Судебные решения, арбитраж
Налог на доходы физических лиц (НДФЛ)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 16 мая 2013 года.
Полный текст постановления изготовлен 23 мая 2013 года.
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,
судей В.Я. Голобородько, Г.Н. Поповой
при ведении протокола судебного заседания секретарем М.А. Прозоровской
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу
ООО "Русская инженерно-строительная компания"
на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.03.2013
по делу N А40-60523/12-107-338, принятое судьей М.В. Лариным
по заявлению ООО "Русская инженерно-строительная компания"
(ОГРН 1027725014129, 127083, г. Москва, ул. Верхняя Масловка, д. 20, стр. 1)
к ИФНС России N 14 по г. Москве
(ИНН 7714014428, 7714014428125284, г. Москва, 2-й Боткинский пер., д. 8, стр. 1)
о признании недействительным решения в части
при участии в судебном заседании:
от заявителя - Шелудяков С.В. по дов. от 22.04.2013; Терещенко А.И. по дов. от 13.05.2013; Зеленин И.А. по дов. от 13.05.2013; Староверов И.С. - генеральный директор на осн. решения единственного участника от 07.02.2013
от заинтересованного лица - Соловьева В.В. по дов. от 31.10.2012 от 06-08/030595; Тюльков Д.А. по дов. от 28.08.2012 N 06-08/024144; Рожков Р.О. по дов. от 25.09.2012 N 06-08/027060
установил:
ООО "Русская инженерно-строительная компания" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы к ИФНС России N 14 по г. Москве о признании недействительным решения от 24.11.2011 N 897 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.
Решением Арбитражного суда г. Москвы от 25.03.2013 по делу N А40-60523/12-107-338 ООО "Русская инженерно-строительная компания" отказано в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения ИФНС России N 14 по г. Москве от 24.11.2011 N 897 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, проверенного на соответствие НК РФ.
Не согласившись с принятым решением, ООО "Русская инженерно-строительная компания" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда в части доначисления налога на прибыль в размере 32 370 420 руб. и НДС - 26 168 213 руб. В апелляционной жалобе ООО "Русская инженерно-строительная компания" указывает на ненадлежащее исследование судом первой инстанции фактических обстоятельств дела и отсутствие в решении суда надлежащей оценки доказательств по делу.
Налоговый орган, в свою очередь, представил письменные пояснения на апелляционную жалобу, согласно которым он просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и письменных пояснений, руководствуясь ст. ст. 123, 156, 266 и 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.
Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и уплаты налога на прибыль организаций, НДС, налога на имущество организаций, земельного и транспортного налога, ЕСН и НДФЛ, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2007 по 31.12.2009, по результатам которой составлен акт выездной проверки от 16.09.2011 N 616.
По итогам рассмотрения материалов проверки налоговый орган вынес решение от 24.11.2011 N 897 о привлечении к ответственности (том 1 л.д. 59 - 104), врученное представителю 01.12.2011, которым налогоплательщик: привлечен к ответственности по ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль организаций в виде штрафа в размере 4 538 019 руб., НДС в размере 1 167 947 руб., по ст. 123 НК РФ за не удержание и не перечисление НДФЛ налоговым агентом в виде штрафа в размере 3 107 руб.; начислены пени по состоянию на 24.11.2011 за неуплату налога на прибыль организаций в размере 10 243 657 руб., НДС в размере 10 051 251 руб., НДФЛ в размере 6 483 руб.; предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в размере 32 370 420 руб., НДС в размере 26 168 213 руб., НДФЛ в размере 15 536 руб., пени и штрафы; внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.
Решением УФНС России по г. Москве по апелляционной жалобе от 31.01.2012 N 21-19/008011 решение инспекции оставлено без изменения.
По мнению суда апелляционной инстанции, налоговый орган выполнил все предусмотренные ст. ст. 100 и 101 НК РФ условия для рассмотрения материалов проверки, составил акт выездной проверки и вручил его налогоплательщику, известил его о времени и месте рассмотрения материалов проверки, провел рассмотрение материалов проверки и возражений в присутствии налогоплательщика (13.10.2011), назначил и провел дополнительные мероприятия налогового контроля, провел рассмотрения материалов проверки, с учетом дополнительных мероприятий налогового контроля (23.11.2011), вынес и вручил решение по итогам повторной выездной проверке (24.11.2011).
Судом апелляционной инстанции отклоняется довод общества об отсутствии возможности предоставить возражения при ознакомлении с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля в связи с рассмотрением материалов проверки после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля одновременно с ознакомлением, поскольку право налогоплательщика на своевременное ознакомление со всеми материалами, полученными налоговым органом в рамках подобных проверок, является его неотъемлемым правом, однако для признания факта нарушения существенных условий процедуры налоговой проверки, выразившегося в отсутствии у налогоплательщика возможности ознакомиться с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля и представить соответствующие возражения, недостаточно указания на наличие у него такого права.
Кроме того, в результате дополнительных мероприятий налогового контроля никаких иных доказательств, в дополнении к уже отраженным в акте проверки, не получено, новых обстоятельств инспекция не установила, новых выводов не сделала, то есть фактически, с учетом предыдущего рассмотрения возражений и материалов проверки 13.10.2011 с участием от налогоплательщика генерального директора, а также отсутствие новых обстоятельств, в данном случае никакой необходимости в ознакомлении с результатами дополнительных мероприятий у общества не имелась.
В соответствии с п. 4 ст. 226 НК РФ налоговые агенты обязаны удержать начисленный физическим лицам - получателям дохода НДФЛ непосредственно из доходов налогоплательщика (физического лица) при их фактической выплате, исчисленные и удержанные налоговым агентом суммы НДФЛ подлежат перечислению в бюджет на основании п. 6 ст. 226 НК РФ не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода налогоплательщику - физическому лицу, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его получению на счета третьих лиц в банке.
Согласно п. п. 2 и 3 ст. 44 НК РФ обязанность по уплате налога возлагается на налогоплательщика, а в силу ст. 24 НК РФ на налогового агента, с момента установленных законодательством о налогах и сборах обстоятельств, предусматривающих уплату налога, и прекращается с уплатой налога налогоплательщиком. При этом, пп. 5 п. 3 ст. 45 НК РФ предусмотрено, что обязанность по уплате налога считается исполненной налогоплательщиком со дня удержания сумм налога налоговым агентом, если обязанность по исчислению и удержанию налога из денежных средств налогоплательщика возложена в соответствии с НК РФ на налогового агента.
Следовательно, с момента выплаты налогоплательщиком - работодателем своим работникам заработной платы и удержания из нее сумм НДФЛ в соответствии с требованиями ст. 226 НК РФ обязанность по уплате этого налога считается исполненной налогоплательщиком, суммы удержанного при выплате заработной платы налога являются собственность Российской Федерации и не могут расходоваться любым образом, кроме как перечислением налоговым агентом в бюджет, только после такого перечисления он считается исполнившим до конца свою обязанность как налоговым агент - работодатель.
Налоговым органом в ходе проверки установлено, что согласно реестру сведений о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ за 2008 год на 136 лиц - работников Общество удержало с выплаченной работникам заработной платы за год сумму НДФЛ в порядке ст. 226 НК РФ в размере 781 737 руб., а исходя из анализа КРСБ и выписки по расчетному счету, перечислило в бюджет только 766 201 руб., что на 15 536 руб. меньше удержанного.
Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции соглашается с позицией Арбитражного суда г. Москвы о том, что общество в нарушении ст. ст. 24, 44, 45, 226 НК РФ не перечислило в бюджет сумму удержанного из выплаченной за 2008 год заработной платы всем работникам НДФЛ в размере 15 536 руб., что влечет возникновение обязанности по уплате налога в этом размере за счет собственных средств (учитывая отсутствие уплаты удержанными из зарплаты средствами в 2008 году), начисление пеней и привлечение к ответственности по ст. 123 НК РФ.
Относительно правомерности отнесения обществом в состав расходов по налогу на прибыль организаций за 2007-2008 год затрат на электромонтажные работы в размере 145 378 958 руб., выполненные компаниями ООО "Стройиндустрия" (38 193 087 руб.), ООО "Еврострой" (78 132 723 руб.), ООО "Строймонолит" (29 053 148 руб.), а также отнесение предъявленного этими компаниями НДС в размере 26 168 213 руб. в состав вычетов судом апелляционной инстанции установлено, что общество в проверяемый период выполняло электромонтажные работы для заказчиков ЗАО "ТГК "Измайлово", ООО "ТГК "Альфа", ООО "Дженсер Ясенево", ООО "Дженсер Сервис Ю2", ООО "Альтаир", ЗАО "Группа Иллюминатор", Фирма "Штрабат АГ", ЗАО "Фирма "Парк Культуры", ГСК "Орбита-5", ООО "Стратегия", АО "Лоте Инжиниринг & Констракшн Ко ЛТД" на различных объектах г. Москвы.
Часть работ выполнялось собственными силами, учитывая наличие в 2007-2008 годах штата работников в количестве от 80 до 100 человек, включая квалифицированных рабочих - электромонтажников и инженерно-технический персонал (проектировщики, инженеры - техники, эксперты), собственной электроизмерительной лаборатории, а также специального оборудования и арендованной техники.
Другую часть работ налогоплательщик передавал субподрядчикам (ООО "СК "Сентябрь", ООО "СК "Профессионал", ЗАО "Су-91", ООО "Вента-Профит", ООО "ПромИнжСтрой", ГУП "Мосгоргеотрест"), а также субподрядчикам ООО "Стройиндустрия", ООО "Еврострой", ООО "Строймонолит".
На основании анализа выписки по расчетному счету заявителя за 2007 - 2009 год (том 7 л.д. 27 - том 8 л.д. 86), а также регистров налогового учета (оборотно-сальдовая ведомость по счету 76 "контрагенты, договора" за 2007 - 2009 год - том 12 л.д. 21 - 27), налоговый орган установил включение в состав расходов по налогу на прибыль организаций затрат, а в состав вычетов сумм НДС по следующим субподрядчикам:
- - ООО "Стройиндустрия", в лице генерального директора Данелян А.А., выполняло работы на объектах для заказчиков Фирма "Штрабат АГ" (земляные работы для наружного освещения "Москва-Сити"), ООО "Дженсер Сервис Ю2" (земляные работы и подготовка фундамента для автоцентра "Инфинити"), ЗАО "Фирма "Парк Культуры" (вынос 2-х кабельных линий для электроснабжения здания) на общую сумму 38 193 087 руб., НДС - 6 874 756 руб., что подтверждается карточкой счета 76 и копиями счетов-фактур (том 4 л.д. 19 - 26);
- - ООО "Еврострой", в лице генерального директора Богачевой И.С., выполняло работы на объектах для заказчиков ЗАО "Группа Иллюминатор" (монтаж несущих конструкция для освещения комплекса "Кутузовская Ривьера"), ЗАО "Фирма "Парк Культуры" (прокладка кабельных линий и реконструкция ТП для электроснабжения здания), ГСК "Орбита-5" (прокладка кабельной линии для электроснабжения автоцентра), ООО "Альтаир" (прокладка кабельных линий для МФЦ), ООО "Стратегия" (прокладка групповых сетей и монтаж энергоустановок для жилого комплекса), ООО "Дженсер Ясенево" (прокладка кабельной линии для автотехцентра) на общую сумму 78 132 723 руб., НДС - 14 063 890 руб., что подтверждается карточкой счета 76 и копиями счетов-фактур (том 3 л.д. 134 - 150, том 4 л.д. 13 - 14);
- - ООО "Строймонолит", в лице генерального директора Батурина А.Г., выполняло работы на объектах для заказчиков ГСК "Орбита-5" (реконструкция ТП для электроснабжения автоцентра), ООО "Альтаир" (прокладка кабельных линий для МФЦ), АО "Лоте Инжиниринг & Констракшн Ко ЛТД" (разработка траншеи для МФЦ) на общую сумму 29 053 148 руб., НДС - 5 229 567 руб., что подтверждается карточкой счета 76 и копиями счетов-фактур (том 4 л.д. 15 - 18).
По мнению суда апелляционной инстанции налоговый орган правомерно отказал в применении вычетов и расходов в отношении субподрядчиков ООО "Стройиндустрия", ООО "Еврострой", ООО "Строймонолит", поскольку согласно п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (право на получение возмещения налога) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы.
Налоговая выгода, связанная с применением налоговых вычетов или уменьшением налоговой базы по сделке (хозяйственной операции) в соответствии с п. п. 2, 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, с учетом позиции изложенной в Постановлениях Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09, от 25.05.2010 N 15658/09 может быть признана необоснованной при представлении налоговым органом доказательств нереальности совершенных хозяйственных операций, являющихся основанием для ее получения либо доказательств отсутствия у налогоплательщика должной осмотрительности при совершении соответствующей сделке, то есть при наличии недостоверных первичных документов подтверждающих эту хозяйственную операцию налогоплательщик, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знал или должен был знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов.
Оформление сделки и первичных документов по ней за подписью лица, отрицающего их подписание и/или наличие у него полномочий руководителя (недостоверные документы по сделке), нарушение контрагентом по сделке налогового законодательства, участие в сделках посредников и осуществление транзитных платежей через счета в одном банке, использование специальных форм расчетов и источников платежей в силу п. п. 5, 9 и 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 и перечисленных Постановлений Президиума ВАС РФ сами по себе при отсутствии обстоятельств отраженных в п. 5 Постановления или осведомленности об этих обстоятельствах налогоплательщика в силу взаимозависимости или аффилированности не являются основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.
Из анализа имеющихся материалов дела и результатов мероприятий налогового контроля, проведенных в отношении спорных субподрядчиков (ООО "Стройиндустрия", ООО "Еврострой", ООО "Строймонолит"), судом установлена фактическая невозможность выполнения указанными организациями электромонтажных работ ввиду следующего:
- - организации субподрядчики, исходя из анализа ответов по проведенным в отношении них территориальными налоговыми органами встречных проверок, являются "фирмами - однодневками", не имеющими активов, имущества, основных и транспортных средств, работников, не находящиеся по адресу регистрации и не имеющие иного адреса фактического места нахождения, не уплачивающими налоги или уплачивающими в "минимальном" размере, не сопоставимом ни с суммами "полученной от Общества выручки", ни тем более с суммами "доходов", полученных согласно анализу представленных в материалы дела выписок банков по их расчетным счетам;
- - из анализа выписок по расчетным счетам в банках спорных организаций - субподрядчиков следует, что указанные компании не осуществляли предпринимательскую деятельность, в том числе в области строительства и электромонтажа, поскольку не уплачивали налоги или уплачивали их в минимальном размере (от 100 руб. до нескольких тысяч рублей в течение всего периода), при отсутствии иных обычных для ведения предпринимательской деятельности операций (выплата заработной платы, оплата аренды, транспортные расходы, покупка канцелярских товаров, коммунальные и эксплуатационные расходы), а также отсутствии оплаты за наем персонала или за выполнение субподрядных (строительных) работ;
- - генеральные директора спорных субподрядчиков, чьи подписи проставлены на счетах-фактурах и числящиеся таковыми по данным ЕГРЮЛ, отказались от участия в деятельности этих организаций, подписания первичных документов и договоров по сделкам с налогоплательщиком, выдаче доверенностей и привлечению рабочих для выполнения электромонтажных работ.
Протоколы допросов свидетелей составлены и допросы проведены в порядке ст. 90 НК РФ, никаких оснований для сомнений в показаниях свидетелей не усматривается, протоколы являются допустимыми и относимыми доказательствами в силу ст. ст. 67 и 68 АПК РФ.
Общество в подтверждении реальности работ, выполненных в 2007 - 2008 году спорными субподрядчиками, указало на следующие обстоятельства:
- - в силу нехватки рабочего и инженерно-технического персонала (прорабы, мастера и др.) на каждом из спорных объектов отсутствовала возможность обеспечения выполнения всех работ на всех объектах силами исключительно своих работников, поэтому возникла необходимость привлечения по некоторым видам работ субподрядчиков (включая трех спорных), работники которых участвовали в выполнении работ;
- - при заключении договоров налогоплательщик проявил должную осмотрительность, получив от спорных контрагентов копии регистрационных документов, включая лицензии, а также доверенность на Бурнаева С.И. от 04.09.2007, подписанную генеральным директором ООО "Еврострой" Губиным А.А. (том 4 л.д. 32 - 55);
- - все работы, выполненные субподрядчиками были сданы заказчикам, что подтверждается представленными в материалы дела договорами и актами.
Представленные заявителем документы, по мнению суда апелляционной инстанции, не подтверждают реальность выполнения работ спорными контрагентами.
Согласно представленной обществом таблице по заказчикам и привлеченным субподрядчикам на объектах в 2007-2008 годах (том 12 л.д. 8 - 14) спорные контрагенты в зависимости от объекта составили от 70 до 90 процентов всех затрат, включая собственные.
При этом, налогоплательщик согласно представленным расшифровкам к штатному расписанию, приказам (том 3 л.д. 119 - 133) обладал всеми необходимыми силами и средствами, квалифицированными рабочими и инженерно-техническим персоналом для выполнения всего объема работ, который выполняли спорные субподрядчики, учитывая наличие в 2007 - 2008 годах штата работников в количестве от 80 до 100 человек, включая квалифицированных рабочих - электромонтажников и инженерно-технический персонал (проектировщики, инженеры - техники, эксперты), собственной электроизмерительной лаборатории, а также специального оборудования и арендованной техники.
Остальную часть работ, выполняли крупные компании, такие как ООО "СК "Сентябрь", ООО СК "Профессионал", ЗАО "Су-91", ООО "Вента-Профит", ООО "ПромИнжСтрой", ГУП "Мосгоргеотрест", имеющие штат квалифицированных работников, строительную технику и выполнявшие специализированные виды работ (протокол), что подтверждается, в том числе выдачей ОАТИ ордера на выполнение работ от 19.11.2008 (заказчик ООО "Альтаир") выданного обществу, с указанием субподрядчика ООО СК "Сентябрь" (том 2 л.д. 35).
Из анализа вида работ, выполняемых спорными субподрядчиками, а также работ, выполняемых иными субподрядчиками, можно сделать вывод об их идентичности, что дополнительно является свидетельством того, что в действительности все работы выполнялись либо обществом самостоятельно либо привлеченными им крупными субподрядчиками (по специализированным работам).
Привлеченные спорные субподрядчики не обладали работниками, активами, техническими средствами для выполнения работ по заключенным с ними договорам, все исходящие от них документы являются фиктивными, учитывая отказ лиц, числящихся директорами, от их подписания.
Довод общества о невозможности силами своих рабочих и инженерно-технического персонала выполнить весь объем работ на всех объектах отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку никаких оснований и документального подтверждения невозможности налогоплательщик не представил, то есть не доказал необходимость привлечения на выполнение работы субподрядчиков и выполнение части работ не собственными силами. Представленные в материалы дела документы, полученные в ходе мероприятий налогового контроля в отношении спорных субподрядчиков (протоколы допросов их руководителей, встречные проверки, данные о налоговой и бухгалтерской отчетности, выписки по расчетным счетам в банках) подтверждают невозможность выполнения ими каких-либо работ, в том числе специализированных работ (за исключение специализированных).
Ссылка общества на показания работников ООО "Альтаир" Ефимова С.В. и ООО "Дженсер Ясенево" Артемова Н.Г., полученные Арбитражным судом г. Москвы (протокол судебного заседания от 30.01.2013 - том 13 л.д. 82 - 83) в качестве подтверждения реальной работы на объектах спорных субподрядчиков отклоняется, поскольку суд апелляционной инстанции критически относится к показаниям свидетеля, так как исходя из его функциональных обязанностей (инженер технического надзора заказчика), определенных должностной инструкцией и строительными нормами, технический надзор обязан следить за правильностью выполнения всех работ на объекте, их соответствию СНиП, согласовывать, а также проверять начало и результат определенных видов работ (например - заливка бетона, прокладка кабеля и др.), с оформлением соответствующих документов, а также записью в журнале общих работ (есть специальная графа "технический надзор"). Со слов свидетеля, он никаких записей в журнал общих работ не вносил, в случае наличия замечаний к работам устно сообщал об них прорабу и через несколько дней проверял исправление, что прямо противоречит должностной инструкции, согласно которой: замечания технического надзора вносятся в обязательном порядке в журнал общих работ, а также выдается предписание подрядчику об их исправлении, с установлением срока, исправление замечаний также фиксируется в журнале. Более того, по общему правилу инженер технического надзора от заказчика обязан согласовывать акт по форме КС-2, в том числе путем подписания.
Данные показания свидетеля суд апелляционной инстанции считает несоответствующим действительности, как противоречащие иным установленным судом обстоятельствам, в том числе представленному в материалы дела ордеру на производство работ от 19.11.2008 (том 2 л.д. 35), выданному ОАТИ налогоплательщику, с указанием субподрядчиком ООО "СК Сентябрь".
Дописанные ручкой иные субподрядчики, в том числе и ООО "Еврострой", без заверения дописанного (исправленного) уполномоченным лицом ОАТИ, с проставлением печати, не принимается судом в качестве документального подтверждения действительного выполнения работ силами спорного субподрядчика.
Допрошенный свидетель Артемов Н.Г. (ООО "Дженсер Сервис Ясенево, в настоящее время работник УК "Группа компаний Дженсер") показал, что участвовал в строительстве автоцентра "Инфинити" на 63-м км. МКАД (осуществлял контроль за ходом работ), работы по энергоснабжению которого выполнял налогоплательщик.
В отношении работ свидетель пояснил, что все работы за исключением сложных бурильных работ выполнялись работниками общества (на объекте работало около 35 человек, была тяжелая техника (катки, экскаваторы), все рабочие были одеты в разные телогрейки, у каждой организации была своя форма). Никаких трехсторонних соглашений (заказчик-подрядчик-субподрядчик) не подписывалось.
Следовательно, показания свидетеля Артемова Н.Г. подтверждают позицию Инспекции относительно выполнения работ на объектах ООО "Дженсер Сервис Ясенево" только силами налогоплательщика и части бурильных работ силами субподрядчика ООО "СК Сентябрь".
Из анализа перечисленных выше обстоятельств следует, что фактически на всех объектах работы выполнялись непосредственно рабочими и ИТР общества, субподрядные организации привлекались только на специализированные работы, спорные организации - субподрядчики (ООО "Стройиндустрия", ООО "Еврострой", ООО "Строймонолит") к выполнению работ в действительности не привлекались, никакие работы не выполняли и выполнять не могли ввиду отсутствия квалифицированного персонала, а также необходимости их привлечения, фиктивности всех документов и оформление сделок (проведение в учете хозяйственных операций) только "на бумаге", с единственной целью незаконно уменьшить налоговые обязательства (выручку от заказчиков за выполненные работы).
В силу п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 предусмотрено, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, то есть при отсутствии реальных хозяйственных операций (совершенных налогоплательщиком сделок), исходя из отсутствия необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (отсутствие управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств), учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций.
Довод налогоплательщика о том, что он не знал и не мог знать о недостоверности документов исходящих от его контрагентов (субподрядчиков) судом не принимается, поскольку по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента для заключения сделки (оказание услуг, выполнение работ) оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.
Общество не представило достаточных документов, свидетельствующих о проявлении должной осмотрительности при заключении договоров субподряда, поскольку кроме копий лицензий и регистрационных документов, ни генеральный директор, ни главный бухгалтер не проводили проверок правоспособности и тем более деловой репутации указанных организаций, при том, что объем выполненных ими работ составляет значительную сумму (от 70 до 90 процентов).
Довод налогоплательщика о получении доверенности на Бурнаева С.И. от 04.09.2007, подписанную генеральным директором ООО "Еврострой" Губиным А.А. (том 4 л.д. 32 - 55), судом апелляционной инстанции в качестве доказательства должной осмотрительности не принимается, поскольку из показаний Бурнаева С.И. (том 12 л.д. 93) следует, что он подписывал какие-то документы якобы от имени директора ООО "Еврострой", без их прочтения, доставленные курьером, на улице, фактически никаких реальных действий от имени этой компании не осуществлял, с заказчиками, включая Общество, и с их директорами не знаком и не встречался.
Следовательно, проанализировав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ООО "Стройиндустрия", ООО "Еврострой", ООО "Строймонолит" никаких работ для общества на объектах в 2007 - 2008 году не выполняли и выполнять не могли ввиду отсутствия рабочих, средств и возможностей, а также недостоверности всех первичных документов в связи с подписанием их неизвестными лицами. Генеральный директор общества не проявил никакой осмотрительности при выборе этих организаций в качестве субподрядчиков, был осведомлен при заключении договоров об отсутствии возможности выполнить работы, учитывая отсутствие какой-либо репутации на строительном рынке. Все работы выполнялись непосредственно работниками общества, которые указали на отсутствие на объектах рабочих от спорных субподрядчиков, а также квалифицированными строительными компаниями (в части специализированных работ).
Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции соглашается с позицией Арбитражного суда г. Москвы о получении обществом необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с контрагентами ООО "Стройиндустрия", ООО "Еврострой", ООО "Строймонолит", выраженной в незаконном (в отсутствии реальности и осмотрительности) включении затрат и НДС по этим организациям в состав расходов и вычетов в 2007 - 2008 годы, в связи с чем, начисление по этим налогам в решении являются правомерными.
Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут служить основанием для отмены решения, принятого Арбитражным судом г. Москвы. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.
На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.03.2013 по делу N А40-60523/12-107-338 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.
Председательствующий судья
Р.Г.НАГАЕВ
Судьи
В.Я.ГОЛОБОРОДЬКО
Г.Н.ПОПОВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ДЕВЯТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 23.05.2013 N 09АП-14014/2013 ПО ДЕЛУ N А40-60523/12-107-338
Разделы:Налог на доходы физических лиц (НДФЛ)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 23 мая 2013 г. N 09АП-14014/2013
Дело N А40-60523/12-107-338
Резолютивная часть постановления объявлена 16 мая 2013 года.
Полный текст постановления изготовлен 23 мая 2013 года.
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,
судей В.Я. Голобородько, Г.Н. Поповой
при ведении протокола судебного заседания секретарем М.А. Прозоровской
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу
ООО "Русская инженерно-строительная компания"
на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.03.2013
по делу N А40-60523/12-107-338, принятое судьей М.В. Лариным
по заявлению ООО "Русская инженерно-строительная компания"
(ОГРН 1027725014129, 127083, г. Москва, ул. Верхняя Масловка, д. 20, стр. 1)
к ИФНС России N 14 по г. Москве
(ИНН 7714014428, 7714014428125284, г. Москва, 2-й Боткинский пер., д. 8, стр. 1)
о признании недействительным решения в части
при участии в судебном заседании:
от заявителя - Шелудяков С.В. по дов. от 22.04.2013; Терещенко А.И. по дов. от 13.05.2013; Зеленин И.А. по дов. от 13.05.2013; Староверов И.С. - генеральный директор на осн. решения единственного участника от 07.02.2013
от заинтересованного лица - Соловьева В.В. по дов. от 31.10.2012 от 06-08/030595; Тюльков Д.А. по дов. от 28.08.2012 N 06-08/024144; Рожков Р.О. по дов. от 25.09.2012 N 06-08/027060
установил:
ООО "Русская инженерно-строительная компания" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы к ИФНС России N 14 по г. Москве о признании недействительным решения от 24.11.2011 N 897 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.
Решением Арбитражного суда г. Москвы от 25.03.2013 по делу N А40-60523/12-107-338 ООО "Русская инженерно-строительная компания" отказано в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения ИФНС России N 14 по г. Москве от 24.11.2011 N 897 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, проверенного на соответствие НК РФ.
Не согласившись с принятым решением, ООО "Русская инженерно-строительная компания" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда в части доначисления налога на прибыль в размере 32 370 420 руб. и НДС - 26 168 213 руб. В апелляционной жалобе ООО "Русская инженерно-строительная компания" указывает на ненадлежащее исследование судом первой инстанции фактических обстоятельств дела и отсутствие в решении суда надлежащей оценки доказательств по делу.
Налоговый орган, в свою очередь, представил письменные пояснения на апелляционную жалобу, согласно которым он просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и письменных пояснений, руководствуясь ст. ст. 123, 156, 266 и 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.
Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и уплаты налога на прибыль организаций, НДС, налога на имущество организаций, земельного и транспортного налога, ЕСН и НДФЛ, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2007 по 31.12.2009, по результатам которой составлен акт выездной проверки от 16.09.2011 N 616.
По итогам рассмотрения материалов проверки налоговый орган вынес решение от 24.11.2011 N 897 о привлечении к ответственности (том 1 л.д. 59 - 104), врученное представителю 01.12.2011, которым налогоплательщик: привлечен к ответственности по ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль организаций в виде штрафа в размере 4 538 019 руб., НДС в размере 1 167 947 руб., по ст. 123 НК РФ за не удержание и не перечисление НДФЛ налоговым агентом в виде штрафа в размере 3 107 руб.; начислены пени по состоянию на 24.11.2011 за неуплату налога на прибыль организаций в размере 10 243 657 руб., НДС в размере 10 051 251 руб., НДФЛ в размере 6 483 руб.; предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в размере 32 370 420 руб., НДС в размере 26 168 213 руб., НДФЛ в размере 15 536 руб., пени и штрафы; внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.
Решением УФНС России по г. Москве по апелляционной жалобе от 31.01.2012 N 21-19/008011 решение инспекции оставлено без изменения.
По мнению суда апелляционной инстанции, налоговый орган выполнил все предусмотренные ст. ст. 100 и 101 НК РФ условия для рассмотрения материалов проверки, составил акт выездной проверки и вручил его налогоплательщику, известил его о времени и месте рассмотрения материалов проверки, провел рассмотрение материалов проверки и возражений в присутствии налогоплательщика (13.10.2011), назначил и провел дополнительные мероприятия налогового контроля, провел рассмотрения материалов проверки, с учетом дополнительных мероприятий налогового контроля (23.11.2011), вынес и вручил решение по итогам повторной выездной проверке (24.11.2011).
Судом апелляционной инстанции отклоняется довод общества об отсутствии возможности предоставить возражения при ознакомлении с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля в связи с рассмотрением материалов проверки после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля одновременно с ознакомлением, поскольку право налогоплательщика на своевременное ознакомление со всеми материалами, полученными налоговым органом в рамках подобных проверок, является его неотъемлемым правом, однако для признания факта нарушения существенных условий процедуры налоговой проверки, выразившегося в отсутствии у налогоплательщика возможности ознакомиться с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля и представить соответствующие возражения, недостаточно указания на наличие у него такого права.
Кроме того, в результате дополнительных мероприятий налогового контроля никаких иных доказательств, в дополнении к уже отраженным в акте проверки, не получено, новых обстоятельств инспекция не установила, новых выводов не сделала, то есть фактически, с учетом предыдущего рассмотрения возражений и материалов проверки 13.10.2011 с участием от налогоплательщика генерального директора, а также отсутствие новых обстоятельств, в данном случае никакой необходимости в ознакомлении с результатами дополнительных мероприятий у общества не имелась.
В соответствии с п. 4 ст. 226 НК РФ налоговые агенты обязаны удержать начисленный физическим лицам - получателям дохода НДФЛ непосредственно из доходов налогоплательщика (физического лица) при их фактической выплате, исчисленные и удержанные налоговым агентом суммы НДФЛ подлежат перечислению в бюджет на основании п. 6 ст. 226 НК РФ не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода налогоплательщику - физическому лицу, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его получению на счета третьих лиц в банке.
Согласно п. п. 2 и 3 ст. 44 НК РФ обязанность по уплате налога возлагается на налогоплательщика, а в силу ст. 24 НК РФ на налогового агента, с момента установленных законодательством о налогах и сборах обстоятельств, предусматривающих уплату налога, и прекращается с уплатой налога налогоплательщиком. При этом, пп. 5 п. 3 ст. 45 НК РФ предусмотрено, что обязанность по уплате налога считается исполненной налогоплательщиком со дня удержания сумм налога налоговым агентом, если обязанность по исчислению и удержанию налога из денежных средств налогоплательщика возложена в соответствии с НК РФ на налогового агента.
Следовательно, с момента выплаты налогоплательщиком - работодателем своим работникам заработной платы и удержания из нее сумм НДФЛ в соответствии с требованиями ст. 226 НК РФ обязанность по уплате этого налога считается исполненной налогоплательщиком, суммы удержанного при выплате заработной платы налога являются собственность Российской Федерации и не могут расходоваться любым образом, кроме как перечислением налоговым агентом в бюджет, только после такого перечисления он считается исполнившим до конца свою обязанность как налоговым агент - работодатель.
Налоговым органом в ходе проверки установлено, что согласно реестру сведений о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ за 2008 год на 136 лиц - работников Общество удержало с выплаченной работникам заработной платы за год сумму НДФЛ в порядке ст. 226 НК РФ в размере 781 737 руб., а исходя из анализа КРСБ и выписки по расчетному счету, перечислило в бюджет только 766 201 руб., что на 15 536 руб. меньше удержанного.
Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции соглашается с позицией Арбитражного суда г. Москвы о том, что общество в нарушении ст. ст. 24, 44, 45, 226 НК РФ не перечислило в бюджет сумму удержанного из выплаченной за 2008 год заработной платы всем работникам НДФЛ в размере 15 536 руб., что влечет возникновение обязанности по уплате налога в этом размере за счет собственных средств (учитывая отсутствие уплаты удержанными из зарплаты средствами в 2008 году), начисление пеней и привлечение к ответственности по ст. 123 НК РФ.
Относительно правомерности отнесения обществом в состав расходов по налогу на прибыль организаций за 2007-2008 год затрат на электромонтажные работы в размере 145 378 958 руб., выполненные компаниями ООО "Стройиндустрия" (38 193 087 руб.), ООО "Еврострой" (78 132 723 руб.), ООО "Строймонолит" (29 053 148 руб.), а также отнесение предъявленного этими компаниями НДС в размере 26 168 213 руб. в состав вычетов судом апелляционной инстанции установлено, что общество в проверяемый период выполняло электромонтажные работы для заказчиков ЗАО "ТГК "Измайлово", ООО "ТГК "Альфа", ООО "Дженсер Ясенево", ООО "Дженсер Сервис Ю2", ООО "Альтаир", ЗАО "Группа Иллюминатор", Фирма "Штрабат АГ", ЗАО "Фирма "Парк Культуры", ГСК "Орбита-5", ООО "Стратегия", АО "Лоте Инжиниринг & Констракшн Ко ЛТД" на различных объектах г. Москвы.
Часть работ выполнялось собственными силами, учитывая наличие в 2007-2008 годах штата работников в количестве от 80 до 100 человек, включая квалифицированных рабочих - электромонтажников и инженерно-технический персонал (проектировщики, инженеры - техники, эксперты), собственной электроизмерительной лаборатории, а также специального оборудования и арендованной техники.
Другую часть работ налогоплательщик передавал субподрядчикам (ООО "СК "Сентябрь", ООО "СК "Профессионал", ЗАО "Су-91", ООО "Вента-Профит", ООО "ПромИнжСтрой", ГУП "Мосгоргеотрест"), а также субподрядчикам ООО "Стройиндустрия", ООО "Еврострой", ООО "Строймонолит".
На основании анализа выписки по расчетному счету заявителя за 2007 - 2009 год (том 7 л.д. 27 - том 8 л.д. 86), а также регистров налогового учета (оборотно-сальдовая ведомость по счету 76 "контрагенты, договора" за 2007 - 2009 год - том 12 л.д. 21 - 27), налоговый орган установил включение в состав расходов по налогу на прибыль организаций затрат, а в состав вычетов сумм НДС по следующим субподрядчикам:
- - ООО "Стройиндустрия", в лице генерального директора Данелян А.А., выполняло работы на объектах для заказчиков Фирма "Штрабат АГ" (земляные работы для наружного освещения "Москва-Сити"), ООО "Дженсер Сервис Ю2" (земляные работы и подготовка фундамента для автоцентра "Инфинити"), ЗАО "Фирма "Парк Культуры" (вынос 2-х кабельных линий для электроснабжения здания) на общую сумму 38 193 087 руб., НДС - 6 874 756 руб., что подтверждается карточкой счета 76 и копиями счетов-фактур (том 4 л.д. 19 - 26);
- - ООО "Еврострой", в лице генерального директора Богачевой И.С., выполняло работы на объектах для заказчиков ЗАО "Группа Иллюминатор" (монтаж несущих конструкция для освещения комплекса "Кутузовская Ривьера"), ЗАО "Фирма "Парк Культуры" (прокладка кабельных линий и реконструкция ТП для электроснабжения здания), ГСК "Орбита-5" (прокладка кабельной линии для электроснабжения автоцентра), ООО "Альтаир" (прокладка кабельных линий для МФЦ), ООО "Стратегия" (прокладка групповых сетей и монтаж энергоустановок для жилого комплекса), ООО "Дженсер Ясенево" (прокладка кабельной линии для автотехцентра) на общую сумму 78 132 723 руб., НДС - 14 063 890 руб., что подтверждается карточкой счета 76 и копиями счетов-фактур (том 3 л.д. 134 - 150, том 4 л.д. 13 - 14);
- - ООО "Строймонолит", в лице генерального директора Батурина А.Г., выполняло работы на объектах для заказчиков ГСК "Орбита-5" (реконструкция ТП для электроснабжения автоцентра), ООО "Альтаир" (прокладка кабельных линий для МФЦ), АО "Лоте Инжиниринг & Констракшн Ко ЛТД" (разработка траншеи для МФЦ) на общую сумму 29 053 148 руб., НДС - 5 229 567 руб., что подтверждается карточкой счета 76 и копиями счетов-фактур (том 4 л.д. 15 - 18).
По мнению суда апелляционной инстанции налоговый орган правомерно отказал в применении вычетов и расходов в отношении субподрядчиков ООО "Стройиндустрия", ООО "Еврострой", ООО "Строймонолит", поскольку согласно п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (право на получение возмещения налога) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы.
Налоговая выгода, связанная с применением налоговых вычетов или уменьшением налоговой базы по сделке (хозяйственной операции) в соответствии с п. п. 2, 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, с учетом позиции изложенной в Постановлениях Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09, от 25.05.2010 N 15658/09 может быть признана необоснованной при представлении налоговым органом доказательств нереальности совершенных хозяйственных операций, являющихся основанием для ее получения либо доказательств отсутствия у налогоплательщика должной осмотрительности при совершении соответствующей сделке, то есть при наличии недостоверных первичных документов подтверждающих эту хозяйственную операцию налогоплательщик, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знал или должен был знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов.
Оформление сделки и первичных документов по ней за подписью лица, отрицающего их подписание и/или наличие у него полномочий руководителя (недостоверные документы по сделке), нарушение контрагентом по сделке налогового законодательства, участие в сделках посредников и осуществление транзитных платежей через счета в одном банке, использование специальных форм расчетов и источников платежей в силу п. п. 5, 9 и 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 и перечисленных Постановлений Президиума ВАС РФ сами по себе при отсутствии обстоятельств отраженных в п. 5 Постановления или осведомленности об этих обстоятельствах налогоплательщика в силу взаимозависимости или аффилированности не являются основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.
Из анализа имеющихся материалов дела и результатов мероприятий налогового контроля, проведенных в отношении спорных субподрядчиков (ООО "Стройиндустрия", ООО "Еврострой", ООО "Строймонолит"), судом установлена фактическая невозможность выполнения указанными организациями электромонтажных работ ввиду следующего:
- - организации субподрядчики, исходя из анализа ответов по проведенным в отношении них территориальными налоговыми органами встречных проверок, являются "фирмами - однодневками", не имеющими активов, имущества, основных и транспортных средств, работников, не находящиеся по адресу регистрации и не имеющие иного адреса фактического места нахождения, не уплачивающими налоги или уплачивающими в "минимальном" размере, не сопоставимом ни с суммами "полученной от Общества выручки", ни тем более с суммами "доходов", полученных согласно анализу представленных в материалы дела выписок банков по их расчетным счетам;
- - из анализа выписок по расчетным счетам в банках спорных организаций - субподрядчиков следует, что указанные компании не осуществляли предпринимательскую деятельность, в том числе в области строительства и электромонтажа, поскольку не уплачивали налоги или уплачивали их в минимальном размере (от 100 руб. до нескольких тысяч рублей в течение всего периода), при отсутствии иных обычных для ведения предпринимательской деятельности операций (выплата заработной платы, оплата аренды, транспортные расходы, покупка канцелярских товаров, коммунальные и эксплуатационные расходы), а также отсутствии оплаты за наем персонала или за выполнение субподрядных (строительных) работ;
- - генеральные директора спорных субподрядчиков, чьи подписи проставлены на счетах-фактурах и числящиеся таковыми по данным ЕГРЮЛ, отказались от участия в деятельности этих организаций, подписания первичных документов и договоров по сделкам с налогоплательщиком, выдаче доверенностей и привлечению рабочих для выполнения электромонтажных работ.
Протоколы допросов свидетелей составлены и допросы проведены в порядке ст. 90 НК РФ, никаких оснований для сомнений в показаниях свидетелей не усматривается, протоколы являются допустимыми и относимыми доказательствами в силу ст. ст. 67 и 68 АПК РФ.
Общество в подтверждении реальности работ, выполненных в 2007 - 2008 году спорными субподрядчиками, указало на следующие обстоятельства:
- - в силу нехватки рабочего и инженерно-технического персонала (прорабы, мастера и др.) на каждом из спорных объектов отсутствовала возможность обеспечения выполнения всех работ на всех объектах силами исключительно своих работников, поэтому возникла необходимость привлечения по некоторым видам работ субподрядчиков (включая трех спорных), работники которых участвовали в выполнении работ;
- - при заключении договоров налогоплательщик проявил должную осмотрительность, получив от спорных контрагентов копии регистрационных документов, включая лицензии, а также доверенность на Бурнаева С.И. от 04.09.2007, подписанную генеральным директором ООО "Еврострой" Губиным А.А. (том 4 л.д. 32 - 55);
- - все работы, выполненные субподрядчиками были сданы заказчикам, что подтверждается представленными в материалы дела договорами и актами.
Представленные заявителем документы, по мнению суда апелляционной инстанции, не подтверждают реальность выполнения работ спорными контрагентами.
Согласно представленной обществом таблице по заказчикам и привлеченным субподрядчикам на объектах в 2007-2008 годах (том 12 л.д. 8 - 14) спорные контрагенты в зависимости от объекта составили от 70 до 90 процентов всех затрат, включая собственные.
При этом, налогоплательщик согласно представленным расшифровкам к штатному расписанию, приказам (том 3 л.д. 119 - 133) обладал всеми необходимыми силами и средствами, квалифицированными рабочими и инженерно-техническим персоналом для выполнения всего объема работ, который выполняли спорные субподрядчики, учитывая наличие в 2007 - 2008 годах штата работников в количестве от 80 до 100 человек, включая квалифицированных рабочих - электромонтажников и инженерно-технический персонал (проектировщики, инженеры - техники, эксперты), собственной электроизмерительной лаборатории, а также специального оборудования и арендованной техники.
Остальную часть работ, выполняли крупные компании, такие как ООО "СК "Сентябрь", ООО СК "Профессионал", ЗАО "Су-91", ООО "Вента-Профит", ООО "ПромИнжСтрой", ГУП "Мосгоргеотрест", имеющие штат квалифицированных работников, строительную технику и выполнявшие специализированные виды работ (протокол), что подтверждается, в том числе выдачей ОАТИ ордера на выполнение работ от 19.11.2008 (заказчик ООО "Альтаир") выданного обществу, с указанием субподрядчика ООО СК "Сентябрь" (том 2 л.д. 35).
Из анализа вида работ, выполняемых спорными субподрядчиками, а также работ, выполняемых иными субподрядчиками, можно сделать вывод об их идентичности, что дополнительно является свидетельством того, что в действительности все работы выполнялись либо обществом самостоятельно либо привлеченными им крупными субподрядчиками (по специализированным работам).
Привлеченные спорные субподрядчики не обладали работниками, активами, техническими средствами для выполнения работ по заключенным с ними договорам, все исходящие от них документы являются фиктивными, учитывая отказ лиц, числящихся директорами, от их подписания.
Довод общества о невозможности силами своих рабочих и инженерно-технического персонала выполнить весь объем работ на всех объектах отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку никаких оснований и документального подтверждения невозможности налогоплательщик не представил, то есть не доказал необходимость привлечения на выполнение работы субподрядчиков и выполнение части работ не собственными силами. Представленные в материалы дела документы, полученные в ходе мероприятий налогового контроля в отношении спорных субподрядчиков (протоколы допросов их руководителей, встречные проверки, данные о налоговой и бухгалтерской отчетности, выписки по расчетным счетам в банках) подтверждают невозможность выполнения ими каких-либо работ, в том числе специализированных работ (за исключение специализированных).
Ссылка общества на показания работников ООО "Альтаир" Ефимова С.В. и ООО "Дженсер Ясенево" Артемова Н.Г., полученные Арбитражным судом г. Москвы (протокол судебного заседания от 30.01.2013 - том 13 л.д. 82 - 83) в качестве подтверждения реальной работы на объектах спорных субподрядчиков отклоняется, поскольку суд апелляционной инстанции критически относится к показаниям свидетеля, так как исходя из его функциональных обязанностей (инженер технического надзора заказчика), определенных должностной инструкцией и строительными нормами, технический надзор обязан следить за правильностью выполнения всех работ на объекте, их соответствию СНиП, согласовывать, а также проверять начало и результат определенных видов работ (например - заливка бетона, прокладка кабеля и др.), с оформлением соответствующих документов, а также записью в журнале общих работ (есть специальная графа "технический надзор"). Со слов свидетеля, он никаких записей в журнал общих работ не вносил, в случае наличия замечаний к работам устно сообщал об них прорабу и через несколько дней проверял исправление, что прямо противоречит должностной инструкции, согласно которой: замечания технического надзора вносятся в обязательном порядке в журнал общих работ, а также выдается предписание подрядчику об их исправлении, с установлением срока, исправление замечаний также фиксируется в журнале. Более того, по общему правилу инженер технического надзора от заказчика обязан согласовывать акт по форме КС-2, в том числе путем подписания.
Данные показания свидетеля суд апелляционной инстанции считает несоответствующим действительности, как противоречащие иным установленным судом обстоятельствам, в том числе представленному в материалы дела ордеру на производство работ от 19.11.2008 (том 2 л.д. 35), выданному ОАТИ налогоплательщику, с указанием субподрядчиком ООО "СК Сентябрь".
Дописанные ручкой иные субподрядчики, в том числе и ООО "Еврострой", без заверения дописанного (исправленного) уполномоченным лицом ОАТИ, с проставлением печати, не принимается судом в качестве документального подтверждения действительного выполнения работ силами спорного субподрядчика.
Допрошенный свидетель Артемов Н.Г. (ООО "Дженсер Сервис Ясенево, в настоящее время работник УК "Группа компаний Дженсер") показал, что участвовал в строительстве автоцентра "Инфинити" на 63-м км. МКАД (осуществлял контроль за ходом работ), работы по энергоснабжению которого выполнял налогоплательщик.
В отношении работ свидетель пояснил, что все работы за исключением сложных бурильных работ выполнялись работниками общества (на объекте работало около 35 человек, была тяжелая техника (катки, экскаваторы), все рабочие были одеты в разные телогрейки, у каждой организации была своя форма). Никаких трехсторонних соглашений (заказчик-подрядчик-субподрядчик) не подписывалось.
Следовательно, показания свидетеля Артемова Н.Г. подтверждают позицию Инспекции относительно выполнения работ на объектах ООО "Дженсер Сервис Ясенево" только силами налогоплательщика и части бурильных работ силами субподрядчика ООО "СК Сентябрь".
Из анализа перечисленных выше обстоятельств следует, что фактически на всех объектах работы выполнялись непосредственно рабочими и ИТР общества, субподрядные организации привлекались только на специализированные работы, спорные организации - субподрядчики (ООО "Стройиндустрия", ООО "Еврострой", ООО "Строймонолит") к выполнению работ в действительности не привлекались, никакие работы не выполняли и выполнять не могли ввиду отсутствия квалифицированного персонала, а также необходимости их привлечения, фиктивности всех документов и оформление сделок (проведение в учете хозяйственных операций) только "на бумаге", с единственной целью незаконно уменьшить налоговые обязательства (выручку от заказчиков за выполненные работы).
В силу п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 предусмотрено, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, то есть при отсутствии реальных хозяйственных операций (совершенных налогоплательщиком сделок), исходя из отсутствия необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (отсутствие управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств), учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций.
Довод налогоплательщика о том, что он не знал и не мог знать о недостоверности документов исходящих от его контрагентов (субподрядчиков) судом не принимается, поскольку по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента для заключения сделки (оказание услуг, выполнение работ) оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.
Общество не представило достаточных документов, свидетельствующих о проявлении должной осмотрительности при заключении договоров субподряда, поскольку кроме копий лицензий и регистрационных документов, ни генеральный директор, ни главный бухгалтер не проводили проверок правоспособности и тем более деловой репутации указанных организаций, при том, что объем выполненных ими работ составляет значительную сумму (от 70 до 90 процентов).
Довод налогоплательщика о получении доверенности на Бурнаева С.И. от 04.09.2007, подписанную генеральным директором ООО "Еврострой" Губиным А.А. (том 4 л.д. 32 - 55), судом апелляционной инстанции в качестве доказательства должной осмотрительности не принимается, поскольку из показаний Бурнаева С.И. (том 12 л.д. 93) следует, что он подписывал какие-то документы якобы от имени директора ООО "Еврострой", без их прочтения, доставленные курьером, на улице, фактически никаких реальных действий от имени этой компании не осуществлял, с заказчиками, включая Общество, и с их директорами не знаком и не встречался.
Следовательно, проанализировав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ООО "Стройиндустрия", ООО "Еврострой", ООО "Строймонолит" никаких работ для общества на объектах в 2007 - 2008 году не выполняли и выполнять не могли ввиду отсутствия рабочих, средств и возможностей, а также недостоверности всех первичных документов в связи с подписанием их неизвестными лицами. Генеральный директор общества не проявил никакой осмотрительности при выборе этих организаций в качестве субподрядчиков, был осведомлен при заключении договоров об отсутствии возможности выполнить работы, учитывая отсутствие какой-либо репутации на строительном рынке. Все работы выполнялись непосредственно работниками общества, которые указали на отсутствие на объектах рабочих от спорных субподрядчиков, а также квалифицированными строительными компаниями (в части специализированных работ).
Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции соглашается с позицией Арбитражного суда г. Москвы о получении обществом необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с контрагентами ООО "Стройиндустрия", ООО "Еврострой", ООО "Строймонолит", выраженной в незаконном (в отсутствии реальности и осмотрительности) включении затрат и НДС по этим организациям в состав расходов и вычетов в 2007 - 2008 годы, в связи с чем, начисление по этим налогам в решении являются правомерными.
Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут служить основанием для отмены решения, принятого Арбитражным судом г. Москвы. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.
На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.03.2013 по делу N А40-60523/12-107-338 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.
Председательствующий судья
Р.Г.НАГАЕВ
Судьи
В.Я.ГОЛОБОРОДЬКО
Г.Н.ПОПОВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)