деятельности любого юридического лица.
Таким образом, судом первой инстанции сделан вывод о том, что согласно имеющихся данных, контрагент ООО "Строй групп" не имел реальной возможности осуществлять строительную деятельность, ввиду отсутствия необходимых условий для достижения результатов при выполнении оказанных услуг обществом в силу отсутствия управленческого и технического персонала, основных средств, производственных активов, транспортных средств. Данная организация не могла использовать собственный или арендуемый транспорт для доставки строительных материалов на объекты строительства и для производства строительных работ.
В силу статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.
Вместе с тем, приведенные обстоятельства следуют только из письма инспекции ФНС России по Правобережному округу г. Иркутска от 11.07.2011 N 07-12/07867@ (т. 3 л.д. 9). Иных доказательств, отвечающих требованиям относимости, допустимости, достаточности и достоверности, подтверждающих указанные инспекцией обстоятельства, материалы дела не содержат. Как и не представлены налоговым органом в материалы дела сведения из федеральных информационных ресурсов, подтверждающих позицию инспекции. При том, что из материалов дела следует, что иных мероприятий налогового контроля в отношении ООО "Строй групп", подтверждающих факт нереальности хозяйственных операций с налогоплательщиком, инспекцией не проводилось.
Из пункта 5 отзыва налогового органа от 07.11.2012 (т. 1 л.д. 122-132) на заявление общества следует, что федеральный информационный ресурс - это внутриведомственный информационный ресурс, который содержит совокупную информацию об адресе налогоплательщика, месте нахождения, об учредителях, о должностных лицах организации и т.п., и используется для получения предварительной информации, используемой в рамках мероприятий налогового контроля.
Следовательно, налоговый орган подтверждает, что федеральный информационный ресурс, которым воспользовалась инспекция при проведении выездной проверки является внутренним ресурсом налогового органа, доступный только ему.
Таким образом, сведения, полученные инспекцией из федерального информационного ресурса, могут служить лишь основанием для проведения налоговыми органами мероприятий налогового контроля, предусмотренных главой 14 Кодекса, поскольку указанные сведения сами по себе не являются основанием для принятия налоговым органом решения по результатам налоговых проверок, поскольку решение налогового органа должно основываться только на тех доказательствах (сведениях), которые получены и исследованы в рамках мероприятий налогового контроля.
Вместе с тем, доказательств того, что при проведении выездной налоговой проверки налоговый орган в порядке статьи 93.1 Кодекса дополнительно проверил сведения, полученные из федерального информационного ресурса, материалы дела не содержат.
Апелляционный суд принимает во внимание и то обстоятельство, что положения статьи 85 НК РФ не предусматривают обязанность компетентных органов представлять в налоговые органы информацию о выданных лицензиях, за исключением сведений о лицензиях на право нотариальной деятельности и деятельности, связанной с пользованием природными ресурсами (пункты 1 и 7 статьи 85 НК РФ). Следовательно, при не проведении соответствующих мероприятий налогового контроля налоговый орган не мог располагать достоверной информацией о наличии либо отсутствии у ООО "Строй групп" лицензии на осуществление строительных работ.
При таких установленных обстоятельствах, вывод первой инстанции об отсутствии необходимых условий для достижения результатов при выполнении оказанных работ ООО "Строй групп" не основан на материалах настоящего дела и, при отсутствии достаточных и достоверных доказательств, является преждевременным.
Суд первой инстанции согласился также со следующими доводами налогового органа.
Инспекцией установлено, что Федяшина Виктория Викторовна, которая по данным ЕГРЮЛ является директором контрагента ООО "Строй групп", отрицает факты осуществления финансово-хозяйственной деятельности от имени зарегистрированной на нее организации. Из протокола допроса от 21.04.2010 г. N 09-21/41 (проведенного в ИФНС России по Октябрьскому округу г. Иркутска), следует, что Федяшина В.В. отношения к деятельности организации не имеет, паспорт ею был утерян. Взамен утерянного, она 11 января 2009 года получила новый паспорт. Доверенности от своего имени не выдавала, расчетные счета не открывала, никакие документы, имеющие отношение к ООО "Строй групп" не подписывала. В 2008 году содержалась в СИЗО г. Иркутска.
В ответ на запрос инспекции Байкальским Банком Сбербанка по клиенту ООО "Строй групп" были представлены копии следующих документов с подписями Федяшиной В.В.: карточка с образцами подписей и оттиска печати от 28.05.2007 г., доверенности б/н от 10.03.2010 г. и б/н от 10.10.2008 г., заявление на открытие счета от 28.05.2007 г., договор банковского счета от 28.05.2007 г., дополнительное соглашение N 40702/7165 от 28.05.2007 г., договор о предоставлении услуг с использованием системы "Клиент-Сбербанк, требование к программно-аппаратному обеспечению клиента от 28.05.2007 г., уведомление банку от клиента от 28.05.2007 г.
Анализ подписи Федяшиной В.В. на протоколах допроса, на регистрационных документах, в документах, представленных банком, визуально отличаются от подписей на договоре субподряда, счете - фактуре, справке о стоимости выполненных работ (КС-3), акте о приемке выполненных работ (КС-2).
В связи с этим налоговым органом назначена почерковедческая экспертиза подписей, выполненных от имени руководителя ООО "Строй групп" Федяшиной В.В. на счетах-фактурах, договорах, предъявленных ООО "Экспресс-Строй" постановлением о назначении почерковедческой экспертизы N 6 от 24.11.2011 г. В заключении от 07.02.2012 г. N 1993-7-4-1 экспертом сделан вывод о том, что подписи на документах от имени Федяшиной В.В. исполнены другим лицом.
Анализ движения денежных средств на расчетном счете субподрядчика показал, что какие-либо выплаты по расчетному счету по аренде транспортных средств, строительных машин - кранов, экскаваторов, офисов, складских помещений, по договорам возмездного оказания услуг, из которых можно установить привлечение рабочей силы со стороны, не установлены.
ООО "Экспресс-Строй" перечислены суммы по договорам субподряда на р/счет ООО "Строй групп" в размере: 450 000 руб. по платежному поручению N 2 от 13.11.2008 г., 300 000 руб. по платежному поручению N 259 от 25.09.2008 г.
ООО "Строй групп" 25.09.2008 г. перечислило на р/счет ООО "ТехРегионСервис", являющейся фирмой-однодневкой, сумму 3 250 000 руб.
Налоговая и бухгалтерская отчетность подрядчиком представлялась, но в декларациях по налогу на прибыль расходы превышали доходы, в 2008 г. отражены убытки в размере 28 606 тыс. руб., в 2009 г.- 38 106 тыс. руб. в 2010 г. - 75 тыс. руб. В декларациях по налогу на добавленную стоимость за 2008 г. доля вычетов от реализации составляет 99,99%.
Оспариваемым решением установлено, что в ходе финансово-хозяйственных взаимоотношений с контрагентом ООО "Экспресс-Строй" не предпринимало каких-либо попыток для установления добросовестности контрагента, с директором общества - Федяшиной В.В. - не контактировало, взаимодействовало через представителей. Согласно протоколу допроса N 311 от 22.11.2011 г. руководитель ООО "Экспресс-Строй" Геворкян Т.М. не смог дать пояснения по обстоятельствам, предшествующим заключению сделок, а также по обстоятельствам и существу самих сделок.
С учетом изложенного, по мнению суда первой инстанции, налоговый орган сделал обоснованный вывод, что совокупность обстоятельств и доказательств свидетельствует о том, что главной целью совершения сделки ООО "Экспресс-Строй" с ООО "Строй групп" являлось именно получение необоснованной налоговой выгоды, выразившейся в предъявлении неправомерного вычета по налогу на добавленную стоимость. Поэтому счета-фактуры за период 4 квартала 2008 г. на общую сумму 750 000 руб. (НДС- 114 407 руб.), где поставщиком услуг являлось ООО "Строй групп", а покупателем ООО "Экспресс-Строй", содержат заведомо недостоверные сведения, следовательно, не могут являться основанием для принятия к вычету налога на добавленную стоимость в размере 114 407 руб., поскольку не отвечают условиям статей 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации. Кроме того, суд первой инстанции согласился с налоговым органом, признавшим неправомерным включение расходов ООО "Экспресс-Строй" по налогу на прибыль за 2008 г. по контрагенту ООО "Строй групп" в размере 635 593 руб.
Апелляционный суд считает приведенные выводы инспекции и суда первой инстанции необоснованными по следующим мотивам.
Суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции, ограничившись лишь перечислением обстоятельств, на которые ссылается инспекция, не проверил их соответствия материалам дела и не дал оценки доводам общества о противоречивости свидетельских показаний Федяшиной В.В., данных в протоколах допросов от 09.02.2010 N 8, от 21.04.2010 N 09-21/41.
Так, судом не дана оценка тому обстоятельству, что отрицая факт отношения к учреждению и деятельности ООО "Строй групп" Федяшиной В.В., вместе с тем налоговый орган не опровергает и фактически соглашается с подлинностью ее подписи на решении от 27.04.2007 N 1 об учреждении ООО "Строй групп" и заявлении о государственной регистрации юридического лица при создании формы N 11001 (т. 3 л.д. 11-14), которое было удостоверено нотариусом Иркутского нотариального округа Воробьевой Е.Ю. и зарегистрировано в реестре за N 2447.
Как следует из материалов дела, инспекцией направлено поручение от 17.10.2011 N 6146 (т. 3 л.д. 17) в инспекцию ФНС России по Октябрьскому округу г. Иркутска об истребовании документов (информации) у Байкальского банка Сбербанка России по клиенту ООО "Строй групп". Получен ответ от инспекции от 14.11.2011 N 09-16/018643 (т. 3 л.д. 18) о направлении копий документов представленных банком, в том числе копии следующих документов с подписями Федяшиной В.В.: карточка образцов подписей и оттиска печати от 28.05.2007 (т. 3 л.д. 19-20); доверенность от 10.03.2010; доверенность от 10.10.2008 (т. 3 л.д. 21); заявление на открытие счета от 28.05.2007; договор банковского счета от 28.05.2007 N 40702/7615 (т. 3 л.д. 22-29); дополнительное соглашение к договору от 28.05.2007 N 40702/7615; договор о предоставлении услуг с использованием системы "Клиент-Сбербанк" с приложением от 28.05.2007 N 40702/7615; требование к программно-аппаратному обеспечению клиента от 28.05.2007 (т. 3 л.д. 30); уведомление банку от клиента от 28.05.2007.
С учетом того, что в силу Положения Центрального банка Российской Федерации от 19.08.2004 N 262-П "Об идентификации кредитными организациями клиентов и выгодоприобретателей в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" банком в обязательном порядке производится процедура идентификации клиентов, при отсутствии иных доказательств непричастности Федяшиной В.В. к деятельности ООО "Строй групп", сомневаться в том, что личность Федяшиной В.В. при открытии расчетного счета была проверена должностными лицами банка в соответствии с указанным Положением не имеется.
Кроме того, инспекция в целях проведения почерковедческой экспертизы представила в качестве образцов подписей Федяшиной В.В. в распоряжение эксперта указанные документы. Из заключения эксперта от 07.02.2012 N 1993/7-4-1.1 (т. 3 л.д. 55-63) также следует, что в качестве сравнительного материала свободных образцов подписей Федяшиной В.В. были использованы подписи, как расположенные в регистрационных документах ООО "Строй групп", так и на указанных банковских документах.
Вместе с тем, при принятии показаний Федяшиной В.В. об отрицании подписания документов, связанных с ООО "Строй групп", последующее их использование в качестве образца почерка влечет недостоверность результатов проведенной экспертизы. При этом выборочная оценка документов, содержащих подписи Федяшиной В.В., как подтвержденных впоследствии экспертизой, так и отвергнутых экспертом, является недопустимой при полном отрицании Федяшиной В.В. своего отношения к ООО "Строй групп".
Также противоречивой является ссылка инспекции на то обстоятельство, что факт государственной регистрации ООО "Строй групп" связан с утратой Федяшиной В.В. паспорта <...> выданного 21.04.2007.
Как следует из решения от 27.04.2007 N 1 (т. 3 л.д. 11-14), заявления о государственной регистрации юридического лица при создании формы N 11001, ООО "Строй групп" было учреждено 27.04.2007, заявление о государственной регистрации лично подано Федяшиной В.В. 10.05.2007 по паспорту <...>, выданному 21.04.2007. По данным Единого государственного реестра юридических лиц ООО "Строй групп" ИНН 3808168377, КПП 380801001, ОГРН 1073808011595 зарегистрировано Инспекцией ФНС России по Правобережному округу 16.05.2007.
При этом из письма Управления по налоговым преступлениям ГУВД по Иркутской области от 06.07.2010 N 13-17/1163 следует, что Федяшина В.В. утратила паспорт <...>, выданный 21.04.2007, в 2008 году.
Таким образом, факт утраты Федяшиной В.В. паспорта <...>, выданного 21.04.2007, не связан с государственной регистрацией ООО "Строй групп", а показания Федяшиной В.В. являются противоречивыми.
Противоречивой является и ссылка на то обстоятельство, что Федяшина В.В. не выписывала доверенности, поскольку из материалов дела следует, что Федяшиной В.В. были выданы две доверенности от 10.10.2008 (т. 3 л.д. 21) и от 10.03.2010. При этом апелляционный суд отмечает, что доверенность от 10.03.2010 в материалах дела отсутствует, однако была использована экспертом в качестве свободного образца почерка Федяшиной В.В. (т. 3 л.д. 56).
Таким образом, инспекцией в решении от 12.04.2012 N 26 сделаны взаимоисключающие и противоречивые выводы, которые судом первой инстанции без соответствующей проверки и оценки в совокупности с иными доказательствами по делу положены в основу своих выводов о направленности действий общества на получение необоснованной налоговой выгоды.
С учетом приведенного выше, апелляционный суд считает возможным согласиться с доводом налогоплательщика о том, что из протоколов допросов Федяшиной В.В. от 09.02.2010 N 8, от 21.04.2010 N 09-21/41 не следует, что Федяшина В.В. отрицает факт выполнения ООО "Строй групп" строительно-монтажных работ по ремонту теплотрассы МВД по РБ по договору субподряда от 15.07.2008 N 26-14/08, поскольку такие вопросы налоговым органом ей не задавались.
Суд первой инстанции указанным обстоятельствам оценки не дал.
Также апелляционный суд вынужден согласиться с доводами апеллянта о том, что судом первой инстанции не дана оценка доводам общества о том, что в постановлении о назначении почерковедческой экспертизы от 24.11.2011 N 6 (т. 3 л.д. 51-53) не указана фамилия эксперта, в связи с чем общество было лишено возможности воспользоваться правом заявить отвод эксперту.
Как следует из материалов дела, в постановлении о назначении почерковедческой экспертизы от 24.11.2011 N 6 в нарушение пункта 3 статьи 95 НК РФ отсутствуют сведения об эксперте, не указаны имя, фамилия, отчество эксперта, иные данные, касающиеся эксперта, указана только организация ГУ Забайкальска лаборатория судебной экспертизы Минюста России. В связи с чем проверяемое лицо было лишено возможности воспользоваться предусмотренным пунктом 7 статьи 95 Кодекса правом заявить отвод эксперту.
Апелляционный суд считает, что содержание таких сведений в обязательном порядке предусмотрено Кодексом и является гарантией прав, участвующих в деле лиц, на отвод эксперта, на заявление ходатайства о привлечении в качестве экспертов конкретных лиц (пункт 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе").
С учетом указанных процедурных нарушений в совокупности с установленным обстоятельством использования источников свободных образцов подписи Федяшиной В.В., не отвечающих требования достоверности, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что заключение эксперта от 07.02.2012 N 1993/7-4-1.1 не может являться допустимым и относимым доказательством по делу в силу статей 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
При таких установленных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности налоговым органом факта выполнении подписей в первичных документах ООО "Строй групп" неустановленными лицами, поскольку иных доказательств указанного, отвечающих требованиям относимости, допустимости, достоверности и достаточности, в материалах дела не имеется.
Не основан на материалах дела и вывод суда первой инстанции, связанный с анализом расчетного счета N 40702810218350107615 ООО "Строй групп", поскольку в материалах дела отсутствует выписка по указанному счету. Как следует из материалов дела, (т. 1 л.д. 119-120) ООО "Экспресс-Строй" обращалось к суду первой инстанции в порядке части 4 статьи 66 АПК РФ с ходатайством об истребовании у налогового органа выписки по операциям на расчетном счете ООО "Строй групп", которое оставлено без удовлетворения.
При этом, как следует из материалов дела, общество на стр. 22 заявления (т. 1 л.д. 24) указывало суду первой инстанции, что при ознакомлении с материалами налогового дела 17.09.2012 налогоплательщиком проведен анализ выписки по операциям на расчетном счете ООО "Строй групп", который показал, что по расчетному счету ООО "Строй групп" проводились многочисленные финансово-хозяйственные операции с юридическими лицами, с которыми ООО "Строй групп" осуществляло хозяйственные операции на постоянной основе, в том числе выполняло строительно-монтажные работы, приобретало строительные материалы и т.д.
Судом первой инстанции указанному обстоятельству оценки не дано.
Таким образом, в отсутствие в материалах дела выписки по операциям на расчетном счете ООО "Строй групп", любые выводы суда первой инстанции об анализе движения денежных средств на расчетном счете субподрядчика являются несостоятельными.
Суд апелляционной инстанции предложил налоговому органу представить в материалы дела выписку по расчетному счету ООО "Строй групп" N 40702810218350107615 в СБ РФ, которая приобщена к материалам дела только при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства. Указанная выписка по расчетному счету представлена за период с 01.01.2008 по 09.04.2010 и имеет свыше 4800 записей, которым суд апелляционной инстанции не имеет возможности дать полный и всесторонний анализ, поскольку не подменяет собой налоговые органы.
Принимая во внимание, что выводы инспекции сами по себе противоречат содержанию выписки по расчетному счету ООО "Строй групп", суд апелляционной инстанции считает недоказанным факт отсутствия каких-либо выплат по расчетному счету по аренде транспортных средств, строительных машин - кранов, экскаваторов, офисов, складских помещений, по договорам возмездного оказания услуг, из которых можно установить привлечение рабочей силы со стороны.
Кроме того, апелляционный суд установил, что в материалах дела также отсутствуют доказательства того, что ООО "ТехРегионСервис" является фирмой-однодневкой, так как из акта проверки и оспариваемого решения инспекции не следует, что при проведении выездной налоговой проверки общества налоговый орган устанавливал данное обстоятельство.
Представленная же инспекцией суду апелляционной инстанции выписка из ЕГРЮЛ по ООО "ТехРегионСервис" указанных обстоятельств не подтверждает.
Также не подтверждается соответствующими доказательствами вывод суда первой инстанции о том, что ООО "Строй групп" представлялись налоговые декларации по налогу на прибыль организаций с убытками, а в налоговой декларации по НДС за 2008 год доля вычетов составляла 99,99%. Как и отсутствуют в материалах дела доказательства согласованности действий налогоплательщика и спорного контрагента, что обществу было известно о том, что ООО "Строй групп" представляет налоговые декларации по налогу на прибыль организаций с убытком, а по НДС с минимальными показателями.
Кроме того, в соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.
Налоговым органом не доказано, что общество действовало без должной осмотрительности и осторожности, а также о взаимозависимости или аффилированности с ООО "Строй групп". В материалах дела отсутствуют и доказательства того, что ООО "Экспресс-Строй" знало или должно было знать о подписании первичных документов неуполномоченным представителем ООО "Строй групп", а иным лицом.
Из пункта 6 вышеуказанного постановления также следует, что нарушение налогового законодательства в прошлом само по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной. Этим доводам налогоплательщика судом первой инстанции также не дана надлежащая оценка.
В этой связи, с учетом установленных обстоятельств по делу, апелляционный суд не может учесть судебную практику по ООО "Строй групп", поскольку в настоящем делу участвуют иные лица, а приведенные в оспариваемом решении обстоятельства налоговым органом не доказаны. Суд первой инстанции сделал вывод об установлении фактических обстоятельств по делу без непосредственного исследования и оценки всех имеющихся по делу доказательств и доводов сторон.
Вывод налогового органа и суда первой инстанции о том, что совокупность обстоятельств и доказательств свидетельствует о том, что главной целью совершения сделки ООО "Экспресс-Строй" с ООО "Строй групп" являлось именно получение необоснованной налоговой выгоды, выразившейся в предъявлении неправомерного вычета по НДС и завышения расходов для исчисления налога на прибыль организаций не основан на достаточных и достоверных доказательствах, а потому признается судом апелляционной инстанции несостоятельным.
Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности налоговых вычетов при исчислении НДС, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.
Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных Кодексом, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.
ООО "Экспресс-Строй" представило в инспекцию все надлежащим образом оформленные документы, подтверждающие выполнение ООО "Строй групп" субподрядных работ на основании договора субподряда от 15.07.2008 N 26-14/08 по ремонту теплотрассы МВД по РБ, тогда как налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в документах по контрагенту ООО "Строй групп", неполны, недостоверны и (или) противоречивы.
Апелляционный суд принимает во внимание правовую позицию Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлениях от 02.12.2010 N А33-2959/2010, от 20.04.2010 N 18162/09, от 09.03.2010 N 15574/09, согласно которой факт предоставления налогоплательщиком документов, подписанных со стороны контрагентов неустановленными лицами, сам по себе не может являться основанием признания налоговой выгоды необоснованной без представления налоговым органом доказательств отсутствия реальных хозяйственных операций между налогоплательщиком и контрагентами, представившими достоверные документы, либо доказательств того, что налогоплательщик знал или должен был знать о недостоверности (противоречивости сведений).
По контрагенту ООО "Байкальская строительная компания" апелляционный суд приходит к следующему.
В ходе налоговой проверки инспекция пришла к выводу, что ООО "Экспресс- Строй" неправомерно заявлены вычеты по налогу на добавленную стоимость в размере 2 437 945 руб. на общую сумму 15 982 054,43 руб. по контрагенту ООО "Байкальская строительная компания".
Налогоплательщиком представлен Госконтракт N 00034 от 04.04.2007 г. с дополнительными соглашениями, заключенный с МВД по РБ, где МВД по РБ является заказчиком, а ООО "Экспресс-строй" - подрядчиком, на сумму 190 000 000 руб. сроком до 01.06.2010 г.
Для выполнения строительных работ по Госконтракту ООО "Экспресс-строй" (генподрядчик) заключил договоры субподряда с ООО "Байкальская строительная компания" (субподрядчик).
ООО "Экспресс-строй" представлены договоры, заключенные с ООО "Байкальская строительная компания", при анализе которых судом первой инстанции установлено следующее: ООО "Байкальская строительная компания" предъявило ООО "Экспресс-Строй" в 2009 г. счета - фактуры за выполненные работы, услуги на общую сумму 15 982 084.43 руб., НДС- 2 437 945 руб. Согласно книге покупок по указанному контрагенту налогоплательщиком заявлен вычет по налогу на добавленную стоимость в сумме 2 437 945 руб. за 3 и 4 квартал 2009 г.
Обжалуемым решением установлено, что налогоплательщиком в ходе проверки представлены акты о приемке выполненных работ КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 без N и даты по ООО "Байкальская строительная компания" к каждому счету-фактуре.
В результате мероприятий налогового контроля установлено, что проведение субподрядных работ по договору субподряда именно ООО "Байкальская строительная компания" не нашло подтверждение, поскольку налогоплательщиком не доказана реальность сделки.
Так, в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справках о стоимости выполненных работ (КС-3) не заполнены строки: "Инвестор", "Коды по ОКПО", "Вид деятельности по ОКДП", "N договора подряда (контракта)", "Дата договор? подряда (контракта)" "Вид операции", "Номер документа", "Дата составления", "Отчетный период", "Сметная (договорная) стоимость в соответствии с договором подряда (субподряда), адреса, телефоны, факсы заказчика и подрядчика, конкретный адрес стройки. Кроме этого, в нарушение порядка составления и заполнения унифицированных форм, статьи 169 Налогового кодекса РФ, конкретное наименование работ, отражено только в актах по форме КС-2. В справках по форме КС-3 в графе "Наименование объектов, видов работ, оборудования, затрат" нет расшифровки работ, в счетах-фактурах в графе "Наименование товара, описание выполненных работ, услуг", указано только наименование стройки, в то время как стоимость во всех документах одинаковая.
Суд первой инстанции согласился с налоговым органом, что из представленных на проверку документов, не смог установить, конкретно какие работы выполнялись субподрядчиком.
Инспекцией 17 ноября 2011 года проведен допрос свидетеля Петрова Георгия Гармаевича, работавшего главным инженером в ООО "Экспресс-Строй" с 01.06.2006, который пояснил, что ничего не знает об ООО "Байкальская строительная компания" и его руководителях: Серике Сергее Валерьевиче или Ваховском Игоре Аркадьевиче.
Свидетель пояснил, что на объекте в селе Выдрино (строительство столовой) субподрядчики выполняли специализированные работы: сантехнику, электрику, вентиляцию, а общестроительные работы выполнялись силами работников общества "Экспресс-Строй", объем работы был большой, ездило человек 10-15 рабочих.
Представленный налогоплательщиком договор N 37 от 01.08.2009 г., заключен с ООО "Байкальская строительная компания" на выполнение именно общестроительных работ, хотя согласно протоколу допроса Петрова Г.Г. общестроительные работы выполнялись ООО "Экспресс-Строй", у общества в то время был свой кран, "воровайка", микрогрузовичок, заказывали строительные машины "хозяину" стройки - ИК- 4 УФСИН России по РБ.
Инспекцией в качестве свидетеля допрошен руководителя ООО "Экспресс-Строй" Геворкян Т.М., (протокол N 311 от 22.11.2011 г.), который сообщил, что не знает, сколько работников фактически работало от ООО "Байкальская строительная компания", с Сериком Сергеем Валерьевичем, директором ООО "Байкальская строительная компания" или Ваховским Игорем Аркадьевичем, работавшим директором ООО "Байкальская строительная компания" до 28.09.2009 г., не знаком. Пояснил, что приемка выполненных работ от ООО "Байкальская строительная компания" производилась уже по факту сдачи объекта заказчику - МВД по РБ.
Оценив установленные обстоятельства, налоговый орган пришел к выводу, что работы по договору субподряда ООО "Байкальская строительная компания" не выполнялись. Суд первой инстанции с указанным выводом согласился, приняв во внимание также следующие установленные налоговым органом обстоятельства.
Общество с ограниченной ответственностью "Байкальская строительная компания" поставлено на учет 28.01.2002 г., снято с учета 18.08.2005 г. в Межрайонной ИФНС России N 16 по Иркутской области. Далее, 18.08.2005 г. поставлено на учет и снято с учета 09.09.2010 г. в ИФНС России по Правобережному округу г. Иркутска. С 09.09.2010 г. состоит на учете в Межрайонной ИФНС России по Республике Алтай. Учредитель и руководитель - Серик Сергей Валерьевич, ИНН 380100947637, 25.10.1966 г. рождения, адрес регистрации: 665829,38, Ангарск г., 17-й мкр, 6, 179. Предприятие находится на общем режиме налогообложения, не относится к категории налогоплательщиков, представляющих "нулевую" отчетность и не представляющих налоговую отчетность в налоговый орган, последняя налоговая отчетность по НДС представлена за первый квартал 2011 года, последняя бухгалтерская отчетность представлена за три месяца 2011 года. Основной вид деятельности - строительство зданий и сооружений. Сведения о недвижимом имуществе, транспортных средствах в налоговом органе отсутствуют.
Налоговым органом назначена почерковедческая экспертиза подписей, выполненных от имени руководителя ООО "Байкальская строительная компания" Серика С.В. на счетах-фактурах, договорах, предъявленных ООО "Экспресс-Строй" в соответствии с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы N 6 от 24.11.2011 г. Согласно заключению от 07.02.2012 г. N 1993/7-4-1.1 экспертом сделан вероятный вывод о том, что подписи на документах от имени Серика С.В. выполнены другим лицом.
Согласно учетным данным инспекции, а также данных Федеральных информационных ресурсов, у ООО "Байкальская строительная компания" отсутствуют трудовые ресурсы, (среднесписочная численность работников - 2 человека), складские помещения, транспортные средства, то есть материально-производственная база, которая необходима для осуществления деятельности любого юридического лица.
Согласно имеющихся у налогового органа данных, контрагент ООО "Байкальская строительная компания" не имело реальной возможности осуществлять строительную деятельность, ввиду отсутствия необходимых условий для достижения результатов при выполнении оказанных услуг обществом в силу отсутствия управленческого и технического персонала, основных средств, производственных активов, транспортных средств. Данная организация не могла использовать собственный или арендуемый транспорт для доставки строительных материалов на объекты строительства.
Анализ движения денежных средств на расчетном счете субподрядчика показал что р/счет ООО "Байкальская строительная компания" является транзитным счетом, созданным только для перемещения денежных средств на счета третьих лиц. При анализе счета какие-либо выплаты по расчетному счету по аренде транспортных средств, строительных машин - кранов, экскаваторов, офисов, складских помещений, по договорам возмездного оказания услуг, из которых можно установить привлечение рабочей силы со стороны, не установлены. По приходной части поступает оплата за выполненные работы по договорам субподряда от различных организаций, вся расходная часть, кроме оплаты налогов, оплаты за обслуживание счета, комиссии за проведение платежей банку, перечисляется на р/счет ООО "ВостСибнефтепродукт". Перечисленные ООО "Экспресс - Строй" суммы по договорам субподряда на р/счет ООО "Байкальская строительная компания", как правило, в течение 1-3 дней перечислялись на р/счет ООО "ВостСибнефтепродукт", в виде оплаты за услуги по финансовому распоряжению, а ООО "ВостСибнефтепродукт" перечислял на р/счет ООО "Бурятнефтеторг", в виде оплаты процентного займа.
Налоговым органом установлено, что в ходе финансово-хозяйственных взаимоотношений с контрагентом ООО "Байкальская строительная компания" общество не предпринимало каких-либо попыток для установления добросовестности контрагента, лично с директором Сериком С.В. не контактировало, руководитель ООО "Экспресс-Строй" Геворкян Т.М. не смог дать пояснения по обстоятельствам, предшествующим заключению сделок, а также по обстоятельствам и существу самих сделок.
С учетом вышеизложенного, налоговым органом сделан вывод, что сведения указанные в представленных на проверку документах, не содержат достоверных данных о реальных обстоятельствах сделки, поэтому суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), уменьшающие исчисленный НДС, общество не вправе включать в состав налоговых вычетов, так как они не имеют реального происхождения, поэтому в соответствии с пунктом 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" указанные обстоятельства в совокупности свидетельствуют о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.
Из оспариваемого решения налогового органа следует, что установленные обстоятельства указывают на создание обществом искусственного документооборота и недобросовестный характер действий налогоплательщика.
Налоговый орган считает, что совокупность обстоятельств, доказательств и фактов свидетельствует о том, что главной целью совершения сделки ООО "Экспресс-Строй" с ООО "Байкальская строительная компания" являлось именно получение необоснованной налоговой выгоды, выразившейся в предъявлении неправомерного вычета по НДС.
Таким образом, счета-фактуры за период 3, 4 квартала. 2009 г. на общую сумму 15 982 054,43 руб. (НДС-2 437 945 руб.), где поставщиком услуг являлось ООО "Байкальская строительная компания", а покупателем ООО "Экспресс-Строй" - содержат заведомо недостоверные сведения, следовательно, не могут являться основанием для принятия к вычету налога на добавленную стоимость в размере 2 437 945 руб. и включения расходов по налогу на прибыль, так как не отвечают условиям статей 169, 171, 172, 252 Налогового кодекса РФ.
Суд первой инстанции, согласившись с налоговым органом, исходил из того, что анализ материалов выездной налоговой проверки, которые нашли подтверждение в судебном заседании, доказывает, что выводы налогового органа являются верными, ООО "Экспресс-Строй" не приобрело право на уменьшение на произведенные расходы налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, поскольку не подтвердило реальность сделки по договорам с ООО "Байкальская строительная компания", и, соответственно, понесенные затраты.
Апелляционный суд считает указанные выводы необоснованными по следующим мотивам.
Материалами дела не подтверждается то обстоятельство, что налогоплательщиком в ходе проверки представлены Акты о приемке выполненных работ формы N КС-2, Справки о стоимости выполненных работ и затрат формы N КС-3 без номеров и даты по ООО "Байкальская строительная компания" к каждому счету-фактуре, поскольку налоговым органом в материалы дела представлены указанные документы, содержащие даты и номера (т. 4-7).
В имеющихся в материалах дела первичных документах (т. 4-7) содержатся все "недостающие" реквизиты, которые суду установить какие конкретно работы выполнялись субподрядчиком ООО "БСК" по договорам субподряда.
При этом отсутствие некоторых реквизитов в Акте о приемке выполненных работ формы N КС-2, в Справке о стоимости выполненных работ и затрат формы N КС-3 не является безусловным основанием для отказа в применении налоговых вычетов по НДС и в принятии затрат по договору подряда.
Суд первой инстанции не дал полной оценки свидетельским показаниям Петрова Г.Г. Как следует из материалов дела, инспекцией проведен допрос свидетеля Петрова Г.Г., оформленный протоколом допроса от 17.11.2011 N 299 (т. 3 л.д. 143-146), работавшего главным инженером в ООО "Экспресс-Строй". Из приведенных судом первой инстанции свидетельских показаний Петрова Г.Г., следует, что они касаются работ выполненных ООО "БСК" на объекте столовая - Федерального казенного учреждения "Исправительная колония N 4 Управления Федеральной службы исполнения наказания по Республике Бурятия, расположенного по адресу: п. Выдрино, Кабанский район, Республика Бурятия.
Между тем, судом не принято во внимание, что ООО "БСК" выполняло субподрядные работы в проверяемый период еще на 23 объектах (стр. 13-17 решения от 12.04.2012 N 26), принадлежащих МВД по РБ и другим лицам по договорам субподряда.
В протоколе допроса от 17.11.2011 N 299 на вопрос (13) налогового органа "Вы ездили в п. Выдрино?" Петров Г.Г. ответил "Нет, ездил директор". На вопрос (14) налогового органа "Кто руководил работами в п. Выдрино?" Петров Г.Г. ответил "Руководил работами прораб Романов Александр Теодорович наш работник, работал в 2008-2009 годах".
Таким образом, Петров Г.Г. сам не присутствовал на строящемся объекте, хотя указывает, что работы по строительству столовой ФКУ ИК N 4 УФСИН по РБ, расположенного в п. Выдрино, Кабанский район, Республика Бурятия выполнялись не ООО "БСК".
Факт отсутствия Петрова Г.Г. на объекте в п. Выдрино также подтверждается доказательствами, представленными налоговым органом в материалы дела (т. 9) и в его дополнительных пояснениях N 3 от 15.01.2013 N 04-18/00235 (т. 9 л.д. 3-4), из которых следует, проход в зону строительства объекта - столовая имели только работники ООО "Экспресс-Строй", а именно Грудинин В.А., Пинтаев Б.В., Дамбаев Д,Д., Доржиев А.С., Ткачев В.М. Сороковых Е.О., Дашинимаев Б.Р., Будажапов Ж.В., Зондуев Б.Д., Назлуян Г.В., Геворкян М.Г., Геворкян Э.М., Геворкян П.Г. (подтверждается справкой 2-НДФЛ) и они же выполняли общестроительные работы на объекте (абз.4 стр. 2 дополнительных пояснений).
Таким образом, Петров Г.Г. не получал разрешения от ФКУ ИК N 4 УФСИН по РБ на доступ к строящемуся объекту.
В таком случае необходимо было установить источник информированности Петрова Г.Г. об указанном обстоятельстве. Ни налоговым органом, ни судом первой инстанции приведенное противоречие не устранено, что свидетельствует о несоответствии свидетельских показаний Петрова Г.Г. критериям достоверности.
Из материалов дела также следует, что налоговым органом не был допрошен прораб Романов Александр Теодорович, тогда как именно на него указывает Петров Г.Г. как на лицо, руководившее выполнением спорных работ.
На вопрос (5) налогового органа "Кто находил подрядчиков?" Петров Г.Г. ответил "Сам директор". На вопрос (7) налогового органа "Кроме своих работников со стороны кого привлекали?" Петров Г.Г. ответил "Я их не знаю, директор сам этим занимался".
Таким образом, показания Петрова Г.Г. свидетельствуют о том, что достоверной информацией о характере взаимоотношений с ООО "БСК" он не обладал.
Выводы инспекции и суда первой инстанции об отсутствии трудовых и материальных ресурсов у ООО "БСК" также не подтверждаются материалами дела. В обоснование своих доводов налоговый орган ссылается на данные федерального информационного ресурса налогового органа.
Вместе с тем, указанные сведения не только отсутствуют в материалах дела, но и сами по себе не отвечают критериям достоверности.
Из пункта 5 отзыва налогового органа от 07.11.2012 (т. 1 л.д. 122-132) на заявление общества следует, что федеральный информационный ресурс - это внутриведомственный информационный ресурс, который содержит совокупную информацию об адресе налогоплательщика, месте нахождения, об учредителях, о должностных лицах организации и т.п., и используется для получения предварительной информации, используемой в рамках мероприятий налогового контроля.
Следовательно, налоговый орган подтверждает, что федеральный информационный ресурс, которым воспользовалась инспекция при проведении выездной проверки является внутренним ресурсом налогового органа, доступный только ему.
Таким образом, сведения, полученные инспекцией из федерального информационного ресурса, могут служить лишь основанием для проведения налоговыми органами мероприятий налогового контроля, предусмотренных главой 14 Кодекса, поскольку указанные сведения сами по себе не являются основанием для принятия налоговым органом решения по результатам налоговых проверок, поскольку решение налогового органа должно основываться только на тех доказательствах (сведениях), которые получены и исследованы в рамках мероприятий налогового контроля.
Вместе с тем, доказательств того, что при проведении выездной налоговой проверки налоговый орган в порядке статьи 93.1 Кодекса дополнительно проверил сведения, полученные из федерального информационного ресурса, материалы дела не содержат.
Также не основаны на материалах дела выводы суда, касающиеся движения денежных средств по расчетному счету ООО "БСК", поскольку в материалах дела выписка по расчетному счету N 40702810700000000783 ООО "БСК" отсутствует, суд первой инстанции отказал обществу в удовлетворении ходатайства об истребовании данной выписки у ответчика, а налоговый орган представил выписку в материалы дела только при рассмотрении настоящего дела в порядке апелляционного производства.
Анализ выписки по указанному расчетному счету ООО "БСК" фактически опровергает выводы инспекции и суда первой инстанции, поскольку обществом за период с 01.01.2008 по 20.06.2011 совершались многочисленные финансово-хозяйственные операции, в том числе связанные с выполнением строительно-монтажных работ и приобретением строительных материалов.
Кроме того, апелляционный суд, как было об этом указано ранее, не подменяет собой налоговый орган и наделен полномочиями по осуществлению мероприятий налогового контроля.
С учетом выводов апелляционного суда о недопустимости заключения эксперта от 07.02.2012 N 1993/7-4-1.1 в виду допущенных процессуальных нарушений, связанных с ограничением права налогоплательщика на отвод эксперту, выводы о неподписании первичных документов ООО "БСК" Сериком С.В. апелляционным судом исключаются. Более того, вероятностный вывод эксперта в отсутствие показаний самого Серика С.В. свидетельствует о том, что вывод о неподписании Сериком С.В. документов ООО "БСК" является явно преждевременным, не основанным на соответствующих доказательствах.
Апелляционным судом принимается во внимание, что Серик С.В. налоговым органом допрошен не был, иных доказательств, подтверждающих отсутствие факта осуществления финансово-хозяйственных операций ООО "БСК" с ООО "Экспресс-Строй" материалы дела не содержат. Более того, в подтверждение факта самостоятельного проведения спорных строительных работ налоговым органом не допрошены установленные инспекцией работники общества, осуществлявшие выполнение строительных работ на объекте.
Судом первой инстанции не дана надлежащая оценка доводам налогоплательщика о том, что он действовал с должной степенью осмотрительности и осторожности (т. 8 л.д. 12-14).
Обществом суду первой инстанции представлены: устав ООО "БСК" (т. 8 л.д. 15-25), свидетельство о внесении записи в ЕГРЮЛ от 25.11.2002 (т. 8 л.д. 26), лицензия на выполнение строительных работ (т.л.8 л.д. 27-30), уведомление о постановке на учет в органах статистики (т. 8 л.д. 31), деловая переписка с контрагентом (т. 8 л.д. 32, 34-36) и т.д.
Налоговый орган не доказал, что обычаи делового оборота требуют от лица, получающего исполнение по сделке и соответствующие первичные документы, всякий раз требовать личного присутствия при подписании законным представителем другой стороны первичных документов. Обмен документами с использованием средств связи, нарочных и т.п. не является проявлением небрежности или неосмотрительности. Налоговым органом не выявлено признаков взаимозависимости, либо аффилированности во взаимоотношениях ООО "Экспресс-Строй" и его контрагентом ООО "БСК".
Таким образом, налоговым органом не приведено доказательств того, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности. При этом показания директора общества Геворкяна Т.М. сами по себе не свидетельствуют о проявлении обществом неосмотрительности. Суд первой инстанции не дал оценку представленным обществом доказательствам по контрагенту ООО "БСК" - учредительным документам, лицензии, деловой переписке, информации о проводимой в отношении контрагента выездной проверке, книгам покупок, книгам продаж и т.д.
Кроме того, из материалов дела следует, что спорные хозяйственные операции отражены ООО "БСК" в книге продаж (т. 8 л.д. 40-41) и книге покупок (т. 8 л.д. 42-43).
Из решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 12.04.2012 N 26 следует, что в ответ на поручение от 09.06.2011 N 06-5059 и запрос инспекции от 22.06.2011 N 06-428 Межрайонная ИФНС России N 5 по Республике Алтай направила письмо от 11.07.2011 N 16-29/08764 с приложением, в том числе следующих документов:
- - копии договора субаренды нежилого помещения от 01.09.2010 между ООО "БСК" и ООО "СервисКом" ИНН 0411141008, КПП 041101001 на срок с 01.09.2010 до 28.02.2011;
- - копии акта приема-передачи помещения (S=5 м 2) в пользование по договору аренды от 27.08.2010 в г. Горно-Алтайск (стр. 22-23 решения от 12.04.2012 N 26).
Согласно пункта 1 договора субаренды от 01.09.2010 ООО "СервисКом" (Арендатор) передает за плату во временное владение (субаренду) ООО "БСК" (Субарендатору) нежилое помещение, расположенное по адресу: 649006, г. Горно-Алтайск, ул. Мамонтова д. 21, общей площадью 5 кв. м, принадлежащего Арендатору на основании договора аренды.
Нежилое помещение используется Субарендатором для организации офиса (пункт 2 договора субаренды). Срок действия договора установлен с 01.09.2010 по 28.02.2011 (п. 4.1 договора субаренды).
Кроме вышеперечисленных документов, обществу с актом выездной налоговой проверки были вручены следующие документы (приложения к акту), полученные от Межрайонной ИФНС России N 5 по Республике Алтай:
- протокол осмотра (обследования) юридического лица (индивидуального предпринимателя) от 03.09.2010,
- - договор аренды нежилого задания от 06.03.2010 между Сайланкиной Л.Г. и ООО "СервисКом";
- - свидетельство о государственной регистрации права от 06.03.2010.
Из протокола осмотра (обследования) юридического лица (индивидуального предпринимателя) от 03.09.2010 следует, что ООО "СервисКом" представил договор субаренды нежилого помещения от 01.09.2010, заключенный с ООО "БСК". Срок действия с 01.09.2010 по 28.02.2011.
Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что ООО "БСК" располагается по юридическому адресу, налоговым органом установлен этот факт при проведении выездной проверки, однако судом первой инстанции надлежащей оценки этим обстоятельствам не дано.
С учетом установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции в отсутствие доказательств получения обществом необоснованной налоговой выгоды по отношениям с ООО "БСК", приходит к выводу о том, что ООО "Экспресс-Строй" представило в инспекцию все надлежащим образом оформленные документы, подтверждающие выполнение ООО "БСК" субподрядных работ на основании договоров субподряда, а налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в документах по контрагенту ООО "БСК" неполны, недостоверны и (или) противоречивы, как и не представлено суду достоверных и достаточных доказательств того, что спорные работы общество выполнило своими силами.
Апелляционным судом также учитывается практика Европейского суда по правам человека, а именно постановление от 09.01.2007 N 803/02 "Интерсплав" против Украины", в пункте 38 которого указано, что государство имеет большие возможности для оценки того, что составляет публичные интересы, а национальный законодательный орган - широкое усмотрение при осуществлении экономической и социальной политики. Однако такие рамки оценки не являются неопределенными, и их использование подлежит надзору со стороны институтов Конвенции. С точки зрения Европейского суда, когда у государственных органов есть информация о злоупотреблениях в системе возмещения налога на добавленную стоимость определенным субъектом, они могут принимать соответствующие меры для предотвращения или прекращения этих злоупотреблений. Суд, однако, не может принять в качестве аргумента, выдвинутого представителем государства, общую ситуацию с возмещением налога на добавленную стоимость, если отсутствуют какие-либо признаки прямого участия заявителя в таких злоупотреблениях.
Из смысла практики Европейского суда по правам человека следует, что основанием для отказа налогоплательщику в возмещении налога на добавленную стоимость не может быть неправомерное поведение третьих лиц - поставщиков. Из данного решения также следует необходимость доказывания налоговыми органами, что именно налогоплательщик-заявитель умышленно использует слабости государственной контрольной функции.
Для налогоплательщика при заключении сделки с контрагентом достаточным доказательством законности осуществления поставщиком предпринимательской деятельности является наличие фирменного наименования, ИНН, КПП, ОГРН, открытого банковского счета, а в необходимых случаях - лицензия. При этом счет юридического лица в банке открывается на основании договора и справки от налоговой инспекции, где данный налогоплательщик стоит на учете.
Налогоплательщик в свою очередь вправе заключать с поставщиком любые сделки в пределах правосубъектности последнего. При этом налогоплательщик не обязан лично вступать в контакт с представителем поставщика при заключении договора. Для быстроты используются современные средства телекоммуникаций. Закон, в частности статья 434 Гражданского кодекса Российской Федерации, позволяет заключать договоры путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной и иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны договора.
Таким образом, возможное нарушение законодательства контрагентами при соблюдении налогоплательщиком всех необходимых условий возмещения налога на добавленную стоимость, отнесения соответствующих затрат в состав расходов по налогу на прибыль, при отсутствии признаков недобросовестности самого налогоплательщика не может являться основанием к отказу в вычетах по налогу на добавленную стоимость и расходах по налогу на прибыль.
В силу статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.
Частью 4 статьи 170 АПК РФ предусмотрено, что в мотивировочной части решения, помимо прочих, должны быть указаны доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле
Между тем, выводы суда первой инстанции не основаны на материалах дела, доводы налогового органа положены судом первой инстанции в основу обжалуемого судебного акта без соответствующей проверки, а доводам налогоплательщика судом мотивированной оценки не дано.
Изучив материалы дела и доводы сторон, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что налоговым органом не представлено в материалы дела достаточных и достоверных доказательств, подтверждающих обстоятельства, на которые ссылается инспекция, - получения обществом необоснованной налоговой выгоды, упомянутых в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53
При таких установленных обстоятельствах обжалуемый судебный акт подлежит отмене на основании пунктов 1 - 3 части 1 статьи 270 АПК РФ. Требования налогоплательщика подлежат удовлетворению в полном объеме - решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Бурятия от 12.04.2012 года N 26 подлежит признанию недействительным в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа за неуплату (неполную уплату) налога на добавленную стоимость в сумме 156 300 руб., за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль организаций в сумме 189 968 руб.; начисления пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 478 032 руб., по налогу на прибыль организаций в сумме 584 472 руб.; предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 2 552 352 руб., по налогу на прибыль организаций в сумме 2 861 370 руб.
Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,
постановил:
Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 20 марта 2013 года по делу N А10-4278/2012 отменить. Принять по делу новый судебный акт.
Признать недействительным, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации, решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Бурятия от 12.04.2012 года N 26 в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа за неуплату (неполную уплату) налога на добавленную стоимость в сумме 156 300 руб., за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль организаций в сумме 189 968 руб.; начисления пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 478 032 руб., по налогу на прибыль организаций в сумме 584 472 руб.; предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 2 552 352 руб., по налогу на прибыль организаций в сумме 2 861 370 руб.
Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Бурятия устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.
Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев с даты принятия.
Председательствующий
Д.В.БАСАЕВ
Судьи
Е.В.ЖЕЛТОУХОВ
В.А.СИДОРЕНКО
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ЧЕТВЕРТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 02.08.2013 ПО ДЕЛУ N А10-4278/2012
Разделы:Налог на прибыль организаций
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 2 августа 2013 г. по делу N А10-4278/2012
Резолютивная часть постановления объявлена 24 июля 2013 года.
Постановление в полном объеме изготовлено 2 августа 2013 года.
Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Басаева Д.В.,
судей: Сидоренко В.А., Желтоухова Е.В.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мурзиной Н.А.,
при участии в судебном заседании представителей общества с ограниченной ответственностью "Экспресс-Строй" Пилеева А.К. (доверенность от 10.09.2012), Турунтаева С.Ю. (доверенность от 10.09.2012), Петровой О.М. (доверенность от 05.02.2013),
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Экспресс-Строй" на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 20 марта 2013 года по делу N А10-4278/2012 (суд первой инстанции - Дружинина О.Н.),
установил:
Общество с ограниченной ответственностью "Экспресс-Строй" (ОГРН 1030302692485, ИНН 0323118842, далее - Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением к Межрайонной инспекции федеральной налоговой службы N 1 по Республике Бурятия (ОГРН 1040302691010, далее - МРИ ФНС N 1 по РБ, инспекция, налоговый орган), уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 12.04.2012 N 26 в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 2 552 352 руб., пени в размере 478 032 руб., штрафа в размере 156 350 руб., налога на прибыль организаций в размере 2 975 049 руб., пени в размере 607 686 руб. штрафа в размере 196 958 руб. недействительным, обязании устранить допущенные нарушения.
Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 20 марта 2013 года по делу N А10-4278/2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.
Не согласившись с решением суда первой инстанции, налогоплательщик обратился с апелляционной жалобой, в которой ставит вопрос об отмене указанного судебного как незаконного и необоснованного.
В отзыве на апелляционную жалобу инспекция с доводами, изложенными в апелляционной жалобе налогоплательщика, не согласилась.
Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.
На основании распоряжения и.о.председателя третьего судебного состава Четвертого арбитражного апелляционного суда от 24.07.2013 в связи с длительным отсутствием судьи по причине болезни настоящее дело передано от судьи Ткаченко Э.В. к судье Басаеву Д.В., сформирован новый состав для рассмотрения данного дела. В связи с чем рассмотрение апелляционной жалобы проведено с самого начала.
Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва и возражений на нее, дополнительно представленных в материалы дела доказательств, заслушав представителей сторон в судебном заседании, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.
Межрайонной инспекцией ФНС России N 1 по Республике Бурятия проведена выездная налоговая проверка ООО "Экспресс-Строй" по вопросам правильности исчисления и уплаты налога и сборов.
По результатам проверки составлен акт N 3 от 27.01.2012 г., принято решение N 26 от 12.04.2012 г. о привлечении налогоплательщика к ответственности.
В соответствии с пунктом 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации сумма начисленного штрафа уменьшена в три раза. Общество привлечено к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату (неполную уплату) сумм налогов в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий в виде штрафа, в том числе по налогу на добавленную стоимость в размере 156 350 руб., по налогу на прибыль в размере 196 958 руб.
Пунктом 2 и 3 решения ООО "Экспресс-Строй" предложено уплатить исчисленный налог на добавленную стоимость в размере 2 552 352 руб., налог на прибыль организаций в сумме 2 975 049 руб., а также пени по налогу на добавленную стоимость в размере 478 032 руб., по налогу на прибыль в размере 607 686 руб., по налогу на доходы физических лиц в размере 3 260 руб.
Общество, не согласившись с постановленным решением, обратилось с жалобой на не вступившее в законную силу решение N 26 от 12.04.2012 года в Управление Федеральной налоговой службы России по Республике Бурятия.
Управление ФНС России по РБ вынесло решение от 06.07.2012 N 04-14/04701, которым решение Межрайонной ИФНС России N 1 по Республике Бурятия от 12.04.2012 года N 26 о привлечении ООО "Экспресс-Строй" к ответственности за совершение налогового правонарушения оставлено без изменения и утверждено.
Не согласившись с решением налогового органа в части доначисления налогов на добавленную стоимость и на прибыль организаций ООО "Экспресс-Строй" обратилось в арбитражный суд о признании его недействительным в обжалуемой части, который в удовлетворении заявленных требований отказал в полном объеме.
В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).
Досудебный порядок урегулирования спора заявителем соблюден.
Апелляционный суд отклоняет доводы налогоплательщика о допущенных инспекцией существенных нарушениях процедуры проведения проверки по следующим мотивам.
Апелляционный суд считает, что если в поданном в суд заявлении о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения налогоплательщик ссылается на нарушение налоговым органом существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки (пункт 14 статьи 101 НК РФ), такого рода доводы могут быть приняты судом во внимание только при условии заявления их в жалобе, направлявшейся в вышестоящий налоговый орган.
Вместе с тем, из материалов дела не усматривается, что при обращении в вышестоящий налоговый орган общество указывало на допущенные процедурные нарушения, а только приводило доводы по существу спорных доначислений.
Таким образом, несмотря на частичную обоснованность приведенных доводов, апелляционный суд их принять не может.
По результатам рассмотрения апелляционной жалобы налогоплательщика по существу суд апелляционной инстанции находит доводы, изложенные в ней, обоснованными, а обжалуемый судебный акт - подлежащим отмене по следующим основаниям.
Согласно статье 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, а именно полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.
В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Кодекса расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. При этом расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.
Для признания за налогоплательщиком права на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму произведенных затрат требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров (работ, услуг).
Статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено право налогоплательщика уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.
Согласно пункту 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации для осуществления операций, признаваемых объектами обложения НДС, а также для перепродажи.
В силу пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 Кодекса, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.
Пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению, а в пунктах 5 - 6 этой же статьи приведены обязательные сведения и реквизиты, которые должны быть указаны в счете-фактуре.
Следовательно, для обоснования применения налоговых вычетов по НДС налогоплательщик должен представить в налоговый орган документы, подтверждающие приобретение товаров (работ, услуг), принятие их на учет и оплату, а также счета-фактуры, составленные в соответствии со статьей 169 Кодекса.
Пунктом 6 статьи 169 Кодекса установлено, что счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.
Согласно пункту 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счета- фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 данной статьи, не могут служить основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм НДС к вычету или возмещению.
В силу пункта 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.
Согласно положениям пункта 1 статьи 1 и пункта 5 статьи 8 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" бухгалтерский учет представляет собой упорядоченную систему сбора, регистрации и обобщения информации в денежном выражении об имуществе, обязательствах организаций и их движении путем сплошного, непрерывного и документального учета всех хозяйственных операций. Все хозяйственные операции и результаты инвентаризации подлежат своевременной регистрации на счетах бухгалтерского учета без каких-либо пропусков или изъятий.
Пунктами 1, 4 статьи 9 вышеназванного Федерального закона установлено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичный учетный документ должен быть составлен в момент совершения операции, а если это не представляется возможным - непосредственно после ее окончания.
Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, перечень которых определен названными нормами.
В Определении от 15.02.2005 N 93-О Конституционный Суд Российской Федерации указал, что по смыслу статьи 169 НК РФ соответствие счета-фактуры требованиям, установленным пунктами 5 и 6 этой статьи, позволяет определить контрагентов по сделке (ее субъектов), их адреса, объект сделки (товары, работы, услуги), количество (объем) поставляемых (отгруженных) товаров (работ, услуг), цену товара (работ, услуг), а также сумму начисленного НДС, уплачиваемую налогоплательщиком и принимаемую им далее к вычету. Таким образом, требование пункта 2 статьи 169 НК РФ, согласно которому налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно, направлено на создание условий, позволяющих оценить правомерность налогового вычета и пресечь ситуации, связанные с необоснованным возмещением (зачетом или возвратом) сумм НДС из бюджета.
В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" отмечено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.
Таким образом, обязанность по доказыванию правомерности применения вычетов по налогу на добавленную стоимость возложена на налогоплательщика. При этом данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции и представляемых налогоплательщиком в налоговые органы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает реализацию права на осуществление налоговых вычетов.
В силу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность по доказыванию обоснованности оспариваемого ненормативного акта, принятого государственным органом, и его соответствия закону или иному нормативному правовому акту возлагается на соответствующий орган.
Оспариваемым решением налогового органа установлено совершение должностными лицами общества "Экспресс-Строй" действий, направленных на занижение налоговой базы путем учета фиктивных операций и невыполнение обществом требований, установленных статьями 171, 172, 247, 252 Налогового кодекса Российской Федерации, о документальном подтверждении понесенных расходов.
Суд первой инстанции счел правомерными выводы инспекции о фиктивности сделок между ООО "Экспресс-Строй" с ООО "Строй групп" и ООО "Байкальская строительная компания" и отсутствия реального исполнения по ним.
Апелляционный суд находит указанные выводы первой инстанции необоснованными, поскольку судом первой инстанции не учтено следующее.
По контрагенту ООО "Строй групп" в ходе проверки инспекцией установлено, что налогоплательщиком заявлены налоговые вычеты по НДС в размере 114 407 руб. согласно счета-фактуры N 26 от 31.12.2008 г. на 750 000 руб. (в т.ч. НДС- 114 407 руб.). Данный счет-фактура отражен в книге покупок за 4 квартал 2008 года.
Налогоплательщиком представлен Госконтракт N 00034 от 04.04.2007 г. с дополнительными соглашениями, заключенный с МВД по РБ (МВД по РБ является заказчиком, а ООО "Экспресс-строй" - подрядчиком) на сумму 190 000 000 руб. сроком до 01.06.2010 г.
Для выполнения строительных работ по Госконтракту ООО "Экспресс-строй" заключил договор субподряда N 26-14/08 от 15.07.2008 г. с ООО "Строй групп", согласно которому подрядчик (ООО "Строй групп") принимает на себя подряд по выполнению работ на территории ГИБДД МВД - ремонт теплотрассы.
В соответствии с договором, ООО "Строй групп" принимает на себя обязательства выполнить все работы в объеме и сроки, предусмотренные договором, и сдать результат работы Заказчику, а ООО "Экспресс-строй" обязуется осуществлять технический надзор за выполнением работ.
В связи с возникшими сомнениями в реальности заключения сделки именно с ООО "Строй групп", а также с целью установления, какой материал, оборудование, технические средства, транспортные средства (техника) использовались и обязаны были быть предоставлены Подрядчиком при выполнении подрядных работ, инспекцией налогоплательщику выставлено требование N 5510 от 15.11.2011 г. о представлении документов по выполненным работам ООО "Строй групп". Однако судом установлено, что обществом соответствующие документы не были представлены.
При этом судом первой инстанции установлено, что налогоплательщиком к счету-фактуре представлены Акт о приемке выполненных работ без номера и даты (КС-2) на 750 000 руб., справка о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) без номера и даты на 750 000 руб. Журнал учета выполненных работ по форме N КС-6а по требованию налогового органа N 5510 от 15.11.2011 г. налогоплательщиком не представлен. В актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справках о стоимости выполненных работ (КС-3) не заполнены строки: "Инвестор", "Коды по ОКПО", "Вид деятельности по ОКДП", "N договора подряда (контракта)", "Дата договора подряда (контракта)" "Вид операции", "Номер документа", "Дата составления", "Отчетный период", "Сметная (договорная) стоимость в соответствии с договором подряда (субподряда), адреса, телефоны, факсы заказчика и подрядчика, конкретный адрес стройки. Кроме этого, конкретное наименование работ, отражено только в Актах по форме КС-2. В справках по форме КС-3 в графе "Наименование объектов, видов работ, оборудования, затрат" нет расшифровки работ, в счетах-фактурах в графе "Наименование товара, описание выполненных работ, услуг" указано только наименование стройки, тогда как стоимость во всех документах одинаковая.
Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что налоговый орган из представленных на проверку документов не смог установить конкретно какие работы выполнялись субподрядчиком по актам, справкам.
Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял выводы налогового органа, изложенные в акте выездной налоговой проверки и оспариваемом решении, без их надлежащей проверки и оценки, а также без учета того, что налогоплательщиком представлялись соответствующие письменные возражения и первичные документы на акт выездной проверки, а также без учета того, что исправленные документы были приобщены судом в материалы дела по ходатайству общества.
Как следует из пояснений налогоплательщика, ООО "Экспресс-Строй" вел как Общий журнал работ формы N КС-6, так и Журнал учета выполненных работ по форме N КС-6а, поскольку во исполнение заключенного с Министерством внутренних дел по Республике Бурятия (далее - МВД по РБ) государственного контракта на генеральный подряд по объектам МВД по РБ от 04.04.2007 N 00034 (т. 4 л.д. 2-6) являлся генеральным подрядчиком. Указанные журналы во исполнение Постановления Госкомстата России от 11.11.1999 N 100 были переданы ООО "Экспресс-Строй" на постоянное хранение заказчику МВД по РБ.
Согласно Постановления Госкомстата России от 11.11.1999 N 100 Общий журнал работ формы N КС-6 применяется для учета выполнения строительно-монтажных работ. Является основным первичным документом, отражающим технологическую последовательность, сроки, качество выполнения и условия производства строительно-монтажных работ. Журнал учета выполненных работ по форме N КС-6а применяется для учета выполненных работ и является накопительным документом, на основании которого составляется акт приемки выполненных работ по форме N КС-2 и справка о стоимости выполненных работ по форме N КС-3. При сдаче законченного строительством объекта в эксплуатацию общий и специальный журналы работ предъявляются рабочей комиссии и после приемки объекта передаются на постоянное хранение заказчику или по поручению заказчика эксплуатационной организации. Журнал учета выполненных работ ведет исполнитель работ по каждому объекту строительства на основании замеров выполненных работ и единых норм и расценок по каждому конструктивному элементу или виду работ.
При проверке как доводов инспекции, так налогоплательщика, суд первой инстанции не установил, представил ли заказчик - МВД по РБ Журнал учета выполненных работ по форме N КС-6а по требованию налогового органа о представлении документов (информации) при проведении мероприятий налогового контроля.
Следовательно, выводы суда первой инстанции о том, что налогоплательщик не представил Журнал учета выполненных работ по форме N КС-6а по требованию налогового органа от 15.11.2011 N 5510 является преждевременным, поскольку при таких обстоятельствах судом не проверен, а инспекцией в силу распределения обязанности доказывания не опровергнут довод налогоплательщика об отсутствии указанного журнала у общества, переданного на постоянное хранение заказчику.
Обоснованным представляется и довод налогоплательщика о том, что отсутствие оформленных производителем работ Журнала учета выполненных работ по форме N КС-6а при наличии Акта о приемке выполненных работ формы N КС-2, Справки о стоимости выполненных работ по форме N КС-3, предусмотренного договором подряда от 15.07.2008 N 26-14/08, само по себе не свидетельствует о невыполнении ООО "Строй групп" работ по ремонту теплотрассы МВД по РБ по адресу ул. Шаляпина д. 18, г. Улан-Удэ, Республика Бурятия.
Судом первой инстанции, при этом не учтено, что сам по себе Журнал учета выполненных работ по форме N КС-6а, являясь лишь накопительным документом для учета выполненных работ, в силу норм налогового законодательства не может служить доказательством, подтверждающим право налогоплательщика на применение налоговых вычетов по НДС и расходов для исчисления налога на прибыль организаций.
Постановлением Госкомстата Российской Федерации от 11.11.1999 N 100 утверждены унифицированные формы первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ. Акт о приемке выполненных работ формы N КС-2 применяется для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений. Акт составляется на основании данных Журнала учета выполненных работ (форма N КС-6а) в необходимом количестве экземпляров. Акт подписывается уполномоченными представителями сторон, имеющих право подписи (производителя работ и заказчика (генподрядчика)). На основании данных Акта о приемке выполненных работ заполняется Справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3).
Как следует из материалов дела, налогоплательщиком с письменными возражениями на акт выездной налоговой проверки от 27.01.2012 N 3 были представлены исправленные Акт о приемке выполненных работ формы N КС-2 от 31.12.2008 N 1, Справка о стоимости выполненных работ и затрат формы N КС-3 от 31.12.2008 N 1.
Согласно решению инспекции (стр. 52-53), налогоплательщиком приложены к возражениям Акты о приемке выполненных работ формы N КС-2 на сумму 750 000 рублей по объекту ГИБДД МВД по РБ, Справки о стоимости выполненных работ формы N КС-3, где все недостающие реквизиты, в том числе номер документа, дата составления, отчетный период, номер, дата договора подряда, объект, адрес объекта дописаны вручную.
Между тем, судом первой инстанции указанному обстоятельству надлежащая оценка не дана, как и не учтено, что Акт о приемке выполненных работ формы N КС-2 от 31.12.2008 N 1 и Справка о стоимости выполненных работ и затрат формы N КС-3 от 31.12.2008 N 1 были приобщены судом в материалы дела по ходатайству налогоплательщика 13.03.2013.
При этом в представленных первичных документах имеются все недостающие реквизиты, которые позволяют налоговому органу установить какие конкретно работы выполнялись субподрядчиком ООО "Строй групп" при ремонте теплотрассы на объекте ГИБДД МВД по РБ по ул. Шаляпина д. 18, г. Улан-Удэ, Республика Бурятия.
Апелляционный суд считает, что само по себе отсутствие некоторых реквизитов в Акте о приемке выполненных работ формы N КС-2, в Справке о стоимости выполненных работ и затрат формы N КС-3 не является безусловным основанием для отказа в применении налоговых вычетов по НДС и в принятии затрат по договору субподряда, поскольку такие требования отсутствуют в статьях 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации, в статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", в Постановлении Госкомстата России от 11.11.1999 N 100.
Судом первой инстанции установлено, что в результате контрольных мероприятий налоговым органом проведено обследование помещения (здания, территории) на предмет фактического нахождения ООО "Строй групп" по адресу регистрации 664026, г. Иркутск, ул. Мопра, 3, по результатам которого установлено отсутствие организации по юридическому адресу. Аналогичный вывод содержится в п. 5 стр. 10 оспариваемого решения инспекции от 12.04.2012 N 26.
При этом соответствующими доказательствами указанное не подтверждается.
В силу пункта 5 статьи 92 НК РФ о производстве осмотра составляется протокол, форма которого утверждена Приказом ФНС России от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@.
Как следует из материалов дела, протокол осмотра, подтверждающий факт проведения инспекцией осмотра помещения (здания, территории) на предмет фактического нахождения ООО "Строй групп" по адресу регистрации: 664026, г. Иркутск, ул. Мопра д. 3, в материалы дела налоговым органом не представлен.
В силу принципа непосредственности судебного разбирательства, нормативно закрепленного в статье 10 АПК РФ, арбитражный суд при разбирательстве дела обязан непосредственно исследовать все доказательства по делу. Доказательства, которые не были предметом исследования в судебном заседании, не могут быть положены арбитражным судом в основу принимаемого судебного акта.
Следовательно, для указанного вывода у суда первой инстанции отсутствовало соответствующее основание, при том, что налоговый орган в своих пояснениях по делу также не опровергает факта отсутствия в материалах дела доказательств произведенного осмотра и не представил их в порядке абзаца второго части 2 статьи 268 АПК РФ.
Кроме того, апелляционный суд считает обоснованным довод апеллянта о том, что суд первой инстанции в нарушение требований части 4 статьи 170 АПК РФ не дал в обжалуемом судебном акте оценку доводам налогоплательщика об отсутствии указанного доказательства и не привел мотивы, по которым их отклонил, тогда как об указанном общество заявляло суду первой инстанции.
Судом первой инстанции принят довод инспекции о том, что из письма ООО СК "РосСтройКомплекс" на запрос по требованию инспекции N 07-10/4586/1 от 01.10.2009 г., следует, что собственником недвижимости, расположенной по вышеназванному адресу является ООО СК "РосСтройКомплекс" с ноября 2007 года на основании договора купли-продажи. За весь период финансово-хозяйственной деятельности, начиная с начала создания ООО СК "РосСтройКомплекс", между ООО СК "РосСтройКомплекс" и ООО "Строй групп" не заключались никакие финансово-хозяйственные договоры, в том числе и договоры аренды/субаренды какой-либо недвижимости, а также не осуществлялись никакие разовые сделки.
Однако апелляционный суд отмечает, что ни в сопроводительном письме МИФНС по Правобережному округу г. Иркутска от 08.07.2011 N 07-11/17936@, ни в самом письме ООО СК "РосСтройКомплекс" (т. 3 л.д. 4-5) не имеется ссылок на документ, подтверждающий тот факт, что ООО СК "РосСтройКомплекс" является собственником недвижимого имущества по адресу: г. Иркутск, ул. Мопра, 3, как и не приложена копия указанного документа. При том, что в силу статей 2 и 14 Федерального закона от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" именно свидетельство удостоверяет факт государственной регистрации права, которая является единственным доказательством существования зарегистрированного права. Следовательно, указанная позиция суда первой инстанции признается судом апелляционной инстанции преждевременной.
При таких установленных обстоятельствах, апелляционный суд признает вывод суда первой инстанции об установлении факта отсутствия ООО "Строй групп" по юридическому адресу не основанным на материалах дела. Следовательно, факт отсутствия указанного лица по приведенному юридическому адресу апелляционный суд считает не доказанным, налоговым органом не приведено и не представлено в материалы дела достаточных и достоверных доказательств, подтверждающих факт отсутствия ООО "Строй групп" по юридическому адресу.
Суд первой инстанции согласился с мнением налогового органа о том, что о фиктивности сделок между ООО "Экспресс-Строй" с ООО "Строй групп" свидетельствует отсутствие у контрагента необходимых условий для осуществления строительных работ по договору субподряда и в целом для осуществления финансово-экономической деятельности: лицензий, складских помещений, основных средств, собственных или арендуемых транспортных средств. Так, согласно учетным данным инспекции у ООО "Строй групп" отсутствуют лицензии на проведение общестроительных работ, трудовые ресурсы, (среднесписочная численность работников за 2008-2009 г.г. - 1 человек), складские помещения, транспортные средства, то есть, материально-производственная база, которая необходима для осуществления деятельности любого юридического лица.
Таким образом, судом первой инстанции сделан вывод о том, что согласно имеющихся данных, контрагент ООО "Строй групп" не имел реальной возможности осуществлять строительную деятельность, ввиду отсутствия необходимых условий для достижения результатов при выполнении оказанных услуг обществом в силу отсутствия управленческого и технического персонала, основных средств, производственных активов, транспортных средств. Данная организация не могла использовать собственный или арендуемый транспорт для доставки строительных материалов на объекты строительства и для производства строительных работ.
В силу статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.
Вместе с тем, приведенные обстоятельства следуют только из письма инспекции ФНС России по Правобережному округу г. Иркутска от 11.07.2011 N 07-12/07867@ (т. 3 л.д. 9). Иных доказательств, отвечающих требованиям относимости, допустимости, достаточности и достоверности, подтверждающих указанные инспекцией обстоятельства, материалы дела не содержат. Как и не представлены налоговым органом в материалы дела сведения из федеральных информационных ресурсов, подтверждающих позицию инспекции. При том, что из материалов дела следует, что иных мероприятий налогового контроля в отношении ООО "Строй групп", подтверждающих факт нереальности хозяйственных операций с налогоплательщиком, инспекцией не проводилось.
Из пункта 5 отзыва налогового органа от 07.11.2012 (т. 1 л.д. 122-132) на заявление общества следует, что федеральный информационный ресурс - это внутриведомственный информационный ресурс, который содержит совокупную информацию об адресе налогоплательщика, месте нахождения, об учредителях, о должностных лицах организации и т.п., и используется для получения предварительной информации, используемой в рамках мероприятий налогового контроля.
Следовательно, налоговый орган подтверждает, что федеральный информационный ресурс, которым воспользовалась инспекция при проведении выездной проверки является внутренним ресурсом налогового органа, доступный только ему.
Таким образом, сведения, полученные инспекцией из федерального информационного ресурса, могут служить лишь основанием для проведения налоговыми органами мероприятий налогового контроля, предусмотренных главой 14 Кодекса, поскольку указанные сведения сами по себе не являются основанием для принятия налоговым органом решения по результатам налоговых проверок, поскольку решение налогового органа должно основываться только на тех доказательствах (сведениях), которые получены и исследованы в рамках мероприятий налогового контроля.
Вместе с тем, доказательств того, что при проведении выездной налоговой проверки налоговый орган в порядке статьи 93.1 Кодекса дополнительно проверил сведения, полученные из федерального информационного ресурса, материалы дела не содержат.
Апелляционный суд принимает во внимание и то обстоятельство, что положения статьи 85 НК РФ не предусматривают обязанность компетентных органов представлять в налоговые органы информацию о выданных лицензиях, за исключением сведений о лицензиях на право нотариальной деятельности и деятельности, связанной с пользованием природными ресурсами (пункты 1 и 7 статьи 85 НК РФ). Следовательно, при не проведении соответствующих мероприятий налогового контроля налоговый орган не мог располагать достоверной информацией о наличии либо отсутствии у ООО "Строй групп" лицензии на осуществление строительных работ.
При таких установленных обстоятельствах, вывод первой инстанции об отсутствии необходимых условий для достижения результатов при выполнении оказанных работ ООО "Строй групп" не основан на материалах настоящего дела и, при отсутствии достаточных и достоверных доказательств, является преждевременным.
Суд первой инстанции согласился также со следующими доводами налогового органа.
Инспекцией установлено, что Федяшина Виктория Викторовна, которая по данным ЕГРЮЛ является директором контрагента ООО "Строй групп", отрицает факты осуществления финансово-хозяйственной деятельности от имени зарегистрированной на нее организации. Из протокола допроса от 21.04.2010 г. N 09-21/41 (проведенного в ИФНС России по Октябрьскому округу г. Иркутска), следует, что Федяшина В.В. отношения к деятельности организации не имеет, паспорт ею был утерян. Взамен утерянного, она 11 января 2009 года получила новый паспорт. Доверенности от своего имени не выдавала, расчетные счета не открывала, никакие документы, имеющие отношение к ООО "Строй групп" не подписывала. В 2008 году содержалась в СИЗО г. Иркутска.
В ответ на запрос инспекции Байкальским Банком Сбербанка по клиенту ООО "Строй групп" были представлены копии следующих документов с подписями Федяшиной В.В.: карточка с образцами подписей и оттиска печати от 28.05.2007 г., доверенности б/н от 10.03.2010 г. и б/н от 10.10.2008 г., заявление на открытие счета от 28.05.2007 г., договор банковского счета от 28.05.2007 г., дополнительное соглашение N 40702/7165 от 28.05.2007 г., договор о предоставлении услуг с использованием системы "Клиент-Сбербанк, требование к программно-аппаратному обеспечению клиента от 28.05.2007 г., уведомление банку от клиента от 28.05.2007 г.
Анализ подписи Федяшиной В.В. на протоколах допроса, на регистрационных документах, в документах, представленных банком, визуально отличаются от подписей на договоре субподряда, счете - фактуре, справке о стоимости выполненных работ (КС-3), акте о приемке выполненных работ (КС-2).
В связи с этим налоговым органом назначена почерковедческая экспертиза подписей, выполненных от имени руководителя ООО "Строй групп" Федяшиной В.В. на счетах-фактурах, договорах, предъявленных ООО "Экспресс-Строй" постановлением о назначении почерковедческой экспертизы N 6 от 24.11.2011 г. В заключении от 07.02.2012 г. N 1993-7-4-1 экспертом сделан вывод о том, что подписи на документах от имени Федяшиной В.В. исполнены другим лицом.
Анализ движения денежных средств на расчетном счете субподрядчика показал, что какие-либо выплаты по расчетному счету по аренде транспортных средств, строительных машин - кранов, экскаваторов, офисов, складских помещений, по договорам возмездного оказания услуг, из которых можно установить привлечение рабочей силы со стороны, не установлены.
ООО "Экспресс-Строй" перечислены суммы по договорам субподряда на р/счет ООО "Строй групп" в размере: 450 000 руб. по платежному поручению N 2 от 13.11.2008 г., 300 000 руб. по платежному поручению N 259 от 25.09.2008 г.
ООО "Строй групп" 25.09.2008 г. перечислило на р/счет ООО "ТехРегионСервис", являющейся фирмой-однодневкой, сумму 3 250 000 руб.
Налоговая и бухгалтерская отчетность подрядчиком представлялась, но в декларациях по налогу на прибыль расходы превышали доходы, в 2008 г. отражены убытки в размере 28 606 тыс. руб., в 2009 г.- 38 106 тыс. руб. в 2010 г. - 75 тыс. руб. В декларациях по налогу на добавленную стоимость за 2008 г. доля вычетов от реализации составляет 99,99%.
Оспариваемым решением установлено, что в ходе финансово-хозяйственных взаимоотношений с контрагентом ООО "Экспресс-Строй" не предпринимало каких-либо попыток для установления добросовестности контрагента, с директором общества - Федяшиной В.В. - не контактировало, взаимодействовало через представителей. Согласно протоколу допроса N 311 от 22.11.2011 г. руководитель ООО "Экспресс-Строй" Геворкян Т.М. не смог дать пояснения по обстоятельствам, предшествующим заключению сделок, а также по обстоятельствам и существу самих сделок.
С учетом изложенного, по мнению суда первой инстанции, налоговый орган сделал обоснованный вывод, что совокупность обстоятельств и доказательств свидетельствует о том, что главной целью совершения сделки ООО "Экспресс-Строй" с ООО "Строй групп" являлось именно получение необоснованной налоговой выгоды, выразившейся в предъявлении неправомерного вычета по налогу на добавленную стоимость. Поэтому счета-фактуры за период 4 квартала 2008 г. на общую сумму 750 000 руб. (НДС- 114 407 руб.), где поставщиком услуг являлось ООО "Строй групп", а покупателем ООО "Экспресс-Строй", содержат заведомо недостоверные сведения, следовательно, не могут являться основанием для принятия к вычету налога на добавленную стоимость в размере 114 407 руб., поскольку не отвечают условиям статей 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации. Кроме того, суд первой инстанции согласился с налоговым органом, признавшим неправомерным включение расходов ООО "Экспресс-Строй" по налогу на прибыль за 2008 г. по контрагенту ООО "Строй групп" в размере 635 593 руб.
Апелляционный суд считает приведенные выводы инспекции и суда первой инстанции необоснованными по следующим мотивам.
Суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции, ограничившись лишь перечислением обстоятельств, на которые ссылается инспекция, не проверил их соответствия материалам дела и не дал оценки доводам общества о противоречивости свидетельских показаний Федяшиной В.В., данных в протоколах допросов от 09.02.2010 N 8, от 21.04.2010 N 09-21/41.
Так, судом не дана оценка тому обстоятельству, что отрицая факт отношения к учреждению и деятельности ООО "Строй групп" Федяшиной В.В., вместе с тем налоговый орган не опровергает и фактически соглашается с подлинностью ее подписи на решении от 27.04.2007 N 1 об учреждении ООО "Строй групп" и заявлении о государственной регистрации юридического лица при создании формы N 11001 (т. 3 л.д. 11-14), которое было удостоверено нотариусом Иркутского нотариального округа Воробьевой Е.Ю. и зарегистрировано в реестре за N 2447.
Как следует из материалов дела, инспекцией направлено поручение от 17.10.2011 N 6146 (т. 3 л.д. 17) в инспекцию ФНС России по Октябрьскому округу г. Иркутска об истребовании документов (информации) у Байкальского банка Сбербанка России по клиенту ООО "Строй групп". Получен ответ от инспекции от 14.11.2011 N 09-16/018643 (т. 3 л.д. 18) о направлении копий документов представленных банком, в том числе копии следующих документов с подписями Федяшиной В.В.: карточка образцов подписей и оттиска печати от 28.05.2007 (т. 3 л.д. 19-20); доверенность от 10.03.2010; доверенность от 10.10.2008 (т. 3 л.д. 21); заявление на открытие счета от 28.05.2007; договор банковского счета от 28.05.2007 N 40702/7615 (т. 3 л.д. 22-29); дополнительное соглашение к договору от 28.05.2007 N 40702/7615; договор о предоставлении услуг с использованием системы "Клиент-Сбербанк" с приложением от 28.05.2007 N 40702/7615; требование к программно-аппаратному обеспечению клиента от 28.05.2007 (т. 3 л.д. 30); уведомление банку от клиента от 28.05.2007.
С учетом того, что в силу Положения Центрального банка Российской Федерации от 19.08.2004 N 262-П "Об идентификации кредитными организациями клиентов и выгодоприобретателей в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" банком в обязательном порядке производится процедура идентификации клиентов, при отсутствии иных доказательств непричастности Федяшиной В.В. к деятельности ООО "Строй групп", сомневаться в том, что личность Федяшиной В.В. при открытии расчетного счета была проверена должностными лицами банка в соответствии с указанным Положением не имеется.
Кроме того, инспекция в целях проведения почерковедческой экспертизы представила в качестве образцов подписей Федяшиной В.В. в распоряжение эксперта указанные документы. Из заключения эксперта от 07.02.2012 N 1993/7-4-1.1 (т. 3 л.д. 55-63) также следует, что в качестве сравнительного материала свободных образцов подписей Федяшиной В.В. были использованы подписи, как расположенные в регистрационных документах ООО "Строй групп", так и на указанных банковских документах.
Вместе с тем, при принятии показаний Федяшиной В.В. об отрицании подписания документов, связанных с ООО "Строй групп", последующее их использование в качестве образца почерка влечет недостоверность результатов проведенной экспертизы. При этом выборочная оценка документов, содержащих подписи Федяшиной В.В., как подтвержденных впоследствии экспертизой, так и отвергнутых экспертом, является недопустимой при полном отрицании Федяшиной В.В. своего отношения к ООО "Строй групп".
Также противоречивой является ссылка инспекции на то обстоятельство, что факт государственной регистрации ООО "Строй групп" связан с утратой Федяшиной В.В. паспорта <...> выданного 21.04.2007.
Как следует из решения от 27.04.2007 N 1 (т. 3 л.д. 11-14), заявления о государственной регистрации юридического лица при создании формы N 11001, ООО "Строй групп" было учреждено 27.04.2007, заявление о государственной регистрации лично подано Федяшиной В.В. 10.05.2007 по паспорту <...>, выданному 21.04.2007. По данным Единого государственного реестра юридических лиц ООО "Строй групп" ИНН 3808168377, КПП 380801001, ОГРН 1073808011595 зарегистрировано Инспекцией ФНС России по Правобережному округу 16.05.2007.
При этом из письма Управления по налоговым преступлениям ГУВД по Иркутской области от 06.07.2010 N 13-17/1163 следует, что Федяшина В.В. утратила паспорт <...>, выданный 21.04.2007, в 2008 году.
Таким образом, факт утраты Федяшиной В.В. паспорта <...>, выданного 21.04.2007, не связан с государственной регистрацией ООО "Строй групп", а показания Федяшиной В.В. являются противоречивыми.
Противоречивой является и ссылка на то обстоятельство, что Федяшина В.В. не выписывала доверенности, поскольку из материалов дела следует, что Федяшиной В.В. были выданы две доверенности от 10.10.2008 (т. 3 л.д. 21) и от 10.03.2010. При этом апелляционный суд отмечает, что доверенность от 10.03.2010 в материалах дела отсутствует, однако была использована экспертом в качестве свободного образца почерка Федяшиной В.В. (т. 3 л.д. 56).
Таким образом, инспекцией в решении от 12.04.2012 N 26 сделаны взаимоисключающие и противоречивые выводы, которые судом первой инстанции без соответствующей проверки и оценки в совокупности с иными доказательствами по делу положены в основу своих выводов о направленности действий общества на получение необоснованной налоговой выгоды.
С учетом приведенного выше, апелляционный суд считает возможным согласиться с доводом налогоплательщика о том, что из протоколов допросов Федяшиной В.В. от 09.02.2010 N 8, от 21.04.2010 N 09-21/41 не следует, что Федяшина В.В. отрицает факт выполнения ООО "Строй групп" строительно-монтажных работ по ремонту теплотрассы МВД по РБ по договору субподряда от 15.07.2008 N 26-14/08, поскольку такие вопросы налоговым органом ей не задавались.
Суд первой инстанции указанным обстоятельствам оценки не дал.
Также апелляционный суд вынужден согласиться с доводами апеллянта о том, что судом первой инстанции не дана оценка доводам общества о том, что в постановлении о назначении почерковедческой экспертизы от 24.11.2011 N 6 (т. 3 л.д. 51-53) не указана фамилия эксперта, в связи с чем общество было лишено возможности воспользоваться правом заявить отвод эксперту.
Как следует из материалов дела, в постановлении о назначении почерковедческой экспертизы от 24.11.2011 N 6 в нарушение пункта 3 статьи 95 НК РФ отсутствуют сведения об эксперте, не указаны имя, фамилия, отчество эксперта, иные данные, касающиеся эксперта, указана только организация ГУ Забайкальска лаборатория судебной экспертизы Минюста России. В связи с чем проверяемое лицо было лишено возможности воспользоваться предусмотренным пунктом 7 статьи 95 Кодекса правом заявить отвод эксперту.
Апелляционный суд считает, что содержание таких сведений в обязательном порядке предусмотрено Кодексом и является гарантией прав, участвующих в деле лиц, на отвод эксперта, на заявление ходатайства о привлечении в качестве экспертов конкретных лиц (пункт 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе").
С учетом указанных процедурных нарушений в совокупности с установленным обстоятельством использования источников свободных образцов подписи Федяшиной В.В., не отвечающих требования достоверности, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что заключение эксперта от 07.02.2012 N 1993/7-4-1.1 не может являться допустимым и относимым доказательством по делу в силу статей 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
При таких установленных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности налоговым органом факта выполнении подписей в первичных документах ООО "Строй групп" неустановленными лицами, поскольку иных доказательств указанного, отвечающих требованиям относимости, допустимости, достоверности и достаточности, в материалах дела не имеется.
Не основан на материалах дела и вывод суда первой инстанции, связанный с анализом расчетного счета N 40702810218350107615 ООО "Строй групп", поскольку в материалах дела отсутствует выписка по указанному счету. Как следует из материалов дела, (т. 1 л.д. 119-120) ООО "Экспресс-Строй" обращалось к суду первой инстанции в порядке части 4 статьи 66 АПК РФ с ходатайством об истребовании у налогового органа выписки по операциям на расчетном счете ООО "Строй групп", которое оставлено без удовлетворения.
При этом, как следует из материалов дела, общество на стр. 22 заявления (т. 1 л.д. 24) указывало суду первой инстанции, что при ознакомлении с материалами налогового дела 17.09.2012 налогоплательщиком проведен анализ выписки по операциям на расчетном счете ООО "Строй групп", который показал, что по расчетному счету ООО "Строй групп" проводились многочисленные финансово-хозяйственные операции с юридическими лицами, с которыми ООО "Строй групп" осуществляло хозяйственные операции на постоянной основе, в том числе выполняло строительно-монтажные работы, приобретало строительные материалы и т.д.
Судом первой инстанции указанному обстоятельству оценки не дано.
Таким образом, в отсутствие в материалах дела выписки по операциям на расчетном счете ООО "Строй групп", любые выводы суда первой инстанции об анализе движения денежных средств на расчетном счете субподрядчика являются несостоятельными.
Суд апелляционной инстанции предложил налоговому органу представить в материалы дела выписку по расчетному счету ООО "Строй групп" N 40702810218350107615 в СБ РФ, которая приобщена к материалам дела только при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства. Указанная выписка по расчетному счету представлена за период с 01.01.2008 по 09.04.2010 и имеет свыше 4800 записей, которым суд апелляционной инстанции не имеет возможности дать полный и всесторонний анализ, поскольку не подменяет собой налоговые органы.
Принимая во внимание, что выводы инспекции сами по себе противоречат содержанию выписки по расчетному счету ООО "Строй групп", суд апелляционной инстанции считает недоказанным факт отсутствия каких-либо выплат по расчетному счету по аренде транспортных средств, строительных машин - кранов, экскаваторов, офисов, складских помещений, по договорам возмездного оказания услуг, из которых можно установить привлечение рабочей силы со стороны.
Кроме того, апелляционный суд установил, что в материалах дела также отсутствуют доказательства того, что ООО "ТехРегионСервис" является фирмой-однодневкой, так как из акта проверки и оспариваемого решения инспекции не следует, что при проведении выездной налоговой проверки общества налоговый орган устанавливал данное обстоятельство.
Представленная же инспекцией суду апелляционной инстанции выписка из ЕГРЮЛ по ООО "ТехРегионСервис" указанных обстоятельств не подтверждает.
Также не подтверждается соответствующими доказательствами вывод суда первой инстанции о том, что ООО "Строй групп" представлялись налоговые декларации по налогу на прибыль организаций с убытками, а в налоговой декларации по НДС за 2008 год доля вычетов составляла 99,99%. Как и отсутствуют в материалах дела доказательства согласованности действий налогоплательщика и спорного контрагента, что обществу было известно о том, что ООО "Строй групп" представляет налоговые декларации по налогу на прибыль организаций с убытком, а по НДС с минимальными показателями.
Кроме того, в соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.
Налоговым органом не доказано, что общество действовало без должной осмотрительности и осторожности, а также о взаимозависимости или аффилированности с ООО "Строй групп". В материалах дела отсутствуют и доказательства того, что ООО "Экспресс-Строй" знало или должно было знать о подписании первичных документов неуполномоченным представителем ООО "Строй групп", а иным лицом.
Из пункта 6 вышеуказанного постановления также следует, что нарушение налогового законодательства в прошлом само по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной. Этим доводам налогоплательщика судом первой инстанции также не дана надлежащая оценка.
В этой связи, с учетом установленных обстоятельств по делу, апелляционный суд не может учесть судебную практику по ООО "Строй групп", поскольку в настоящем делу участвуют иные лица, а приведенные в оспариваемом решении обстоятельства налоговым органом не доказаны. Суд первой инстанции сделал вывод об установлении фактических обстоятельств по делу без непосредственного исследования и оценки всех имеющихся по делу доказательств и доводов сторон.
Вывод налогового органа и суда первой инстанции о том, что совокупность обстоятельств и доказательств свидетельствует о том, что главной целью совершения сделки ООО "Экспресс-Строй" с ООО "Строй групп" являлось именно получение необоснованной налоговой выгоды, выразившейся в предъявлении неправомерного вычета по НДС и завышения расходов для исчисления налога на прибыль организаций не основан на достаточных и достоверных доказательствах, а потому признается судом апелляционной инстанции несостоятельным.
Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности налоговых вычетов при исчислении НДС, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.
Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных Кодексом, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.
ООО "Экспресс-Строй" представило в инспекцию все надлежащим образом оформленные документы, подтверждающие выполнение ООО "Строй групп" субподрядных работ на основании договора субподряда от 15.07.2008 N 26-14/08 по ремонту теплотрассы МВД по РБ, тогда как налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в документах по контрагенту ООО "Строй групп", неполны, недостоверны и (или) противоречивы.
Апелляционный суд принимает во внимание правовую позицию Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлениях от 02.12.2010 N А33-2959/2010, от 20.04.2010 N 18162/09, от 09.03.2010 N 15574/09, согласно которой факт предоставления налогоплательщиком документов, подписанных со стороны контрагентов неустановленными лицами, сам по себе не может являться основанием признания налоговой выгоды необоснованной без представления налоговым органом доказательств отсутствия реальных хозяйственных операций между налогоплательщиком и контрагентами, представившими достоверные документы, либо доказательств того, что налогоплательщик знал или должен был знать о недостоверности (противоречивости сведений).
По контрагенту ООО "Байкальская строительная компания" апелляционный суд приходит к следующему.
В ходе налоговой проверки инспекция пришла к выводу, что ООО "Экспресс- Строй" неправомерно заявлены вычеты по налогу на добавленную стоимость в размере 2 437 945 руб. на общую сумму 15 982 054,43 руб. по контрагенту ООО "Байкальская строительная компания".
Налогоплательщиком представлен Госконтракт N 00034 от 04.04.2007 г. с дополнительными соглашениями, заключенный с МВД по РБ, где МВД по РБ является заказчиком, а ООО "Экспресс-строй" - подрядчиком, на сумму 190 000 000 руб. сроком до 01.06.2010 г.
Для выполнения строительных работ по Госконтракту ООО "Экспресс-строй" (генподрядчик) заключил договоры субподряда с ООО "Байкальская строительная компания" (субподрядчик).
ООО "Экспресс-строй" представлены договоры, заключенные с ООО "Байкальская строительная компания", при анализе которых судом первой инстанции установлено следующее: ООО "Байкальская строительная компания" предъявило ООО "Экспресс-Строй" в 2009 г. счета - фактуры за выполненные работы, услуги на общую сумму 15 982 084.43 руб., НДС- 2 437 945 руб. Согласно книге покупок по указанному контрагенту налогоплательщиком заявлен вычет по налогу на добавленную стоимость в сумме 2 437 945 руб. за 3 и 4 квартал 2009 г.
Обжалуемым решением установлено, что налогоплательщиком в ходе проверки представлены акты о приемке выполненных работ КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 без N и даты по ООО "Байкальская строительная компания" к каждому счету-фактуре.
В результате мероприятий налогового контроля установлено, что проведение субподрядных работ по договору субподряда именно ООО "Байкальская строительная компания" не нашло подтверждение, поскольку налогоплательщиком не доказана реальность сделки.
Так, в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справках о стоимости выполненных работ (КС-3) не заполнены строки: "Инвестор", "Коды по ОКПО", "Вид деятельности по ОКДП", "N договора подряда (контракта)", "Дата договор? подряда (контракта)" "Вид операции", "Номер документа", "Дата составления", "Отчетный период", "Сметная (договорная) стоимость в соответствии с договором подряда (субподряда), адреса, телефоны, факсы заказчика и подрядчика, конкретный адрес стройки. Кроме этого, в нарушение порядка составления и заполнения унифицированных форм, статьи 169 Налогового кодекса РФ, конкретное наименование работ, отражено только в актах по форме КС-2. В справках по форме КС-3 в графе "Наименование объектов, видов работ, оборудования, затрат" нет расшифровки работ, в счетах-фактурах в графе "Наименование товара, описание выполненных работ, услуг", указано только наименование стройки, в то время как стоимость во всех документах одинаковая.
Суд первой инстанции согласился с налоговым органом, что из представленных на проверку документов, не смог установить, конкретно какие работы выполнялись субподрядчиком.
Инспекцией 17 ноября 2011 года проведен допрос свидетеля Петрова Георгия Гармаевича, работавшего главным инженером в ООО "Экспресс-Строй" с 01.06.2006, который пояснил, что ничего не знает об ООО "Байкальская строительная компания" и его руководителях: Серике Сергее Валерьевиче или Ваховском Игоре Аркадьевиче.
Свидетель пояснил, что на объекте в селе Выдрино (строительство столовой) субподрядчики выполняли специализированные работы: сантехнику, электрику, вентиляцию, а общестроительные работы выполнялись силами работников общества "Экспресс-Строй", объем работы был большой, ездило человек 10-15 рабочих.
Представленный налогоплательщиком договор N 37 от 01.08.2009 г., заключен с ООО "Байкальская строительная компания" на выполнение именно общестроительных работ, хотя согласно протоколу допроса Петрова Г.Г. общестроительные работы выполнялись ООО "Экспресс-Строй", у общества в то время был свой кран, "воровайка", микрогрузовичок, заказывали строительные машины "хозяину" стройки - ИК- 4 УФСИН России по РБ.
Инспекцией в качестве свидетеля допрошен руководителя ООО "Экспресс-Строй" Геворкян Т.М., (протокол N 311 от 22.11.2011 г.), который сообщил, что не знает, сколько работников фактически работало от ООО "Байкальская строительная компания", с Сериком Сергеем Валерьевичем, директором ООО "Байкальская строительная компания" или Ваховским Игорем Аркадьевичем, работавшим директором ООО "Байкальская строительная компания" до 28.09.2009 г., не знаком. Пояснил, что приемка выполненных работ от ООО "Байкальская строительная компания" производилась уже по факту сдачи объекта заказчику - МВД по РБ.
Оценив установленные обстоятельства, налоговый орган пришел к выводу, что работы по договору субподряда ООО "Байкальская строительная компания" не выполнялись. Суд первой инстанции с указанным выводом согласился, приняв во внимание также следующие установленные налоговым органом обстоятельства.
Общество с ограниченной ответственностью "Байкальская строительная компания" поставлено на учет 28.01.2002 г., снято с учета 18.08.2005 г. в Межрайонной ИФНС России N 16 по Иркутской области. Далее, 18.08.2005 г. поставлено на учет и снято с учета 09.09.2010 г. в ИФНС России по Правобережному округу г. Иркутска. С 09.09.2010 г. состоит на учете в Межрайонной ИФНС России по Республике Алтай. Учредитель и руководитель - Серик Сергей Валерьевич, ИНН 380100947637, 25.10.1966 г. рождения, адрес регистрации: 665829,38, Ангарск г., 17-й мкр, 6, 179. Предприятие находится на общем режиме налогообложения, не относится к категории налогоплательщиков, представляющих "нулевую" отчетность и не представляющих налоговую отчетность в налоговый орган, последняя налоговая отчетность по НДС представлена за первый квартал 2011 года, последняя бухгалтерская отчетность представлена за три месяца 2011 года. Основной вид деятельности - строительство зданий и сооружений. Сведения о недвижимом имуществе, транспортных средствах в налоговом органе отсутствуют.
Налоговым органом назначена почерковедческая экспертиза подписей, выполненных от имени руководителя ООО "Байкальская строительная компания" Серика С.В. на счетах-фактурах, договорах, предъявленных ООО "Экспресс-Строй" в соответствии с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы N 6 от 24.11.2011 г. Согласно заключению от 07.02.2012 г. N 1993/7-4-1.1 экспертом сделан вероятный вывод о том, что подписи на документах от имени Серика С.В. выполнены другим лицом.
Согласно учетным данным инспекции, а также данных Федеральных информационных ресурсов, у ООО "Байкальская строительная компания" отсутствуют трудовые ресурсы, (среднесписочная численность работников - 2 человека), складские помещения, транспортные средства, то есть материально-производственная база, которая необходима для осуществления деятельности любого юридического лица.
Согласно имеющихся у налогового органа данных, контрагент ООО "Байкальская строительная компания" не имело реальной возможности осуществлять строительную деятельность, ввиду отсутствия необходимых условий для достижения результатов при выполнении оказанных услуг обществом в силу отсутствия управленческого и технического персонала, основных средств, производственных активов, транспортных средств. Данная организация не могла использовать собственный или арендуемый транспорт для доставки строительных материалов на объекты строительства.
Анализ движения денежных средств на расчетном счете субподрядчика показал что р/счет ООО "Байкальская строительная компания" является транзитным счетом, созданным только для перемещения денежных средств на счета третьих лиц. При анализе счета какие-либо выплаты по расчетному счету по аренде транспортных средств, строительных машин - кранов, экскаваторов, офисов, складских помещений, по договорам возмездного оказания услуг, из которых можно установить привлечение рабочей силы со стороны, не установлены. По приходной части поступает оплата за выполненные работы по договорам субподряда от различных организаций, вся расходная часть, кроме оплаты налогов, оплаты за обслуживание счета, комиссии за проведение платежей банку, перечисляется на р/счет ООО "ВостСибнефтепродукт". Перечисленные ООО "Экспресс - Строй" суммы по договорам субподряда на р/счет ООО "Байкальская строительная компания", как правило, в течение 1-3 дней перечислялись на р/счет ООО "ВостСибнефтепродукт", в виде оплаты за услуги по финансовому распоряжению, а ООО "ВостСибнефтепродукт" перечислял на р/счет ООО "Бурятнефтеторг", в виде оплаты процентного займа.
Налоговым органом установлено, что в ходе финансово-хозяйственных взаимоотношений с контрагентом ООО "Байкальская строительная компания" общество не предпринимало каких-либо попыток для установления добросовестности контрагента, лично с директором Сериком С.В. не контактировало, руководитель ООО "Экспресс-Строй" Геворкян Т.М. не смог дать пояснения по обстоятельствам, предшествующим заключению сделок, а также по обстоятельствам и существу самих сделок.
С учетом вышеизложенного, налоговым органом сделан вывод, что сведения указанные в представленных на проверку документах, не содержат достоверных данных о реальных обстоятельствах сделки, поэтому суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), уменьшающие исчисленный НДС, общество не вправе включать в состав налоговых вычетов, так как они не имеют реального происхождения, поэтому в соответствии с пунктом 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" указанные обстоятельства в совокупности свидетельствуют о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.
Из оспариваемого решения налогового органа следует, что установленные обстоятельства указывают на создание обществом искусственного документооборота и недобросовестный характер действий налогоплательщика.
Налоговый орган считает, что совокупность обстоятельств, доказательств и фактов свидетельствует о том, что главной целью совершения сделки ООО "Экспресс-Строй" с ООО "Байкальская строительная компания" являлось именно получение необоснованной налоговой выгоды, выразившейся в предъявлении неправомерного вычета по НДС.
Таким образом, счета-фактуры за период 3, 4 квартала. 2009 г. на общую сумму 15 982 054,43 руб. (НДС-2 437 945 руб.), где поставщиком услуг являлось ООО "Байкальская строительная компания", а покупателем ООО "Экспресс-Строй" - содержат заведомо недостоверные сведения, следовательно, не могут являться основанием для принятия к вычету налога на добавленную стоимость в размере 2 437 945 руб. и включения расходов по налогу на прибыль, так как не отвечают условиям статей 169, 171, 172, 252 Налогового кодекса РФ.
Суд первой инстанции, согласившись с налоговым органом, исходил из того, что анализ материалов выездной налоговой проверки, которые нашли подтверждение в судебном заседании, доказывает, что выводы налогового органа являются верными, ООО "Экспресс-Строй" не приобрело право на уменьшение на произведенные расходы налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, поскольку не подтвердило реальность сделки по договорам с ООО "Байкальская строительная компания", и, соответственно, понесенные затраты.
Апелляционный суд считает указанные выводы необоснованными по следующим мотивам.
Материалами дела не подтверждается то обстоятельство, что налогоплательщиком в ходе проверки представлены Акты о приемке выполненных работ формы N КС-2, Справки о стоимости выполненных работ и затрат формы N КС-3 без номеров и даты по ООО "Байкальская строительная компания" к каждому счету-фактуре, поскольку налоговым органом в материалы дела представлены указанные документы, содержащие даты и номера (т. 4-7).
В имеющихся в материалах дела первичных документах (т. 4-7) содержатся все "недостающие" реквизиты, которые суду установить какие конкретно работы выполнялись субподрядчиком ООО "БСК" по договорам субподряда.
При этом отсутствие некоторых реквизитов в Акте о приемке выполненных работ формы N КС-2, в Справке о стоимости выполненных работ и затрат формы N КС-3 не является безусловным основанием для отказа в применении налоговых вычетов по НДС и в принятии затрат по договору подряда.
Суд первой инстанции не дал полной оценки свидетельским показаниям Петрова Г.Г. Как следует из материалов дела, инспекцией проведен допрос свидетеля Петрова Г.Г., оформленный протоколом допроса от 17.11.2011 N 299 (т. 3 л.д. 143-146), работавшего главным инженером в ООО "Экспресс-Строй". Из приведенных судом первой инстанции свидетельских показаний Петрова Г.Г., следует, что они касаются работ выполненных ООО "БСК" на объекте столовая - Федерального казенного учреждения "Исправительная колония N 4 Управления Федеральной службы исполнения наказания по Республике Бурятия, расположенного по адресу: п. Выдрино, Кабанский район, Республика Бурятия.
Между тем, судом не принято во внимание, что ООО "БСК" выполняло субподрядные работы в проверяемый период еще на 23 объектах (стр. 13-17 решения от 12.04.2012 N 26), принадлежащих МВД по РБ и другим лицам по договорам субподряда.
В протоколе допроса от 17.11.2011 N 299 на вопрос (13) налогового органа "Вы ездили в п. Выдрино?" Петров Г.Г. ответил "Нет, ездил директор". На вопрос (14) налогового органа "Кто руководил работами в п. Выдрино?" Петров Г.Г. ответил "Руководил работами прораб Романов Александр Теодорович наш работник, работал в 2008-2009 годах".
Таким образом, Петров Г.Г. сам не присутствовал на строящемся объекте, хотя указывает, что работы по строительству столовой ФКУ ИК N 4 УФСИН по РБ, расположенного в п. Выдрино, Кабанский район, Республика Бурятия выполнялись не ООО "БСК".
Факт отсутствия Петрова Г.Г. на объекте в п. Выдрино также подтверждается доказательствами, представленными налоговым органом в материалы дела (т. 9) и в его дополнительных пояснениях N 3 от 15.01.2013 N 04-18/00235 (т. 9 л.д. 3-4), из которых следует, проход в зону строительства объекта - столовая имели только работники ООО "Экспресс-Строй", а именно Грудинин В.А., Пинтаев Б.В., Дамбаев Д,Д., Доржиев А.С., Ткачев В.М. Сороковых Е.О., Дашинимаев Б.Р., Будажапов Ж.В., Зондуев Б.Д., Назлуян Г.В., Геворкян М.Г., Геворкян Э.М., Геворкян П.Г. (подтверждается справкой 2-НДФЛ) и они же выполняли общестроительные работы на объекте (абз.4 стр. 2 дополнительных пояснений).
Таким образом, Петров Г.Г. не получал разрешения от ФКУ ИК N 4 УФСИН по РБ на доступ к строящемуся объекту.
В таком случае необходимо было установить источник информированности Петрова Г.Г. об указанном обстоятельстве. Ни налоговым органом, ни судом первой инстанции приведенное противоречие не устранено, что свидетельствует о несоответствии свидетельских показаний Петрова Г.Г. критериям достоверности.
Из материалов дела также следует, что налоговым органом не был допрошен прораб Романов Александр Теодорович, тогда как именно на него указывает Петров Г.Г. как на лицо, руководившее выполнением спорных работ.
На вопрос (5) налогового органа "Кто находил подрядчиков?" Петров Г.Г. ответил "Сам директор". На вопрос (7) налогового органа "Кроме своих работников со стороны кого привлекали?" Петров Г.Г. ответил "Я их не знаю, директор сам этим занимался".
Таким образом, показания Петрова Г.Г. свидетельствуют о том, что достоверной информацией о характере взаимоотношений с ООО "БСК" он не обладал.
Выводы инспекции и суда первой инстанции об отсутствии трудовых и материальных ресурсов у ООО "БСК" также не подтверждаются материалами дела. В обоснование своих доводов налоговый орган ссылается на данные федерального информационного ресурса налогового органа.
Вместе с тем, указанные сведения не только отсутствуют в материалах дела, но и сами по себе не отвечают критериям достоверности.
Из пункта 5 отзыва налогового органа от 07.11.2012 (т. 1 л.д. 122-132) на заявление общества следует, что федеральный информационный ресурс - это внутриведомственный информационный ресурс, который содержит совокупную информацию об адресе налогоплательщика, месте нахождения, об учредителях, о должностных лицах организации и т.п., и используется для получения предварительной информации, используемой в рамках мероприятий налогового контроля.
Следовательно, налоговый орган подтверждает, что федеральный информационный ресурс, которым воспользовалась инспекция при проведении выездной проверки является внутренним ресурсом налогового органа, доступный только ему.
Таким образом, сведения, полученные инспекцией из федерального информационного ресурса, могут служить лишь основанием для проведения налоговыми органами мероприятий налогового контроля, предусмотренных главой 14 Кодекса, поскольку указанные сведения сами по себе не являются основанием для принятия налоговым органом решения по результатам налоговых проверок, поскольку решение налогового органа должно основываться только на тех доказательствах (сведениях), которые получены и исследованы в рамках мероприятий налогового контроля.
Вместе с тем, доказательств того, что при проведении выездной налоговой проверки налоговый орган в порядке статьи 93.1 Кодекса дополнительно проверил сведения, полученные из федерального информационного ресурса, материалы дела не содержат.
Также не основаны на материалах дела выводы суда, касающиеся движения денежных средств по расчетному счету ООО "БСК", поскольку в материалах дела выписка по расчетному счету N 40702810700000000783 ООО "БСК" отсутствует, суд первой инстанции отказал обществу в удовлетворении ходатайства об истребовании данной выписки у ответчика, а налоговый орган представил выписку в материалы дела только при рассмотрении настоящего дела в порядке апелляционного производства.
Анализ выписки по указанному расчетному счету ООО "БСК" фактически опровергает выводы инспекции и суда первой инстанции, поскольку обществом за период с 01.01.2008 по 20.06.2011 совершались многочисленные финансово-хозяйственные операции, в том числе связанные с выполнением строительно-монтажных работ и приобретением строительных материалов.
Кроме того, апелляционный суд, как было об этом указано ранее, не подменяет собой налоговый орган и наделен полномочиями по осуществлению мероприятий налогового контроля.
С учетом выводов апелляционного суда о недопустимости заключения эксперта от 07.02.2012 N 1993/7-4-1.1 в виду допущенных процессуальных нарушений, связанных с ограничением права налогоплательщика на отвод эксперту, выводы о неподписании первичных документов ООО "БСК" Сериком С.В. апелляционным судом исключаются. Более того, вероятностный вывод эксперта в отсутствие показаний самого Серика С.В. свидетельствует о том, что вывод о неподписании Сериком С.В. документов ООО "БСК" является явно преждевременным, не основанным на соответствующих доказательствах.
Апелляционным судом принимается во внимание, что Серик С.В. налоговым органом допрошен не был, иных доказательств, подтверждающих отсутствие факта осуществления финансово-хозяйственных операций ООО "БСК" с ООО "Экспресс-Строй" материалы дела не содержат. Более того, в подтверждение факта самостоятельного проведения спорных строительных работ налоговым органом не допрошены установленные инспекцией работники общества, осуществлявшие выполнение строительных работ на объекте.
Судом первой инстанции не дана надлежащая оценка доводам налогоплательщика о том, что он действовал с должной степенью осмотрительности и осторожности (т. 8 л.д. 12-14).
Обществом суду первой инстанции представлены: устав ООО "БСК" (т. 8 л.д. 15-25), свидетельство о внесении записи в ЕГРЮЛ от 25.11.2002 (т. 8 л.д. 26), лицензия на выполнение строительных работ (т.л.8 л.д. 27-30), уведомление о постановке на учет в органах статистики (т. 8 л.д. 31), деловая переписка с контрагентом (т. 8 л.д. 32, 34-36) и т.д.
Налоговый орган не доказал, что обычаи делового оборота требуют от лица, получающего исполнение по сделке и соответствующие первичные документы, всякий раз требовать личного присутствия при подписании законным представителем другой стороны первичных документов. Обмен документами с использованием средств связи, нарочных и т.п. не является проявлением небрежности или неосмотрительности. Налоговым органом не выявлено признаков взаимозависимости, либо аффилированности во взаимоотношениях ООО "Экспресс-Строй" и его контрагентом ООО "БСК".
Таким образом, налоговым органом не приведено доказательств того, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности. При этом показания директора общества Геворкяна Т.М. сами по себе не свидетельствуют о проявлении обществом неосмотрительности. Суд первой инстанции не дал оценку представленным обществом доказательствам по контрагенту ООО "БСК" - учредительным документам, лицензии, деловой переписке, информации о проводимой в отношении контрагента выездной проверке, книгам покупок, книгам продаж и т.д.
Кроме того, из материалов дела следует, что спорные хозяйственные операции отражены ООО "БСК" в книге продаж (т. 8 л.д. 40-41) и книге покупок (т. 8 л.д. 42-43).
Из решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 12.04.2012 N 26 следует, что в ответ на поручение от 09.06.2011 N 06-5059 и запрос инспекции от 22.06.2011 N 06-428 Межрайонная ИФНС России N 5 по Республике Алтай направила письмо от 11.07.2011 N 16-29/08764 с приложением, в том числе следующих документов:
- - копии договора субаренды нежилого помещения от 01.09.2010 между ООО "БСК" и ООО "СервисКом" ИНН 0411141008, КПП 041101001 на срок с 01.09.2010 до 28.02.2011;
- - копии акта приема-передачи помещения (S=5 м 2) в пользование по договору аренды от 27.08.2010 в г. Горно-Алтайск (стр. 22-23 решения от 12.04.2012 N 26).
Согласно пункта 1 договора субаренды от 01.09.2010 ООО "СервисКом" (Арендатор) передает за плату во временное владение (субаренду) ООО "БСК" (Субарендатору) нежилое помещение, расположенное по адресу: 649006, г. Горно-Алтайск, ул. Мамонтова д. 21, общей площадью 5 кв. м, принадлежащего Арендатору на основании договора аренды.
Нежилое помещение используется Субарендатором для организации офиса (пункт 2 договора субаренды). Срок действия договора установлен с 01.09.2010 по 28.02.2011 (п. 4.1 договора субаренды).
Кроме вышеперечисленных документов, обществу с актом выездной налоговой проверки были вручены следующие документы (приложения к акту), полученные от Межрайонной ИФНС России N 5 по Республике Алтай:
- протокол осмотра (обследования) юридического лица (индивидуального предпринимателя) от 03.09.2010,
- - договор аренды нежилого задания от 06.03.2010 между Сайланкиной Л.Г. и ООО "СервисКом";
- - свидетельство о государственной регистрации права от 06.03.2010.
Из протокола осмотра (обследования) юридического лица (индивидуального предпринимателя) от 03.09.2010 следует, что ООО "СервисКом" представил договор субаренды нежилого помещения от 01.09.2010, заключенный с ООО "БСК". Срок действия с 01.09.2010 по 28.02.2011.
Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что ООО "БСК" располагается по юридическому адресу, налоговым органом установлен этот факт при проведении выездной проверки, однако судом первой инстанции надлежащей оценки этим обстоятельствам не дано.
С учетом установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции в отсутствие доказательств получения обществом необоснованной налоговой выгоды по отношениям с ООО "БСК", приходит к выводу о том, что ООО "Экспресс-Строй" представило в инспекцию все надлежащим образом оформленные документы, подтверждающие выполнение ООО "БСК" субподрядных работ на основании договоров субподряда, а налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в документах по контрагенту ООО "БСК" неполны, недостоверны и (или) противоречивы, как и не представлено суду достоверных и достаточных доказательств того, что спорные работы общество выполнило своими силами.
Апелляционным судом также учитывается практика Европейского суда по правам человека, а именно постановление от 09.01.2007 N 803/02 "Интерсплав" против Украины", в пункте 38 которого указано, что государство имеет большие возможности для оценки того, что составляет публичные интересы, а национальный законодательный орган - широкое усмотрение при осуществлении экономической и социальной политики. Однако такие рамки оценки не являются неопределенными, и их использование подлежит надзору со стороны институтов Конвенции. С точки зрения Европейского суда, когда у государственных органов есть информация о злоупотреблениях в системе возмещения налога на добавленную стоимость определенным субъектом, они могут принимать соответствующие меры для предотвращения или прекращения этих злоупотреблений. Суд, однако, не может принять в качестве аргумента, выдвинутого представителем государства, общую ситуацию с возмещением налога на добавленную стоимость, если отсутствуют какие-либо признаки прямого участия заявителя в таких злоупотреблениях.
Из смысла практики Европейского суда по правам человека следует, что основанием для отказа налогоплательщику в возмещении налога на добавленную стоимость не может быть неправомерное поведение третьих лиц - поставщиков. Из данного решения также следует необходимость доказывания налоговыми органами, что именно налогоплательщик-заявитель умышленно использует слабости государственной контрольной функции.
Для налогоплательщика при заключении сделки с контрагентом достаточным доказательством законности осуществления поставщиком предпринимательской деятельности является наличие фирменного наименования, ИНН, КПП, ОГРН, открытого банковского счета, а в необходимых случаях - лицензия. При этом счет юридического лица в банке открывается на основании договора и справки от налоговой инспекции, где данный налогоплательщик стоит на учете.
Налогоплательщик в свою очередь вправе заключать с поставщиком любые сделки в пределах правосубъектности последнего. При этом налогоплательщик не обязан лично вступать в контакт с представителем поставщика при заключении договора. Для быстроты используются современные средства телекоммуникаций. Закон, в частности статья 434 Гражданского кодекса Российской Федерации, позволяет заключать договоры путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной и иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны договора.
Таким образом, возможное нарушение законодательства контрагентами при соблюдении налогоплательщиком всех необходимых условий возмещения налога на добавленную стоимость, отнесения соответствующих затрат в состав расходов по налогу на прибыль, при отсутствии признаков недобросовестности самого налогоплательщика не может являться основанием к отказу в вычетах по налогу на добавленную стоимость и расходах по налогу на прибыль.
В силу статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.
Частью 4 статьи 170 АПК РФ предусмотрено, что в мотивировочной части решения, помимо прочих, должны быть указаны доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле
Между тем, выводы суда первой инстанции не основаны на материалах дела, доводы налогового органа положены судом первой инстанции в основу обжалуемого судебного акта без соответствующей проверки, а доводам налогоплательщика судом мотивированной оценки не дано.
Изучив материалы дела и доводы сторон, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что налоговым органом не представлено в материалы дела достаточных и достоверных доказательств, подтверждающих обстоятельства, на которые ссылается инспекция, - получения обществом необоснованной налоговой выгоды, упомянутых в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53
При таких установленных обстоятельствах обжалуемый судебный акт подлежит отмене на основании пунктов 1 - 3 части 1 статьи 270 АПК РФ. Требования налогоплательщика подлежат удовлетворению в полном объеме - решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Бурятия от 12.04.2012 года N 26 подлежит признанию недействительным в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа за неуплату (неполную уплату) налога на добавленную стоимость в сумме 156 300 руб., за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль организаций в сумме 189 968 руб.; начисления пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 478 032 руб., по налогу на прибыль организаций в сумме 584 472 руб.; предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 2 552 352 руб., по налогу на прибыль организаций в сумме 2 861 370 руб.
Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,
постановил:
Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 20 марта 2013 года по делу N А10-4278/2012 отменить. Принять по делу новый судебный акт.
Признать недействительным, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации, решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Бурятия от 12.04.2012 года N 26 в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа за неуплату (неполную уплату) налога на добавленную стоимость в сумме 156 300 руб., за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль организаций в сумме 189 968 руб.; начисления пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 478 032 руб., по налогу на прибыль организаций в сумме 584 472 руб.; предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 2 552 352 руб., по налогу на прибыль организаций в сумме 2 861 370 руб.
Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Бурятия устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.
Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев с даты принятия.
Председательствующий
Д.В.БАСАЕВ
Судьи
Е.В.ЖЕЛТОУХОВ
В.А.СИДОРЕНКО
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)