Судебные решения, арбитраж
Налог на имущество организаций
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 12 апреля 2013 г.
Полный текст постановления изготовлен 19 апреля 2013 г.
Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи О.А. Скачковой,
судей Л.И. Ждановой, А.Л. Полосина,
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Е.В. Орловой с использованием средств аудиозаписи,
при участии в заседании:
от заявителя - Е.А. Бондаренко по доверенности от 22.10.2012, паспорт, Н.А. Трофимович по доверенности от 22.10.2012, паспорт,
от заинтересованного лица - Д.А. Плисковского по доверенности от 28.12.2012, служебное удостоверение, Е.А. Перемитиной по доверенности от 09.01.2012, служебное удостоверение, В.В. Соколова по доверенности от 09.01.2013, служебное удостоверение, Л.Г. Макарьевой по доверенности от 09.01.2012, служебное удостоверение,
рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционной жалобе Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по г. Новосибирску
на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 25 января 2013 г. по делу N А45-26167/2012 (судья Е.И. Булахова)
по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Компания Чистая вода" (ИНН 5408155063, 630055, г. Новосибирск, Бердское шоссе, д. 501)
к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по г. Новосибирску (630128, г. Новосибирск, ул. Кутателадзе, д. 16а)
о признании частично недействительным решения N 14/10 от 28.06.2012, требования N 1846 от 17.09.2012,
установил:
Общество с ограниченной ответственностью "Компания Чистая вода" (далее - заявитель, налогоплательщик, Общество, Компания, ООО "Компания Чистая вода") обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по г. Новосибирску (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, Инспекция, Межрайонная ИФНС России N 13 по г. Новосибирску) о признании недействительным решения N 14/10 от 28.06.2012 в части привлечения ООО "Компания Чистая вода" к налоговой ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату налога на добавленную стоимость (далее также - НДС), налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, единого социального налога в общей сумме 1694153 руб.; в части привлечения к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ за не перечисление налоговым агентом в бюджет налога на доходы физических лиц (далее также - НДФЛ) в виде штрафа в размере 1254104 руб.; в части начисления к уплате ООО "Компания Чистая вода" налога на прибыль организаций в размере 12205888 руб., налога на добавленную стоимость в размере 17325939 руб., налога на имущество организаций в сумме 420640 руб., единого социального налога в сумме 730448 руб.; в части начисления к уплате ООО "Компания Чистая вода" пеней по налогу на прибыль организаций в размере 2531336,25 руб., пеней по налогу на добавленную стоимость в размере 7914193,89 руб., пеней по налогу на имущество организаций в сумме 119315,04 руб., пеней по единому социальному налогу в сумме 256923,23 руб. Кроме того, ООО "Компания Чистая вода" просило признать недействительным требование Межрайонной ИФНС России N 13 по г. Новосибирску от 17.09.2012 N 1846 в полном объеме.
Решением суда от 25.01.2013 заявленные требования удовлетворены в части. Суд признал недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 13 по г. Новосибирску от 28.06.2012 N 14/10 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения: - в части привлечения ООО "Компания Чистая вода" к налоговой ответственности по статье 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость, налога на прибыль, налога на имущество, единого социального налога в общей сумме 1694153 руб.; в части привлечения к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ за не перечисление налоговым агентом в бюджет налога на доходы физических лиц в виде штрафа в размере 1003283,20 руб.; - в части начисления к уплате ООО "Компания Чистая вода" налога на прибыль в размере 12205888 руб., налога на добавленную стоимость в размере 17325939 руб., налога на имущество в сумме 420640 руб., единого социального налога в сумме 730448 руб.; - в части начисления к уплате ООО "Компания Чистая вода" пеней по налогу на прибыль в размере 2531336,25 руб., пеней по налогу на добавленную стоимость в размере 7914193,89 руб., пеней по налогу на имущество в сумме 119315,04 руб., пеней по единому социальному налогу в сумме 256923,23 руб. Также суд признал недействительным требование Межрайонной ИФНС России N 13 по г. Новосибирску от 17.09.2012 N 1846: - в части предложения ООО "Компания Чистая вода" перечислить в бюджеты штраф по статье 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость, налога на прибыль, налога на имущество, единого социального налога в общей сумме 1650492 руб., штраф по статье 123 НК РФ за не перечисление налоговым агентом в бюджет налога на доходы физических лиц в виде штрафа в размере 974022,20 руб.; - в части предложения перечислить в бюджеты налог на прибыль в общей сумме 11987583 руб., налог на добавленную стоимость в размере 16875772 руб., налог на имущество в сумме 399297 руб., единый социальный налог в сумме 454340 руб.; - в части предложения перечислить в бюджеты пени по налогу на прибыль в общей сумме 2531336,25 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в размере 7914193,89 руб., пени по налогу на имущество в сумме 119315,04 руб., пени по единому социальному налогу в общей сумме 256923,23 руб., пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 397535,34 руб. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказал.
Не согласившись с решением суда первой инстанции, Инспекция обратилась в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в части удовлетворения требований Общества в части признания незаконным решения налогового органа от 28.06.2012 N 14/10 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения: - в части привлечения ООО "Компания Чистая вода" к налоговой ответственности по статье 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, единого социального налога в общей сумме 1694153 руб.; - в части привлечения к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ за не перечисление налоговым агентом в бюджет налога на доходы физических лиц в виде штрафа в размере 1003283,20 руб.; - в части начисления к уплате ООО "Компания Чистая вода" налога на прибыль организаций в размере 12205888 руб., налога на добавленную стоимость в размере 17325939 руб., налога на имущество организаций в сумме 420640 руб., единого социального налога в сумме 730448 руб.; - в части начисления к уплате ООО "Компания Чистая вода" пеней по налогу на прибыль организаций в размере 2531336,25 руб., пеней по налогу на добавленную стоимость в размере 7914193,89 руб., пеней по налогу на имущество организаций в сумме 119315,04 руб., пеней по единому социальному налогу в сумме 256923,23 руб.; - в части признания недействительным требования Инспекции от 17.09.2012 N 1846: - в части предложения ООО "Компания Чистая вода" перечислить в бюджеты штраф по статье 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, единого социального налога в общей сумме 1650492 руб., штраф по статье 123 НК РФ за не перечисление налоговым агентом в бюджет налога на доходы физических лиц в виде штрафа в размере 974022,20 руб.; - в части предложения перечислить в бюджеты налог на прибыль организаций в общей сумме 11987583 руб., налог на добавленную стоимость в размере 16875772 руб., налог на имущество организаций в сумме 399297 руб., единый социальный налог в сумме 454340 руб.; - в части предложения перечислить в бюджеты пени по налогу на прибыль организаций в общей сумме 2531336,25 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в размере 7914193,89 руб., пени по налогу на имущество организаций в сумме 119315,04 руб., пени по единому социальному налогу в общей сумме 256923,23 руб. и принять в указанных частях, новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.
В обоснование апелляционной жалобы Инспекция указывает на то, что деятельность Общества по реализации бутилированной воды не может быть отнесена к розничной торговле, облагаемой единым налогом на вмененный доход (далее - ЕНВД), так как осуществлялась Обществом без использования специализированных и специально оборудованных для торговли помещений; отпуск воды осуществлялся не из торговых мест, расположенных в объекте стационарной торговой сети, а вода непосредственно доставлялась покупателям в квартиры граждан или в офисы юридических лиц; у Общества отсутствует объект организации торговли. По мнению апеллянта, суд неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела (не исследовал протоколы допроса, акты осмотра, не дал оценку доводам налогового органа, изложенным в письменных пояснениях, представленных в суд первой инстанции), нарушил нормы материального права (неправильно истолковал закон, а именно статью 346.27 НК РФ, не принял правовую позицию ВАС РФ, которая была сформирована при рассмотрении аналогичных дел, применил закон, не подлежащий применению, а именно статьи 420, 454 ГК РФ без учета статей 346.26, 346.27 НК РФ, не применил закон подлежащий применению, - пункт 1 статьи 168 НК РФ, применил закон, не подлежащий применению, - пункт 1 статьи 112 НК РФ). В части НДС налоговый орган указывает, что заявитель не может применить расчетную ставку налога и "извлечь" сумму из полученной арендатором суммы, если последняя определена как цена договора и НДС в нее не включен. Судом были установлены смягчающие обстоятельства, которые не следуют из материалов дела.
Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе и письменных пояснениях.
Общество представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. По мнению Общества, решение суда законно и обоснованно.
По мнению Общества, Компания осуществляла розничную торговлю через стационарную торговую сеть, не имеющую торговых залов, что позволило ей применить систему налогообложения в виде ЕНВД. Данный и, по сути, основной по этому эпизоду довод Общества мотивируется им следующим: все объекты Компании относятся к стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов; обладают признаками стационарности, непосредственно участвуют в процессе торговли; розничная торговля Компании не подпадает под изъятия из розничной торговли, установленные статьей 346.27 НК РФ; заключение розничных договоров купли-продажи (совершение сделок) происходит в объектах торговли Компании - стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов; заключение договора совершение сделки отличается от исполнения сделки (передачи вещи, оплата товара); место и момент фактической реализации товара - это место совершения сделок; момент и место передачи товара в целях применения ЕНВД не имеет значения, ключевым моментом является заключение договора (совершение сделки) розничной купли-продажи (нахождение торгового места) в объектах стационарной торговой сети; Правила продажи Компании соответствуют требованиям действующего законодательства и отражают фактические взаимоотношения сторон (продавца и покупателя); стороны вправе заключить письменный договор (приравненный к письменному) и предусмотреть в нем иные (отличные от общих правил) положения и изменить сроки оплаты, условия передачи товара, место заключения и момент заключения договора; подписанными со стороны клиента Правилами продажи установлен момент заключения договора и оформлены в письменном виде правоотношения Компании и клиента; все неустранимые сомнения в законодательстве должны толковаться в пользу налогоплательщика; отсутствует обязательная для применения практика ВАС РФ; - по эпизоду расчета НДС по операциям оказания услуг по предоставлению торговых мест в аренду Компания полагает вывод суда о неправомерности доначисления НДС "сверху" законный и обоснованным; - у суда первой инстанции имелись основания для смягчения ответственности Компании за несвоевременную и неполную уплату НДФЛ.
Определением апелляционного суда от 26.03.2013 судебное разбирательство по апелляционной жалобе в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) отложено на 12.04.2013.
На основании пункта 2 части 3 статьи 18 АПК РФ произведена замена судей И.И. Бородулиной, М.Х. Музыкантовой на судей Л.И. Жданову, А.Л. Полосина.
В силу части 5 статьи 18 АПК РФ судебное разбирательство начато сначала.
В судебном заседании представители апеллянта поддержали доводы жалобы, настаивали на ее удовлетворении.
Представители ООО "Компания Чистая вода" возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просили решение суда оставить без изменения.
В силу частей 5, 6 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений. Вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.
Исходя из доводов апелляционной жалобы, налоговый орган обжалует решение суда первой инстанции в части удовлетворения заявленных требований, в части отказа в удовлетворении требований судебный акт не обжалован. Также не обжалует Инспекция решение суда в части признания недействительным требования от 17.09.2012 N 1846 по сумме пени по налогу на доходы физических лиц в размере 397535,34 руб. В отзыве Общества и в судебном заседании ее представителями соответствующих доводов также не приведено, в части отказа в удовлетворении требований представители Общества пояснили, что с решением суда согласны.
Поскольку ни одна из сторон не настаивает на пересмотре всего судебного акта в целом, решение суда проверяется лишь в отношении выводов, относящихся к удовлетворению заявленных требований, за исключением пени по налогу на доходы физических лиц в размере 397535, 34 руб. по требованию от 17.09.2012 N 1846.
Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, ознакомившись с письменными пояснениями, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой части в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим частичной отмене по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, на основании решения от 29.09.2011 N 14/52 Межрайонной ИФНС России N 13 по г. Новосибирску проведена выездная налоговая проверка ООО "Компания Чистая вода" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2008 по 31.12.2010, а также страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2008 по 31.12.2010, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2008 по 31.08.2011.
По результатам выездной налоговой проверки налоговым органом составлен акт от 05.06.2012 N 14/10.
Налогоплательщик, не согласившись с изложенными в акте выводами, подал возражения на него, в которых просил вынести решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, учесть смягчающие обстоятельства при принятии решения о привлечении Компании к ответственности за несвоевременное перечисление сумм НДФЛ.
28.06.2012 по результатам рассмотрения материалов проверки Инспекцией вынесено решение от 28.06.2012 N 14/10 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому Общество привлечено к налоговой ответственности: - по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату сумм налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организации, налога на имущество организации, единого социального налога в общей сумме 1694153 руб.; - по статье 123 НК РФ за неперечисление в установленный срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в размере 20%, в общей сумме 1254104 руб. Компании начислены пени по состоянию на 28.06.2012: - по налогу на прибыль организации в сумме 2531336,25 руб.; - по налогу на добавленную стоимость в сумме 7914193,89 руб.; - по налогу на имущество организации в сумме 119315,04 руб.; - по единому социальному налогу в сумме 256923,23 руб.; - по НДФЛ в сумме 412389,73 руб. Компании предложено помимо уплаты штрафа и пени также уплатить недоимку в следующем размере: - по налогу на прибыль организаций в сумме 12205888 руб.; - по налогу на добавленную стоимость в сумме 17325939 руб.; - по налогу на имущество организации в сумме 420640 руб.; - по единому социальному налогу в сумме 730448 руб. Также налоговым органом предложено внести необходимые исправления в документы и в регистры бухгалтерского и налогового учета.
Не согласившись с данным решением, налогоплательщик обратился с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по Новосибирской области.
Решением Управления Федеральной налоговой службы по Новосибирской области от 10.09.2012 N 463 решение Инспекции от 28.06.2012 N 14/10 оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.
Не согласившись с решением Инспекции от 28.06.2012 N 14/10, ООО "Компания Чистая вода" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением о признании решения налогового органа недействительным.
Удовлетворяя частично требования Общества, суд первой инстанции в части штрафа по НДФЛ применил смягчающие обстоятельства, в остальном исходил из доказанности реализации товаров (розничная торговля) Обществом через стационарную торговую сеть, не имеющей торговых залов, в связи с чем пришел к выводу о том, что вид деятельности ООО "Компании "Чистая вода" не подпадал под исключения из розничной торговли, установленные НК РФ, что позволило налогоплательщику в 2008 году правомерно применять систему налогообложения в виде ЕНВД. Кроме того судом установлено, что налоговым органом налогоплательщику доначислен экономически необоснованный и незаконно высокий НДС.
Седьмой арбитражный апелляционный суд не может согласиться с такими выводами суда по следующим основаниям.
По смыслу части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решений, действий (бездействия) закону и нарушение актом, решениями, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.
Статьей 57 Конституции Российской Федерации установлена обязанность каждого платить законно установленные налоги и сборы.
Также согласно пункту 1 статьи 23 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги.
В силу пункта 1 статьи 38 НК РФ объект налогообложения - реализация товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, расход или иное обстоятельство, имеющее стоимостную, количественную или физическую характеристику, с наличием которого законодательство о налогах и сборах связывает возникновение у налогоплательщика обязанности по уплате налога.
Согласно положениям статьи 44 НК РФ обязанность по уплате налога возникает, изменяется и прекращается при наличии оснований, установленных НК РФ или иным актом законодательства о налогах и сборах.
В соответствии с пунктом 1 статьей 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности устанавливается НК РФ, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения (далее в настоящей главе - общий режим налогообложения) и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.
На основании пункта 1 статьи 346.28 НК РФ налогоплательщиками являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории муниципального района, городского округа, городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, в которых введен ЕНВД, предпринимательскую деятельность, облагаемую ЕНВД.
В силу пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее также - единый налог) может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении следующих видов предпринимательской деятельности: розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли (пункт 6); розничной торговли, осуществляемой через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети (пункт 7).
Согласно статье 346.29 НК РФ объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.
Для исчисления суммы единого налога в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются следующие физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц:
При исчислении суммы ЕНВД в отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, а также через объекты нестационарной торговой сети, физическим показателем, характеризующим данный вид предпринимательской деятельности, площадь торгового места в которых не превышает 5 квадратных метров является торговое место; площадь торгового места в которых превышает 5 квадратных метров - площадь торгового места (в квадратных метрах).
Для целей главы 26.3 НК РФ в статье 346.27 НК РФ используются следующие основные понятия:
- вмененный доход - потенциально возможный доход налогоплательщика единого налога, рассчитываемый с учетом совокупности условий, непосредственно влияющих на получение указанного дохода, и используемый для расчета величины единого налога по установленной ставке;
- розничная торговля - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи;
- стационарная торговая сеть - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям;
- стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны;
- стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты;
- нестационарная торговая сеть - торговая сеть, функционирующая на принципах развозной и разносной торговли, а также объекты организации торговли, не относимые к стационарной торговой сети;
- площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов;
- торговое место - место, используемое для совершения сделок розничной купли-продажи. К торговым местам относятся здания, строения, сооружения (их часть) и (или) земельные участки, используемые для совершения сделок розничной купли-продажи, а также объекты организации розничной торговли и общественного питания, не имеющие торговых залов и залов обслуживания посетителей (палатки, ларьки, киоски, боксы, контейнеры и другие объекты, в том числе расположенные в зданиях, строениях и сооружениях), прилавки, столы, лотки (в том числе расположенные на земельных участках), земельные участки, используемые для размещения объектов организации розничной торговли (общественного питания), не имеющих торговых залов (залов обслуживания посетителей), прилавков, столов, лотков и других объектов.
В соответствии с пунктом 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.
Согласно части 1 статьи 497 ГК РФ договор розничной купли-продажи может быть заключен на основании ознакомления покупателя с образцом товара (его описанием, каталогом товаров и т.п.), предложенным продавцом.
К розничной торговле относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи (статья 346.27 НК РФ).
Решением Городского совета от 25.10.2005 N 104 на территории города Новосибирска введена в действие система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, которая применяется в отношении следующих видов предпринимательской деятельности: розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли; розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети (пункты 6, 7 Приложения 1 к решению городского Совета от 25.10.2005 N 104).
Из анализа приведенных норм следует, что объектами налогообложения могут являться только такие объекты, с наличием которых законодательство о налогах и сборах связывает возникновение у налогоплательщика обязанности по уплате налога, поэтому при квалификации условий осуществления налогоплательщиком розничной торговли применительно к системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на основании понятий, используемых в главе 26.3 НК РФ, подлежит оценке место организации торговли (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.03.2012 N 14171/11).
Как следует из материалов дела, в проверяемом периоде Общество применяло систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход по виду деятельности "розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, а также через объекты нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых превышает 5 кв. м и не превышает 5 кв. м".
Налогоплательщик представил в Инспекцию по месту осуществления предпринимательской деятельности налоговые декларации по единому налогу на вмененный доход, в которых сумма исчисленного ООО "Компания Чистая вода" и отраженного единого налога на вмененный доход, им определялась в отношении вида деятельности "розничная торговля, осуществляемой в объектах стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также через объекты нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых превышает 5 кв. м и не превышает 5 кв. м".
В ходе проверки налоговым органом установлено, что в целях осуществления деятельности, связанной с реализацией товаров в розницу, Общество использовало нежилые помещения производственно-складского комплекса, расположенные по адресу: г. Бердск, ул. Попова, 2а, принадлежащие Обществу на праве собственности (Свидетельства о государственной регистрации права серия 54-АБ N 005337 от 15.08.2001, серия 54-АБ N 245384 от 15.04.2004, серия 54-АБ N 324315 от 26.04.2004), а также помещения, находящиеся в здании по адресу: г. Новосибирск, Детский проезд, 13, арендованные у Сибирского отделения Российской Академии наук (СО РАН) общей площадью 659,5 кв. м, а именно: - помещение площадью 16 кв. м (демонстрационный зал), находящееся в здании по адресу: г. Новосибирск, Детский проезд, 13; - специально оборудованные для работы с покупателями рабочие места менеджеров Call-центра (в количестве 26, оснащенные рабочим столом, стулом, персональным компьютером с доступом к базе приема заявок и телефонной линии), предназначенные для принятия заявок по телефону от покупателей, находящиеся в здании по адресу г. Новосибирск, Детский проезд, 13. Также, Общество арендовало в различных торговых центрах часть нежилых помещений, предназначенных для проведения акций по стимулированию сбыта продукции, приему заказов от новых клиентов (промо-точки). При этом Общество расценивало свою деятельность по реализации чистой питьевой воды, сопутствующих товаров и оборудования физическим лицам как розничную торговлю, осуществляемую через объекты стационарной торговой сети: демонстрационный зал, рабочие места менеджеров Call-центра, промо-точки, в отношении которых применяло систему налогообложения в виде ЕНВД, и, соответственно, в 1 и 2 квартале 2008 года в отношении указанной деятельности исчисляло и уплачивало единый налог на вмененный доход по виду предпринимательской деятельности "розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, а также через объекты нестационарной торговой сети".
При проведении налоговой проверки Инспекция установила, что Общество в налоговой декларации по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности, представленной в Инспекцию за 1 квартал 2008 г., в качестве физического показателя указало площадь торгового места, расположенного по адресу: г. Новосибирск, Детский проезд, 13, с площадью 16 кв. м - демонстрационный зал.
Указанное помещение являлось частью нежилого помещения, которое налогоплательщик арендовал у СО РАН по договору аренды N 2655У/07 от 30.04.2007 с приложениями и дополнительными соглашениями к нему от 27.12.2007 и от 07.03.2008, по договору аренды N 2689У/08 от 07.03.2008 с приложениями и дополнительными соглашениями к нему от 30.05.2008 и от 11.08.2008 общей площадью 659,5 кв. м.
В соответствии с пунктом 1.1 договоров N 2655У/07 от 30.04.2007, N 2689У/08 от 30.04.2007 арендодатель сдает, а арендатор принимает во временное владение и пользование нежилые помещения общей площадью 659,5 кв. м, расположенные на 1 и 2 этажах в здании ГДОУ N 366 по адресу: г. Новосибирск, Детский проезд, 13, для использования под офис.
Из показаний финансового директора ООО "Компания Чистая вода" Трофимовича Н.А. (протокол допроса от 03.04.2012 N 14/38) следует, что демонстрационный зал по адресу: г. Новосибирск, Детский проезд, 13, функционировал также, как и функционирует сейчас демонстрационный зал по адресу: Бердское шоссе, 510, в котором осуществлялась демонстрация товаров (кулеры, продукция компании - вода). Указанное место предназначается для подписания договоров поставки с юридическими лицами, правил продаж компании с физическими лицами при их желании. Выбранный товар отпускается со склада, либо доставляется по месту, указанному покупателям. Ориентировочно площадь демонстрационного зала на Детском проезде, д. 13 составляла 16 кв. м. Товар находился на складе по адресу: г. Бердск, ул. Попова, передача товаров покупателям в помещении демонстрационного зала не производилась.
Как следует из протокола осмотра демонстрационного зала по адресу: г. Новосибирск, Бердское шоссе, 510, а также показаний свидетелей Нефедченко Е.В. (протокол допроса от 02.02.2012 N 14/5), Морозовой Н.С. (протокол допроса от 02.02.2012 N 14/4), Скаридова Е.В. (протокол допроса от 03.05.2012 N 14/43), в демонстрационном зале выставлены только образцы товаров, с которыми и происходит ознакомление покупателей. Если покупатель при посещении демонстрационного зала изъявлял желание приобрести товар, то в этом случае оформлялась заявка, подписывались Правила продажи или договор поставки. Товар выдавался на складе организации по адресу: Бердское шоссе, 510 или доставлялся покупателю по адресу доставки.
Кроме того осмотр помещения демонстрационного зала показал, что в последнем выставлены только образцы товаров, при том что специальное оборудование для обслуживания и проведения расчетов с покупателями отсутствуют. В указанном зале нет продавца, стеллажей, распределения на зоны ознакомления с товаром и расчета, свободного прохода покупателей (расположение в офисном помещении с названием "Комната для переговоров", время посещения предварительно согласовывается, либо на месте вызывается сотрудник call-центра).
Из протокола допроса от 25.11.2011 N 16/164 Дашкевич Н.В., работника ООО "Компания Чистая вода-Новосибирск", также следует, что товар покупатель получал со склада готовой продукции, расположенного в г. Бердске.
В данном случае, из материалов дела (договоров аренды, протокола осмотра помещений, протоколов допросов и др. материалов проверки) следует, что площадь 16 кв. м, находящаяся в помещении по адресу: г. Новосибирск, Детский проезд, 13, арендуемом у СО РАН под офис, использовалась Обществом только для демонстрации образцов товаров, что не соответствует признакам объекта стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, поскольку арендуемое помещение не предназначено для ведения торговли, арендовано под офис, не имеет специально оснащенных для этих целей помещений. Кроме того передача товаров покупателям в демонстрационном зале не производится, там отсутствует и продавец и товар (имеются только образцы), свободный доступ покупателей в данное помещение отсутствует, комната используется как многофункциональное помещение (и "демонстрационный зал" и "комната для переговоров"), фактически реализация товаров в розницу указанном помещении не осуществлялась.
Инспекция в ходе проведения проверки установила, что Общество в налоговой декларации по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности, представленной в Инспекцию за 1, 2 квартал 2008 г., в качестве физического показателя отражены торговые места в количестве 26 мест в январе, феврале, марте и в количестве 20 мест в апреле 2008 г., находящиеся по адресу: г. Новосибирск, Детский проезд, 13. Указанные специально оборудованные для работы с покупателями, третьими лицами рабочие места менеджеров Call-центра расположены в здании по адресу: г. Новосибирск, Детский проезд, 13, которое Общество арендовало у СО РАН по договору аренды N 2655У/07 от 30.04.2007 с приложениями и дополнительными соглашениями к нему от 27.12.2007 и от 07.03.2008, по договору аренды N 2689У/08 от 07.03.2008 с приложениями и дополнительными соглашениями к нему от 30.05.2008 и от 11.08.2008 общей площадью 659,5 кв. м.
В соответствии с пунктом 1.1 договоров N 2655У/07 от 30.04.2007, N 2689У/08 от 30.04.2007 арендодатель сдает, а арендатор принимает во временное владение и пользование нежилые помещения общей площадью 659,5 кв. м, расположенные на 1 и 2 этажах в здании ГДОУ N 366 по адресу: г. Новосибирск, Детский проезд, 13, для использования под офис.
Налоговым органом в ходе проведения налоговой проведен осмотр залов Call-центра ООО "Компания Чистая вода" (протокол осмотра от 10.02.2012 N 6), находящегося по адресу г. Новосибирск, Бердское шоссе, 510, который функционирует, как следует из показаний финансового директора Трофимович Н.А., аналогично Call-центру, ранее расположенному по адресу г. Новосибирск, ул. Детский проезд, 13. Осмотр залов Call-центра, расположенных в комнатах N 408, N 411 на 4 этаже нежилого здания по адресу г. Новосибирск, Бердское шоссе, 510, показал, что в залах Call-центра расположены только рабочие места операторов, принимающих заявки по телефону. Признаков стационарной торговой сети имеющей характеристики торгового объекта и торгового места не установлено. В указанных помещениях товар, предназначенный для продажи, отсутствует. Доступ посторонних лиц на этаж невозможен. Вход осуществляется по именным электронным пропускам, выдаваемым сотрудникам организации. Call-центр (операторская) - помещение, где работают операторы по приему заявок от клиентов (входящие телефонные звонки) и совершающих исходящие звонки (уточнение условий заказа и согласование времени доставки товара). В оснащение указанных рабочих мест входит: рабочий стол, стул, персональный компьютер с предоставленным доступом к базе приема заявок и оборудование средств связи (телефон).
Из показаний главного бухгалтера ООО "Компания Чистая вода" Тимошевской Е.А. (протокол допроса N 14/10 от 10.02.2012), следует, что с 01.09.2008 Call-центр функционирует по адресу: г. Новосибирск, Бердское шоссе, 510, корпус N 1. Ранее рабочие места Саll-центра находились по адресу: г. Новосибирск, Детский проезд, 13 в нежилом помещении, арендуемом ООО "Компания Чистая вода". В указанных помещениях договоры не подписывались, на бумажных носителях никакие документы не оформлялись. Так, операторами Саll-центра оформлялись только заявки клиентов в электронной карточке клиента в электронной базе. Документы в бумажном виде оформлялись сотрудниками отдела контроля ООО "Компания Чистая вода-Новосибирск", ООО "Компания Чистая вода" (г. Омск), ООО "Компания Чистая вода" (г. Екатеринбург), в данное помещение покупатели не приходят. Товар не находится в данном помещении, образцов товара нет. Продажа, демонстрация, отпуск товара покупателям здесь не производятся и не производились в 2008 - 2010 г. г. Формирование единого Саll-центра единой клиентской базой для всех регионов происходило постепенно, путем слияния электронных данных по клиентам. С 01.01.2008 Саll-центр, находящийся по адресу: г. Новосибирск, Детский проезд, 13, принимал заявки у клиентов Новосибирска и Екатеринбурга. С апреля 2009 г. Саll-центр, находящийся по адресу г. Новосибирск, Бердское шоссе, 510, принимает заявки у клиентов Новосибирска, Екатеринбурга, Омска.
Из показаний финансового директора ООО "Компания Чистая вода" Трофимовича Н.А. (протокол допроса от 03.04.2012 N 14/38) следует, что Call-центр до осени 2008 г. находился по адресу: г. Новосибирск, Детский проезд, 13, с осени 2008 г. - по адресу г. Новосибирск, Бердское шоссе, 510. Для демонстрации товара помещение Саll-центра не предназначено, как и для приема денег. Покупатели помещение Саll-центра не посещают (возможно ознакомление на экскурсии с работой Саll-центра). Отпуск товара не производится на территории Саll-центра, договоры не подписываются. Основная функция Саll-центра - прием заявок от покупателей - место заключение договора в соответствии с Правилами продажи Компании. Прием заявок осуществляется менеджерами Саll-центра посредством телефонной связи. Место менеджера оснащено компьютером, имеющим доступ к электронной базе данных клиентов. Технически звонки клиентам и от клиентов могут обрабатываться только в указанном стационарном месте.
Из протоколов допроса Нефедченко Е.В. - главного бухгалтера ООО "Компания Чистая вода - Новосибирск" (протокол допроса от 03.05.2012 N 14/44), Скаридова Е.В. - коммерческого директора ООО "Компания Чистая вода-Новосибирск" (протокол допроса от 03.05.2012 N 14/43) следует, что до осени 2008 г. помещение Call-центра располагалось по адресу: г. Новосибирск, Детский проезд, 13, с осени 2008 г. - по адресу г. Новосибирск, Бердское шоссе, 510 в комнате N 408 (с конца 2011 г. помещение Call-центра располагалось также и в комнате N 411). Call-центр - это помещение, предназначенное для приема заказов от покупателей и информационного обслуживания покупателей. В помещении Call-центра не находились товары, образцы товаров, контрольно-кассовой техники, так как для этой цели предназначался демонстрационный зал. Покупатели могли посещать помещение Call-центра только во время ознакомительных экскурсий. Демонстрация, отпуск товара, расчет за товар с покупателями в Call-центре не производились. Договоры с покупателями в Call-центре не подписывались.
Менеджеры Call-центра Михайлюк А.В., Скоробогатько Е.Г., Поддубная М.Ф. в ходе допроса показали, что в их обязанности входило: прием заказов от клиентов путем приема входящих звонков, помощь экспедитору во время доставки товара путем звонков клиентам. В Call-центре документы с покупателями не подписывались, расчеты с покупателями не осуществлялись, товар для реализации не находился, отпуск товара не производился. Отпуск товара производится через экспедитора по адресу, указанному покупателем при заказе товара.
В данном случае из материалов дела (договоров аренды, протокола осмотра помещений, протоколов допросов и др. материалов проверки) следует, что площадь 16 кв. м, находящаяся в помещении по адресу г. Новосибирск, Детский проезд, 13, арендуемом у СО РАН под офис, использовалась только для работы с базой данных и принятия телефонных звонков от клиентов и предназначена для приема заявок по телефону от покупателей, третьих лиц. В рассматриваемом помещении нет продавца, товара, контрольно-кассовой техники, стеллажей, распределения на зоны ознакомления с товаром и расчета, как нет и самих покупателей, проход в помещение ограничен и возможен только для сотрудников по пропускам, в помещении обслуживание покупателей не происходит, товар не передается покупателю.
Таким образом, данное помещение также не соответствует признакам объекта стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, не предназначено для ведения торговли, не используется для этого, арендовано под офис.
Инспекция в ходе проведения проверки установила, что Общество в налоговых декларациях по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности, представленной в Инспекцию за 1 квартал 2008 г., в качестве физического показателя отражено количество торговых мест - промо-точек.
Из материалов дела следует, что Общество заключало договоры аренды части нежилых помещений для размещения промо-точек с различными торговыми центрами г. Новосибирска и Новосибирской области.
В ходе проверки налогоплательщиком были представлены договоры аренды части нежилого помещения N 139/07 от 10.11.2007 с ОАО "АЛПИ"; - договор субаренды N 8 от 03.2007 с ООО "Домоцентр-Розница"; - договор аренды части нежилого помещения N КА-07/42М от 01.04.2007 с ООО "ТВК"; - договор сублизинга N 26/07-А от 20.06.2007 с ООО "Калина"; - договор аренды нежилого помещения N 013-2008 от 01.03.2008 с ООО фирма "Гигант"; - договор аренды нежилого помещения N 008/14/06/06 от 14.06.2006 с ОАО "АЛПИ"; - договор субаренды нежилых помещений N 08/08 от 01.01.2008 с ООО "Сибсервис"; - договор N 0881 от 01.05.2007 с ООО "Торговый Холдинг Сибирский Гигант"; - договор на аренду нежилого помещения N 11 от 29.02.2008 с ООО "КОНТЕКС"; -договор оказания услуг N Б-0/27к от 27.09.2007 с ОАО "ТУРСИБ-Б"; - договор аренды объекта недвижимости N 1/5339 от 01.04.2007 с ОАО "Главный универсальный магазин"; - договор субаренды нежилых помещений N 07/08 от 01.01.2008 с ООО "Сибсервис"; - договор аренды N Г-К-48 от 01.11.2007 с ООО "Капитал"; - договор аренды нежилого помещения N 023/08 от 01.02.2008 с ООО "ГИГАНТ ПЛЮС"; - договор аренды N 452МА27 от 22.10.2007 с ЗАО "ТРУД". Предметом указанных договоров является предоставление за плату во временное владение части нежилого помещения площадью менее 5 кв. м для проведения промо-акций, рекламных мероприятий, выставок оборудования и т.п., а также для приема предварительных заказов на доставку бутилированной воды и оборудования.
Из показаний финансового директора ООО "Компания Чистая вода" Трофимовича Н.А. (протокол допроса от 03.04.2012 N 14/38) следует, что промо-точка - это арендуемое место на территории торгового центра, оформленное специальным образом для демонстрации товара и приема заявок от покупателей. Промо-точка не является отдельным помещением. Это специализированное место в торговых центрах, оборудованное специальным образом для демонстрации товара. Денежные средства от покупателей на промо-точках не принимаются, покупатель может оставить письменную заявку на доставку товара по указанному им адресу. Заявка содержит все существенные условия договора розничной купли-продажи: наименование товара, цена, количество, сумма заказа, адрес доставки, время доставки. Основная цель промо-точки - это демонстрация товара для повышения продаж, заключение договоров розничной купли-продажи (заявок) дополнительная сервисная функция.
Из показаний Нефедченко Е.В. - главного бухгалтера ООО "Компания Чистая вода-Новосибирск" (протокол допроса от 03.05.2012 N 14/44), Скаридова Е.В. - коммерческого директора ООО "Компания Чистая вода-Новосибирск" (протокол допроса от 03.05.2012 N 14/43) следует, что промо-точка - это арендованное нежилое помещение, не имеющее торгового зала, расположенное, как правило, на территориях торговых центров, то есть в местах, обеспечивающих максимальную проходимость потенциальных покупателей. Промо-точка предназначена для ознакомления (в том числе дегустации), демонстрации образцов товаров, информирования покупателей о товарах и приема заказов на приобретаемый товар. Расчеты с покупателями и отпуск товара на промо-точках не производились. Подписание договоров в функции работников промо-точек не входит. При приеме заказов на приобретаемый товар покупателем подписывался бланк заказа.
Полученные в ходе проверки бланки заказа на доставку чистой питьевой воды разработаны ООО "Компания Чистая вода" и являются типовыми. В заказах на доставку чистой питьевой воды содержатся данные о клиенте, его контактном телефоне, адресе доставки товара, наименование продукции, оборудования, сопутствующих товаров, их количество, цена и сумма, дата звонка клиенту, время доставки, N точки, N менеджера, имя менеджера Call-центра, имеется информация о проходящих на данный момент акциях и скидках.
Также, в ходе проверки Обществом были представлены договоры поручения, заключенные ООО "Компания Чистая вода" (доверителем) с физическими лицами (поверенными). Указанные договоры являются типовыми, согласно которым поверенный обязуется осуществлять от имени и за счет доверителя: - демонстрацию продукции доверителя и оказываемых доверителем услугах с целью формирования и поддержание интереса потребителей к данному виду товаров, стимулирования потребления продукции и услуг доверителя; - заключать с потребителями от имени и за счет доверителя договоры розничной купли-продажи продукции доверителя, наименование, описание, стоимость которой определены в прейскуранте доверителя, посредством оформления заказа, используя специальный бланк для оформления заказа, если потребитель изъявит желание приобрести продукцию доверителя (пункты 1.1, 2.1.2, 2.1.9 договоров поручения N 84/08-ПР/НС от 01.02.2008 с Ведягиной О.Ю. и N 85/08-ПР/НС от 01.02.2008 с Гончаровой Н.А.).
Таким образом, промо-точки фактически представляют собой часть помещения (менее 5 кв. м), предназначенного для демонстрации товара и приема заказов путем заполнения клиентами бланков заказов на доставку чистой питьевой воды, созданные с целью привлечения внимания к товару, в данном объекте отсутствуют признаки стационарной торговой сети, не имеющая торговых залов, поскольку отсутствует специально оснащенное для этих целей помещение, используемое для ведения торговли и совершения сделок розничной купли-продажи. В рассматриваемом помещении не присутствует продавец, нет передаваемого товара и контрольно-кассовой техники, отсутствует распределение помещения на зоны ознакомления с товаром и расчета, расчет за товар не производится, товар не передается покупателю. По сути, данные объекты использовались Обществом в рекламных целях для привлечения большего количества клиентов.
Из изложенного следует, что ни в каких помещениях, в которых расположены торговые объекты Общества: демонстрационный зал, рабочие места менеджеров Call-центра, также как и в помещениях, где расположены промо-точки, передача товара покупателям в проверяемом периоде не осуществлялась. Промо-точки и демонстрационный зал в офисе организации, по сути, представляют собой места демонстрации образцов товаров, а рабочее место менеджера Call-центра - это место приема заявок на товар.
При этом ссылка Общества на Правила продажи и доставки чистой воды, оборудования, сопутствующих товаров утвержденных Приказом N 132 от 20.12.2007 (далее - Правила продажи) не принимается в данном случае апелляционным судом, поскольку значение данных Правил продажи в настоящем споре ошибочно преувеличивается Обществом, так как используемые Обществом в своей деятельности Правила продажи, исходя из их содержания и необязательности применения с точки зрения налогового законодательства, регулируют только взаимоотношения между продавцом и покупателем товара, не влияют и ни в коей мере не определяют совокупность необходимых составляющих условий при квалификации вида деятельности налогоплательщика для применения ЕНВД. Более того данные Правила подтверждают выводы налогового органа о торговой деятельности Компании вне стационарной торговой сети.
Так, в соответствии с пунктом 2 Правил продажи, согласие покупателя на заключение договора купли-продажи выражается покупателем путем подписания настоящих Правил и/или совершения им конклюдентных действий (направление продавцу сообщения о намерении приобрести товар - заказа покупателя на доставку товара). Заключение договора купли-продажи производится на условиях, предусмотренных для договора присоединения в соответствии со статьей 428 ГК РФ, то есть покупатель - физическое лицо присоединяется к указанным Правилам продажи и тем самым выражает свое волеизъявление.
Согласно пункту 3 Правил продажи договор купли-продажи каждый раз считается заключенным в надлежащей форме на условиях настоящих Правил с момента принятия продавцом заказа покупателя на доставку товара, согласно пункту 5 Правил. Местом заключения договора купли-продажи является место принятия продавцом заказа покупателя на доставку товара.
В соответствии с Правилами продажи доставка товара покупателям осуществляется силами и за счет Компании в место, указанное покупателем (пункт 13 Правил продажи). Обязательства продавца по передаче товара считаются исполненными в момент приемки товара покупателем (пункт 14 Правил продажи). Приемка товара осуществляется покупателем в момент приемки-передачи, что подтверждается выдачей кассового чека. При этом указанные Правила продажи подписываются заказчиком при первом получении заказа в месте получения заказа (по адресу заказчика).
Из смысла и содержания статьи 346.27 НК РФ следует, что если оплата товара и его передача покупателям на основании договора купли-продажи производится вне помещения, которое признается объектом стационарной торговой сети, то этот вид деятельности следует квалифицировать как продажу товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети. А значит, такая деятельность не подлежит переводу на ЕНВД.
Понятие реализации товаров определено пунктом 1 статьи 39 НК РФ. Так, реализацией товаров признается передача на возмездной основе права собственности на товары.
Согласно пункту 1 статьи 223 ГК РФ право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи, если иное не предусмотрено законом или договором. Передачей признается вручение вещи приобретателю, а равно сдача перевозчику для отправки приобретателю или сдача в организацию связи для пересылки приобретателю вещей, отчужденных без обязательства доставки.
Вещь считается врученной приобретателю в силу пункта 1 статьи 224 ГК РФ с момента ее фактического поступления во владение приобретателя или указанного им лица.
Так, допрошенные в качестве свидетелей ИП Пименова О.Ф. (протокол допроса от 14.05.2012 N 14/50) и Щербакова С.В. (протокол допроса от 14.05.2012 N 14/51) указали, что в проверяемый период осуществляли доставку товаров ООО "Компания Чистая вода" до покупателей на основании "Правил доставки груза и требования, предъявляемые перевозчику". Также пояснили, что в их обязанности входило получение ТМЦ на складе, управление автомобилем, доставка заказов клиентам в квартиры и офисы, работа с наличными денежными средствами, ККТ, оформление документации с клиентами (подписание счетов-фактур, товарных накладных, актов, договоров), сдача ТМЦ на склад, денежных средств и документации кассиру - регистратору. Стоянка для газелей находилась по адресу: г. Бердск, ул. Попова, 2а. Место погрузки товара находилось в производственно-складском комплексе по адресу: г. Бердск, ул. Попова, 2а, там был склад готовой продукции. На месте погрузки находились шкафы со специальными ячейками, в которых хранились документы для клиентов и список доставок. Доставка и передача товара происходила по адресу, указанному клиентом: офис, квартира, могли быть дача, дом и др. Наличный расчет производился на месте.
Обществом на проверку были представлены заполненные списки доставок товара, которые разработаны ООО "Компания Чистая вода" и являются однотипными. При анализе представленных организацией по требованию Инспекции списков доставок товаров всех экипажей за 02.01.2008 установлено, что в них указаны лицо и адрес доставки, наименование поставляемого товара, количество, цена, время доставки, а также номер экипажа, фамилия доставщика и перевозчика, государственный номер и марка машины, время выезда и время возврата машины.
Допрошенный в качестве свидетеля финансовый директор ООО "Компания Чистая вода" Трофимович Н.А (протокол допроса от 03.04.2012 N 14/38) показал, что доставка товара покупателям (физическим лицам) в 2008 г. производилась индивидуальными предпринимателями, заключившими с ООО "Компания Чистая вода" договор гражданско-правового характера. Товар предприниматели забирали со склада по адресу: г. Бердск, ул. Попова, 2а, доставляли по адресам, указанным в списке доставок, прием денег осуществлялся на территории покупателей с использованием ККТ.
Из показаний покупателей следует, что воду они получали дома от водителя-разносчика, передавали ему деньги согласно выданному им чеку. Воду привозили по заявке, сделанной по телефону. Дома подписывался документ с ООО "Компания Чистая вода" на поставку воды, расписывались в получении товара, как назывался документ, сказать не могут. (протоколы допроса от 01.06.2012 N 14/56, от 05.06.2012 N 14/57).
Таким образом, с учетом изложенного и пункта 1 статьи 223, пункта 1 статьи 224, пункта 2 статьи 499 ГК РФ право собственности на товар от продавца - ООО "Компания чистая вода" к покупателям - физическим лицам переходило в момент передачи товара, осуществляемой по месту нахождения покупателей.
В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений. Возложение в силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанности доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, на орган или лицо, которые приняли акт, не исключает обязанности, в данном случае, налогоплательщика доказать те обстоятельства, на которые он ссылается как на основание своих требований и возражений.
Согласно статье 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (часть 1).
В силу статей 67, 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами, арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.
В соответствии с частями 1, 3 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Доказательство признается судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.
Как пояснили представители участвующих в деле лиц, на вопросы апелляционной коллегии по фактически обстоятельствам деятельности, изложенным в оспариваемом решении, и по суммам доначисленных налогов, пеней, штрафов у них спор отсутствует.
С учетом изложенного, оценив относимость, допустимость и достоверность каждого представленного сторонами доказательства в отдельности, а также достаточность и их взаимную связь, по мнению суда апелляционной инстанции, представленные доказательства в своей совокупности свидетельствуют о том, что в помещениях, в которых расположены демонстрационный зал, рабочие места менеджеров Call-центра, также как и в помещениях, где расположены промо-точки, передача товара покупателям в проверяемом периоде не производилась, фактически в указанных помещениях отсутствовала продажа товаров в розницу с использованием такого объекта как "торговое место", реализация товаров производилась вне объектов стационарной торговой сети, а именно посредством доставки перевозчиками в места получения груза, то есть со склада, расположенного в производственно-складском комплексе по адресу: г. Бердск, ул. Попова, 2а, при этом фактически товар передавался покупателям в месте нахождения получателя (квартира, дом и т.д.), где и был последними произведен расчет за него, при этом арендуемые Обществом под офис помещения не являются объектом стационарной торговой сети с учетом понятия объекта стационарной торговой сети, не имеющего торгового зала, предусмотренного в главе 26.3 НК РФ, то есть деятельность, осуществляемая Компанией с использованием указанных объектов (демонстрационный зал, Call-центр, промо-точки), не подпадает под виды деятельности, в отношении которой, с учетом содержащихся в статье 346.27 НК РФ определений, подлежит применению специальный налоговый режим в виде ЕНВД (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.02.2011 N 12364/10, от 28.02.2012 N 14139/11).
С учетом изложенного, довод налогоплательщика о том, что торговая сеть Компании соответствует требованиям, предъявляемым к стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, отклоняется апелляционным судом, в свою очередь, налоговый орган, учтя все изложенные выше обстоятельства, пришел к обоснованному выводу, что указанная деятельность не попадает под виды деятельности, в отношении которой подлежит применению система налогообложения в виде ЕНВД.
Ссылка заявителя на то, что все неустранимые сомнения в законодательстве должны толковаться в пользу налогоплательщика, не принимается апелляционным судом, поскольку в данном случае не усматривается неустранимых сомнений, противоречий, неясностей, которые на основании пункта 7 статьи 3 НК РФ следует толковать в пользу налогоплательщика в отношении вышеприведенных положений главы 26.3 НК РФ.
Позиция заявителя о том, что отсутствует обязательная для применения практика ВАС РФ, не может быть признана разумной, так как даже при отсутствии в Постановлении Президиума ВАС РФ указания на общеобязательность применения при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел арбитражный суду необходимо руководствоваться данной позицией, поскольку обеспечение единства судебной практики - одна из важнейших задач Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и на достижение данной цели направлено положение пункта 1 статьи 304 АПК РФ, согласно которому судебные акты арбитражных судов, вступившие в законную силу, подлежат изменению или отмене, если при рассмотрении дела в порядке надзора Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации установит, что оспариваемый судебный акт нарушает единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права. Ссылка заявителя и суда на постановление ФАС СЗО от 18 июля 2012 г. по делу N А05-9497/2011 не может быть принята апелляционным судом во внимание при рассмотрении настоящего дела, так как какого-либо преюдициального значения для настоящего дела не имеет, принята судом по конкретному делу, фактические обстоятельства которого существенно отличны от фактических обстоятельств настоящего дела. Так, в этом деле судами установлено, что помещение торговли был обеспечении доступ покупателей, которые в этом же помещении знакомились с размещенными на стендах образцами строительных материалов, кассир в том же помещении принимал оплату через контрольно-кассовую машину и выписывал покупателю накладную на отпуск товара со склада, то есть выбор, оплата строительных материалов производились покупателем в помещении павильона, а дальнейшее получение - со склада, находящегося в непосредственной близости (по одному адресу) с павильоном и с незначительным временным промежутком и др.
Все иные многочисленные доводы заявителя, изложенные в части данного эпизода в отзыве на апелляционную жалобу, исследованы апелляционным судом, не влияют на выводы апелляционной коллегии по данному вопросу, самостоятельного характера не носят, направлены на развитие основного довода о правомерности применения ЕНВД по используемым объектам, по мнению Общества, относящимся к объектам стационарной торговли, не имеющей торгового зала, апелляционной коллегией не могут быть поддержаны, поскольку основаны на ошибочном понимании вышеприведенных понятий НК РФ, его главы 26.3.
Наряду с системой налогообложения в виде ЕНВД по виду предпринимательской деятельности "розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также через объекты нестационарной торговой сети", Общество в 1, 2, 3, 4 кварталах 2008 г. применяло систему налогообложения в виде ЕНВД по виду предпринимательской деятельности "оказание услуг по передаче во временное владение и (или) в пользование торговых мест, расположенных в объектах стационарной торговой сети, не имеющих торговых залов, объектов нестационарной торговой сети (прилавков, палаток, ларьков, контейнеров, боксов и других объектов), а также объектов организации общественного питания, не имеющих зала обслуживания посетителей".
Инспекция в ходе проведения проверки установила, что Общество в налоговых декларациях по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности, представленной в Инспекцию за 1, 2, 3, 4 кварталы 2008 г., заявлен вид предпринимательской деятельности "оказание услуг по передаче во временное владение и (или) в пользование торговых мест, расположенных в объектах стационарной торговой сети, не имеющих торговых залов, объектов нестационарной торговой сети (прилавков, палаток, ларьков, контейнеров, боксов и других объектов), а также объектов организации общественного питания, не имеющих зала обслуживания посетителей" по адресу: г. Новосибирск, Детский проезд, 13 (январь - август 2008 г.), по адресу г. Новосибирск, Бердское шоссе, 510 (сентябрь - декабрь 2008 г.).
В связи с тем, что деятельность Общества по реализации товара покупателям не соответствует условиям для применения ЕНВД и подлежит переводу с ЕНВД на общую систему налогообложения, произведенное налоговым органом доначисление Обществу к уплате недоимки по НДС, налогу на прибыль организации, налогу на имущество организаций и ЕСН, а также начисления пеней и штрафных санкций за несвоевременную уплату этих налогов, подлежащих уплате при применении общеустановленной системы налогообложения является правомерным.
Проверив и признавая арифметически правильным расчеты налогового органа, суд апелляционной инстанции также учитывает отсутствие спора у участвующих в деле лиц по расчетам и исходя из положений статей 166, 154 - 159, 162, 164 НК РФ приходит к выводу о том, что Общество, неправомерно применявшее систему налогообложения в виде ЕНВД и реализовавшее товары без НДС, при исчислении этого налога для уплаты в бюджет налоговую базу обязано было определять исходя из полной стоимости реализованных товаров с применением соответствующей ставки налога.
В данном случае ссылка заявителя на то, что при расчете суммы НДС по операциям по оказанию услуг по предоставлению во временное владение и пользование торговых мест налоговым органом была применена собственная методика расчета НДС, не предусмотренная налоговым законодательством и противоречащая ценовой политике Компании, является необоснованной.
Поддерживая выводы налогового в части механизма доначисления суммы НДС, апелляционный суд исходит из положений абзаца первого пункта 1 статьи 168 НК РФ и правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 29.09.2010 N 7090/10 по делу N А05-18763/2009, в котором указано, что в случае реализации услуг без НДС сумма этого налога оплачивается сверх стоимости услуг, в связи с чем отклоняет довод заявителя о неправомерном исчислении налоговым органом суммы НДС.
Налог на добавленную стоимость является косвенным налогом, включается в цену продаваемых товаров (работ, услуг), имущественных прав и, соответственно, увеличивает эту цену, предъявление суммы НДС покупателю (заказчику) дополнительно к цене реализации является одной из основных обязанностей плательщика НДС в соответствии с пунктом 1 статьи 168 НК РФ.
Как следует из материалов дела, в договорах с арендаторами его цена определена сторонами без НДС. Так, в пунктах 3.1 договора N 01/04-АТМ от 01.04.2008 с ООО "Компания Чистая вода Новосибирск" (ИНН 5408260029) и договора N 31/12-АТМ-Е с ООО "Компания Чистая вода" (ИНН 6674164461) прямо указано, что арендная плата составляет 100000 руб., НДС не предусмотрен. Не выделен НДС и во всех актах оказанных услуг по аренде по вышеназванным договорам.
В силу пункта 1 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.
Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (пункт 4 статьи 421 ГК РФ).
Согласно пункту 1 статьи 422 ГК РФ, договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.
Пунктами 1, 2 статьи 424 ГК РФ определено, что исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.
В пункте 1 статьи 168 НК РФ предусмотрено, что при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик (налоговый агент, указанный в пунктах 4 и 5 статьи 161 настоящего Кодекса) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.
Из приведенных правовых норм следует, что заявитель, являющийся плательщиком налога на добавленную стоимость, обязан начислять и предъявлять к оплате стоимость реализованных им товаров, увеличенную на сумму налога на добавленную стоимость. Продавец товаров (работ, услуг) может взыскать с покупателя не уплаченные им при расчетах за оказанные услуги суммы, составляющие налог на добавленную стоимость. В рассматриваемом случае обязанность по уплате налога на добавленную стоимость возникла у заявителя в силу статьи 146 НК РФ с операций, признаваемых объектом обложения по данному налогу. При этом неперечисление НДС в составе арендных платежей арендодателями никак не влияет на обязанность заявителя уплатить налог в бюджет в полном объеме. Заявитель может выставить арендодателям дополнительный счет на сумму НДС, начисленную сверх цены договора, либо заплатить налог из собственных средств.
Апелляционный суд отклоняет ссылку заявителя на фиксированную цену договоров, что исключает возможность ее корректировки в зависимости от системы налогообложения, поскольку уплата НДС по оказанию услуг по предоставлению торговых мест в аренду предусмотрена НК РФ, следовательно, взыскание суммы этого налога является правомерным независимо от наличия в договоре соответствующего условия и оплачивается сверх упомянутой в договоре стоимости услуг.
Таким образом, если в договоре цена товара (работ, услуг) установлена без НДС и налог к уплате покупателю не предъявлялся, а впоследствии выяснилось, что реализация товара должна облагаться налогом, то продавец начисляет НДС на цену проданного товара (работ, услуг), в связи с чем довод заявителя и вывод суда первой инстанции о неправомерности доначисления НДС "сверху" от полученного дохода от реализации противоречит требованиям НК РФ, а именно пункту 1 статьи 168 НК РФ. Более того принимая Приказ о ценовой политике Компании от 25.12.2007 N 25/12-3 как основополагающий документ для своих выводов судом не указаны нормы права, устанавливающие диспозитивность действий налогоплательщика с учетом требований налогового законодательства.
С учетом этого, у Межрайонной ИФНС России N 13 по г. Новосибирску от 28.06.2012 N 14/10 имелись все основания для принятия в отношении Общества оспариваемого решения в части доначисления налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, единого социального налога в оспариваемых суммах, пеней и штрафов по ним в соответствующих размерах.
В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом также установлено, что налогоплательщиком регулярно и в полном объеме производились выплаты заработной платы работникам организации, а также производилось удержание сумм НДФЛ по ставке 13% с выплаченных физическим лицам денежных средств.
В нарушение пункта 1, подпункта 1 пункта 3, пункта 4 статьи 24, пункта 6 статьи 226 НК РФ в течение проверяемого периода установлено 108 случаев несвоевременного и неполного перечисления ООО "Компания Чистая вода" - налоговым агентом налога на доходы физических лиц, удержанного с доходов физических лиц, в том числе с 02.09.2010 установлено 82 случая не перечисления в установленный срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом на сумму 6124,3 тыс. руб.
В результате допущенного нарушения ООО "Компания Чистая вода" совершено налоговое правонарушение, за которое статьей 123 НК РФ предусмотрена налоговая ответственность в виде штрафа в размере 20% от суммы, подлежащей удержанию и перечислению по каждому сроку сложившейся задолженности, образованной с 02.09.2010.
Удовлетворяя заявленные требования в указанной части, арбитражный суд первой инстанции в соответствии с пунктом 3 статьи 114 НК РФ признал частично недействительным решение налогового органа в указанной в решении части в связи с наличием обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ.
В соответствии с пунктом 1 статьи 114 НК РФ налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения. Налоговые санкции устанавливаются и применяются в виде денежных взысканий (штрафов) в размерах, предусмотренных главами 16 и 18 НК РФ (пункт 2 указанной статьи).
Пункт 3 статьи 114 НК РФ предусматривает возможность снижения размера штрафов, налагаемых на основании НК РФ за совершение налоговых правонарушений, в случае установления смягчающих ответственность обстоятельств. Здесь же указано, что при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей НК РФ.
Согласно пункту 1 статьи 112 НК РФ обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются перечисленные в статье обстоятельства, а также иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.
Пункт 4 статьи 112 НК РФ предусмотрено, что обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций
Таким образом, в силу прямого указания закона налоговый орган при рассмотрении дела о налоговом правонарушении должен устанавливать и учитывать смягчающие ответственность налогоплательщика обстоятельства, в связи с чем наличие смягчающих обстоятельств в обязательном порядке должно быть установлено и учтено налоговым органом при рассмотрении дела о налоговом правонарушении и применении налоговых санкций, то есть при вынесении решения о привлечении к налоговой ответственности.
Из Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 15.07.1999 N 11-П следует, что в целях обеспечения выполнения этой публичной обязанности и возмещения ущерба, понесенного казной в результате ее неисполнения, законодатель вправе устанавливать меры принуждения в связи с несоблюдением законных требований государства. Такие меры могут быть как правовосстановительными, обеспечивающими исполнение налогоплательщиком его конституционной обязанности по уплате налогов, то есть погашение недоимки и возмещение ущерба от несвоевременной и неполной уплаты налога, так и штрафными, возлагающими на нарушителей дополнительные выплаты в качестве меры ответственности (наказания). При этом в выборе принудительных мер законодатель ограничен требованиями справедливости, соразмерности и иными конституционными и общими принципами права.
Таким образом, санкции штрафного характера, исходя из общих принципов права, должны отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации требованиям справедливости и соразмерности.
Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.
При таких обстоятельствах, с учетом полномочий, предоставленных налоговому органу, Инспекция, помимо соблюдения формальных требований НК РФ при рассмотрении дела о налоговом правонарушении при привлечении к ответственности, должна устанавливать размер налоговых санкций в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.
Из текста возражений по акту выездной налоговой проверки от 05.06.2012 N 14/10, а также заявления ООО "Компания Чистая вода" следует, что при проведении проверки и при обращении в арбитражный суд в качестве смягчающих Общество указывает, в том числе, уплату НДФЛ в самостоятельном порядке до принятия оспариваемого решения, уплату начисленных пеней по НДФЛ, отсутствие значительного ущерба бюджету, совершение правонарушения впервые, существенное осложнение финансового положения ООО "Компания Чистая вода" в случае взыскания штрафа в полном объеме, наличие благотворительной деятельности заявителя, связанной с приобретением подарков детям-сиротам, в школы города Новосибирска, ветеранам Великой Отечественной Войны, на строительство церкви и другие благотворительные цели, а также сложное финансовое положение в связи с приобретением в 2010 году ПЭТ-линии, что послужило причиной не исполнения своих налоговых обязательств в установленные налоговым законодательством сроки.
Указанные Обществом смягчающие обстоятельства не были учтены налоговым органом при вынесении оспариваемого решения.
Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 N 41/9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации", если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 112 НК РФ, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 НК РФ уменьшить его размер не менее, чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 НК РФ.
Поскольку перечень смягчающих ответственность обстоятельств, предусмотренный пунктом 1 статьи 112 НК РФ, не является исчерпывающим, в качестве смягчающих могут быть признаны и иные обстоятельства.
Арбитражный суд первой инстанции, исследовав и оценив обстоятельства дела и представленные заявителем доказательства, установил наличие обстоятельств, смягчающих ответственность Общества, в том числе установил, что основанием для снижения налоговых санкций, начисленных за неперечисление НДФЛ в проверяемом периоде, послужило, в том числе и явное ухудшение финансового положения налогоплательщика, в связи с приобретением в 2010 году ПЭТ-линии.
Указанные обстоятельства правомерно квалифицированы судом первой инстанции как смягчающие ответственность Общества за несвоевременную уплату налога применительно к спорному периоду.
В соответствии с частью 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.
При оценке действий налогоплательщика (налогового агента) по уменьшению налоговых санкций суду необходимо учитывать выводы Конституционного Суда Российской Федерации, изложенные в Постановлении от 14.07.2005 г. N 9-П, согласно которым при рассмотрении вопроса о налоговой ответственности необходимо исходить из таких принципов, как справедливость, соразмерность, пропорциональность и неотвратимость, также вытекающих из статей 6, 19, 55 и 57 Конституции Российской Федерации принципов налогообложения, таких, как юридическое равенство налогоплательщиков, всеобщность и соразмерность налогообложения, равное налоговое бремя.
При этом арбитражный суд первой инстанции, давая оценку указанным обстоятельствам, руководствовался своим внутренним убеждением, то есть действовал в рамках предоставленных ему полномочий.
В обжалуемом решении суд мотивировал принятие обстоятельств в качестве смягчающих ответственность налогоплательщика, при этом выводы суда первой инстанции не противоречат подпункту 3 части 1, части 4 статьи 112, части 3 статьи 114 НК РФ, соответствуют общим принципам и целям наказания, а также имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем суд апелляционной инстанции не находит оснований для их переоценки.
Кроме того, применение указанных норм соответствует принципу соразмерности наказания, обстоятельствам совершения правонарушения, правоприменительной практике.
При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает, что суд первой инстанции обоснованно, руководствуясь статьями 112, 114 НК РФ, воспользовался предоставленным ему правом и признал заявленные ООО "Компания Чистая вода" обстоятельства смягчающими ответственность, так как отнесение тех или иных обстоятельств к смягчающим ответственность за совершение налогового правонарушения обстоятельствам с учетом общественной опасности совершенного налогового правонарушения и наступивших последствий относится к правомочиям суда, и суд по настоящему делу, оценив в совокупности представленные в материалы дела доказательства, не вышел за пределы предоставленных ему правомочий, не нарушил баланс публичных и общественных интересов.
Довод Инспекции о том, что все причины, заявленные Обществом, не связаны с совершением правонарушения, и то, что налогоплательщик обладал значительным количеством свободных денежных средств (покупал оборудование, занимался благотворительностью и т.д.) не является безусловным основанием, препятствующим снижению налоговых санкций при наличии иных смягчающих обстоятельств. Данное утверждение налогового органа не согласуется с нормами налогового законодательства, так как в статье 123 НК РФ закреплен максимальный размер санкции, который как и по другим статьям может быть снижен в порядке статей 112, 114 НК РФ, в том числе при несоответствии размера санкции последствиям совершенного правонарушения. Ограничений возможности применения смягчающих обстоятельств к статье 123 НК РФ налоговое законодательство не содержит, каких-либо пределов не устанавливает.
Таким образом, принимая во внимание требования справедливости и соразмерности, которым должны отвечать санкции штрафного характера, наличие смягчающих ответственность обстоятельств и то, что налоговым органом при вынесении решения о привлечении к ответственности они не были учтены, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о возможности снижения размера штрафных санкций до 250820,80 руб. Определенная судом сумма штрафа соответствует тяжести и обстоятельствам вменяемого Обществу правонарушения и не возлагает на последнего чрезмерного бремени по уплате штрафа, по мнению апелляционного суда, достаточна для реализации превентивного характера налоговых санкций.
В связи с изложенным, доводы апелляционной жалобы Инспекции по штрафу по НДФЛ не принимаются апелляционным судом, в связи с чем оснований для ее удовлетворения в данной части судом не усматривается.
Вместе с тем, с учетом изложенного выше, арбитражным судом первой инстанции решение в части удовлетворения требований ООО "Компания Чистая вода" о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 13 по г. Новосибирску от 28.06.2012 N 14/10 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения в части привлечения ООО "Компания Чистая вода" к налоговой ответственности по статье 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, единого социального налога в общей сумме 1694153 руб.; в части начисления налога на прибыль организаций в размере 12205888 руб., налога на добавленную стоимость в размере 17325939 руб., налога на имущество организаций в сумме 420640 руб., единого социального налога в сумме 730448 руб.; в части начисления пеней по налогу на прибыль организаций в размере 2531336,25 руб., пеней по налогу на добавленную стоимость в размере 7914193,89 руб., пеней по налогу на имущество организаций в сумме 119315,04 руб., пеней по единому социальному налогу в сумме 256923,23 руб.; - о признании недействительным требования Межрайонной ИФНС России N 13 по г. Новосибирску от 17.09.2012 N 1846 в части предложения ООО "Компания Чистая вода" перечислить в бюджеты штраф по статье 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, единого социального налога в общей сумме 1650492 руб., в части предложения перечислить в бюджеты налог на прибыль организаций в общей сумме 11987583 руб., налог на добавленную стоимость в размере 16875772 руб., налог на имущество организаций в сумме 399297 руб., единый социальный налог в сумме 454340 руб.; в части предложения перечислить в бюджеты пени по налогу на прибыль организаций в общей сумме 2531336,25 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в размере 7914193,89 руб., пени по налогу на имущество организаций в сумме 119315,04 руб., пени по единому социальному налогу в общей сумме 256923,23 руб. принято при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам настоящего дела, в связи с чем имеются основания для частичной отмены решения суда, установленные статьей 270 АПК РФ, и принятия в порядке пункта 2 статьи 269 АПК РФ нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных Обществом требований в данной части и удовлетворения частично апелляционной жалобы налогового органа.
В связи признанием решения Инспекцией по прежнему частично недействительным понесенные заявителем расходы на уплату государственной пошлины подлежат взысканию с налогового органа как со стороны по делу. Поскольку, исходя из неимущественного характера требований к данной категории дел не могут применяться положения пункта 1 статьи 110 АПК РФ, регламентирующие распределение судебных расходов при частичном удовлетворении требований, судебные расходы на уплату государственной пошлины подлежат возмещению налоговым органом в полном объеме (Постановление Президиума ВАС РФ от 13.11.2008 N 7959/08), что соответствует содержанию решению суда первой инстанции, в связи с чем на основании статьи 110 АПК РФ и подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы государственная пошлина и судебные расходы по заявлению с лиц, участвующих в деле не взыскиваются.
Руководствуясь статьями 110, 258, 268, пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 25 января 2013 г. по делу N А45-26167/2012 отменить в части удовлетворения требований:
- - о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по г. Новосибирску от 28.06.2012 N 14/10 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения в части привлечения общества с ограниченной ответственностью "Компания Чистая вода" к налоговой ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, единого социального налога в общей сумме 1694153 руб.; в части начисления налога на прибыль организаций в размере 12205888 руб., налога на добавленную стоимость в размере 17325939 руб., налога на имущество организаций в сумме 420640 руб., единого социального налога в сумме 730448 руб.; в части начисления пеней по налогу на прибыль организаций в размере 2531336,25 руб., пеней по налогу на добавленную стоимость в размере 7914193,89 руб., пеней по налогу на имущество организаций в сумме 119315,04 руб., пеней по единому социальному налогу в сумме 256923,23 руб.;
- - о признании недействительным требования Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по г. Новосибирску от 17.09.2012 N 1846 в части предложения обществу с ограниченной ответственностью "Компания Чистая вода" перечислить в бюджеты штраф по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, единого социального налога в общей сумме 1650492 руб., в части предложения перечислить в бюджеты налог на прибыль организаций в общей сумме 11987583 руб., налог на добавленную стоимость в размере 16875772 руб., налог на имущество организаций в сумме 399297 руб., единый социальный налог в сумме 454340 руб.; в части предложения перечислить в бюджеты пени по налогу на прибыль организаций в общей сумме 2531336,25 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в размере 7914193,89 руб., пени по налогу на имущество организаций в сумме 119315,04 руб., пени по единому социальному налогу в общей сумме 256923,23 руб.
Принять в указанной части по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом с ограниченной ответственностью "Компания Чистая вода" требований.
В остальной обжалуемой части решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.
Председательствующий
О.А.СКАЧКОВА
Судьи
Л.И.ЖДАНОВА
А.Л.ПОЛОСИН
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ СЕДЬМОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 19.04.2013 ПО ДЕЛУ N А45-26167/2012
Разделы:Налог на имущество организаций
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 19 апреля 2013 г. по делу N А45-26167/2012
Резолютивная часть постановления объявлена 12 апреля 2013 г.
Полный текст постановления изготовлен 19 апреля 2013 г.
Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи О.А. Скачковой,
судей Л.И. Ждановой, А.Л. Полосина,
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Е.В. Орловой с использованием средств аудиозаписи,
при участии в заседании:
от заявителя - Е.А. Бондаренко по доверенности от 22.10.2012, паспорт, Н.А. Трофимович по доверенности от 22.10.2012, паспорт,
от заинтересованного лица - Д.А. Плисковского по доверенности от 28.12.2012, служебное удостоверение, Е.А. Перемитиной по доверенности от 09.01.2012, служебное удостоверение, В.В. Соколова по доверенности от 09.01.2013, служебное удостоверение, Л.Г. Макарьевой по доверенности от 09.01.2012, служебное удостоверение,
рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционной жалобе Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по г. Новосибирску
на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 25 января 2013 г. по делу N А45-26167/2012 (судья Е.И. Булахова)
по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Компания Чистая вода" (ИНН 5408155063, 630055, г. Новосибирск, Бердское шоссе, д. 501)
к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по г. Новосибирску (630128, г. Новосибирск, ул. Кутателадзе, д. 16а)
о признании частично недействительным решения N 14/10 от 28.06.2012, требования N 1846 от 17.09.2012,
установил:
Общество с ограниченной ответственностью "Компания Чистая вода" (далее - заявитель, налогоплательщик, Общество, Компания, ООО "Компания Чистая вода") обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по г. Новосибирску (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, Инспекция, Межрайонная ИФНС России N 13 по г. Новосибирску) о признании недействительным решения N 14/10 от 28.06.2012 в части привлечения ООО "Компания Чистая вода" к налоговой ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату налога на добавленную стоимость (далее также - НДС), налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, единого социального налога в общей сумме 1694153 руб.; в части привлечения к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ за не перечисление налоговым агентом в бюджет налога на доходы физических лиц (далее также - НДФЛ) в виде штрафа в размере 1254104 руб.; в части начисления к уплате ООО "Компания Чистая вода" налога на прибыль организаций в размере 12205888 руб., налога на добавленную стоимость в размере 17325939 руб., налога на имущество организаций в сумме 420640 руб., единого социального налога в сумме 730448 руб.; в части начисления к уплате ООО "Компания Чистая вода" пеней по налогу на прибыль организаций в размере 2531336,25 руб., пеней по налогу на добавленную стоимость в размере 7914193,89 руб., пеней по налогу на имущество организаций в сумме 119315,04 руб., пеней по единому социальному налогу в сумме 256923,23 руб. Кроме того, ООО "Компания Чистая вода" просило признать недействительным требование Межрайонной ИФНС России N 13 по г. Новосибирску от 17.09.2012 N 1846 в полном объеме.
Решением суда от 25.01.2013 заявленные требования удовлетворены в части. Суд признал недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 13 по г. Новосибирску от 28.06.2012 N 14/10 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения: - в части привлечения ООО "Компания Чистая вода" к налоговой ответственности по статье 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость, налога на прибыль, налога на имущество, единого социального налога в общей сумме 1694153 руб.; в части привлечения к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ за не перечисление налоговым агентом в бюджет налога на доходы физических лиц в виде штрафа в размере 1003283,20 руб.; - в части начисления к уплате ООО "Компания Чистая вода" налога на прибыль в размере 12205888 руб., налога на добавленную стоимость в размере 17325939 руб., налога на имущество в сумме 420640 руб., единого социального налога в сумме 730448 руб.; - в части начисления к уплате ООО "Компания Чистая вода" пеней по налогу на прибыль в размере 2531336,25 руб., пеней по налогу на добавленную стоимость в размере 7914193,89 руб., пеней по налогу на имущество в сумме 119315,04 руб., пеней по единому социальному налогу в сумме 256923,23 руб. Также суд признал недействительным требование Межрайонной ИФНС России N 13 по г. Новосибирску от 17.09.2012 N 1846: - в части предложения ООО "Компания Чистая вода" перечислить в бюджеты штраф по статье 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость, налога на прибыль, налога на имущество, единого социального налога в общей сумме 1650492 руб., штраф по статье 123 НК РФ за не перечисление налоговым агентом в бюджет налога на доходы физических лиц в виде штрафа в размере 974022,20 руб.; - в части предложения перечислить в бюджеты налог на прибыль в общей сумме 11987583 руб., налог на добавленную стоимость в размере 16875772 руб., налог на имущество в сумме 399297 руб., единый социальный налог в сумме 454340 руб.; - в части предложения перечислить в бюджеты пени по налогу на прибыль в общей сумме 2531336,25 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в размере 7914193,89 руб., пени по налогу на имущество в сумме 119315,04 руб., пени по единому социальному налогу в общей сумме 256923,23 руб., пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 397535,34 руб. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказал.
Не согласившись с решением суда первой инстанции, Инспекция обратилась в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в части удовлетворения требований Общества в части признания незаконным решения налогового органа от 28.06.2012 N 14/10 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения: - в части привлечения ООО "Компания Чистая вода" к налоговой ответственности по статье 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, единого социального налога в общей сумме 1694153 руб.; - в части привлечения к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ за не перечисление налоговым агентом в бюджет налога на доходы физических лиц в виде штрафа в размере 1003283,20 руб.; - в части начисления к уплате ООО "Компания Чистая вода" налога на прибыль организаций в размере 12205888 руб., налога на добавленную стоимость в размере 17325939 руб., налога на имущество организаций в сумме 420640 руб., единого социального налога в сумме 730448 руб.; - в части начисления к уплате ООО "Компания Чистая вода" пеней по налогу на прибыль организаций в размере 2531336,25 руб., пеней по налогу на добавленную стоимость в размере 7914193,89 руб., пеней по налогу на имущество организаций в сумме 119315,04 руб., пеней по единому социальному налогу в сумме 256923,23 руб.; - в части признания недействительным требования Инспекции от 17.09.2012 N 1846: - в части предложения ООО "Компания Чистая вода" перечислить в бюджеты штраф по статье 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, единого социального налога в общей сумме 1650492 руб., штраф по статье 123 НК РФ за не перечисление налоговым агентом в бюджет налога на доходы физических лиц в виде штрафа в размере 974022,20 руб.; - в части предложения перечислить в бюджеты налог на прибыль организаций в общей сумме 11987583 руб., налог на добавленную стоимость в размере 16875772 руб., налог на имущество организаций в сумме 399297 руб., единый социальный налог в сумме 454340 руб.; - в части предложения перечислить в бюджеты пени по налогу на прибыль организаций в общей сумме 2531336,25 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в размере 7914193,89 руб., пени по налогу на имущество организаций в сумме 119315,04 руб., пени по единому социальному налогу в общей сумме 256923,23 руб. и принять в указанных частях, новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.
В обоснование апелляционной жалобы Инспекция указывает на то, что деятельность Общества по реализации бутилированной воды не может быть отнесена к розничной торговле, облагаемой единым налогом на вмененный доход (далее - ЕНВД), так как осуществлялась Обществом без использования специализированных и специально оборудованных для торговли помещений; отпуск воды осуществлялся не из торговых мест, расположенных в объекте стационарной торговой сети, а вода непосредственно доставлялась покупателям в квартиры граждан или в офисы юридических лиц; у Общества отсутствует объект организации торговли. По мнению апеллянта, суд неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела (не исследовал протоколы допроса, акты осмотра, не дал оценку доводам налогового органа, изложенным в письменных пояснениях, представленных в суд первой инстанции), нарушил нормы материального права (неправильно истолковал закон, а именно статью 346.27 НК РФ, не принял правовую позицию ВАС РФ, которая была сформирована при рассмотрении аналогичных дел, применил закон, не подлежащий применению, а именно статьи 420, 454 ГК РФ без учета статей 346.26, 346.27 НК РФ, не применил закон подлежащий применению, - пункт 1 статьи 168 НК РФ, применил закон, не подлежащий применению, - пункт 1 статьи 112 НК РФ). В части НДС налоговый орган указывает, что заявитель не может применить расчетную ставку налога и "извлечь" сумму из полученной арендатором суммы, если последняя определена как цена договора и НДС в нее не включен. Судом были установлены смягчающие обстоятельства, которые не следуют из материалов дела.
Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе и письменных пояснениях.
Общество представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. По мнению Общества, решение суда законно и обоснованно.
По мнению Общества, Компания осуществляла розничную торговлю через стационарную торговую сеть, не имеющую торговых залов, что позволило ей применить систему налогообложения в виде ЕНВД. Данный и, по сути, основной по этому эпизоду довод Общества мотивируется им следующим: все объекты Компании относятся к стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов; обладают признаками стационарности, непосредственно участвуют в процессе торговли; розничная торговля Компании не подпадает под изъятия из розничной торговли, установленные статьей 346.27 НК РФ; заключение розничных договоров купли-продажи (совершение сделок) происходит в объектах торговли Компании - стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов; заключение договора совершение сделки отличается от исполнения сделки (передачи вещи, оплата товара); место и момент фактической реализации товара - это место совершения сделок; момент и место передачи товара в целях применения ЕНВД не имеет значения, ключевым моментом является заключение договора (совершение сделки) розничной купли-продажи (нахождение торгового места) в объектах стационарной торговой сети; Правила продажи Компании соответствуют требованиям действующего законодательства и отражают фактические взаимоотношения сторон (продавца и покупателя); стороны вправе заключить письменный договор (приравненный к письменному) и предусмотреть в нем иные (отличные от общих правил) положения и изменить сроки оплаты, условия передачи товара, место заключения и момент заключения договора; подписанными со стороны клиента Правилами продажи установлен момент заключения договора и оформлены в письменном виде правоотношения Компании и клиента; все неустранимые сомнения в законодательстве должны толковаться в пользу налогоплательщика; отсутствует обязательная для применения практика ВАС РФ; - по эпизоду расчета НДС по операциям оказания услуг по предоставлению торговых мест в аренду Компания полагает вывод суда о неправомерности доначисления НДС "сверху" законный и обоснованным; - у суда первой инстанции имелись основания для смягчения ответственности Компании за несвоевременную и неполную уплату НДФЛ.
Определением апелляционного суда от 26.03.2013 судебное разбирательство по апелляционной жалобе в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) отложено на 12.04.2013.
На основании пункта 2 части 3 статьи 18 АПК РФ произведена замена судей И.И. Бородулиной, М.Х. Музыкантовой на судей Л.И. Жданову, А.Л. Полосина.
В силу части 5 статьи 18 АПК РФ судебное разбирательство начато сначала.
В судебном заседании представители апеллянта поддержали доводы жалобы, настаивали на ее удовлетворении.
Представители ООО "Компания Чистая вода" возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просили решение суда оставить без изменения.
В силу частей 5, 6 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений. Вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.
Исходя из доводов апелляционной жалобы, налоговый орган обжалует решение суда первой инстанции в части удовлетворения заявленных требований, в части отказа в удовлетворении требований судебный акт не обжалован. Также не обжалует Инспекция решение суда в части признания недействительным требования от 17.09.2012 N 1846 по сумме пени по налогу на доходы физических лиц в размере 397535,34 руб. В отзыве Общества и в судебном заседании ее представителями соответствующих доводов также не приведено, в части отказа в удовлетворении требований представители Общества пояснили, что с решением суда согласны.
Поскольку ни одна из сторон не настаивает на пересмотре всего судебного акта в целом, решение суда проверяется лишь в отношении выводов, относящихся к удовлетворению заявленных требований, за исключением пени по налогу на доходы физических лиц в размере 397535, 34 руб. по требованию от 17.09.2012 N 1846.
Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, ознакомившись с письменными пояснениями, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой части в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим частичной отмене по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, на основании решения от 29.09.2011 N 14/52 Межрайонной ИФНС России N 13 по г. Новосибирску проведена выездная налоговая проверка ООО "Компания Чистая вода" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2008 по 31.12.2010, а также страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2008 по 31.12.2010, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2008 по 31.08.2011.
По результатам выездной налоговой проверки налоговым органом составлен акт от 05.06.2012 N 14/10.
Налогоплательщик, не согласившись с изложенными в акте выводами, подал возражения на него, в которых просил вынести решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, учесть смягчающие обстоятельства при принятии решения о привлечении Компании к ответственности за несвоевременное перечисление сумм НДФЛ.
28.06.2012 по результатам рассмотрения материалов проверки Инспекцией вынесено решение от 28.06.2012 N 14/10 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому Общество привлечено к налоговой ответственности: - по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату сумм налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организации, налога на имущество организации, единого социального налога в общей сумме 1694153 руб.; - по статье 123 НК РФ за неперечисление в установленный срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в размере 20%, в общей сумме 1254104 руб. Компании начислены пени по состоянию на 28.06.2012: - по налогу на прибыль организации в сумме 2531336,25 руб.; - по налогу на добавленную стоимость в сумме 7914193,89 руб.; - по налогу на имущество организации в сумме 119315,04 руб.; - по единому социальному налогу в сумме 256923,23 руб.; - по НДФЛ в сумме 412389,73 руб. Компании предложено помимо уплаты штрафа и пени также уплатить недоимку в следующем размере: - по налогу на прибыль организаций в сумме 12205888 руб.; - по налогу на добавленную стоимость в сумме 17325939 руб.; - по налогу на имущество организации в сумме 420640 руб.; - по единому социальному налогу в сумме 730448 руб. Также налоговым органом предложено внести необходимые исправления в документы и в регистры бухгалтерского и налогового учета.
Не согласившись с данным решением, налогоплательщик обратился с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по Новосибирской области.
Решением Управления Федеральной налоговой службы по Новосибирской области от 10.09.2012 N 463 решение Инспекции от 28.06.2012 N 14/10 оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.
Не согласившись с решением Инспекции от 28.06.2012 N 14/10, ООО "Компания Чистая вода" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением о признании решения налогового органа недействительным.
Удовлетворяя частично требования Общества, суд первой инстанции в части штрафа по НДФЛ применил смягчающие обстоятельства, в остальном исходил из доказанности реализации товаров (розничная торговля) Обществом через стационарную торговую сеть, не имеющей торговых залов, в связи с чем пришел к выводу о том, что вид деятельности ООО "Компании "Чистая вода" не подпадал под исключения из розничной торговли, установленные НК РФ, что позволило налогоплательщику в 2008 году правомерно применять систему налогообложения в виде ЕНВД. Кроме того судом установлено, что налоговым органом налогоплательщику доначислен экономически необоснованный и незаконно высокий НДС.
Седьмой арбитражный апелляционный суд не может согласиться с такими выводами суда по следующим основаниям.
По смыслу части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решений, действий (бездействия) закону и нарушение актом, решениями, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.
Статьей 57 Конституции Российской Федерации установлена обязанность каждого платить законно установленные налоги и сборы.
Также согласно пункту 1 статьи 23 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги.
В силу пункта 1 статьи 38 НК РФ объект налогообложения - реализация товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, расход или иное обстоятельство, имеющее стоимостную, количественную или физическую характеристику, с наличием которого законодательство о налогах и сборах связывает возникновение у налогоплательщика обязанности по уплате налога.
Согласно положениям статьи 44 НК РФ обязанность по уплате налога возникает, изменяется и прекращается при наличии оснований, установленных НК РФ или иным актом законодательства о налогах и сборах.
В соответствии с пунктом 1 статьей 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности устанавливается НК РФ, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения (далее в настоящей главе - общий режим налогообложения) и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.
На основании пункта 1 статьи 346.28 НК РФ налогоплательщиками являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории муниципального района, городского округа, городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, в которых введен ЕНВД, предпринимательскую деятельность, облагаемую ЕНВД.
В силу пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее также - единый налог) может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении следующих видов предпринимательской деятельности: розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли (пункт 6); розничной торговли, осуществляемой через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети (пункт 7).
Согласно статье 346.29 НК РФ объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.
Для исчисления суммы единого налога в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются следующие физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц:
При исчислении суммы ЕНВД в отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, а также через объекты нестационарной торговой сети, физическим показателем, характеризующим данный вид предпринимательской деятельности, площадь торгового места в которых не превышает 5 квадратных метров является торговое место; площадь торгового места в которых превышает 5 квадратных метров - площадь торгового места (в квадратных метрах).
Для целей главы 26.3 НК РФ в статье 346.27 НК РФ используются следующие основные понятия:
- вмененный доход - потенциально возможный доход налогоплательщика единого налога, рассчитываемый с учетом совокупности условий, непосредственно влияющих на получение указанного дохода, и используемый для расчета величины единого налога по установленной ставке;
- розничная торговля - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи;
- стационарная торговая сеть - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям;
- стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны;
- стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты;
- нестационарная торговая сеть - торговая сеть, функционирующая на принципах развозной и разносной торговли, а также объекты организации торговли, не относимые к стационарной торговой сети;
- площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов;
- торговое место - место, используемое для совершения сделок розничной купли-продажи. К торговым местам относятся здания, строения, сооружения (их часть) и (или) земельные участки, используемые для совершения сделок розничной купли-продажи, а также объекты организации розничной торговли и общественного питания, не имеющие торговых залов и залов обслуживания посетителей (палатки, ларьки, киоски, боксы, контейнеры и другие объекты, в том числе расположенные в зданиях, строениях и сооружениях), прилавки, столы, лотки (в том числе расположенные на земельных участках), земельные участки, используемые для размещения объектов организации розничной торговли (общественного питания), не имеющих торговых залов (залов обслуживания посетителей), прилавков, столов, лотков и других объектов.
В соответствии с пунктом 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.
Согласно части 1 статьи 497 ГК РФ договор розничной купли-продажи может быть заключен на основании ознакомления покупателя с образцом товара (его описанием, каталогом товаров и т.п.), предложенным продавцом.
К розничной торговле относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи (статья 346.27 НК РФ).
Решением Городского совета от 25.10.2005 N 104 на территории города Новосибирска введена в действие система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, которая применяется в отношении следующих видов предпринимательской деятельности: розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли; розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети (пункты 6, 7 Приложения 1 к решению городского Совета от 25.10.2005 N 104).
Из анализа приведенных норм следует, что объектами налогообложения могут являться только такие объекты, с наличием которых законодательство о налогах и сборах связывает возникновение у налогоплательщика обязанности по уплате налога, поэтому при квалификации условий осуществления налогоплательщиком розничной торговли применительно к системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на основании понятий, используемых в главе 26.3 НК РФ, подлежит оценке место организации торговли (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.03.2012 N 14171/11).
Как следует из материалов дела, в проверяемом периоде Общество применяло систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход по виду деятельности "розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, а также через объекты нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых превышает 5 кв. м и не превышает 5 кв. м".
Налогоплательщик представил в Инспекцию по месту осуществления предпринимательской деятельности налоговые декларации по единому налогу на вмененный доход, в которых сумма исчисленного ООО "Компания Чистая вода" и отраженного единого налога на вмененный доход, им определялась в отношении вида деятельности "розничная торговля, осуществляемой в объектах стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также через объекты нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых превышает 5 кв. м и не превышает 5 кв. м".
В ходе проверки налоговым органом установлено, что в целях осуществления деятельности, связанной с реализацией товаров в розницу, Общество использовало нежилые помещения производственно-складского комплекса, расположенные по адресу: г. Бердск, ул. Попова, 2а, принадлежащие Обществу на праве собственности (Свидетельства о государственной регистрации права серия 54-АБ N 005337 от 15.08.2001, серия 54-АБ N 245384 от 15.04.2004, серия 54-АБ N 324315 от 26.04.2004), а также помещения, находящиеся в здании по адресу: г. Новосибирск, Детский проезд, 13, арендованные у Сибирского отделения Российской Академии наук (СО РАН) общей площадью 659,5 кв. м, а именно: - помещение площадью 16 кв. м (демонстрационный зал), находящееся в здании по адресу: г. Новосибирск, Детский проезд, 13; - специально оборудованные для работы с покупателями рабочие места менеджеров Call-центра (в количестве 26, оснащенные рабочим столом, стулом, персональным компьютером с доступом к базе приема заявок и телефонной линии), предназначенные для принятия заявок по телефону от покупателей, находящиеся в здании по адресу г. Новосибирск, Детский проезд, 13. Также, Общество арендовало в различных торговых центрах часть нежилых помещений, предназначенных для проведения акций по стимулированию сбыта продукции, приему заказов от новых клиентов (промо-точки). При этом Общество расценивало свою деятельность по реализации чистой питьевой воды, сопутствующих товаров и оборудования физическим лицам как розничную торговлю, осуществляемую через объекты стационарной торговой сети: демонстрационный зал, рабочие места менеджеров Call-центра, промо-точки, в отношении которых применяло систему налогообложения в виде ЕНВД, и, соответственно, в 1 и 2 квартале 2008 года в отношении указанной деятельности исчисляло и уплачивало единый налог на вмененный доход по виду предпринимательской деятельности "розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, а также через объекты нестационарной торговой сети".
При проведении налоговой проверки Инспекция установила, что Общество в налоговой декларации по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности, представленной в Инспекцию за 1 квартал 2008 г., в качестве физического показателя указало площадь торгового места, расположенного по адресу: г. Новосибирск, Детский проезд, 13, с площадью 16 кв. м - демонстрационный зал.
Указанное помещение являлось частью нежилого помещения, которое налогоплательщик арендовал у СО РАН по договору аренды N 2655У/07 от 30.04.2007 с приложениями и дополнительными соглашениями к нему от 27.12.2007 и от 07.03.2008, по договору аренды N 2689У/08 от 07.03.2008 с приложениями и дополнительными соглашениями к нему от 30.05.2008 и от 11.08.2008 общей площадью 659,5 кв. м.
В соответствии с пунктом 1.1 договоров N 2655У/07 от 30.04.2007, N 2689У/08 от 30.04.2007 арендодатель сдает, а арендатор принимает во временное владение и пользование нежилые помещения общей площадью 659,5 кв. м, расположенные на 1 и 2 этажах в здании ГДОУ N 366 по адресу: г. Новосибирск, Детский проезд, 13, для использования под офис.
Из показаний финансового директора ООО "Компания Чистая вода" Трофимовича Н.А. (протокол допроса от 03.04.2012 N 14/38) следует, что демонстрационный зал по адресу: г. Новосибирск, Детский проезд, 13, функционировал также, как и функционирует сейчас демонстрационный зал по адресу: Бердское шоссе, 510, в котором осуществлялась демонстрация товаров (кулеры, продукция компании - вода). Указанное место предназначается для подписания договоров поставки с юридическими лицами, правил продаж компании с физическими лицами при их желании. Выбранный товар отпускается со склада, либо доставляется по месту, указанному покупателям. Ориентировочно площадь демонстрационного зала на Детском проезде, д. 13 составляла 16 кв. м. Товар находился на складе по адресу: г. Бердск, ул. Попова, передача товаров покупателям в помещении демонстрационного зала не производилась.
Как следует из протокола осмотра демонстрационного зала по адресу: г. Новосибирск, Бердское шоссе, 510, а также показаний свидетелей Нефедченко Е.В. (протокол допроса от 02.02.2012 N 14/5), Морозовой Н.С. (протокол допроса от 02.02.2012 N 14/4), Скаридова Е.В. (протокол допроса от 03.05.2012 N 14/43), в демонстрационном зале выставлены только образцы товаров, с которыми и происходит ознакомление покупателей. Если покупатель при посещении демонстрационного зала изъявлял желание приобрести товар, то в этом случае оформлялась заявка, подписывались Правила продажи или договор поставки. Товар выдавался на складе организации по адресу: Бердское шоссе, 510 или доставлялся покупателю по адресу доставки.
Кроме того осмотр помещения демонстрационного зала показал, что в последнем выставлены только образцы товаров, при том что специальное оборудование для обслуживания и проведения расчетов с покупателями отсутствуют. В указанном зале нет продавца, стеллажей, распределения на зоны ознакомления с товаром и расчета, свободного прохода покупателей (расположение в офисном помещении с названием "Комната для переговоров", время посещения предварительно согласовывается, либо на месте вызывается сотрудник call-центра).
Из протокола допроса от 25.11.2011 N 16/164 Дашкевич Н.В., работника ООО "Компания Чистая вода-Новосибирск", также следует, что товар покупатель получал со склада готовой продукции, расположенного в г. Бердске.
В данном случае, из материалов дела (договоров аренды, протокола осмотра помещений, протоколов допросов и др. материалов проверки) следует, что площадь 16 кв. м, находящаяся в помещении по адресу: г. Новосибирск, Детский проезд, 13, арендуемом у СО РАН под офис, использовалась Обществом только для демонстрации образцов товаров, что не соответствует признакам объекта стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, поскольку арендуемое помещение не предназначено для ведения торговли, арендовано под офис, не имеет специально оснащенных для этих целей помещений. Кроме того передача товаров покупателям в демонстрационном зале не производится, там отсутствует и продавец и товар (имеются только образцы), свободный доступ покупателей в данное помещение отсутствует, комната используется как многофункциональное помещение (и "демонстрационный зал" и "комната для переговоров"), фактически реализация товаров в розницу указанном помещении не осуществлялась.
Инспекция в ходе проведения проверки установила, что Общество в налоговой декларации по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности, представленной в Инспекцию за 1, 2 квартал 2008 г., в качестве физического показателя отражены торговые места в количестве 26 мест в январе, феврале, марте и в количестве 20 мест в апреле 2008 г., находящиеся по адресу: г. Новосибирск, Детский проезд, 13. Указанные специально оборудованные для работы с покупателями, третьими лицами рабочие места менеджеров Call-центра расположены в здании по адресу: г. Новосибирск, Детский проезд, 13, которое Общество арендовало у СО РАН по договору аренды N 2655У/07 от 30.04.2007 с приложениями и дополнительными соглашениями к нему от 27.12.2007 и от 07.03.2008, по договору аренды N 2689У/08 от 07.03.2008 с приложениями и дополнительными соглашениями к нему от 30.05.2008 и от 11.08.2008 общей площадью 659,5 кв. м.
В соответствии с пунктом 1.1 договоров N 2655У/07 от 30.04.2007, N 2689У/08 от 30.04.2007 арендодатель сдает, а арендатор принимает во временное владение и пользование нежилые помещения общей площадью 659,5 кв. м, расположенные на 1 и 2 этажах в здании ГДОУ N 366 по адресу: г. Новосибирск, Детский проезд, 13, для использования под офис.
Налоговым органом в ходе проведения налоговой проведен осмотр залов Call-центра ООО "Компания Чистая вода" (протокол осмотра от 10.02.2012 N 6), находящегося по адресу г. Новосибирск, Бердское шоссе, 510, который функционирует, как следует из показаний финансового директора Трофимович Н.А., аналогично Call-центру, ранее расположенному по адресу г. Новосибирск, ул. Детский проезд, 13. Осмотр залов Call-центра, расположенных в комнатах N 408, N 411 на 4 этаже нежилого здания по адресу г. Новосибирск, Бердское шоссе, 510, показал, что в залах Call-центра расположены только рабочие места операторов, принимающих заявки по телефону. Признаков стационарной торговой сети имеющей характеристики торгового объекта и торгового места не установлено. В указанных помещениях товар, предназначенный для продажи, отсутствует. Доступ посторонних лиц на этаж невозможен. Вход осуществляется по именным электронным пропускам, выдаваемым сотрудникам организации. Call-центр (операторская) - помещение, где работают операторы по приему заявок от клиентов (входящие телефонные звонки) и совершающих исходящие звонки (уточнение условий заказа и согласование времени доставки товара). В оснащение указанных рабочих мест входит: рабочий стол, стул, персональный компьютер с предоставленным доступом к базе приема заявок и оборудование средств связи (телефон).
Из показаний главного бухгалтера ООО "Компания Чистая вода" Тимошевской Е.А. (протокол допроса N 14/10 от 10.02.2012), следует, что с 01.09.2008 Call-центр функционирует по адресу: г. Новосибирск, Бердское шоссе, 510, корпус N 1. Ранее рабочие места Саll-центра находились по адресу: г. Новосибирск, Детский проезд, 13 в нежилом помещении, арендуемом ООО "Компания Чистая вода". В указанных помещениях договоры не подписывались, на бумажных носителях никакие документы не оформлялись. Так, операторами Саll-центра оформлялись только заявки клиентов в электронной карточке клиента в электронной базе. Документы в бумажном виде оформлялись сотрудниками отдела контроля ООО "Компания Чистая вода-Новосибирск", ООО "Компания Чистая вода" (г. Омск), ООО "Компания Чистая вода" (г. Екатеринбург), в данное помещение покупатели не приходят. Товар не находится в данном помещении, образцов товара нет. Продажа, демонстрация, отпуск товара покупателям здесь не производятся и не производились в 2008 - 2010 г. г. Формирование единого Саll-центра единой клиентской базой для всех регионов происходило постепенно, путем слияния электронных данных по клиентам. С 01.01.2008 Саll-центр, находящийся по адресу: г. Новосибирск, Детский проезд, 13, принимал заявки у клиентов Новосибирска и Екатеринбурга. С апреля 2009 г. Саll-центр, находящийся по адресу г. Новосибирск, Бердское шоссе, 510, принимает заявки у клиентов Новосибирска, Екатеринбурга, Омска.
Из показаний финансового директора ООО "Компания Чистая вода" Трофимовича Н.А. (протокол допроса от 03.04.2012 N 14/38) следует, что Call-центр до осени 2008 г. находился по адресу: г. Новосибирск, Детский проезд, 13, с осени 2008 г. - по адресу г. Новосибирск, Бердское шоссе, 510. Для демонстрации товара помещение Саll-центра не предназначено, как и для приема денег. Покупатели помещение Саll-центра не посещают (возможно ознакомление на экскурсии с работой Саll-центра). Отпуск товара не производится на территории Саll-центра, договоры не подписываются. Основная функция Саll-центра - прием заявок от покупателей - место заключение договора в соответствии с Правилами продажи Компании. Прием заявок осуществляется менеджерами Саll-центра посредством телефонной связи. Место менеджера оснащено компьютером, имеющим доступ к электронной базе данных клиентов. Технически звонки клиентам и от клиентов могут обрабатываться только в указанном стационарном месте.
Из протоколов допроса Нефедченко Е.В. - главного бухгалтера ООО "Компания Чистая вода - Новосибирск" (протокол допроса от 03.05.2012 N 14/44), Скаридова Е.В. - коммерческого директора ООО "Компания Чистая вода-Новосибирск" (протокол допроса от 03.05.2012 N 14/43) следует, что до осени 2008 г. помещение Call-центра располагалось по адресу: г. Новосибирск, Детский проезд, 13, с осени 2008 г. - по адресу г. Новосибирск, Бердское шоссе, 510 в комнате N 408 (с конца 2011 г. помещение Call-центра располагалось также и в комнате N 411). Call-центр - это помещение, предназначенное для приема заказов от покупателей и информационного обслуживания покупателей. В помещении Call-центра не находились товары, образцы товаров, контрольно-кассовой техники, так как для этой цели предназначался демонстрационный зал. Покупатели могли посещать помещение Call-центра только во время ознакомительных экскурсий. Демонстрация, отпуск товара, расчет за товар с покупателями в Call-центре не производились. Договоры с покупателями в Call-центре не подписывались.
Менеджеры Call-центра Михайлюк А.В., Скоробогатько Е.Г., Поддубная М.Ф. в ходе допроса показали, что в их обязанности входило: прием заказов от клиентов путем приема входящих звонков, помощь экспедитору во время доставки товара путем звонков клиентам. В Call-центре документы с покупателями не подписывались, расчеты с покупателями не осуществлялись, товар для реализации не находился, отпуск товара не производился. Отпуск товара производится через экспедитора по адресу, указанному покупателем при заказе товара.
В данном случае из материалов дела (договоров аренды, протокола осмотра помещений, протоколов допросов и др. материалов проверки) следует, что площадь 16 кв. м, находящаяся в помещении по адресу г. Новосибирск, Детский проезд, 13, арендуемом у СО РАН под офис, использовалась только для работы с базой данных и принятия телефонных звонков от клиентов и предназначена для приема заявок по телефону от покупателей, третьих лиц. В рассматриваемом помещении нет продавца, товара, контрольно-кассовой техники, стеллажей, распределения на зоны ознакомления с товаром и расчета, как нет и самих покупателей, проход в помещение ограничен и возможен только для сотрудников по пропускам, в помещении обслуживание покупателей не происходит, товар не передается покупателю.
Таким образом, данное помещение также не соответствует признакам объекта стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, не предназначено для ведения торговли, не используется для этого, арендовано под офис.
Инспекция в ходе проведения проверки установила, что Общество в налоговых декларациях по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности, представленной в Инспекцию за 1 квартал 2008 г., в качестве физического показателя отражено количество торговых мест - промо-точек.
Из материалов дела следует, что Общество заключало договоры аренды части нежилых помещений для размещения промо-точек с различными торговыми центрами г. Новосибирска и Новосибирской области.
В ходе проверки налогоплательщиком были представлены договоры аренды части нежилого помещения N 139/07 от 10.11.2007 с ОАО "АЛПИ"; - договор субаренды N 8 от 03.2007 с ООО "Домоцентр-Розница"; - договор аренды части нежилого помещения N КА-07/42М от 01.04.2007 с ООО "ТВК"; - договор сублизинга N 26/07-А от 20.06.2007 с ООО "Калина"; - договор аренды нежилого помещения N 013-2008 от 01.03.2008 с ООО фирма "Гигант"; - договор аренды нежилого помещения N 008/14/06/06 от 14.06.2006 с ОАО "АЛПИ"; - договор субаренды нежилых помещений N 08/08 от 01.01.2008 с ООО "Сибсервис"; - договор N 0881 от 01.05.2007 с ООО "Торговый Холдинг Сибирский Гигант"; - договор на аренду нежилого помещения N 11 от 29.02.2008 с ООО "КОНТЕКС"; -договор оказания услуг N Б-0/27к от 27.09.2007 с ОАО "ТУРСИБ-Б"; - договор аренды объекта недвижимости N 1/5339 от 01.04.2007 с ОАО "Главный универсальный магазин"; - договор субаренды нежилых помещений N 07/08 от 01.01.2008 с ООО "Сибсервис"; - договор аренды N Г-К-48 от 01.11.2007 с ООО "Капитал"; - договор аренды нежилого помещения N 023/08 от 01.02.2008 с ООО "ГИГАНТ ПЛЮС"; - договор аренды N 452МА27 от 22.10.2007 с ЗАО "ТРУД". Предметом указанных договоров является предоставление за плату во временное владение части нежилого помещения площадью менее 5 кв. м для проведения промо-акций, рекламных мероприятий, выставок оборудования и т.п., а также для приема предварительных заказов на доставку бутилированной воды и оборудования.
Из показаний финансового директора ООО "Компания Чистая вода" Трофимовича Н.А. (протокол допроса от 03.04.2012 N 14/38) следует, что промо-точка - это арендуемое место на территории торгового центра, оформленное специальным образом для демонстрации товара и приема заявок от покупателей. Промо-точка не является отдельным помещением. Это специализированное место в торговых центрах, оборудованное специальным образом для демонстрации товара. Денежные средства от покупателей на промо-точках не принимаются, покупатель может оставить письменную заявку на доставку товара по указанному им адресу. Заявка содержит все существенные условия договора розничной купли-продажи: наименование товара, цена, количество, сумма заказа, адрес доставки, время доставки. Основная цель промо-точки - это демонстрация товара для повышения продаж, заключение договоров розничной купли-продажи (заявок) дополнительная сервисная функция.
Из показаний Нефедченко Е.В. - главного бухгалтера ООО "Компания Чистая вода-Новосибирск" (протокол допроса от 03.05.2012 N 14/44), Скаридова Е.В. - коммерческого директора ООО "Компания Чистая вода-Новосибирск" (протокол допроса от 03.05.2012 N 14/43) следует, что промо-точка - это арендованное нежилое помещение, не имеющее торгового зала, расположенное, как правило, на территориях торговых центров, то есть в местах, обеспечивающих максимальную проходимость потенциальных покупателей. Промо-точка предназначена для ознакомления (в том числе дегустации), демонстрации образцов товаров, информирования покупателей о товарах и приема заказов на приобретаемый товар. Расчеты с покупателями и отпуск товара на промо-точках не производились. Подписание договоров в функции работников промо-точек не входит. При приеме заказов на приобретаемый товар покупателем подписывался бланк заказа.
Полученные в ходе проверки бланки заказа на доставку чистой питьевой воды разработаны ООО "Компания Чистая вода" и являются типовыми. В заказах на доставку чистой питьевой воды содержатся данные о клиенте, его контактном телефоне, адресе доставки товара, наименование продукции, оборудования, сопутствующих товаров, их количество, цена и сумма, дата звонка клиенту, время доставки, N точки, N менеджера, имя менеджера Call-центра, имеется информация о проходящих на данный момент акциях и скидках.
Также, в ходе проверки Обществом были представлены договоры поручения, заключенные ООО "Компания Чистая вода" (доверителем) с физическими лицами (поверенными). Указанные договоры являются типовыми, согласно которым поверенный обязуется осуществлять от имени и за счет доверителя: - демонстрацию продукции доверителя и оказываемых доверителем услугах с целью формирования и поддержание интереса потребителей к данному виду товаров, стимулирования потребления продукции и услуг доверителя; - заключать с потребителями от имени и за счет доверителя договоры розничной купли-продажи продукции доверителя, наименование, описание, стоимость которой определены в прейскуранте доверителя, посредством оформления заказа, используя специальный бланк для оформления заказа, если потребитель изъявит желание приобрести продукцию доверителя (пункты 1.1, 2.1.2, 2.1.9 договоров поручения N 84/08-ПР/НС от 01.02.2008 с Ведягиной О.Ю. и N 85/08-ПР/НС от 01.02.2008 с Гончаровой Н.А.).
Таким образом, промо-точки фактически представляют собой часть помещения (менее 5 кв. м), предназначенного для демонстрации товара и приема заказов путем заполнения клиентами бланков заказов на доставку чистой питьевой воды, созданные с целью привлечения внимания к товару, в данном объекте отсутствуют признаки стационарной торговой сети, не имеющая торговых залов, поскольку отсутствует специально оснащенное для этих целей помещение, используемое для ведения торговли и совершения сделок розничной купли-продажи. В рассматриваемом помещении не присутствует продавец, нет передаваемого товара и контрольно-кассовой техники, отсутствует распределение помещения на зоны ознакомления с товаром и расчета, расчет за товар не производится, товар не передается покупателю. По сути, данные объекты использовались Обществом в рекламных целях для привлечения большего количества клиентов.
Из изложенного следует, что ни в каких помещениях, в которых расположены торговые объекты Общества: демонстрационный зал, рабочие места менеджеров Call-центра, также как и в помещениях, где расположены промо-точки, передача товара покупателям в проверяемом периоде не осуществлялась. Промо-точки и демонстрационный зал в офисе организации, по сути, представляют собой места демонстрации образцов товаров, а рабочее место менеджера Call-центра - это место приема заявок на товар.
При этом ссылка Общества на Правила продажи и доставки чистой воды, оборудования, сопутствующих товаров утвержденных Приказом N 132 от 20.12.2007 (далее - Правила продажи) не принимается в данном случае апелляционным судом, поскольку значение данных Правил продажи в настоящем споре ошибочно преувеличивается Обществом, так как используемые Обществом в своей деятельности Правила продажи, исходя из их содержания и необязательности применения с точки зрения налогового законодательства, регулируют только взаимоотношения между продавцом и покупателем товара, не влияют и ни в коей мере не определяют совокупность необходимых составляющих условий при квалификации вида деятельности налогоплательщика для применения ЕНВД. Более того данные Правила подтверждают выводы налогового органа о торговой деятельности Компании вне стационарной торговой сети.
Так, в соответствии с пунктом 2 Правил продажи, согласие покупателя на заключение договора купли-продажи выражается покупателем путем подписания настоящих Правил и/или совершения им конклюдентных действий (направление продавцу сообщения о намерении приобрести товар - заказа покупателя на доставку товара). Заключение договора купли-продажи производится на условиях, предусмотренных для договора присоединения в соответствии со статьей 428 ГК РФ, то есть покупатель - физическое лицо присоединяется к указанным Правилам продажи и тем самым выражает свое волеизъявление.
Согласно пункту 3 Правил продажи договор купли-продажи каждый раз считается заключенным в надлежащей форме на условиях настоящих Правил с момента принятия продавцом заказа покупателя на доставку товара, согласно пункту 5 Правил. Местом заключения договора купли-продажи является место принятия продавцом заказа покупателя на доставку товара.
В соответствии с Правилами продажи доставка товара покупателям осуществляется силами и за счет Компании в место, указанное покупателем (пункт 13 Правил продажи). Обязательства продавца по передаче товара считаются исполненными в момент приемки товара покупателем (пункт 14 Правил продажи). Приемка товара осуществляется покупателем в момент приемки-передачи, что подтверждается выдачей кассового чека. При этом указанные Правила продажи подписываются заказчиком при первом получении заказа в месте получения заказа (по адресу заказчика).
Из смысла и содержания статьи 346.27 НК РФ следует, что если оплата товара и его передача покупателям на основании договора купли-продажи производится вне помещения, которое признается объектом стационарной торговой сети, то этот вид деятельности следует квалифицировать как продажу товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети. А значит, такая деятельность не подлежит переводу на ЕНВД.
Понятие реализации товаров определено пунктом 1 статьи 39 НК РФ. Так, реализацией товаров признается передача на возмездной основе права собственности на товары.
Согласно пункту 1 статьи 223 ГК РФ право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи, если иное не предусмотрено законом или договором. Передачей признается вручение вещи приобретателю, а равно сдача перевозчику для отправки приобретателю или сдача в организацию связи для пересылки приобретателю вещей, отчужденных без обязательства доставки.
Вещь считается врученной приобретателю в силу пункта 1 статьи 224 ГК РФ с момента ее фактического поступления во владение приобретателя или указанного им лица.
Так, допрошенные в качестве свидетелей ИП Пименова О.Ф. (протокол допроса от 14.05.2012 N 14/50) и Щербакова С.В. (протокол допроса от 14.05.2012 N 14/51) указали, что в проверяемый период осуществляли доставку товаров ООО "Компания Чистая вода" до покупателей на основании "Правил доставки груза и требования, предъявляемые перевозчику". Также пояснили, что в их обязанности входило получение ТМЦ на складе, управление автомобилем, доставка заказов клиентам в квартиры и офисы, работа с наличными денежными средствами, ККТ, оформление документации с клиентами (подписание счетов-фактур, товарных накладных, актов, договоров), сдача ТМЦ на склад, денежных средств и документации кассиру - регистратору. Стоянка для газелей находилась по адресу: г. Бердск, ул. Попова, 2а. Место погрузки товара находилось в производственно-складском комплексе по адресу: г. Бердск, ул. Попова, 2а, там был склад готовой продукции. На месте погрузки находились шкафы со специальными ячейками, в которых хранились документы для клиентов и список доставок. Доставка и передача товара происходила по адресу, указанному клиентом: офис, квартира, могли быть дача, дом и др. Наличный расчет производился на месте.
Обществом на проверку были представлены заполненные списки доставок товара, которые разработаны ООО "Компания Чистая вода" и являются однотипными. При анализе представленных организацией по требованию Инспекции списков доставок товаров всех экипажей за 02.01.2008 установлено, что в них указаны лицо и адрес доставки, наименование поставляемого товара, количество, цена, время доставки, а также номер экипажа, фамилия доставщика и перевозчика, государственный номер и марка машины, время выезда и время возврата машины.
Допрошенный в качестве свидетеля финансовый директор ООО "Компания Чистая вода" Трофимович Н.А (протокол допроса от 03.04.2012 N 14/38) показал, что доставка товара покупателям (физическим лицам) в 2008 г. производилась индивидуальными предпринимателями, заключившими с ООО "Компания Чистая вода" договор гражданско-правового характера. Товар предприниматели забирали со склада по адресу: г. Бердск, ул. Попова, 2а, доставляли по адресам, указанным в списке доставок, прием денег осуществлялся на территории покупателей с использованием ККТ.
Из показаний покупателей следует, что воду они получали дома от водителя-разносчика, передавали ему деньги согласно выданному им чеку. Воду привозили по заявке, сделанной по телефону. Дома подписывался документ с ООО "Компания Чистая вода" на поставку воды, расписывались в получении товара, как назывался документ, сказать не могут. (протоколы допроса от 01.06.2012 N 14/56, от 05.06.2012 N 14/57).
Таким образом, с учетом изложенного и пункта 1 статьи 223, пункта 1 статьи 224, пункта 2 статьи 499 ГК РФ право собственности на товар от продавца - ООО "Компания чистая вода" к покупателям - физическим лицам переходило в момент передачи товара, осуществляемой по месту нахождения покупателей.
В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений. Возложение в силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанности доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, на орган или лицо, которые приняли акт, не исключает обязанности, в данном случае, налогоплательщика доказать те обстоятельства, на которые он ссылается как на основание своих требований и возражений.
Согласно статье 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (часть 1).
В силу статей 67, 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами, арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.
В соответствии с частями 1, 3 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Доказательство признается судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.
Как пояснили представители участвующих в деле лиц, на вопросы апелляционной коллегии по фактически обстоятельствам деятельности, изложенным в оспариваемом решении, и по суммам доначисленных налогов, пеней, штрафов у них спор отсутствует.
С учетом изложенного, оценив относимость, допустимость и достоверность каждого представленного сторонами доказательства в отдельности, а также достаточность и их взаимную связь, по мнению суда апелляционной инстанции, представленные доказательства в своей совокупности свидетельствуют о том, что в помещениях, в которых расположены демонстрационный зал, рабочие места менеджеров Call-центра, также как и в помещениях, где расположены промо-точки, передача товара покупателям в проверяемом периоде не производилась, фактически в указанных помещениях отсутствовала продажа товаров в розницу с использованием такого объекта как "торговое место", реализация товаров производилась вне объектов стационарной торговой сети, а именно посредством доставки перевозчиками в места получения груза, то есть со склада, расположенного в производственно-складском комплексе по адресу: г. Бердск, ул. Попова, 2а, при этом фактически товар передавался покупателям в месте нахождения получателя (квартира, дом и т.д.), где и был последними произведен расчет за него, при этом арендуемые Обществом под офис помещения не являются объектом стационарной торговой сети с учетом понятия объекта стационарной торговой сети, не имеющего торгового зала, предусмотренного в главе 26.3 НК РФ, то есть деятельность, осуществляемая Компанией с использованием указанных объектов (демонстрационный зал, Call-центр, промо-точки), не подпадает под виды деятельности, в отношении которой, с учетом содержащихся в статье 346.27 НК РФ определений, подлежит применению специальный налоговый режим в виде ЕНВД (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.02.2011 N 12364/10, от 28.02.2012 N 14139/11).
С учетом изложенного, довод налогоплательщика о том, что торговая сеть Компании соответствует требованиям, предъявляемым к стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, отклоняется апелляционным судом, в свою очередь, налоговый орган, учтя все изложенные выше обстоятельства, пришел к обоснованному выводу, что указанная деятельность не попадает под виды деятельности, в отношении которой подлежит применению система налогообложения в виде ЕНВД.
Ссылка заявителя на то, что все неустранимые сомнения в законодательстве должны толковаться в пользу налогоплательщика, не принимается апелляционным судом, поскольку в данном случае не усматривается неустранимых сомнений, противоречий, неясностей, которые на основании пункта 7 статьи 3 НК РФ следует толковать в пользу налогоплательщика в отношении вышеприведенных положений главы 26.3 НК РФ.
Позиция заявителя о том, что отсутствует обязательная для применения практика ВАС РФ, не может быть признана разумной, так как даже при отсутствии в Постановлении Президиума ВАС РФ указания на общеобязательность применения при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел арбитражный суду необходимо руководствоваться данной позицией, поскольку обеспечение единства судебной практики - одна из важнейших задач Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и на достижение данной цели направлено положение пункта 1 статьи 304 АПК РФ, согласно которому судебные акты арбитражных судов, вступившие в законную силу, подлежат изменению или отмене, если при рассмотрении дела в порядке надзора Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации установит, что оспариваемый судебный акт нарушает единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права. Ссылка заявителя и суда на постановление ФАС СЗО от 18 июля 2012 г. по делу N А05-9497/2011 не может быть принята апелляционным судом во внимание при рассмотрении настоящего дела, так как какого-либо преюдициального значения для настоящего дела не имеет, принята судом по конкретному делу, фактические обстоятельства которого существенно отличны от фактических обстоятельств настоящего дела. Так, в этом деле судами установлено, что помещение торговли был обеспечении доступ покупателей, которые в этом же помещении знакомились с размещенными на стендах образцами строительных материалов, кассир в том же помещении принимал оплату через контрольно-кассовую машину и выписывал покупателю накладную на отпуск товара со склада, то есть выбор, оплата строительных материалов производились покупателем в помещении павильона, а дальнейшее получение - со склада, находящегося в непосредственной близости (по одному адресу) с павильоном и с незначительным временным промежутком и др.
Все иные многочисленные доводы заявителя, изложенные в части данного эпизода в отзыве на апелляционную жалобу, исследованы апелляционным судом, не влияют на выводы апелляционной коллегии по данному вопросу, самостоятельного характера не носят, направлены на развитие основного довода о правомерности применения ЕНВД по используемым объектам, по мнению Общества, относящимся к объектам стационарной торговли, не имеющей торгового зала, апелляционной коллегией не могут быть поддержаны, поскольку основаны на ошибочном понимании вышеприведенных понятий НК РФ, его главы 26.3.
Наряду с системой налогообложения в виде ЕНВД по виду предпринимательской деятельности "розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также через объекты нестационарной торговой сети", Общество в 1, 2, 3, 4 кварталах 2008 г. применяло систему налогообложения в виде ЕНВД по виду предпринимательской деятельности "оказание услуг по передаче во временное владение и (или) в пользование торговых мест, расположенных в объектах стационарной торговой сети, не имеющих торговых залов, объектов нестационарной торговой сети (прилавков, палаток, ларьков, контейнеров, боксов и других объектов), а также объектов организации общественного питания, не имеющих зала обслуживания посетителей".
Инспекция в ходе проведения проверки установила, что Общество в налоговых декларациях по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности, представленной в Инспекцию за 1, 2, 3, 4 кварталы 2008 г., заявлен вид предпринимательской деятельности "оказание услуг по передаче во временное владение и (или) в пользование торговых мест, расположенных в объектах стационарной торговой сети, не имеющих торговых залов, объектов нестационарной торговой сети (прилавков, палаток, ларьков, контейнеров, боксов и других объектов), а также объектов организации общественного питания, не имеющих зала обслуживания посетителей" по адресу: г. Новосибирск, Детский проезд, 13 (январь - август 2008 г.), по адресу г. Новосибирск, Бердское шоссе, 510 (сентябрь - декабрь 2008 г.).
В связи с тем, что деятельность Общества по реализации товара покупателям не соответствует условиям для применения ЕНВД и подлежит переводу с ЕНВД на общую систему налогообложения, произведенное налоговым органом доначисление Обществу к уплате недоимки по НДС, налогу на прибыль организации, налогу на имущество организаций и ЕСН, а также начисления пеней и штрафных санкций за несвоевременную уплату этих налогов, подлежащих уплате при применении общеустановленной системы налогообложения является правомерным.
Проверив и признавая арифметически правильным расчеты налогового органа, суд апелляционной инстанции также учитывает отсутствие спора у участвующих в деле лиц по расчетам и исходя из положений статей 166, 154 - 159, 162, 164 НК РФ приходит к выводу о том, что Общество, неправомерно применявшее систему налогообложения в виде ЕНВД и реализовавшее товары без НДС, при исчислении этого налога для уплаты в бюджет налоговую базу обязано было определять исходя из полной стоимости реализованных товаров с применением соответствующей ставки налога.
В данном случае ссылка заявителя на то, что при расчете суммы НДС по операциям по оказанию услуг по предоставлению во временное владение и пользование торговых мест налоговым органом была применена собственная методика расчета НДС, не предусмотренная налоговым законодательством и противоречащая ценовой политике Компании, является необоснованной.
Поддерживая выводы налогового в части механизма доначисления суммы НДС, апелляционный суд исходит из положений абзаца первого пункта 1 статьи 168 НК РФ и правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 29.09.2010 N 7090/10 по делу N А05-18763/2009, в котором указано, что в случае реализации услуг без НДС сумма этого налога оплачивается сверх стоимости услуг, в связи с чем отклоняет довод заявителя о неправомерном исчислении налоговым органом суммы НДС.
Налог на добавленную стоимость является косвенным налогом, включается в цену продаваемых товаров (работ, услуг), имущественных прав и, соответственно, увеличивает эту цену, предъявление суммы НДС покупателю (заказчику) дополнительно к цене реализации является одной из основных обязанностей плательщика НДС в соответствии с пунктом 1 статьи 168 НК РФ.
Как следует из материалов дела, в договорах с арендаторами его цена определена сторонами без НДС. Так, в пунктах 3.1 договора N 01/04-АТМ от 01.04.2008 с ООО "Компания Чистая вода Новосибирск" (ИНН 5408260029) и договора N 31/12-АТМ-Е с ООО "Компания Чистая вода" (ИНН 6674164461) прямо указано, что арендная плата составляет 100000 руб., НДС не предусмотрен. Не выделен НДС и во всех актах оказанных услуг по аренде по вышеназванным договорам.
В силу пункта 1 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.
Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (пункт 4 статьи 421 ГК РФ).
Согласно пункту 1 статьи 422 ГК РФ, договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.
Пунктами 1, 2 статьи 424 ГК РФ определено, что исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.
В пункте 1 статьи 168 НК РФ предусмотрено, что при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик (налоговый агент, указанный в пунктах 4 и 5 статьи 161 настоящего Кодекса) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.
Из приведенных правовых норм следует, что заявитель, являющийся плательщиком налога на добавленную стоимость, обязан начислять и предъявлять к оплате стоимость реализованных им товаров, увеличенную на сумму налога на добавленную стоимость. Продавец товаров (работ, услуг) может взыскать с покупателя не уплаченные им при расчетах за оказанные услуги суммы, составляющие налог на добавленную стоимость. В рассматриваемом случае обязанность по уплате налога на добавленную стоимость возникла у заявителя в силу статьи 146 НК РФ с операций, признаваемых объектом обложения по данному налогу. При этом неперечисление НДС в составе арендных платежей арендодателями никак не влияет на обязанность заявителя уплатить налог в бюджет в полном объеме. Заявитель может выставить арендодателям дополнительный счет на сумму НДС, начисленную сверх цены договора, либо заплатить налог из собственных средств.
Апелляционный суд отклоняет ссылку заявителя на фиксированную цену договоров, что исключает возможность ее корректировки в зависимости от системы налогообложения, поскольку уплата НДС по оказанию услуг по предоставлению торговых мест в аренду предусмотрена НК РФ, следовательно, взыскание суммы этого налога является правомерным независимо от наличия в договоре соответствующего условия и оплачивается сверх упомянутой в договоре стоимости услуг.
Таким образом, если в договоре цена товара (работ, услуг) установлена без НДС и налог к уплате покупателю не предъявлялся, а впоследствии выяснилось, что реализация товара должна облагаться налогом, то продавец начисляет НДС на цену проданного товара (работ, услуг), в связи с чем довод заявителя и вывод суда первой инстанции о неправомерности доначисления НДС "сверху" от полученного дохода от реализации противоречит требованиям НК РФ, а именно пункту 1 статьи 168 НК РФ. Более того принимая Приказ о ценовой политике Компании от 25.12.2007 N 25/12-3 как основополагающий документ для своих выводов судом не указаны нормы права, устанавливающие диспозитивность действий налогоплательщика с учетом требований налогового законодательства.
С учетом этого, у Межрайонной ИФНС России N 13 по г. Новосибирску от 28.06.2012 N 14/10 имелись все основания для принятия в отношении Общества оспариваемого решения в части доначисления налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, единого социального налога в оспариваемых суммах, пеней и штрафов по ним в соответствующих размерах.
В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом также установлено, что налогоплательщиком регулярно и в полном объеме производились выплаты заработной платы работникам организации, а также производилось удержание сумм НДФЛ по ставке 13% с выплаченных физическим лицам денежных средств.
В нарушение пункта 1, подпункта 1 пункта 3, пункта 4 статьи 24, пункта 6 статьи 226 НК РФ в течение проверяемого периода установлено 108 случаев несвоевременного и неполного перечисления ООО "Компания Чистая вода" - налоговым агентом налога на доходы физических лиц, удержанного с доходов физических лиц, в том числе с 02.09.2010 установлено 82 случая не перечисления в установленный срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом на сумму 6124,3 тыс. руб.
В результате допущенного нарушения ООО "Компания Чистая вода" совершено налоговое правонарушение, за которое статьей 123 НК РФ предусмотрена налоговая ответственность в виде штрафа в размере 20% от суммы, подлежащей удержанию и перечислению по каждому сроку сложившейся задолженности, образованной с 02.09.2010.
Удовлетворяя заявленные требования в указанной части, арбитражный суд первой инстанции в соответствии с пунктом 3 статьи 114 НК РФ признал частично недействительным решение налогового органа в указанной в решении части в связи с наличием обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ.
В соответствии с пунктом 1 статьи 114 НК РФ налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения. Налоговые санкции устанавливаются и применяются в виде денежных взысканий (штрафов) в размерах, предусмотренных главами 16 и 18 НК РФ (пункт 2 указанной статьи).
Пункт 3 статьи 114 НК РФ предусматривает возможность снижения размера штрафов, налагаемых на основании НК РФ за совершение налоговых правонарушений, в случае установления смягчающих ответственность обстоятельств. Здесь же указано, что при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей НК РФ.
Согласно пункту 1 статьи 112 НК РФ обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются перечисленные в статье обстоятельства, а также иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.
Пункт 4 статьи 112 НК РФ предусмотрено, что обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций
Таким образом, в силу прямого указания закона налоговый орган при рассмотрении дела о налоговом правонарушении должен устанавливать и учитывать смягчающие ответственность налогоплательщика обстоятельства, в связи с чем наличие смягчающих обстоятельств в обязательном порядке должно быть установлено и учтено налоговым органом при рассмотрении дела о налоговом правонарушении и применении налоговых санкций, то есть при вынесении решения о привлечении к налоговой ответственности.
Из Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 15.07.1999 N 11-П следует, что в целях обеспечения выполнения этой публичной обязанности и возмещения ущерба, понесенного казной в результате ее неисполнения, законодатель вправе устанавливать меры принуждения в связи с несоблюдением законных требований государства. Такие меры могут быть как правовосстановительными, обеспечивающими исполнение налогоплательщиком его конституционной обязанности по уплате налогов, то есть погашение недоимки и возмещение ущерба от несвоевременной и неполной уплаты налога, так и штрафными, возлагающими на нарушителей дополнительные выплаты в качестве меры ответственности (наказания). При этом в выборе принудительных мер законодатель ограничен требованиями справедливости, соразмерности и иными конституционными и общими принципами права.
Таким образом, санкции штрафного характера, исходя из общих принципов права, должны отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации требованиям справедливости и соразмерности.
Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.
При таких обстоятельствах, с учетом полномочий, предоставленных налоговому органу, Инспекция, помимо соблюдения формальных требований НК РФ при рассмотрении дела о налоговом правонарушении при привлечении к ответственности, должна устанавливать размер налоговых санкций в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.
Из текста возражений по акту выездной налоговой проверки от 05.06.2012 N 14/10, а также заявления ООО "Компания Чистая вода" следует, что при проведении проверки и при обращении в арбитражный суд в качестве смягчающих Общество указывает, в том числе, уплату НДФЛ в самостоятельном порядке до принятия оспариваемого решения, уплату начисленных пеней по НДФЛ, отсутствие значительного ущерба бюджету, совершение правонарушения впервые, существенное осложнение финансового положения ООО "Компания Чистая вода" в случае взыскания штрафа в полном объеме, наличие благотворительной деятельности заявителя, связанной с приобретением подарков детям-сиротам, в школы города Новосибирска, ветеранам Великой Отечественной Войны, на строительство церкви и другие благотворительные цели, а также сложное финансовое положение в связи с приобретением в 2010 году ПЭТ-линии, что послужило причиной не исполнения своих налоговых обязательств в установленные налоговым законодательством сроки.
Указанные Обществом смягчающие обстоятельства не были учтены налоговым органом при вынесении оспариваемого решения.
Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 N 41/9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации", если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 112 НК РФ, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 НК РФ уменьшить его размер не менее, чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 НК РФ.
Поскольку перечень смягчающих ответственность обстоятельств, предусмотренный пунктом 1 статьи 112 НК РФ, не является исчерпывающим, в качестве смягчающих могут быть признаны и иные обстоятельства.
Арбитражный суд первой инстанции, исследовав и оценив обстоятельства дела и представленные заявителем доказательства, установил наличие обстоятельств, смягчающих ответственность Общества, в том числе установил, что основанием для снижения налоговых санкций, начисленных за неперечисление НДФЛ в проверяемом периоде, послужило, в том числе и явное ухудшение финансового положения налогоплательщика, в связи с приобретением в 2010 году ПЭТ-линии.
Указанные обстоятельства правомерно квалифицированы судом первой инстанции как смягчающие ответственность Общества за несвоевременную уплату налога применительно к спорному периоду.
В соответствии с частью 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.
При оценке действий налогоплательщика (налогового агента) по уменьшению налоговых санкций суду необходимо учитывать выводы Конституционного Суда Российской Федерации, изложенные в Постановлении от 14.07.2005 г. N 9-П, согласно которым при рассмотрении вопроса о налоговой ответственности необходимо исходить из таких принципов, как справедливость, соразмерность, пропорциональность и неотвратимость, также вытекающих из статей 6, 19, 55 и 57 Конституции Российской Федерации принципов налогообложения, таких, как юридическое равенство налогоплательщиков, всеобщность и соразмерность налогообложения, равное налоговое бремя.
При этом арбитражный суд первой инстанции, давая оценку указанным обстоятельствам, руководствовался своим внутренним убеждением, то есть действовал в рамках предоставленных ему полномочий.
В обжалуемом решении суд мотивировал принятие обстоятельств в качестве смягчающих ответственность налогоплательщика, при этом выводы суда первой инстанции не противоречат подпункту 3 части 1, части 4 статьи 112, части 3 статьи 114 НК РФ, соответствуют общим принципам и целям наказания, а также имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем суд апелляционной инстанции не находит оснований для их переоценки.
Кроме того, применение указанных норм соответствует принципу соразмерности наказания, обстоятельствам совершения правонарушения, правоприменительной практике.
При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает, что суд первой инстанции обоснованно, руководствуясь статьями 112, 114 НК РФ, воспользовался предоставленным ему правом и признал заявленные ООО "Компания Чистая вода" обстоятельства смягчающими ответственность, так как отнесение тех или иных обстоятельств к смягчающим ответственность за совершение налогового правонарушения обстоятельствам с учетом общественной опасности совершенного налогового правонарушения и наступивших последствий относится к правомочиям суда, и суд по настоящему делу, оценив в совокупности представленные в материалы дела доказательства, не вышел за пределы предоставленных ему правомочий, не нарушил баланс публичных и общественных интересов.
Довод Инспекции о том, что все причины, заявленные Обществом, не связаны с совершением правонарушения, и то, что налогоплательщик обладал значительным количеством свободных денежных средств (покупал оборудование, занимался благотворительностью и т.д.) не является безусловным основанием, препятствующим снижению налоговых санкций при наличии иных смягчающих обстоятельств. Данное утверждение налогового органа не согласуется с нормами налогового законодательства, так как в статье 123 НК РФ закреплен максимальный размер санкции, который как и по другим статьям может быть снижен в порядке статей 112, 114 НК РФ, в том числе при несоответствии размера санкции последствиям совершенного правонарушения. Ограничений возможности применения смягчающих обстоятельств к статье 123 НК РФ налоговое законодательство не содержит, каких-либо пределов не устанавливает.
Таким образом, принимая во внимание требования справедливости и соразмерности, которым должны отвечать санкции штрафного характера, наличие смягчающих ответственность обстоятельств и то, что налоговым органом при вынесении решения о привлечении к ответственности они не были учтены, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о возможности снижения размера штрафных санкций до 250820,80 руб. Определенная судом сумма штрафа соответствует тяжести и обстоятельствам вменяемого Обществу правонарушения и не возлагает на последнего чрезмерного бремени по уплате штрафа, по мнению апелляционного суда, достаточна для реализации превентивного характера налоговых санкций.
В связи с изложенным, доводы апелляционной жалобы Инспекции по штрафу по НДФЛ не принимаются апелляционным судом, в связи с чем оснований для ее удовлетворения в данной части судом не усматривается.
Вместе с тем, с учетом изложенного выше, арбитражным судом первой инстанции решение в части удовлетворения требований ООО "Компания Чистая вода" о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 13 по г. Новосибирску от 28.06.2012 N 14/10 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения в части привлечения ООО "Компания Чистая вода" к налоговой ответственности по статье 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, единого социального налога в общей сумме 1694153 руб.; в части начисления налога на прибыль организаций в размере 12205888 руб., налога на добавленную стоимость в размере 17325939 руб., налога на имущество организаций в сумме 420640 руб., единого социального налога в сумме 730448 руб.; в части начисления пеней по налогу на прибыль организаций в размере 2531336,25 руб., пеней по налогу на добавленную стоимость в размере 7914193,89 руб., пеней по налогу на имущество организаций в сумме 119315,04 руб., пеней по единому социальному налогу в сумме 256923,23 руб.; - о признании недействительным требования Межрайонной ИФНС России N 13 по г. Новосибирску от 17.09.2012 N 1846 в части предложения ООО "Компания Чистая вода" перечислить в бюджеты штраф по статье 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, единого социального налога в общей сумме 1650492 руб., в части предложения перечислить в бюджеты налог на прибыль организаций в общей сумме 11987583 руб., налог на добавленную стоимость в размере 16875772 руб., налог на имущество организаций в сумме 399297 руб., единый социальный налог в сумме 454340 руб.; в части предложения перечислить в бюджеты пени по налогу на прибыль организаций в общей сумме 2531336,25 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в размере 7914193,89 руб., пени по налогу на имущество организаций в сумме 119315,04 руб., пени по единому социальному налогу в общей сумме 256923,23 руб. принято при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам настоящего дела, в связи с чем имеются основания для частичной отмены решения суда, установленные статьей 270 АПК РФ, и принятия в порядке пункта 2 статьи 269 АПК РФ нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных Обществом требований в данной части и удовлетворения частично апелляционной жалобы налогового органа.
В связи признанием решения Инспекцией по прежнему частично недействительным понесенные заявителем расходы на уплату государственной пошлины подлежат взысканию с налогового органа как со стороны по делу. Поскольку, исходя из неимущественного характера требований к данной категории дел не могут применяться положения пункта 1 статьи 110 АПК РФ, регламентирующие распределение судебных расходов при частичном удовлетворении требований, судебные расходы на уплату государственной пошлины подлежат возмещению налоговым органом в полном объеме (Постановление Президиума ВАС РФ от 13.11.2008 N 7959/08), что соответствует содержанию решению суда первой инстанции, в связи с чем на основании статьи 110 АПК РФ и подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы государственная пошлина и судебные расходы по заявлению с лиц, участвующих в деле не взыскиваются.
Руководствуясь статьями 110, 258, 268, пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 25 января 2013 г. по делу N А45-26167/2012 отменить в части удовлетворения требований:
- - о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по г. Новосибирску от 28.06.2012 N 14/10 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения в части привлечения общества с ограниченной ответственностью "Компания Чистая вода" к налоговой ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, единого социального налога в общей сумме 1694153 руб.; в части начисления налога на прибыль организаций в размере 12205888 руб., налога на добавленную стоимость в размере 17325939 руб., налога на имущество организаций в сумме 420640 руб., единого социального налога в сумме 730448 руб.; в части начисления пеней по налогу на прибыль организаций в размере 2531336,25 руб., пеней по налогу на добавленную стоимость в размере 7914193,89 руб., пеней по налогу на имущество организаций в сумме 119315,04 руб., пеней по единому социальному налогу в сумме 256923,23 руб.;
- - о признании недействительным требования Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по г. Новосибирску от 17.09.2012 N 1846 в части предложения обществу с ограниченной ответственностью "Компания Чистая вода" перечислить в бюджеты штраф по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, единого социального налога в общей сумме 1650492 руб., в части предложения перечислить в бюджеты налог на прибыль организаций в общей сумме 11987583 руб., налог на добавленную стоимость в размере 16875772 руб., налог на имущество организаций в сумме 399297 руб., единый социальный налог в сумме 454340 руб.; в части предложения перечислить в бюджеты пени по налогу на прибыль организаций в общей сумме 2531336,25 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в размере 7914193,89 руб., пени по налогу на имущество организаций в сумме 119315,04 руб., пени по единому социальному налогу в общей сумме 256923,23 руб.
Принять в указанной части по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом с ограниченной ответственностью "Компания Чистая вода" требований.
В остальной обжалуемой части решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.
Председательствующий
О.А.СКАЧКОВА
Судьи
Л.И.ЖДАНОВА
А.Л.ПОЛОСИН
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)