Судебные решения, арбитраж
Единый налог на вмененный доход (ЕНВД)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена "17" июня 2008 года.
Полный текст постановления изготовлен "23" июня 2008 года.
Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Веряскиной С.Г.,
судей Дубровиной О.А., Луговского Н.В.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания
Поморовой Н.М.,
при участии в заседании:
от ИП Мисюряева Виктора Юрьевича - не явились, извещены надлежащим образом (уведомление N 91785),
от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Волгоградской области - не явились, извещены надлежащим образом (уведомление N 91786),
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Волгоградской области, г. Камышин Волгоградской области,
на решение арбитражного суда Волгоградской области от "29" февраля 2008 года по делу N А12-19154/07-С38, принятое судьей Костровой Л.В.,
по заявлению индивидуального предпринимателя Мисюряева Виктора Юрьевича,
г. Волгоград,
к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Волгоградской области, г. Камышин Волгоградской области,
о признании недействительным решения налогового органа,
установил:
В арбитражный суд Волгоградской области обратился индивидуальный предприниматель Мисюряев Виктор Юрьевич (далее заявитель, предприниматель) с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 3 по Волгоградской области (далее налоговый орган, инспекция) о привлечении к налоговой ответственности N 6 от 02.10.2007 г. в части привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 115819,28 руб., доначисления ЕНВД в размере 662943,92 руб., пени в размере 177425,42 руб.
Решением арбитражного суда Волгоградской области от 29 февраля 2008 года заявленные требования удовлетворены.
Не согласившись с вынесенным судебным актом, Межрайонная ИФНС России N 3 по Волгоградской области обратилась в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции от 29.02.2008 года и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.
Стороны надлежащим образом извещенные о месте и времени судебного разбирательства, о чем свидетельствуют почтовые уведомления N 91785, 91786 в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явились.
В соответствии с ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы в их отсутствие.
Исследовав материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России N 3 по Волгоградской области была проведена выездная налоговая проверка ИП Мисюряева В.Ю. по вопросам правильности исчисления и полноты уплаты ЕНВД за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2006 года.
По результатам проверки был составлен акт от 23.07.2007 года
С 06 по 17 сентября 2007 года налоговым органом осуществлены дополнительные мероприятия налогового контроля, результаты дополнительной проверки отражены в акте от 17.09.2007 г. N 6/1.
Решением Межрайонной ИФНС России N 3 по Волгоградской области от 02.10.2007 года N 6 ИП Мисюряев В.Ю. привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 122 НК РФ за неуплату ЕНВД за 3 квартал 2004 г. - 4 квартал 2006 года в виде штрафа на сумму 115819,28 руб. Кроме того, предпринимателю предложено уплатить доначисленный ЕНВД за 2004 - 2006 г.г., всего на сумму 662943,92 руб., пени в размере 177425,43 руб.
Основанием для доначисления ЕНВД и привлечения к налоговой ответственности послужило занижение, по мнению Межрайонной ИФНС, предпринимателем физического показателя - торговой площади, исчисляемой при расчете ЕНВД.
Как следует из материалов дела, предпринимателем при расчете торговая площадь указывалась 5 кв. м, а налоговым органом в результате опроса должностных лиц арендодателя Серафимовичского ГОРПО, другого арендатора - ООО "Волгоградский СВЦ", а также ряда свидетелей - покупателей и работников предпринимателя сделан вывод о том, что в действительности в спорных периодах предпринимателем использовалась в деятельности, подлежащей налогообложению по ЕНВД, торговая площадь в размере 127,8 кв. м.
Предприниматель Мисюряев В.Ю., считая выводы налогового органа, изложенные в оспариваемом решении, незаконными и необоснованными обратился в арбитражный суд с заявлением о признании решения налогового органа недействительным.
Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции исходил из того, что налоговым органом не доказана обязанность предпринимателя исчислять ЕНВД при осуществлении розничной торговли исходя из площади торгового зала в размере 127,8 кв. м.
Апелляционный суд считает выводы суда первой инстанции законными и обоснованными по следующим основаниям.
Согласно статье 346.26 Налогового кодекса Российской федерации предприниматель является плательщиком единого налога на вмененный доход.
Объектом обложения единым налогом на вмененный доход согласно статье 246.29 Налогового кодекса Российской Федерации признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы ЕНВД признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.
Для исчисления сумм ЕНВД при осуществлении розничной торговли используются физические показатели и базовая доходность.
Физическим показателем розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, признается площадь торгового зала в квадратных метрах. Физическим показателем розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, является торговое место.
Согласно статье 346.27 Налогового кодекса стационарная торговая сеть - это торговая сеть, расположенная в специально оборудованных, предназначенных для ведения торговли зданиях (их частях) и строениях. Стационарную торговую сеть образуют строительные системы, прочно связанные фундаментом с земельным участком и подсоединенные к инженерным коммуникациям. К данной категории торговых объектов относятся магазины, павильоны и киоски. Нестационарная торговая сеть - торговая сеть, функционирующая на принципах развозной и разносной торговли, а также иные объекты организации торговли, не относимые в соответствии с требованиями статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации к стационарной торговой сети.
В соответствии со ст. 346.27 НК РФ и статьей 2 Закона Волгоградской области от 20.11.2002 г. N 755-ОД, с 2003 года под магазином понимается специально оборудованное стационарное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, а площадью торгового зала - площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.
К таким документам относятся любые имеющиеся у налогоплательщика на объект стационарной торговой сети документы, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право на пользование данным объектом (договор передачи, договор купли-продажи нежилого помещения; технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право торговли на открытой площадке и т.п.).
Как установлено судом первой инстанции, заявитель в проверяемой периоде осуществлял предпринимательскую деятельность на торговой площади, предоставленной ему Серафимовичским ГОРПО на основании договоров аренды.
Суд первой инстанции, давая оценку договорам аренды, признал их незаключенными в силу п. 3 ст. 607 ГК РФ, поскольку, в договорах отсутствуют данные, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды, его характеристики, идентифицирующие признаки, в договоре не указаны. Плана расположения передаваемого в аренду помещения либо его части, позволяющего точно установить объект аренды, сторонами при подписании договора не составлялось.
Так, в договорах аренды от 01.08.2003 г., 02.08.2004 г., 05.01.2005 г., 01.01.2006 г., содержатся сведения о предоставлении предпринимателю в магазине по адресу: г. Серафимович, ул. Республиканская, 76: в договоре от 01.08.2003 г. - помещение общей площадью 5 кв. м; в договоре от 02.08.2004 г. - места для торговли в магазине - 15 кв. м; в договоре от 05.01.2005 г. - места для торговли всего 22 кв. м, торговая площадь - 15 кв. м; в договоре от 01.01.2006 г. - места для торговли 5 кв. м.
Представленные налоговым органом копии технического паспорта на магазин также имеют противоречивые данные относительно технических характеристик магазина: из поэтажного плана помещения (л.д. 141-146, т. 1) усматривается, что в одноэтажном магазине имеется две части - основная площадью 237,2 кв. м и пристройка площадью 127,3 кв. м, два торговых зала площадью 69,2 кв. м и 87,5 кв. м (всего - 156,7 кв. м), два подсобных помещения - 28,6 кв. м и 16,5 кв. м, два тамбура по 2,9 кв. м каждый, холодильная камера площадь. 5,5 кв. м.
В экспликации к поэтажному плану здания, расположенного по ул. Республиканской, 76 в г. Серафимовиче Волгоградской области(л.д. 138, т. 1) указано, что помещение общей площадью 130,9 кв. м представляет собой тамбур площадью 3,1 кв. м и торговый зал площадью 127,8 кв. м. Поэтажного плана к этой экспликации налоговым органом суду в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено.
При рассмотрении дела установлено, что в ходе проверки налоговым органом вопрос о перепланировке, достройке магазина в проверяемом периоде должным образом не исследовался, МИФНС ограничился лишь опросом ряда свидетелей, без получения информации от собственника помещения либо уполномоченных органов.
Данные Волгоградоблтехинвентаризации по состоянию на 17.05.2007 года о размере арендуемого помещения к проверяемому периоду не относятся и правомерно не приняты судом в качестве доказательств.
Протокол обследования N 1 от 15.05.2007 г., а также составленная в ходе осмотра схема, ни к правоустанавливающим, ни инвентаризационным документам отнесены быть не могут, их отсутствия не восполняют. Кроме того, в указанном акте данных о размере площади, характеристике осматриваемого помещения не содержится (л.д. 130, т. 1).
Поскольку материалы проверки свидетельствуют о фактическом отсутствии у предпринимателя правоустанавливающего документа на аренду, а инвентаризационные документы не подтверждают факта аренды предпринимателем площади, предназначенной для торговли и обслуживания покупателей, доначисленной ему налоговым органом, то такое доначисление произведено МИФНС необоснованно.
Судом первой инстанции правомерно не приняты доводы МИФНС о том, что в спорных периодах 2004-2006 г.г. предприниматель являлся единственным арендатором магазина по ул. Республиканской, 76 в г. Серафимовиче Волгоградской области и должен был исчислять ЕНВД исходя из общей площади магазина, поскольку, как установлено при рассмотрении дела, в проверяемом периоде арендатором магазина являлось также ООО "ВСВЦ".
Договоры аренды с Серафимовичским ГОРПО от имени ООО "ВСВЦ" заключал Мисюряев В.Ю., который являлся директором обособленного подразделения ООО "ВСВЦ" и действовал по доверенности.
В материалах дела имеются договоры, заключенные Серафимовичским ГОРПО с ООО "ВСВЦ", решение N 2 общего собрания участников ООО "ВСВЦ" от 06.05.2003 г. о создании обособленного подразделения в г. Серафимовиче, приказ о назначении Мисюряева В.Ю. на должность директора обособленного подразделения в г. Серафимовиче, договоры ООО "ВСВЦ" с Меркуловой О.Н. о принятии на работу в обособленное подразделение N 2 в качестве продавца, о полной материальной ответственности, (л.д. 82-87, т. 1), копии приходных кассовых ордеров, выданных Серафимовичским ГОРПО ООО "ВСВЦ" в подтверждение внесения арендной платы.
Налоговый орган в нарушение ст. 100, 101 НК РФ встречной проверки ни арендодателя, ни ООО "ВСВЦ" не проводил, ограничившись лишь опросом должностных лиц указанных организаций.
Ссылка ИФНС на показания Плескачева Ю.Н. о том, что он нотариальной доверенности заявителю не выдавал, правомерно признана необоснованной, поскольку для выдачи доверенности работнику от имени юридического лица нотариального удостоверения не требуется, факт выдачи заявителю доверенности от имени ООО налоговым органом не проверялся.
Как следует из протокола очной ставки Плексачева Ю.Н. с предпринимателем, Плескачев Ю.Н. подтвердил как факт реализации в спорном магазине запчастей от имени общества, так и деятельность предпринимателя в качестве руководителя обособленного подразделения общества (л.д. 90-91, т. 2)
Таким образом, налоговым органом в нарушение ст. 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ не представлены неопровержимые доказательства использования всей торговой площади магазина предпринимателем, в связи с чем доначисление ЕНВД исходя из торговой площади, указанной инспекцией правомерно судом первой инстанции признано необоснованным.
Судом первой инстанции также правомерно указано, что при решении вопроса о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ за неполную уплату ЕНВД налоговым органом были нарушены положения ст. 108 ч. 3 НК РФ.
Так, согласно пункту 3 статьи 108 Налогового кодекса РФ предусмотренная данным Кодексом ответственность за деяние, совершенное физическим лицом, наступает, если это деяние не содержит признаков состава преступления, предусмотренного уголовным законодательством Российской Федерации.
Квалификация же вышеуказанного деяния, как содержащего признаки состава преступления, предусмотренного уголовным законодательством Российской Федерации, не входит в компетенцию налоговых органов.
Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в п. 38 Постановления от 28.02.2001 г. N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" отметил, что по смыслу п. 3 ст. 108 Налогового кодекса Российской Федерации, если уполномоченным государственным органом в установленном порядке поставлен вопрос о привлечении налогоплательщика -физического лица к уголовной ответственности, налоговый орган вправе будет принимать меры к привлечению данного лица к ответственности, предусмотренной Налоговым кодексом Российской Федерации, только в случае отказа в возбуждении или прекращения уголовного дела.
В письме Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 28.09.2001 г. N ШС-6-14/734 налоговым органам разъяснено, что в случае если органом налоговой полиции по результатам проведенной проверки принимается решение о возбуждении уголовного дела в отношении налогоплательщика - физического лица и данное лицо привлекается к ответственности, предусмотренной уголовным законодательством, то, соответственно, налогоплательщик - физическое лицо в силу пункта 3 статьи 108 НК РФ не может быть привлечен к налоговой ответственности.
Как следует из материалов дела, 16.01.2007 года в отношении предпринимателя было возбуждено уголовное дело N 530722 по признакам преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 198 УК РФ, 26.07.2007 года ему предъявлено обвинение по ч. 1 ст. 198 УК РФ. Мисюряев В.Ю. обвиняется в уклонении от уплаты ЕНВД за период 2004 - 2006 г. в связи с занижением при исчислении ЕНВД (магазин по ул. Республиканской, 76 в г. Серафимовиче) физического показателя - площади торгового зала.
20.07.2007 года заместителем прокурора Михайловского района утверждено обвинительное заключение в отношении заявителя и дело направлено в Михайловский районный суд. Указанное обстоятельство налоговым органом не оспаривается.
Таким образом, на момент оформления результатов выездной проверки и вынесения оспариваемого решения в отношении предпринимателя было возбуждено и находилось в стадии рассмотрения уголовное дело, возбужденное в связи с неполной уплатой одного и того же налога за тот же период, что в силу п. 3 ст. 108 НК РФ исключает возможность привлечения предпринимателя к налоговой ответственности за те же деяния.
На основании изложенного, доводы инспекции о том, что положения ст. 108 ч. 3 НК РФ применимы лишь при наличии приговора суда, вступившего в законную силу на момент привлечения к налоговой ответственности, являются несостоятельными.
Кроме того, налоговым органом была грубо нарушена процедура принятия оспариваемого решения.
В соответствии с п. п. 1, 2 ст. 101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 НК РФ. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.
Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.
Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.
В соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.
Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.
В обоснование доводов о соблюдении прав налогоплательщика при вынесении решения налоговым органом представлены копии телеграмм, направленных предпринимателю о рассмотрении материалов выездной проверки 01.10.2007 года. При этом, доказательств уведомления предпринимателя о перенесении времени рассмотрения материалов проверки с 01.10.2007 г. на 02.10.2007 года налоговым органом суду первой и апелляционной инстанций не представлено.
Налоговый Кодекс РФ не предусматривает упрощенной процедуры принятия налоговым органом решения о привлечении налогоплательщика к ответственности без его участия, в иное время, чем происходит рассмотрение материалов проверки.
Принятие налоговым органом оспариваемого решения не 01.10.2007 г., а 02.10.2007 года свидетельствует об изменении инспекцией сроков рассмотрения материалов проверки, следовательно, уведомление налогоплательщика о таком изменении является в силу ст. 101 НК РФ обязательным.
Кроме того, как установлено судом первой инстанции, 01.10.2007 года - день рассмотрения материалов проверки, налоговый орган данными о надлежащем уведомлении предпринимателя о рассмотрении материалов проверки 01.10.2007 года не располагал.
Получив данные о ненадлежащем уведомлении предпринимателя о дате рассмотрения материалов проверки, налоговый орган мер к надлежащему изведению предпринимателя не принял, рассмотрел материалы проверки и принял решение по ним на следующий день без уведомления заявителя о перенесении даты рассмотрения.
Таким образом, допущенные МИФНС нарушения ст. 101 НК РФ являются грубыми, безусловно нарушают права заявителя, как налогоплательщика, на обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя.
При таких обстоятельствах вывод суда о том, что налоговый орган не доказал правомерность привлечения предпринимателя к ответственности и доначисления ЕНВД и соответствующей суммы пени, поскольку не доказал использование им торговой площади в большем размере, чем указано в декларациях по единому налогу на вмененный доход для определенных видов деятельности сделан на всестороннем, полном и объективном исследовании всех доказательств по делу в связи с чем, оснований для отмены решения не имеется.
На основании изложенного апелляционная инстанция считает, что по делу принято законное и обоснованное решение, оснований для отмены которого не имеется. Выводы суда по данному делу основаны на установленных обстоятельствах и имеющихся в деле доказательствах при правильном применении норм материального и процессуального права. Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не могут служить основанием для отмены принятого решения. Кроме того, им дана надлежащая оценка судом первой инстанции.
Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
постановил:
Решение арбитражного суда Волгоградской области от "29" февраля 2008 года по делу N А12-19154/07-С38 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Волгоградской области без удовлетворения.
Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме
Председательствующий
С.Г.ВЕРЯСКИНА
Судьи
О.А.ДУБРОВИНА
Н.В.ЛУГОВСКОЙ
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ДВЕНАДЦАТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 23.06.2008 ПО ДЕЛУ N А12-19154/07-С38
Разделы:Единый налог на вмененный доход (ЕНВД)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ДВЕНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 23 июня 2008 г. по делу N А12-19154/07-С38
Резолютивная часть постановления объявлена "17" июня 2008 года.
Полный текст постановления изготовлен "23" июня 2008 года.
Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Веряскиной С.Г.,
судей Дубровиной О.А., Луговского Н.В.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания
Поморовой Н.М.,
при участии в заседании:
от ИП Мисюряева Виктора Юрьевича - не явились, извещены надлежащим образом (уведомление N 91785),
от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Волгоградской области - не явились, извещены надлежащим образом (уведомление N 91786),
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Волгоградской области, г. Камышин Волгоградской области,
на решение арбитражного суда Волгоградской области от "29" февраля 2008 года по делу N А12-19154/07-С38, принятое судьей Костровой Л.В.,
по заявлению индивидуального предпринимателя Мисюряева Виктора Юрьевича,
г. Волгоград,
к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Волгоградской области, г. Камышин Волгоградской области,
о признании недействительным решения налогового органа,
установил:
В арбитражный суд Волгоградской области обратился индивидуальный предприниматель Мисюряев Виктор Юрьевич (далее заявитель, предприниматель) с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 3 по Волгоградской области (далее налоговый орган, инспекция) о привлечении к налоговой ответственности N 6 от 02.10.2007 г. в части привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 115819,28 руб., доначисления ЕНВД в размере 662943,92 руб., пени в размере 177425,42 руб.
Решением арбитражного суда Волгоградской области от 29 февраля 2008 года заявленные требования удовлетворены.
Не согласившись с вынесенным судебным актом, Межрайонная ИФНС России N 3 по Волгоградской области обратилась в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции от 29.02.2008 года и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.
Стороны надлежащим образом извещенные о месте и времени судебного разбирательства, о чем свидетельствуют почтовые уведомления N 91785, 91786 в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явились.
В соответствии с ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы в их отсутствие.
Исследовав материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России N 3 по Волгоградской области была проведена выездная налоговая проверка ИП Мисюряева В.Ю. по вопросам правильности исчисления и полноты уплаты ЕНВД за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2006 года.
По результатам проверки был составлен акт от 23.07.2007 года
С 06 по 17 сентября 2007 года налоговым органом осуществлены дополнительные мероприятия налогового контроля, результаты дополнительной проверки отражены в акте от 17.09.2007 г. N 6/1.
Решением Межрайонной ИФНС России N 3 по Волгоградской области от 02.10.2007 года N 6 ИП Мисюряев В.Ю. привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 122 НК РФ за неуплату ЕНВД за 3 квартал 2004 г. - 4 квартал 2006 года в виде штрафа на сумму 115819,28 руб. Кроме того, предпринимателю предложено уплатить доначисленный ЕНВД за 2004 - 2006 г.г., всего на сумму 662943,92 руб., пени в размере 177425,43 руб.
Основанием для доначисления ЕНВД и привлечения к налоговой ответственности послужило занижение, по мнению Межрайонной ИФНС, предпринимателем физического показателя - торговой площади, исчисляемой при расчете ЕНВД.
Как следует из материалов дела, предпринимателем при расчете торговая площадь указывалась 5 кв. м, а налоговым органом в результате опроса должностных лиц арендодателя Серафимовичского ГОРПО, другого арендатора - ООО "Волгоградский СВЦ", а также ряда свидетелей - покупателей и работников предпринимателя сделан вывод о том, что в действительности в спорных периодах предпринимателем использовалась в деятельности, подлежащей налогообложению по ЕНВД, торговая площадь в размере 127,8 кв. м.
Предприниматель Мисюряев В.Ю., считая выводы налогового органа, изложенные в оспариваемом решении, незаконными и необоснованными обратился в арбитражный суд с заявлением о признании решения налогового органа недействительным.
Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции исходил из того, что налоговым органом не доказана обязанность предпринимателя исчислять ЕНВД при осуществлении розничной торговли исходя из площади торгового зала в размере 127,8 кв. м.
Апелляционный суд считает выводы суда первой инстанции законными и обоснованными по следующим основаниям.
Согласно статье 346.26 Налогового кодекса Российской федерации предприниматель является плательщиком единого налога на вмененный доход.
Объектом обложения единым налогом на вмененный доход согласно статье 246.29 Налогового кодекса Российской Федерации признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы ЕНВД признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.
Для исчисления сумм ЕНВД при осуществлении розничной торговли используются физические показатели и базовая доходность.
Физическим показателем розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, признается площадь торгового зала в квадратных метрах. Физическим показателем розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, является торговое место.
Согласно статье 346.27 Налогового кодекса стационарная торговая сеть - это торговая сеть, расположенная в специально оборудованных, предназначенных для ведения торговли зданиях (их частях) и строениях. Стационарную торговую сеть образуют строительные системы, прочно связанные фундаментом с земельным участком и подсоединенные к инженерным коммуникациям. К данной категории торговых объектов относятся магазины, павильоны и киоски. Нестационарная торговая сеть - торговая сеть, функционирующая на принципах развозной и разносной торговли, а также иные объекты организации торговли, не относимые в соответствии с требованиями статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации к стационарной торговой сети.
В соответствии со ст. 346.27 НК РФ и статьей 2 Закона Волгоградской области от 20.11.2002 г. N 755-ОД, с 2003 года под магазином понимается специально оборудованное стационарное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, а площадью торгового зала - площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.
К таким документам относятся любые имеющиеся у налогоплательщика на объект стационарной торговой сети документы, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право на пользование данным объектом (договор передачи, договор купли-продажи нежилого помещения; технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право торговли на открытой площадке и т.п.).
Как установлено судом первой инстанции, заявитель в проверяемой периоде осуществлял предпринимательскую деятельность на торговой площади, предоставленной ему Серафимовичским ГОРПО на основании договоров аренды.
Суд первой инстанции, давая оценку договорам аренды, признал их незаключенными в силу п. 3 ст. 607 ГК РФ, поскольку, в договорах отсутствуют данные, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды, его характеристики, идентифицирующие признаки, в договоре не указаны. Плана расположения передаваемого в аренду помещения либо его части, позволяющего точно установить объект аренды, сторонами при подписании договора не составлялось.
Так, в договорах аренды от 01.08.2003 г., 02.08.2004 г., 05.01.2005 г., 01.01.2006 г., содержатся сведения о предоставлении предпринимателю в магазине по адресу: г. Серафимович, ул. Республиканская, 76: в договоре от 01.08.2003 г. - помещение общей площадью 5 кв. м; в договоре от 02.08.2004 г. - места для торговли в магазине - 15 кв. м; в договоре от 05.01.2005 г. - места для торговли всего 22 кв. м, торговая площадь - 15 кв. м; в договоре от 01.01.2006 г. - места для торговли 5 кв. м.
Представленные налоговым органом копии технического паспорта на магазин также имеют противоречивые данные относительно технических характеристик магазина: из поэтажного плана помещения (л.д. 141-146, т. 1) усматривается, что в одноэтажном магазине имеется две части - основная площадью 237,2 кв. м и пристройка площадью 127,3 кв. м, два торговых зала площадью 69,2 кв. м и 87,5 кв. м (всего - 156,7 кв. м), два подсобных помещения - 28,6 кв. м и 16,5 кв. м, два тамбура по 2,9 кв. м каждый, холодильная камера площадь. 5,5 кв. м.
В экспликации к поэтажному плану здания, расположенного по ул. Республиканской, 76 в г. Серафимовиче Волгоградской области(л.д. 138, т. 1) указано, что помещение общей площадью 130,9 кв. м представляет собой тамбур площадью 3,1 кв. м и торговый зал площадью 127,8 кв. м. Поэтажного плана к этой экспликации налоговым органом суду в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено.
При рассмотрении дела установлено, что в ходе проверки налоговым органом вопрос о перепланировке, достройке магазина в проверяемом периоде должным образом не исследовался, МИФНС ограничился лишь опросом ряда свидетелей, без получения информации от собственника помещения либо уполномоченных органов.
Данные Волгоградоблтехинвентаризации по состоянию на 17.05.2007 года о размере арендуемого помещения к проверяемому периоду не относятся и правомерно не приняты судом в качестве доказательств.
Протокол обследования N 1 от 15.05.2007 г., а также составленная в ходе осмотра схема, ни к правоустанавливающим, ни инвентаризационным документам отнесены быть не могут, их отсутствия не восполняют. Кроме того, в указанном акте данных о размере площади, характеристике осматриваемого помещения не содержится (л.д. 130, т. 1).
Поскольку материалы проверки свидетельствуют о фактическом отсутствии у предпринимателя правоустанавливающего документа на аренду, а инвентаризационные документы не подтверждают факта аренды предпринимателем площади, предназначенной для торговли и обслуживания покупателей, доначисленной ему налоговым органом, то такое доначисление произведено МИФНС необоснованно.
Судом первой инстанции правомерно не приняты доводы МИФНС о том, что в спорных периодах 2004-2006 г.г. предприниматель являлся единственным арендатором магазина по ул. Республиканской, 76 в г. Серафимовиче Волгоградской области и должен был исчислять ЕНВД исходя из общей площади магазина, поскольку, как установлено при рассмотрении дела, в проверяемом периоде арендатором магазина являлось также ООО "ВСВЦ".
Договоры аренды с Серафимовичским ГОРПО от имени ООО "ВСВЦ" заключал Мисюряев В.Ю., который являлся директором обособленного подразделения ООО "ВСВЦ" и действовал по доверенности.
В материалах дела имеются договоры, заключенные Серафимовичским ГОРПО с ООО "ВСВЦ", решение N 2 общего собрания участников ООО "ВСВЦ" от 06.05.2003 г. о создании обособленного подразделения в г. Серафимовиче, приказ о назначении Мисюряева В.Ю. на должность директора обособленного подразделения в г. Серафимовиче, договоры ООО "ВСВЦ" с Меркуловой О.Н. о принятии на работу в обособленное подразделение N 2 в качестве продавца, о полной материальной ответственности, (л.д. 82-87, т. 1), копии приходных кассовых ордеров, выданных Серафимовичским ГОРПО ООО "ВСВЦ" в подтверждение внесения арендной платы.
Налоговый орган в нарушение ст. 100, 101 НК РФ встречной проверки ни арендодателя, ни ООО "ВСВЦ" не проводил, ограничившись лишь опросом должностных лиц указанных организаций.
Ссылка ИФНС на показания Плескачева Ю.Н. о том, что он нотариальной доверенности заявителю не выдавал, правомерно признана необоснованной, поскольку для выдачи доверенности работнику от имени юридического лица нотариального удостоверения не требуется, факт выдачи заявителю доверенности от имени ООО налоговым органом не проверялся.
Как следует из протокола очной ставки Плексачева Ю.Н. с предпринимателем, Плескачев Ю.Н. подтвердил как факт реализации в спорном магазине запчастей от имени общества, так и деятельность предпринимателя в качестве руководителя обособленного подразделения общества (л.д. 90-91, т. 2)
Таким образом, налоговым органом в нарушение ст. 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ не представлены неопровержимые доказательства использования всей торговой площади магазина предпринимателем, в связи с чем доначисление ЕНВД исходя из торговой площади, указанной инспекцией правомерно судом первой инстанции признано необоснованным.
Судом первой инстанции также правомерно указано, что при решении вопроса о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ за неполную уплату ЕНВД налоговым органом были нарушены положения ст. 108 ч. 3 НК РФ.
Так, согласно пункту 3 статьи 108 Налогового кодекса РФ предусмотренная данным Кодексом ответственность за деяние, совершенное физическим лицом, наступает, если это деяние не содержит признаков состава преступления, предусмотренного уголовным законодательством Российской Федерации.
Квалификация же вышеуказанного деяния, как содержащего признаки состава преступления, предусмотренного уголовным законодательством Российской Федерации, не входит в компетенцию налоговых органов.
Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в п. 38 Постановления от 28.02.2001 г. N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" отметил, что по смыслу п. 3 ст. 108 Налогового кодекса Российской Федерации, если уполномоченным государственным органом в установленном порядке поставлен вопрос о привлечении налогоплательщика -физического лица к уголовной ответственности, налоговый орган вправе будет принимать меры к привлечению данного лица к ответственности, предусмотренной Налоговым кодексом Российской Федерации, только в случае отказа в возбуждении или прекращения уголовного дела.
В письме Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 28.09.2001 г. N ШС-6-14/734 налоговым органам разъяснено, что в случае если органом налоговой полиции по результатам проведенной проверки принимается решение о возбуждении уголовного дела в отношении налогоплательщика - физического лица и данное лицо привлекается к ответственности, предусмотренной уголовным законодательством, то, соответственно, налогоплательщик - физическое лицо в силу пункта 3 статьи 108 НК РФ не может быть привлечен к налоговой ответственности.
Как следует из материалов дела, 16.01.2007 года в отношении предпринимателя было возбуждено уголовное дело N 530722 по признакам преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 198 УК РФ, 26.07.2007 года ему предъявлено обвинение по ч. 1 ст. 198 УК РФ. Мисюряев В.Ю. обвиняется в уклонении от уплаты ЕНВД за период 2004 - 2006 г. в связи с занижением при исчислении ЕНВД (магазин по ул. Республиканской, 76 в г. Серафимовиче) физического показателя - площади торгового зала.
20.07.2007 года заместителем прокурора Михайловского района утверждено обвинительное заключение в отношении заявителя и дело направлено в Михайловский районный суд. Указанное обстоятельство налоговым органом не оспаривается.
Таким образом, на момент оформления результатов выездной проверки и вынесения оспариваемого решения в отношении предпринимателя было возбуждено и находилось в стадии рассмотрения уголовное дело, возбужденное в связи с неполной уплатой одного и того же налога за тот же период, что в силу п. 3 ст. 108 НК РФ исключает возможность привлечения предпринимателя к налоговой ответственности за те же деяния.
На основании изложенного, доводы инспекции о том, что положения ст. 108 ч. 3 НК РФ применимы лишь при наличии приговора суда, вступившего в законную силу на момент привлечения к налоговой ответственности, являются несостоятельными.
Кроме того, налоговым органом была грубо нарушена процедура принятия оспариваемого решения.
В соответствии с п. п. 1, 2 ст. 101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 НК РФ. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.
Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.
Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.
В соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.
Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.
В обоснование доводов о соблюдении прав налогоплательщика при вынесении решения налоговым органом представлены копии телеграмм, направленных предпринимателю о рассмотрении материалов выездной проверки 01.10.2007 года. При этом, доказательств уведомления предпринимателя о перенесении времени рассмотрения материалов проверки с 01.10.2007 г. на 02.10.2007 года налоговым органом суду первой и апелляционной инстанций не представлено.
Налоговый Кодекс РФ не предусматривает упрощенной процедуры принятия налоговым органом решения о привлечении налогоплательщика к ответственности без его участия, в иное время, чем происходит рассмотрение материалов проверки.
Принятие налоговым органом оспариваемого решения не 01.10.2007 г., а 02.10.2007 года свидетельствует об изменении инспекцией сроков рассмотрения материалов проверки, следовательно, уведомление налогоплательщика о таком изменении является в силу ст. 101 НК РФ обязательным.
Кроме того, как установлено судом первой инстанции, 01.10.2007 года - день рассмотрения материалов проверки, налоговый орган данными о надлежащем уведомлении предпринимателя о рассмотрении материалов проверки 01.10.2007 года не располагал.
Получив данные о ненадлежащем уведомлении предпринимателя о дате рассмотрения материалов проверки, налоговый орган мер к надлежащему изведению предпринимателя не принял, рассмотрел материалы проверки и принял решение по ним на следующий день без уведомления заявителя о перенесении даты рассмотрения.
Таким образом, допущенные МИФНС нарушения ст. 101 НК РФ являются грубыми, безусловно нарушают права заявителя, как налогоплательщика, на обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя.
При таких обстоятельствах вывод суда о том, что налоговый орган не доказал правомерность привлечения предпринимателя к ответственности и доначисления ЕНВД и соответствующей суммы пени, поскольку не доказал использование им торговой площади в большем размере, чем указано в декларациях по единому налогу на вмененный доход для определенных видов деятельности сделан на всестороннем, полном и объективном исследовании всех доказательств по делу в связи с чем, оснований для отмены решения не имеется.
На основании изложенного апелляционная инстанция считает, что по делу принято законное и обоснованное решение, оснований для отмены которого не имеется. Выводы суда по данному делу основаны на установленных обстоятельствах и имеющихся в деле доказательствах при правильном применении норм материального и процессуального права. Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не могут служить основанием для отмены принятого решения. Кроме того, им дана надлежащая оценка судом первой инстанции.
Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
постановил:
Решение арбитражного суда Волгоградской области от "29" февраля 2008 года по делу N А12-19154/07-С38 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Волгоградской области без удовлетворения.
Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме
Председательствующий
С.Г.ВЕРЯСКИНА
Судьи
О.А.ДУБРОВИНА
Н.В.ЛУГОВСКОЙ
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)