Судебные решения, арбитраж
Налог на доходы физических лиц (НДФЛ)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 02 марта 2009 года
Полный текст постановления изготовлен 06 марта 2009 года
Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Александровой Л.Б.
судей: Акимовой М.А., Борисовой Т.С.,
при ведении протокола судебного заседания судьей Александровой Л.Б.,
рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Двенадцатого арбитражного апелляционного суда апелляционную жалобу предпринимателя Гурова Владимира Александровича (г. Урюпинск Волгоградской области) на решение арбитражного суда Волгоградской области от 18 декабря 2008 года по делу N А12-16506/08 (судья Селезнев И.В.)
по заявлению предпринимателя Гурова Владимира Александровича (г. Урюпинск Волгоградской области)
к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Волгоградской области (г. Урюпинск Волгоградской области)
об оспаривании решения налогового органа в части
установил:
Предприниматель Гуров Владимир Александрович обратился в арбитражный суд Волгоградской области с заявлением к межрайонной ИФНС России N 7 по Волгоградской области о признании недействительным решения N 51 от 30 июня 2008 года в части привлечения предпринимателя к налоговой ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ в виде штрафа в общей сумме 894 205 руб., предложения уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 188 087 руб., НДФЛ в сумме 143 785 руб., ЕСН в сумме 75 208 руб., начисления пени за несвоевременную уплату НДС, НДФЛ, ЕСН в сумме 96 651 руб., внесения необходимых исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета по вопросам исчисления НДС, НДФЛ, ЕСН, обязания вести журнал учета полученных и выставленных счетов-фактур, книгу покупок, книгу продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, вести книгу учета доходов и расходов. Предприниматель просит уменьшить размер начисленных налоговых санкций ввиду наличия смягчающих обстоятельств.
Решением арбитражного суда Волгоградской области от 18 декабря 2008 г. в удовлетворении заявленных предпринимателем Гуровым В.А. требований о признании недействительным решения межрайонной ИФНС России N 7 по Волгоградской области N 51 от 30 июня 2008 года в части привлечения к налоговой ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ в виде штрафа в общей сумме 894 205 руб., предложения уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 188 087 руб., НДФЛ в сумме 143 785 руб., ЕСН в сумме 75 208 руб., начисления пени за несвоевременную уплату НДС, НДФЛ, ЕСН в сумме 96 651 руб., внесения необходимых исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета по вопросам исчисления НДС, НДФЛ, ЕСН, обязания вести журнал учета полученных и выставленных счетов-фактур, книгу покупок, книгу продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, вести книгу учета доходов и расходов отказано.
В части требования об уменьшении размера налоговых санкций производство по делу прекращено в связи с неподведомственностью спора арбитражному суду.
Предприниматель Гуров В.А., не согласившись с принятым решением в части отказа в удовлетворении заявленных требований, обратился с апелляционной жалобой в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда первой инстанции в обжалуемой части отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.
Межрайонная ИФНС России N 7 по Волгоградской области представила отзыв на апелляционную жалобу и просит решение суда оставить без изменения.
Дело в арбитражном суде апелляционной инстанции рассматривается в соответствии с требованием ст. 266 АПК РФ. В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.
Предприниматель Гуров В.А. обжалует решение в части отказа в удовлетворения требований заявителя. Заявитель апелляционной жалобы просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований предпринимателя Гурова В.А. Возражений против рассмотрения судом апелляционной инстанции настоящего дела в части, обжалуемой предпринимателем, налоговым органом не заявлено.
В судебное заседание не явились предприниматель и налоговый орган. О месте и времени рассмотрения дела указанные лица извещены надлежащим образом, о чем в материалах дела имеется расписка-извещение (том 4, л.д. 32).
Неявка лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения дела, не препятствует судебному разбирательству в их отсутствие.
В соответствии с ч. 3 ст. 156 АПК РФ суд рассматривает дело в отсутствие неявившихся лиц, извещенных надлежащим образом о месте и времени рассмотрения дела.
Обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о неправильном применении судом первой инстанции норм материального права.
Как следует из материалов дела, налоговым органом в отношении предпринимателя Гурова В.А. в период с 20 февраля 2008 г. по 29 апреля 2008 г. была проведена выездная налоговая проверка по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности исчисления, полноты и своевременности перечисления в бюджет единого налога на вмененный доход за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2007 г., налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2006 г., единого социального налога за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2006 г., налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2007 г., страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в Российской Федерации за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2006 г. По результатам проверки составлен акт N 60 от 03 июня 2008 г.
По результатам рассмотрения материалов проверки 30 июня 2008 г. заместителем начальника межрайонной ИФНС России N 7 по Волгоградской области было принято решение N 51, в соответствии с которым предприниматель привлечен к налоговой ответственности, в том числе, по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 94 676 руб., по п. 2 ст. 119 НК РФ в виде штрафа в сумме 813 342 руб., а всего штраф в сумме 908 018 руб., предпринимателю Гурову В.А. предложено уплатить доначисленный налог на добавленную стоимость в сумме 199087 руб., НДФЛ в сумме 143785 руб., ЕСН в сумме 75208 руб., начисленные пени за несвоевременную уплату НДС в сумме 57857 руб., НДФЛ - в сумме 25242 руб., ЕСН - в сумме 13549 руб.
Предприниматель Гуров В.А. обжаловал принятое инспекцией решение в вышестоящий орган - Управление ФНС России по Волгоградской области. По результатам рассмотрения апелляционной жалобы на решение межрайонной ИФНС России N 7 по Волгоградской области Управление 15 августа 2008 г. приняло решение N 446, в соответствии с которым решение межрайонной ИФНС России N 7 по Волгоградской области N 51 от 30.06.2008 г. оставлено без изменения, жалоба предпринимателя - без удовлетворения.
Предприниматель Гуров В.А., не согласившись с решением налогового органа в указанной выше части (доначисления НДС, НДФЛ, ЕСН, пени в связи с неуплатой НДС, НДФЛ, ЕСН и привлечения его к ответственности за неуплату НДС, НДФЛ, ЕСН и непредставление налоговых деклараций по НДС, ЕСН и полагая, что оно нарушает права и законные интересы хозяйствующего субъекта в сфере предпринимательской деятельности, обратился в арбитражный суд Волгоградской области с указанным выше требованием.
Отказывая в удовлетворении заявленного требования в части признания недействительным решения межрайонной ИФНС России N 7 по Волгоградской области N 51 от 30 июня 2008 года в части привлечения к налоговой ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ в виде штрафа в общей сумме 894 205 руб., предложения уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 188 087 руб., НДФЛ в сумме 143 785 руб., ЕСН в сумме 75 208 руб., начисления пени за несвоевременную уплату НДС, НДФЛ, ЕСН в сумме 96 651 руб., внесения необходимых исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета по вопросам исчисления НДС, НДФЛ, ЕСН, обязания вести журнал учета полученных и выставленных счетов-фактур, книгу покупок, книгу продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, вести книгу учета доходов и расходов, суд первой инстанции исходил из того, что предприниматель Гуров В.А. наряду с розничной торговлей, подпадаемой под режим налогообложения ЕНВД, в 2005-2006 годах реализовывал товары с применением безналичного порядка расчетов с получением предоплаты на расчетный счет.
Суд первой инстанции согласился с доводами налогового органа и указал на то, что предпринимательская деятельность, связанная с реализацией товаров юридическим лицам с осуществлением расчетов в безналичном порядке, не относится к розничной торговле. Такая деятельность подлежит налогообложению в общеустановленном порядке.
В связи с тем, что налогоплательщик не облагал доход от названной деятельности налогами, предусмотренными общепринятой системой налогообложения, не вел раздельный учет доходов и расходов, относящихся к общеустановленной системе налогообложения и подпадающей под систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, инспекцией принято решение о доначислении предпринимателю НДС, НДФЛ, ЕСН и пени за просрочку уплаты доначисленных налогов. Гуров В.А. привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122, п. 2 ст. 119 НК РФ.
Как следует из материалов дела, налоговый орган доначислил НДС, ЕСН и НДФЛ с операций, связанных с продажей в 2005-2006 г.г. картриджей и тонера ОАО "Урюпинский маслоэкстракционный завод".
Судом первой инстанции установлено, что предприниматель Гуров В.А. в проверяемом периоде осуществлял розничную торговлю непродовольственными товарами в торговых точках, расположенных по адресам: Волгоградская область, г. Урюпинск, пр. Ленина, 74, пр. Ленина, 115, ул. Штеменко, 5.
Основанием к доначислению НДС, НДФЛ, ЕСН за проверяемый период явилось, по мнению налогового органа, то, что предприниматель осуществлял деятельность по оптовой торговле картриджами и тонером ОАО "Урюпинский маслоэкстракционный завод".
Так, налоговый орган полагает, что предприниматель в проверяемом периоде осуществлял розничную торговлю непродовольственными товарами и оптовую торговлю непродовольственными товарами с оплатой путем зачисления денежных средств на расчетный счет предпринимателя.
Предприниматель Гуров В.А. в проверяемом периоде уплачивал единый налог на вмененный доход. По результатам проверки налоговым органом предпринимателю к уплате доначислен ЕНВД в сумме 73 580 руб. Доначисление ЕНВД в сумме 73 580 руб. налогоплательщик не оспаривает.
Налоговый орган, на основе первичных документов, представленных в ходе проверки предпринимателем, пришел к выводу о том, что предприниматель Г. помимо розничной торговли осуществлял поставку непродовольственных товаров ОАО "Урюпинский МЭЗ".
Разделительный учет доходов и расходов по каждому виду деятельности налогоплательщик не вел, налоги и сборы в соответствии с общим режимом налогообложения по хозяйственным операциям с ОАО "Урюпинский маслоэкстракционный завод" не исчислял и не уплачивал, налоговые декларации не представлял.
Суд, отказывая в удовлетворении заявленных предпринимателем требований, исходил из того, что предприниматель в 2005-2007 годах реализовывал ОАО "Урюпинский МЭЗ" картриджи и тонер за безналичный расчет, т.е. осуществлял деятельность, связанную с реализацией товаров юридическому лицу и получением оплаты за товар на расчетный счет общества, что не относится к розничной торговле, облагаемой ЕНВД, и такая деятельность подлежит налогообложению в общеустановленном порядке.
Суд апелляционной инстанции доводы, изложенные Гуровым В.А. в апелляционной жалобе, находит обоснованными. Апелляционная инстанция считает, что выводы суда первой инстанции не соответствуют обстоятельствам дела и решение принято с нарушением норм материального права.
Предприниматель в проверяемом периоде осуществлял розничную торговлю непродовольственными товарами через стационарную торговую сеть и уплачивал единый налог на вмененный доход, что не оспаривается налоговым органом. Осуществляемая предпринимателем деятельность подпадает в силу ст. 346.27 НК РФ под систему налогообложения в виде ЕНВД, торговлю непродовольственными товарами, в том числе сложными товарами бытового назначения (сотовые телефоны, аксессуары, компьютеры и комплектующие). При этом наряду с реализацией товара физическим лицам за наличный расчет, заявитель осуществлял продажу товара юридическому лицу с получением оплаты по безналичному расчету.
Глава 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации "Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" введена в действие с 01 января 2003 г.
В соответствии с пп. 6, 7 п. 2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов в отношении следующих видов предпринимательской деятельности: розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Для целей настоящей главы розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется; розничной торговли, осуществляемой через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.
В соответствии с п. 4 ст. 346.26 НК РФ уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).
Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.
Согласно п. 7 ст. 346.26 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке.
Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными Налоговым кодексом Российской Федерации.
В ст. 346.27 НК РФ (в редакции, действовавшей до 01.01.2006 г.) даются понятия, используемые в целях главы 26.3 НК РФ. Так, розничной торговлей признается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6 - 10 пункта 1 статьи 181 настоящего Кодекса, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без такой упаковки и расфасовки, в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания.
В соответствии с п. 1 ст. 11 Налогового кодекса Российской Федерации институты, понятия и термины других отраслей законодательства применяются в Налоговом кодексе Российской Федерации в том значении, в каком они используются в этих отраслях, лишь в случаях, когда они не определены непосредственно самим налоговым законодательством (определение Конституционного Суда РФ от 18.01.2005 г. N 24-О по жалобе ЗАО "Печоранефтегаз").
Действовавшее в 2003 г. законодательство о налогах и сборах не содержало понятия розничная или оптовая торговля, в связи с чем при оценке деятельности предпринимателя подлежали применению нормы гражданского законодательства, ст. 492 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Департамент налоговой и таможенно-тарифной политики рассмотрел вопрос применения гл. 26.3 "Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" Налогового кодекса Российской Федерации в отношении реализации товаров за безналичный расчет в письме от 16 января 2006 г. N 03-11-05/9.
Пунктом 1 ст. 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.
К розничной торговле не относится реализация товаров в соответствии с договорами поставки. Так, согласно ст. 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.
Из содержания ст. ст. 492 и 506 ГК РФ следует, что основным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой торговли, является конечная цель использования приобретаемого покупателем товара.
Согласно п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 г. N 18 под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и т.п.). Однако в случае, если данные товары приобретаются указанным покупателем у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже.
Налоговый кодекс Российской Федерации не устанавливает для организаций и индивидуальных предпринимателей, реализующих товары, обязанности осуществления контроля за последующим использованием покупателем приобретаемых товаров (для предпринимательской деятельности или для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью).
Таким образом, к розничной торговле в целях главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи, независимо от того, какой категории покупателей (физические или юридические лица) реализуются эти товары. При этом определяющим признаком договора розничной купли-продажи в целях применения единого налога на вмененный доход является то, для каких целей налогоплательщик реализует товары организациям и физическим лицам: для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью, или для использования этих товаров в целях ведения предпринимательской деятельности.
Учитывая положения ст. ст. 346.26, 346.27 НК РФ, п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 октября 1997 г. N 18, разъяснения Министерства финансов Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что осуществляемая деятельность по реализации картриджей и тонера ОАО "Урюпинский МЭЗ" с 1 января 2006 г. может облагаться единым налогом на вмененный доход, но при условии, что реализация товаров указанным организациям будет осуществляться только по договорам розничной купли-продажи (то есть для целей, не связанных с ведением предпринимательской деятельности).
В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 20.10.2005 г. N 405-О указано, что абзац восьмой статьи 346.27 Налогового кодекса РФ устанавливает специальное значение понятия розничной торговли, которое отражает специфику конечного потребления, предполагающего оплату покупателями приобретенных товаров или оказанных услуг, как правило, наличными денежными средствами или с использованием платежных карт.
Материалы дела свидетельствуют о том, что покупателем картриджей и тонера являлось ОАО "Урюпинский МЭЗ". Товар приобретался указанным покупателем не для перепродажи, а для целей, не связанных с предпринимательской деятельностью, а именно, для обеспечения деятельности в качестве организации и использования, не связанного с предпринимательской деятельностью (не для последующей перепродажи). Данное обстоятельство объективно подтверждается справкой ОАО "Урюпинский МЭЗ" от 16 июля 2008 г. N 740 (том 3, л.д. 10). Из содержания указанной справки следует, что товары приобретались без НДС. Суммы НДС по приобретенным у предпринимателя Гурова В.А. товарам ОАО "Урюпинский МЭЗ" из бюджета не возмещались.
ОАО "Урюпинский МЭЗ" во исполнение требования межрайонной ИФНС России N 7 по Волгоградской области N 17 от 17 марта 2008 г. представило в налоговый орган документы, касающиеся деятельности предпринимателя Гурова В.А.: платежные поручения за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2007 г., счета за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2007 г., товарные накладные за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2007 г. (сопроводительное письмо от 24 марта 2008 г. N 363).
Покупая непродовольственные товары, ОАО "Урюпинский МЭЗ" тем самым обеспечивало выполнение возложенных на него уставных задач, а именно обеспечение деятельности общества.
Налоговый орган не опроверг обстоятельств, изложенных в справке ОАО "Урюпинский МЭЗ" от 16 июля 2008 г., не представил доказательств перепродажи картриджей и тонера, возмещения обществом НДС из бюджета.
Несостоятелен довод налогового органа в той части, что в случае отпуска товара по накладным, составления счетов осуществляемая предпринимательская деятельность по реализации товаров за безналичный расчет не может быть признана розничной торговлей для целей применения единого налога на вмененный доход и подлежит налогообложению в общеустановленном порядке.
Налоговый орган не представил суду доказательств предъявления предпринимателем к оплате соответствующих сумм налога на добавленную стоимость, ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книги покупок и книг продаж. Напротив, оспариваемое решение содержит требование вести журнал учета полученных и выставленных счетов-фактур, книги покупок и книг продаж.
Довод налогового органа о том, что между предпринимателем и ОАО "Урюпинский МЭЗ" имели место договора поставок несостоятелен. Из письма ОАО "Урюпинский МЭЗ" от 24 марта 2008 г. N 363 следует, что договор поставки между предпринимателем Гуровым В.А. и обществом не заключался. Счета, выставленные на оплату товара, обществом в книгу покупок не вносились, так как Гуров В.А. выставлял счета без НДС.
Представленные договора поставок и государственные контракты не соответствуют требованиям ст. 506 ГК РФ.
В соответствии со ст. 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним или иным подобным использованием.
В соответствии со ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.
Для договоров поставки существенными условиями являются наименование товара, подлежащего поставке, его количество и сроки поставки. Отсутствие соглашения сторон по данным позициям, свидетельствует о том, что договор поставки не является заключенным.
Оформление накладных, счетов на оплату, платежных поручений свидетельствует о совершении предпринимателем и ОАО "Урюпинский МЭЗ" разовых сделок купли-продажи товаров, что не противоречит ст. 438 ГК РФ.
Счета, платежные поручения, представленные в подтверждение оплаты ОАО "Урюпинский МЭЗ" товаров, свидетельствуют о том, что предпринимателем НДС к оплате не предъявлялся, а покупателем товара не уплачивался в составе покупной цены товаров.
Таким образом, критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой или договора поставки, является цель дальнейшего использования приобретенного покупателем товара. При этом форма оплаты (наличный или безналичный расчет) правового значения для отнесения деятельности к розничной торговли не имеет.
То обстоятельство, что оплата реализованного товара была произведена в безналичной форме, само по себе не свидетельствует о том, что данная операция не может относиться к виду деятельности "розничная торговля". Налоговый орган должен был в ходе проверки установить цель приобретения товара покупателем. В силу ст. 65, п. 5 ст. 200 АПК РФ на инспекции лежит обязанность доказывания обстоятельств, положенных в основу принятия оспариваемого решения.
Поскольку налоговым органом в ходе проверки не было собрано доказательств, свидетельствующих о том, что товары у предпринимателя приобретались покупателями для ведения предпринимательской деятельности, а не для использования в своей уставной деятельности, вывод суда о наличии у налогового органа оснований для доначисления заявителю НДС, НДФЛ и ЕСН за 2005 г. является неправомерным.
С 01 января 2006 г. введена в действие новая редакция ст. 346.27 Налогового Кодекса РФ, признающая продажу по договорам розничной купли-продажи в качестве розничной торговли независимо от формы расчетов (Федеральный закон от 21.07.2005 г. N 101-ФЗ).
Учитывая изменения законодательства о налогах и сборах, вступившие в силу с 01 января 2006 г., а также то, что по указанным выше вопросам ранее финансовыми и налоговыми органами давались противоречивые разъяснения, Минфин Российской Федерации в письме от 15.09.2005 г. N 03-11-02/37, посчитал возможным в связи с вышеизложенным не производить перерасчет налоговых обязательств за 2003-2005 гг., в случае если налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, применялись различные формы расчетов за товары при розничной торговле.
В период 2003-2005 гг. Минфином России и ФНС России давались противоречивые разъяснения по вопросам применения положений ст. 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации применительно к понятию "розничная торговля" (письма МНС РФ от 13.05.2004 г. N 22-1-15/895, Минфина РФ от 15.09.2005 г. N 03-11-02/37, Минфина РФ от 28.12.2005 г. N 03-11-02/86 и др.).
Согласно п. 7 ст. 3 Налогового кодекса Российской Федерации все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика.
В соответствии с подпунктом 3 п. 1 ст. 111 Налогового кодекса Российской Федерации одним из обстоятельств, исключающих вину налогоплательщика или налогового агента, является выполнение ими письменных разъяснений по вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных финансовым или другим уполномоченным государственным органом или их должностными лицами в пределах их компетенции (указанные обстоятельства устанавливаются при наличии документов этих органов, которые по смыслу и содержанию относятся к налоговым периодам, в которых совершено налоговое правонарушение, вне зависимости от даты издания этих документов).
Вместе с тем налоговым органом выездная налоговая проверка в отношении предпринимателя проведена не только после получения разъяснений вышестоящего налогового органа по спорному вопросу, но и после вынесения Конституционным Судом Российской Федерации определения N 405-О, а также после вступления в силу Федерального закона от 21.07.2005 г. N 101-ФЗ, устранившего ответственность предпринимателя.
Суд апелляционной инстанции пришел к выводу об обоснованности доводов апелляционной жалобы. Решение суда подлежит отмене как принятое с нарушением норм законодательства о налогах и сборах. Суд апелляционной инстанции принимает новый судебный акт об удовлетворении заявленных индивидуальным предпринимателем Гуровым В.А. требований.
Заявление о возложении на налоговый орган судебных расходов в сумме 28500 руб. удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.
Из заявления предпринимателя следует, что он просит взыскать с налогового органа расходы по оплате помощи аудиторской фирмы в составлении жалоб в вышестоящую налоговую инспекцию и в арбитражный суд.
В подтверждение судебных издержек заявитель представил договоры N 7/су от 14 июля 2008 г., N 9/су от 22 сентября 2008 г., заключенные между Гуровым В.А. и ООО "Аудиторская фирма "Комплекс-Аудит", акты сдачи-приемки работ от 17 июля 2008 г. и от 22 сентября 2008 г., квитанции к приходным кассовым ордерам N 203 от 17 июля 2008 г. на сумму 2 000 руб., N 275 от 20 августа 2008 г. на сумму 1 500 руб., N 3311 от 30 сентября 2008 г. на сумму 20 000 руб.
Согласно договору N 7/су его предмет определен как выполнение консультационных услуг и представление интересов предпринимателя в межрайонной ИФНС России N 7 по Волгоградской области в части урегулирования разногласий с налоговым органом по решению N 51 от 30.06.2008 г. и составление апелляционной жалобы в вышестоящий налоговый орган. Стоимость работ по договору N 7/су составляет не менее 3 500 руб.
Согласно договору N 9/су его предмет определен как выполнение услуг по подготовке и составлению искового заявления о признании недействительным решения межрайонной ИФНС России N 7 по Волгоградской области N 51 от 30.06.2008 г. в арбитражный суд и оказание консультационных услуг по предмету договора. Стоимость работ по договору N 7/су составляет 25 000 руб.
Уплаченные по указанным договорам суммы 28 500 руб. заявитель считает судебными издержками и просит их взыскать с налогового органа в свою пользу.
Распределение судебных расходов между лицами, участвующими в деле, осуществляется по правилам главы 9 АПК РФ. В соответствии со ст. 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.
К судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде (ст. 104 АПК РФ).
Президиум ВАС РФ выработал рекомендации по применению положений главы 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
В соответствии с п. 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 5 декабря 2007 г. N 121 сумма оплаты консультаций, не предусмотренных договором о представительстве в суде, в состав судебных расходов не включается.
По договору N 7/су предприниматель уплатил денежные средства в сумме 3 500 руб. за консультационные услуги и представление интересов предпринимателя в межрайонной ИФНС России N 7 по Волгоградской области в части урегулирования разногласий с налоговым органом по решению N 51 от 30.06.2008 г. и составление апелляционной жалобы в вышестоящий налоговый орган. Соответственно, 3 500 руб. не могут быть отнесены к судебным расходам.
По договору N 9/су предприниматель уплатил денежные средства в сумме 25 000 руб. за оказание услуг по подготовке и составлению искового заявления о признании недействительным решения межрайонной ИФНС России N 7 по Волгоградской области N 51 от 30.06.2008 г. в арбитражный суд и оказание консультационных услуг по предмету договора.
Консультационные услуги, указанные в договоре N 9/су, непосредственно не связаны с представительством в суде. Договор поручения на осуществление представительства в суде между сторонами не заключался. Из содержания п. 2.2 договора N 9/су следует, что заказчик (Гуров В.А.) обязан выдать уполномоченным сотрудникам исполнителя (аудиторской фирмы) необходимые доверенности и другие документы для представления интересов заказчика в налоговых органах. Сведений о том, что уполномоченным сотрудникам исполнителя выдаются доверенности на представление интересов Гурова В.А. в арбитражном суде, в материалах дела не имеется.
Согласно части 2 статьи 110 АПК РФ в качестве судебных расходов подлежат возмещению расходы на оплату услуг представителя. Аудиторская фирма во исполнение условий договора N 9/су подготовила и составила исковое заявление, что подтверждается актом сдачи-приемки работ от 30 сентября 2008 г. Представительство интересов истца в арбитражном суде в рамках договора N 9/су аудиторская фирма не осуществляла.
С учетом того, что стоимость услуг по договору N 9/су включает в себя не только стоимость подготовки и составления искового заявления в арбитражный суд, но и стоимость консультационных услуг, предприниматель Гуров В.А. не доказал, что стоимость услуги по подготовке искового заявления составляет 25 000 руб.
При наличии достаточных доказательств, предприниматель не лишается возможности обратиться в суд первой инстанции с заявлением о распределении судебных расходов на оплату услуг представителя, понесенных в связи с рассмотрением дела в соответствующей инстанции.
Решая вопрос о распределении расходов по государственной пошлине, суд относит их на межрайонную ИФНС России N 7 по Волгоградской области. Расходы по уплате государственной пошлине по первой инстанции в сумме 1 100 руб., из которых 1000 руб. составляет государственная пошлина по заявлению о принятии обеспечительных мер, 100 рублей составляет государственная пошлина за рассмотрение заявления об оспаривании решения налогового органа, по апелляционной инстанции в сумме 50 руб. в соответствии со статьей 110 АПК РФ подлежат взысканию с налогового органа в пользу предпринимателя Гурова Владимира Александровича.
Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции
постановил:
Решение арбитражного суда Волгоградской области от 18 декабря 2008 года по делу N А12-16506/08 отменить. Принять по делу новый судебный акт.
Признать недействительным решение межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Волгоградской области N 51 от 30 июня 2008 года в части привлечения предпринимателя Гурова Владимира Александровича к налоговой ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ в виде штрафа в общей сумме 894 205 руб., предложения уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 188 087 руб., НДФЛ в сумме 143 785 руб., ЕСН в сумме 75 208 руб., начисления пени за несвоевременную уплату НДС, НДФЛ, ЕСН в сумме 96 651 руб., внесения необходимых исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета по вопросам исчисления НДС, НДФЛ, ЕСН, обязания вести журнал учета полученных и выставленных счетов-фактур, книгу покупок, книгу продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, вести книгу учета доходов и расходов.
В остальной части решение арбитражного суда Волгоградской области от 18 декабря 2008 года по делу N А12-16506/08 оставить без изменения.
Взыскать с межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Волгоградской области (г. Урюпинск Волгоградской области) в пользу предпринимателя Гурова Владимира Александровича (г. Урюпинск Волгоградской области) расходы по государственной пошлине в сумме 1 150 (одна тысяча сто пятьдесят) рублей.
Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в порядке, предусмотренном статьями 273 - 277 АПК РФ, путем подачи кассационной жалобы через арбитражный суд Волгоградской области в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.
Председательствующий
Л.Б.АЛЕКСАНДРОВА
Судьи
М.А.АКИМОВА
Т.С.БОРИСОВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ДВЕНАДЦАТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 06.03.2009 ПО ДЕЛУ N А12-16506/08
Разделы:Налог на доходы физических лиц (НДФЛ)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ДВЕНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
Именем Российской Федерации
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 6 марта 2009 г. по делу N А12-16506/08
Резолютивная часть постановления объявлена 02 марта 2009 года
Полный текст постановления изготовлен 06 марта 2009 года
Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Александровой Л.Б.
судей: Акимовой М.А., Борисовой Т.С.,
при ведении протокола судебного заседания судьей Александровой Л.Б.,
рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Двенадцатого арбитражного апелляционного суда апелляционную жалобу предпринимателя Гурова Владимира Александровича (г. Урюпинск Волгоградской области) на решение арбитражного суда Волгоградской области от 18 декабря 2008 года по делу N А12-16506/08 (судья Селезнев И.В.)
по заявлению предпринимателя Гурова Владимира Александровича (г. Урюпинск Волгоградской области)
к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Волгоградской области (г. Урюпинск Волгоградской области)
об оспаривании решения налогового органа в части
установил:
Предприниматель Гуров Владимир Александрович обратился в арбитражный суд Волгоградской области с заявлением к межрайонной ИФНС России N 7 по Волгоградской области о признании недействительным решения N 51 от 30 июня 2008 года в части привлечения предпринимателя к налоговой ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ в виде штрафа в общей сумме 894 205 руб., предложения уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 188 087 руб., НДФЛ в сумме 143 785 руб., ЕСН в сумме 75 208 руб., начисления пени за несвоевременную уплату НДС, НДФЛ, ЕСН в сумме 96 651 руб., внесения необходимых исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета по вопросам исчисления НДС, НДФЛ, ЕСН, обязания вести журнал учета полученных и выставленных счетов-фактур, книгу покупок, книгу продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, вести книгу учета доходов и расходов. Предприниматель просит уменьшить размер начисленных налоговых санкций ввиду наличия смягчающих обстоятельств.
Решением арбитражного суда Волгоградской области от 18 декабря 2008 г. в удовлетворении заявленных предпринимателем Гуровым В.А. требований о признании недействительным решения межрайонной ИФНС России N 7 по Волгоградской области N 51 от 30 июня 2008 года в части привлечения к налоговой ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ в виде штрафа в общей сумме 894 205 руб., предложения уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 188 087 руб., НДФЛ в сумме 143 785 руб., ЕСН в сумме 75 208 руб., начисления пени за несвоевременную уплату НДС, НДФЛ, ЕСН в сумме 96 651 руб., внесения необходимых исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета по вопросам исчисления НДС, НДФЛ, ЕСН, обязания вести журнал учета полученных и выставленных счетов-фактур, книгу покупок, книгу продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, вести книгу учета доходов и расходов отказано.
В части требования об уменьшении размера налоговых санкций производство по делу прекращено в связи с неподведомственностью спора арбитражному суду.
Предприниматель Гуров В.А., не согласившись с принятым решением в части отказа в удовлетворении заявленных требований, обратился с апелляционной жалобой в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда первой инстанции в обжалуемой части отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.
Межрайонная ИФНС России N 7 по Волгоградской области представила отзыв на апелляционную жалобу и просит решение суда оставить без изменения.
Дело в арбитражном суде апелляционной инстанции рассматривается в соответствии с требованием ст. 266 АПК РФ. В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.
Предприниматель Гуров В.А. обжалует решение в части отказа в удовлетворения требований заявителя. Заявитель апелляционной жалобы просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований предпринимателя Гурова В.А. Возражений против рассмотрения судом апелляционной инстанции настоящего дела в части, обжалуемой предпринимателем, налоговым органом не заявлено.
В судебное заседание не явились предприниматель и налоговый орган. О месте и времени рассмотрения дела указанные лица извещены надлежащим образом, о чем в материалах дела имеется расписка-извещение (том 4, л.д. 32).
Неявка лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения дела, не препятствует судебному разбирательству в их отсутствие.
В соответствии с ч. 3 ст. 156 АПК РФ суд рассматривает дело в отсутствие неявившихся лиц, извещенных надлежащим образом о месте и времени рассмотрения дела.
Обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о неправильном применении судом первой инстанции норм материального права.
Как следует из материалов дела, налоговым органом в отношении предпринимателя Гурова В.А. в период с 20 февраля 2008 г. по 29 апреля 2008 г. была проведена выездная налоговая проверка по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности исчисления, полноты и своевременности перечисления в бюджет единого налога на вмененный доход за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2007 г., налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2006 г., единого социального налога за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2006 г., налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2007 г., страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в Российской Федерации за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2006 г. По результатам проверки составлен акт N 60 от 03 июня 2008 г.
По результатам рассмотрения материалов проверки 30 июня 2008 г. заместителем начальника межрайонной ИФНС России N 7 по Волгоградской области было принято решение N 51, в соответствии с которым предприниматель привлечен к налоговой ответственности, в том числе, по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 94 676 руб., по п. 2 ст. 119 НК РФ в виде штрафа в сумме 813 342 руб., а всего штраф в сумме 908 018 руб., предпринимателю Гурову В.А. предложено уплатить доначисленный налог на добавленную стоимость в сумме 199087 руб., НДФЛ в сумме 143785 руб., ЕСН в сумме 75208 руб., начисленные пени за несвоевременную уплату НДС в сумме 57857 руб., НДФЛ - в сумме 25242 руб., ЕСН - в сумме 13549 руб.
Предприниматель Гуров В.А. обжаловал принятое инспекцией решение в вышестоящий орган - Управление ФНС России по Волгоградской области. По результатам рассмотрения апелляционной жалобы на решение межрайонной ИФНС России N 7 по Волгоградской области Управление 15 августа 2008 г. приняло решение N 446, в соответствии с которым решение межрайонной ИФНС России N 7 по Волгоградской области N 51 от 30.06.2008 г. оставлено без изменения, жалоба предпринимателя - без удовлетворения.
Предприниматель Гуров В.А., не согласившись с решением налогового органа в указанной выше части (доначисления НДС, НДФЛ, ЕСН, пени в связи с неуплатой НДС, НДФЛ, ЕСН и привлечения его к ответственности за неуплату НДС, НДФЛ, ЕСН и непредставление налоговых деклараций по НДС, ЕСН и полагая, что оно нарушает права и законные интересы хозяйствующего субъекта в сфере предпринимательской деятельности, обратился в арбитражный суд Волгоградской области с указанным выше требованием.
Отказывая в удовлетворении заявленного требования в части признания недействительным решения межрайонной ИФНС России N 7 по Волгоградской области N 51 от 30 июня 2008 года в части привлечения к налоговой ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ в виде штрафа в общей сумме 894 205 руб., предложения уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 188 087 руб., НДФЛ в сумме 143 785 руб., ЕСН в сумме 75 208 руб., начисления пени за несвоевременную уплату НДС, НДФЛ, ЕСН в сумме 96 651 руб., внесения необходимых исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета по вопросам исчисления НДС, НДФЛ, ЕСН, обязания вести журнал учета полученных и выставленных счетов-фактур, книгу покупок, книгу продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, вести книгу учета доходов и расходов, суд первой инстанции исходил из того, что предприниматель Гуров В.А. наряду с розничной торговлей, подпадаемой под режим налогообложения ЕНВД, в 2005-2006 годах реализовывал товары с применением безналичного порядка расчетов с получением предоплаты на расчетный счет.
Суд первой инстанции согласился с доводами налогового органа и указал на то, что предпринимательская деятельность, связанная с реализацией товаров юридическим лицам с осуществлением расчетов в безналичном порядке, не относится к розничной торговле. Такая деятельность подлежит налогообложению в общеустановленном порядке.
В связи с тем, что налогоплательщик не облагал доход от названной деятельности налогами, предусмотренными общепринятой системой налогообложения, не вел раздельный учет доходов и расходов, относящихся к общеустановленной системе налогообложения и подпадающей под систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, инспекцией принято решение о доначислении предпринимателю НДС, НДФЛ, ЕСН и пени за просрочку уплаты доначисленных налогов. Гуров В.А. привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122, п. 2 ст. 119 НК РФ.
Как следует из материалов дела, налоговый орган доначислил НДС, ЕСН и НДФЛ с операций, связанных с продажей в 2005-2006 г.г. картриджей и тонера ОАО "Урюпинский маслоэкстракционный завод".
Судом первой инстанции установлено, что предприниматель Гуров В.А. в проверяемом периоде осуществлял розничную торговлю непродовольственными товарами в торговых точках, расположенных по адресам: Волгоградская область, г. Урюпинск, пр. Ленина, 74, пр. Ленина, 115, ул. Штеменко, 5.
Основанием к доначислению НДС, НДФЛ, ЕСН за проверяемый период явилось, по мнению налогового органа, то, что предприниматель осуществлял деятельность по оптовой торговле картриджами и тонером ОАО "Урюпинский маслоэкстракционный завод".
Так, налоговый орган полагает, что предприниматель в проверяемом периоде осуществлял розничную торговлю непродовольственными товарами и оптовую торговлю непродовольственными товарами с оплатой путем зачисления денежных средств на расчетный счет предпринимателя.
Предприниматель Гуров В.А. в проверяемом периоде уплачивал единый налог на вмененный доход. По результатам проверки налоговым органом предпринимателю к уплате доначислен ЕНВД в сумме 73 580 руб. Доначисление ЕНВД в сумме 73 580 руб. налогоплательщик не оспаривает.
Налоговый орган, на основе первичных документов, представленных в ходе проверки предпринимателем, пришел к выводу о том, что предприниматель Г. помимо розничной торговли осуществлял поставку непродовольственных товаров ОАО "Урюпинский МЭЗ".
Разделительный учет доходов и расходов по каждому виду деятельности налогоплательщик не вел, налоги и сборы в соответствии с общим режимом налогообложения по хозяйственным операциям с ОАО "Урюпинский маслоэкстракционный завод" не исчислял и не уплачивал, налоговые декларации не представлял.
Суд, отказывая в удовлетворении заявленных предпринимателем требований, исходил из того, что предприниматель в 2005-2007 годах реализовывал ОАО "Урюпинский МЭЗ" картриджи и тонер за безналичный расчет, т.е. осуществлял деятельность, связанную с реализацией товаров юридическому лицу и получением оплаты за товар на расчетный счет общества, что не относится к розничной торговле, облагаемой ЕНВД, и такая деятельность подлежит налогообложению в общеустановленном порядке.
Суд апелляционной инстанции доводы, изложенные Гуровым В.А. в апелляционной жалобе, находит обоснованными. Апелляционная инстанция считает, что выводы суда первой инстанции не соответствуют обстоятельствам дела и решение принято с нарушением норм материального права.
Предприниматель в проверяемом периоде осуществлял розничную торговлю непродовольственными товарами через стационарную торговую сеть и уплачивал единый налог на вмененный доход, что не оспаривается налоговым органом. Осуществляемая предпринимателем деятельность подпадает в силу ст. 346.27 НК РФ под систему налогообложения в виде ЕНВД, торговлю непродовольственными товарами, в том числе сложными товарами бытового назначения (сотовые телефоны, аксессуары, компьютеры и комплектующие). При этом наряду с реализацией товара физическим лицам за наличный расчет, заявитель осуществлял продажу товара юридическому лицу с получением оплаты по безналичному расчету.
Глава 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации "Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" введена в действие с 01 января 2003 г.
В соответствии с пп. 6, 7 п. 2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов в отношении следующих видов предпринимательской деятельности: розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Для целей настоящей главы розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется; розничной торговли, осуществляемой через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.
В соответствии с п. 4 ст. 346.26 НК РФ уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).
Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.
Согласно п. 7 ст. 346.26 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке.
Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными Налоговым кодексом Российской Федерации.
В ст. 346.27 НК РФ (в редакции, действовавшей до 01.01.2006 г.) даются понятия, используемые в целях главы 26.3 НК РФ. Так, розничной торговлей признается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6 - 10 пункта 1 статьи 181 настоящего Кодекса, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без такой упаковки и расфасовки, в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания.
В соответствии с п. 1 ст. 11 Налогового кодекса Российской Федерации институты, понятия и термины других отраслей законодательства применяются в Налоговом кодексе Российской Федерации в том значении, в каком они используются в этих отраслях, лишь в случаях, когда они не определены непосредственно самим налоговым законодательством (определение Конституционного Суда РФ от 18.01.2005 г. N 24-О по жалобе ЗАО "Печоранефтегаз").
Действовавшее в 2003 г. законодательство о налогах и сборах не содержало понятия розничная или оптовая торговля, в связи с чем при оценке деятельности предпринимателя подлежали применению нормы гражданского законодательства, ст. 492 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Департамент налоговой и таможенно-тарифной политики рассмотрел вопрос применения гл. 26.3 "Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" Налогового кодекса Российской Федерации в отношении реализации товаров за безналичный расчет в письме от 16 января 2006 г. N 03-11-05/9.
Пунктом 1 ст. 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.
К розничной торговле не относится реализация товаров в соответствии с договорами поставки. Так, согласно ст. 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.
Из содержания ст. ст. 492 и 506 ГК РФ следует, что основным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой торговли, является конечная цель использования приобретаемого покупателем товара.
Согласно п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 г. N 18 под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и т.п.). Однако в случае, если данные товары приобретаются указанным покупателем у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже.
Налоговый кодекс Российской Федерации не устанавливает для организаций и индивидуальных предпринимателей, реализующих товары, обязанности осуществления контроля за последующим использованием покупателем приобретаемых товаров (для предпринимательской деятельности или для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью).
Таким образом, к розничной торговле в целях главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи, независимо от того, какой категории покупателей (физические или юридические лица) реализуются эти товары. При этом определяющим признаком договора розничной купли-продажи в целях применения единого налога на вмененный доход является то, для каких целей налогоплательщик реализует товары организациям и физическим лицам: для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью, или для использования этих товаров в целях ведения предпринимательской деятельности.
Учитывая положения ст. ст. 346.26, 346.27 НК РФ, п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 октября 1997 г. N 18, разъяснения Министерства финансов Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что осуществляемая деятельность по реализации картриджей и тонера ОАО "Урюпинский МЭЗ" с 1 января 2006 г. может облагаться единым налогом на вмененный доход, но при условии, что реализация товаров указанным организациям будет осуществляться только по договорам розничной купли-продажи (то есть для целей, не связанных с ведением предпринимательской деятельности).
В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 20.10.2005 г. N 405-О указано, что абзац восьмой статьи 346.27 Налогового кодекса РФ устанавливает специальное значение понятия розничной торговли, которое отражает специфику конечного потребления, предполагающего оплату покупателями приобретенных товаров или оказанных услуг, как правило, наличными денежными средствами или с использованием платежных карт.
Материалы дела свидетельствуют о том, что покупателем картриджей и тонера являлось ОАО "Урюпинский МЭЗ". Товар приобретался указанным покупателем не для перепродажи, а для целей, не связанных с предпринимательской деятельностью, а именно, для обеспечения деятельности в качестве организации и использования, не связанного с предпринимательской деятельностью (не для последующей перепродажи). Данное обстоятельство объективно подтверждается справкой ОАО "Урюпинский МЭЗ" от 16 июля 2008 г. N 740 (том 3, л.д. 10). Из содержания указанной справки следует, что товары приобретались без НДС. Суммы НДС по приобретенным у предпринимателя Гурова В.А. товарам ОАО "Урюпинский МЭЗ" из бюджета не возмещались.
ОАО "Урюпинский МЭЗ" во исполнение требования межрайонной ИФНС России N 7 по Волгоградской области N 17 от 17 марта 2008 г. представило в налоговый орган документы, касающиеся деятельности предпринимателя Гурова В.А.: платежные поручения за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2007 г., счета за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2007 г., товарные накладные за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2007 г. (сопроводительное письмо от 24 марта 2008 г. N 363).
Покупая непродовольственные товары, ОАО "Урюпинский МЭЗ" тем самым обеспечивало выполнение возложенных на него уставных задач, а именно обеспечение деятельности общества.
Налоговый орган не опроверг обстоятельств, изложенных в справке ОАО "Урюпинский МЭЗ" от 16 июля 2008 г., не представил доказательств перепродажи картриджей и тонера, возмещения обществом НДС из бюджета.
Несостоятелен довод налогового органа в той части, что в случае отпуска товара по накладным, составления счетов осуществляемая предпринимательская деятельность по реализации товаров за безналичный расчет не может быть признана розничной торговлей для целей применения единого налога на вмененный доход и подлежит налогообложению в общеустановленном порядке.
Налоговый орган не представил суду доказательств предъявления предпринимателем к оплате соответствующих сумм налога на добавленную стоимость, ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книги покупок и книг продаж. Напротив, оспариваемое решение содержит требование вести журнал учета полученных и выставленных счетов-фактур, книги покупок и книг продаж.
Довод налогового органа о том, что между предпринимателем и ОАО "Урюпинский МЭЗ" имели место договора поставок несостоятелен. Из письма ОАО "Урюпинский МЭЗ" от 24 марта 2008 г. N 363 следует, что договор поставки между предпринимателем Гуровым В.А. и обществом не заключался. Счета, выставленные на оплату товара, обществом в книгу покупок не вносились, так как Гуров В.А. выставлял счета без НДС.
Представленные договора поставок и государственные контракты не соответствуют требованиям ст. 506 ГК РФ.
В соответствии со ст. 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним или иным подобным использованием.
В соответствии со ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.
Для договоров поставки существенными условиями являются наименование товара, подлежащего поставке, его количество и сроки поставки. Отсутствие соглашения сторон по данным позициям, свидетельствует о том, что договор поставки не является заключенным.
Оформление накладных, счетов на оплату, платежных поручений свидетельствует о совершении предпринимателем и ОАО "Урюпинский МЭЗ" разовых сделок купли-продажи товаров, что не противоречит ст. 438 ГК РФ.
Счета, платежные поручения, представленные в подтверждение оплаты ОАО "Урюпинский МЭЗ" товаров, свидетельствуют о том, что предпринимателем НДС к оплате не предъявлялся, а покупателем товара не уплачивался в составе покупной цены товаров.
Таким образом, критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой или договора поставки, является цель дальнейшего использования приобретенного покупателем товара. При этом форма оплаты (наличный или безналичный расчет) правового значения для отнесения деятельности к розничной торговли не имеет.
То обстоятельство, что оплата реализованного товара была произведена в безналичной форме, само по себе не свидетельствует о том, что данная операция не может относиться к виду деятельности "розничная торговля". Налоговый орган должен был в ходе проверки установить цель приобретения товара покупателем. В силу ст. 65, п. 5 ст. 200 АПК РФ на инспекции лежит обязанность доказывания обстоятельств, положенных в основу принятия оспариваемого решения.
Поскольку налоговым органом в ходе проверки не было собрано доказательств, свидетельствующих о том, что товары у предпринимателя приобретались покупателями для ведения предпринимательской деятельности, а не для использования в своей уставной деятельности, вывод суда о наличии у налогового органа оснований для доначисления заявителю НДС, НДФЛ и ЕСН за 2005 г. является неправомерным.
С 01 января 2006 г. введена в действие новая редакция ст. 346.27 Налогового Кодекса РФ, признающая продажу по договорам розничной купли-продажи в качестве розничной торговли независимо от формы расчетов (Федеральный закон от 21.07.2005 г. N 101-ФЗ).
Учитывая изменения законодательства о налогах и сборах, вступившие в силу с 01 января 2006 г., а также то, что по указанным выше вопросам ранее финансовыми и налоговыми органами давались противоречивые разъяснения, Минфин Российской Федерации в письме от 15.09.2005 г. N 03-11-02/37, посчитал возможным в связи с вышеизложенным не производить перерасчет налоговых обязательств за 2003-2005 гг., в случае если налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, применялись различные формы расчетов за товары при розничной торговле.
В период 2003-2005 гг. Минфином России и ФНС России давались противоречивые разъяснения по вопросам применения положений ст. 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации применительно к понятию "розничная торговля" (письма МНС РФ от 13.05.2004 г. N 22-1-15/895, Минфина РФ от 15.09.2005 г. N 03-11-02/37, Минфина РФ от 28.12.2005 г. N 03-11-02/86 и др.).
Согласно п. 7 ст. 3 Налогового кодекса Российской Федерации все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика.
В соответствии с подпунктом 3 п. 1 ст. 111 Налогового кодекса Российской Федерации одним из обстоятельств, исключающих вину налогоплательщика или налогового агента, является выполнение ими письменных разъяснений по вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных финансовым или другим уполномоченным государственным органом или их должностными лицами в пределах их компетенции (указанные обстоятельства устанавливаются при наличии документов этих органов, которые по смыслу и содержанию относятся к налоговым периодам, в которых совершено налоговое правонарушение, вне зависимости от даты издания этих документов).
Вместе с тем налоговым органом выездная налоговая проверка в отношении предпринимателя проведена не только после получения разъяснений вышестоящего налогового органа по спорному вопросу, но и после вынесения Конституционным Судом Российской Федерации определения N 405-О, а также после вступления в силу Федерального закона от 21.07.2005 г. N 101-ФЗ, устранившего ответственность предпринимателя.
Суд апелляционной инстанции пришел к выводу об обоснованности доводов апелляционной жалобы. Решение суда подлежит отмене как принятое с нарушением норм законодательства о налогах и сборах. Суд апелляционной инстанции принимает новый судебный акт об удовлетворении заявленных индивидуальным предпринимателем Гуровым В.А. требований.
Заявление о возложении на налоговый орган судебных расходов в сумме 28500 руб. удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.
Из заявления предпринимателя следует, что он просит взыскать с налогового органа расходы по оплате помощи аудиторской фирмы в составлении жалоб в вышестоящую налоговую инспекцию и в арбитражный суд.
В подтверждение судебных издержек заявитель представил договоры N 7/су от 14 июля 2008 г., N 9/су от 22 сентября 2008 г., заключенные между Гуровым В.А. и ООО "Аудиторская фирма "Комплекс-Аудит", акты сдачи-приемки работ от 17 июля 2008 г. и от 22 сентября 2008 г., квитанции к приходным кассовым ордерам N 203 от 17 июля 2008 г. на сумму 2 000 руб., N 275 от 20 августа 2008 г. на сумму 1 500 руб., N 3311 от 30 сентября 2008 г. на сумму 20 000 руб.
Согласно договору N 7/су его предмет определен как выполнение консультационных услуг и представление интересов предпринимателя в межрайонной ИФНС России N 7 по Волгоградской области в части урегулирования разногласий с налоговым органом по решению N 51 от 30.06.2008 г. и составление апелляционной жалобы в вышестоящий налоговый орган. Стоимость работ по договору N 7/су составляет не менее 3 500 руб.
Согласно договору N 9/су его предмет определен как выполнение услуг по подготовке и составлению искового заявления о признании недействительным решения межрайонной ИФНС России N 7 по Волгоградской области N 51 от 30.06.2008 г. в арбитражный суд и оказание консультационных услуг по предмету договора. Стоимость работ по договору N 7/су составляет 25 000 руб.
Уплаченные по указанным договорам суммы 28 500 руб. заявитель считает судебными издержками и просит их взыскать с налогового органа в свою пользу.
Распределение судебных расходов между лицами, участвующими в деле, осуществляется по правилам главы 9 АПК РФ. В соответствии со ст. 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.
К судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде (ст. 104 АПК РФ).
Президиум ВАС РФ выработал рекомендации по применению положений главы 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
В соответствии с п. 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 5 декабря 2007 г. N 121 сумма оплаты консультаций, не предусмотренных договором о представительстве в суде, в состав судебных расходов не включается.
По договору N 7/су предприниматель уплатил денежные средства в сумме 3 500 руб. за консультационные услуги и представление интересов предпринимателя в межрайонной ИФНС России N 7 по Волгоградской области в части урегулирования разногласий с налоговым органом по решению N 51 от 30.06.2008 г. и составление апелляционной жалобы в вышестоящий налоговый орган. Соответственно, 3 500 руб. не могут быть отнесены к судебным расходам.
По договору N 9/су предприниматель уплатил денежные средства в сумме 25 000 руб. за оказание услуг по подготовке и составлению искового заявления о признании недействительным решения межрайонной ИФНС России N 7 по Волгоградской области N 51 от 30.06.2008 г. в арбитражный суд и оказание консультационных услуг по предмету договора.
Консультационные услуги, указанные в договоре N 9/су, непосредственно не связаны с представительством в суде. Договор поручения на осуществление представительства в суде между сторонами не заключался. Из содержания п. 2.2 договора N 9/су следует, что заказчик (Гуров В.А.) обязан выдать уполномоченным сотрудникам исполнителя (аудиторской фирмы) необходимые доверенности и другие документы для представления интересов заказчика в налоговых органах. Сведений о том, что уполномоченным сотрудникам исполнителя выдаются доверенности на представление интересов Гурова В.А. в арбитражном суде, в материалах дела не имеется.
Согласно части 2 статьи 110 АПК РФ в качестве судебных расходов подлежат возмещению расходы на оплату услуг представителя. Аудиторская фирма во исполнение условий договора N 9/су подготовила и составила исковое заявление, что подтверждается актом сдачи-приемки работ от 30 сентября 2008 г. Представительство интересов истца в арбитражном суде в рамках договора N 9/су аудиторская фирма не осуществляла.
С учетом того, что стоимость услуг по договору N 9/су включает в себя не только стоимость подготовки и составления искового заявления в арбитражный суд, но и стоимость консультационных услуг, предприниматель Гуров В.А. не доказал, что стоимость услуги по подготовке искового заявления составляет 25 000 руб.
При наличии достаточных доказательств, предприниматель не лишается возможности обратиться в суд первой инстанции с заявлением о распределении судебных расходов на оплату услуг представителя, понесенных в связи с рассмотрением дела в соответствующей инстанции.
Решая вопрос о распределении расходов по государственной пошлине, суд относит их на межрайонную ИФНС России N 7 по Волгоградской области. Расходы по уплате государственной пошлине по первой инстанции в сумме 1 100 руб., из которых 1000 руб. составляет государственная пошлина по заявлению о принятии обеспечительных мер, 100 рублей составляет государственная пошлина за рассмотрение заявления об оспаривании решения налогового органа, по апелляционной инстанции в сумме 50 руб. в соответствии со статьей 110 АПК РФ подлежат взысканию с налогового органа в пользу предпринимателя Гурова Владимира Александровича.
Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции
постановил:
Решение арбитражного суда Волгоградской области от 18 декабря 2008 года по делу N А12-16506/08 отменить. Принять по делу новый судебный акт.
Признать недействительным решение межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Волгоградской области N 51 от 30 июня 2008 года в части привлечения предпринимателя Гурова Владимира Александровича к налоговой ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ в виде штрафа в общей сумме 894 205 руб., предложения уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 188 087 руб., НДФЛ в сумме 143 785 руб., ЕСН в сумме 75 208 руб., начисления пени за несвоевременную уплату НДС, НДФЛ, ЕСН в сумме 96 651 руб., внесения необходимых исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета по вопросам исчисления НДС, НДФЛ, ЕСН, обязания вести журнал учета полученных и выставленных счетов-фактур, книгу покупок, книгу продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, вести книгу учета доходов и расходов.
В остальной части решение арбитражного суда Волгоградской области от 18 декабря 2008 года по делу N А12-16506/08 оставить без изменения.
Взыскать с межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Волгоградской области (г. Урюпинск Волгоградской области) в пользу предпринимателя Гурова Владимира Александровича (г. Урюпинск Волгоградской области) расходы по государственной пошлине в сумме 1 150 (одна тысяча сто пятьдесят) рублей.
Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в порядке, предусмотренном статьями 273 - 277 АПК РФ, путем подачи кассационной жалобы через арбитражный суд Волгоградской области в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.
Председательствующий
Л.Б.АЛЕКСАНДРОВА
Судьи
М.А.АКИМОВА
Т.С.БОРИСОВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)