Судебные решения, арбитраж
Налог на прибыль организаций
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена "15" апреля 2013 года
Полный текст постановления изготовлен "22" апреля 2013 года
Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Цуцковой М.Г.,
судей Комнатной Ю.А., Кузьмичева С.А.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Смяцкой О.М.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" (ул. Козловская, 14, г. Волгоград, 400001, ОГРН 1053444090028, ИНН 3445071523),
на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 27 декабря 2012 года по делу N А12-24394/2012 (судья Акимова А.Е.)
по заявлению открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" (ул. Козловская, 14, г. Волгоград, 400001, ОГРН 1053444090028, ИНН 3445071523),
к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Волгоградской области (пр-т им. Ленина, д. 90, г. Волгоград, 400005, ОГРН 1043400221149, ИНН 3441027202), Управлению Федеральной налоговой службы по Волгоградской области (пр-кт В.И. Ленина, 90, г. Волгоград, ОГРН 1043400221127, ИНН 3442075551),
о признании недействительными ненормативных правовых актов,
при участии в судебном заседании представителей:
- от открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" - представитель Гусев Ю.В., по доверенности N 13 от 28.02.2013, паспорт; представитель Решетняк Е.А., по доверенности N 9 от 30.12.2012, паспорт; представитель Парамонова С.А., по доверенности N 20 от 30.12.2012, паспорт;
- от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Волгоградской области - представитель Наумова Е.А., по доверенности N 02-22/20 от 10.04.2013, удостоверение; представитель Рындина Н.Б., по доверенности N 02-22/03 от 09.01.2013, удостоверение;
- от Управления Федеральной налоговой службы по Волгоградской области - представитель Васенев В.В., по доверенности N 05-17/14 от 25.01.2013, удостоверение.
установил:
Открытое акционерное общество "Волгоградэнергосбыт" (далее - ОАО "Волгоградэнергосбыт", общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением, уточненным в порядке статьи. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ, о признании незаконными решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Волгоградской области (далее - Межрайонная ИФНС России N 2 по Волгоградской области, инспекция, налоговый орган) от 29.06.2012 N 44 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решение Управления Федеральной налоговой службы по Волгоградской области (далее - УФНС России по Волгоградской области, Управление) от 20.08.2012 N 665 в части привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 7 176 950 руб., начисления пени в сумме 7 519 339 руб., налога на прибыль в сумме 104 162 705 руб. и налога на добавленную стоимость в сумме 12 195 284 руб.
Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 27.12.2012 по делу N А12-24394/2012 в удовлетворении заявления ОАО "Волгоградэнергосбыт" отказано в полном объеме.
Не согласившись с принятым решением, ОАО "Волгоградэнергосбыт" обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.
В порядке статьи 262 АПК РФ Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 2 по Волгоградской области, Управлением Федеральной налоговой службы по Волгоградской области представлены письменные отзывы на апелляционную жалобу, в котором инспекция просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
В судебном заседании представители открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт", Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Волгоградской области, Управления Федеральной налоговой службы по Волгоградской области поддержали позицию по делу.
Законность и обоснованность принятого решения проверена арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке ст. ст. 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
При рассмотрении апелляционной жалобы установлены следующие обстоятельства.
Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Волгоградской области была проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2009 по 31.12.2010.
По результатам проверки налоговым органом составлен акт от 05.06.2012 N 08-16/105.
29.06.2012 инспекцией принято решение N 44 о привлечении ОАО "Волгоградэнергосбыт" к ответственности за совершение налогового правонарушения, налогоплательщику предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 104 162 705 руб. и налогу на добавленную стоимость в сумме 12 195 284 руб., начислены пени, за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 6 251 424 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 1 267 915 руб., общество привлечено к ответственности на основании п. 1 ст. 122 НК РФ, за неполную уплату налога на прибыль и налога на добавленную стоимость в общей сумме 7 176 950 руб., на основании ст. 123 НК РФ в сумме 10 руб.
Решением УФНС России по Волгоградской области от 20.08.2012 N 665 решение межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Волгоградской области от 29.06.2012 N 44 оставлено без изменения, апелляционная жалоба ОАО "Волгоградэнергосбыт" - без удовлетворения.
ОАО "Волгоградэнергосбыт" оспорило ненормативные акты в арбитражный суд.
Суд посчитал иск не подлежащим удовлетворению.
Апелляционная инстанция, проверив законность и обоснованность состоявшегося по делу судебного акта считает, что при вынесении решения судом первой необоснованно сделаны выводы относительно правомерности доводов налогового органа о:
- - занижении дохода от реализации на сумму технологических потерь электроэнергии, предъявленной в адрес ЗАО "РЭС" за январь, февраль, март и апрель 2009 года на сумму 344 315 938 руб.;
- - занижении расходов на сумму 276 564 360 руб. стоимость закупленной электроэнергии и мощности от поставщиков по средневзвешенной цене при списании потерь ЗАО "РЭС";
- - завышении внереализационных расходов в сумме 326 345 944 за счет необоснованного отнесения во внереализационные расходы суммы приобретенной электрической энергии от поставщиков, рассчитанной по средневзвешенной цене и суммой НДС.
- занижении НДС за 2009 г. на сумму 12 195 284 руб.
В ходе выездной налоговой проверки ОАО "Волгоградэнергосбыт" представило в инспекцию корректирующие декларации по налогу на прибыль за 2009, в которых произведено уменьшение дохода от реализации (выручки) на сумму компенсации технологических потерь электрической энергии, возникших при ее транспортировке потребителям по электрическим сетям, принадлежащих ЗАО "Региональная энергетическая служба" (далее - ЗАО "РЭС").
Уменьшение произведено на основании судебного акта по делу N А12-7385/2009, которым признан ничтожным договор от 01.01.2008 N 27-т/08, заключенный между ЗАО "РЭС" и ОАО "Волгоградэнергосбыт".
По условиям договора на оказание услуг по передаче электрической энергии от 01.01.2008 N 27-т/08 на ЗАО "РЭС" (Исполнитель) возложены обязательства по осуществлению комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии через технические устройства электрических сетей, от точек приема электроэнергии в сеть исполнителя до точек отпуска потребителей, а также урегулировать отношения со смежными сетевыми организациями, а ОАО "Волгоградэнергосбыт" (Заказчик) - по оплате оказанных услуг.
В разделе 5 Договора определен порядок оплаты Исполнителем электрической энергии, согласно которого ЗАО "РЭС" производит оплату стоимости электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в принадлежащих ему сетях.
Суд первой инстанции пришел к выводу, что имущество, переданное в аренду от МУ "Городские электрические сети" по договору от 29.11.2005 N 13, находилось у ЗАО "РЭС" вплоть до 28.04.2009 года, и ЗАО "РЭС" продолжало использовать это имущество для оказания услуг по передаче электрической энергии ОАО "Волгоградэнергосбыт", отсутствие договорных отношений с 01.10.2008 года не освобождает ЗАО "РЭС" от обязанности оплатить потери электроэнергии, возникшие при ее передаче, исходя из пунктов 121, 136 Правил N 530.
Между тем вывод суда первой инстанции сделан при неполной оценке представленных в материалы дела судебных актов, влияющих на правомерность выводов инспекции о недоказанности налогоплательщиков убытков, возникших в в связи с оплатой потерь электрической энергии в электрических сетях
В рассматриваемом случае ЗАО "РЭС" обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с иском к ОАО "Волгоградэнергосбыт" о взыскании задолженности по договору за период с января по декабрь 2008 г. Решением суда от 14.07.2009 г. по делу N А12-7385/2009 с ОАО "Волгоградэнергосбыт" взыскана задолженность за период с января по сентябрь 2008 включительно. В остальной части в иске отказано.
Суд в качестве основания указал, что услуги по передаче электрической энергии оказывались с использованием объектов электросетевого хозяйства г. Волгограда, переданного ЗАО "РЭС" по договору краткосрочной аренды муниципального имущества от 29.11.2005 г. N 13, факт пролонгации договора был установлен ничтожным судом по делу N А12-11115/08-с30. В связи с чем, суд по делу N А12-7385/2009 пришел к следующему выводу: учитывая ничтожность пролонгации краткосрочной аренды муниципального имущества N 13 от 29.11.2005 г., ЗАО "РЭС" с 01.10.2008 г. не является законным владельцем имущества электросетевого хозяйства Волгограда и не отвечает критериям сетевой организации, что влечет ничтожность договора на оказание услуг по передаче электрической энергии N 27-т/08 от 01.01.2008 г. с 01.10.2008 г.
Постановлением Двенадцатого апелляционного суда от 09.10.2009 г. по делу N А12-7385/2009 решение Арбитражного суда Волгоградской области от 14.07.2009 г. оставлено без изменения.
Согласно статье 16 Арбитражного процессуального кодекса РФ, вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.
В связи с оценкой арбитражным судом договора, как ничтожного, ОАО "Волгоградэнергосбыт" произвело перерасчет налоговой базы по налогу на прибыль, а именно доходной части в части стоимости потерь электрической энергии по договору от 01.01.2008 г. N 27-т/08, в расходной части в части уменьшения расходов, связанных с производством и реализацией, на приобретение не реализованной электроэнергии за период январь - апрель 2009 г., а также увеличения внереализационных расходов в виде убытков в размере стоимости (с учетом НДС) оплаченной, но не реализованной электроэнергии.
По НДС ОАО "Волгоградэнергосбыт" исключило из налоговой базы стоимость потерь электрической энергии и, соответственно, из вычета по НДС налог, уплаченный при покупке этой энергии на оптовом рынке.
Арбитражный суд Волгоградской области при рассмотрении настоящего дела, пришел к выводу о том, что доход уменьшен на сумму технологических потерь электрической энергии. Данный вывод является неправомерным, поскольку следует исходить из того, что услуги по передаче электрической энергии ЗАО "РЭС" были фактически оказаны, а потери фактически имели место быть, несмотря на недействительность заключенного договора с ОАО "Волгоградэнергосбыт".
Согласно п. 120 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утв. Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530, потери электрической энергии в электрических сетях, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, оплачиваются сетевыми организациями путем приобретения электрической энергии на розничном рынке у гарантирующего поставщика или энергосбытовой организации по регулируемым ценам (тарифам), определяемым в соответствии с утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов методическими указаниями, и свободным (нерегулируемым) ценам, определяемым в соответствии с разделом VII настоящего документа.
С соответствии с п. 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утв. Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861, сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.
Пунктом п. 2 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, определено, что сетевые организации - организации, владеющие на праве собственности или на ином установленном федеральными законами основании объектами электросетевого хозяйства, с использованием которых такие организации оказывают услуги по передаче электрической энергии и осуществляют в установленном порядке технологическое присоединение энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, а также осуществляющие право заключения договоров об оказании услуг по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих другим собственникам и иным законным владельцам и входящих в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть.
Поскольку договор аренды муниципального имущества N 13 от 29.11.2005 г. между ЗАО РЭС и Администрацией г. Волгограда в лице Департамента муниципального имущества г. Волгограда, как установлено судом по делу N А12-7385/2009, ничтожен с 01.10.2008 г. с этой же даты ЗАО "РЭС" законным владельцем объектами электросетевого хозяйства не является.
Величина потерь электрической энергии, не учтенная в ценах на электрическую энергию, оплачивается сетевыми организациями, в сетях которых они возникли, в установленном правилами оптового и (или) розничных рынков порядке (п. 3 ст. 32 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике").
В связи с тем, что ЗАО "РЭС" в 2009 году не являлось сетевой организацией, обязанность оплачивать потери электрической энергии у него отсутствовала. Тем более договор на оказание услуг по передаче электрической энергии от 01.01.2008 г. N 27-т/08 оценен судом, как ничтожная сделка.
Ничтожная сделка недействительна независимо от признания ее таковой судом (п. 1 ст. 166 ГК РФ). Недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения (п. 1 ст. 167 ГК РФ).
Договор ничтожен полностью по всем взаимным обязательствам сторон, в том числе и по обязательству сетевой организации, оказывающей услуги по передаче электроэнергии, оплачивать потери.
Таким образом, обязательство по оплате потерь электроэнергии ни в силу договора, ни в силу закона у ЗАО "РЭС" перед ОАО "Волгоградэнергосбыт" не существует.
В качестве документов, подтверждающих потери, налоговым органом приняты акты выполненных работ, представленные налогоплательщиком, и подписанные представителями ЗАО "РЭС" с разногласиями и счета-фактуры за январь, февраль, март, апрель 2009 г.
Данные документы были составлены до вступления в силу решения Арбитражного суда Волгоградской области от 14.07.2009 г. по делу N А12-7385/2009, установившего ничтожность договора, а потому не могут являться основанием для учета дохода от реализации в силу ничтожности договора независимо от того подписанного, как единый документ, или существующего, как ряд подтверждающих его существование документов, т.к. по п. 2 ст. 434 ГК РФ договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.
Судом первой инстанции сделан вывод о факте потерь исходя из того, что фактически имущество возвращено муниципальному образованию ЗАО "РЭС" по акту приема-передачи от 28.04.2009. Недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения (п. 1 ст. 167 ГК РФ). Фактическое же владение сетями в данном случае является незаконным, что не позволяет относить владельца к сетевым организациям, и не влечет для ЗАО "РЭС" никаких правомочий, предусмотренных для сетевых организаций.
Обосновывая неправомерность исключения стоимости потерь из дохода суд первой инстанции в обжалуемом решении указывает на отсутствие судебного акта об отказе во взыскании стоимости потерь с ЗАО "РЭС" за 2009 год. Однако отсутствие судебного акта об отказе во взыскании стоимости потерь с ЗАО "РЭС" за 2009 г. не является доказательством наличия права на такое взыскание. Судом не учтено, что установленные по делу N А12-7385/2008 обстоятельства о ничтожности сделки имеют преюдициального значение.
Необходимо учитывать, что ОАО "Волгоградэнегосбыт" осуществляя предпринимательскую деятельность на свой риск в соответствии со ст. 2 ГК РФ способно оценивать перспективу результата судебного разбирательства и уровень возможных собственных рисков в сложившихся обстоятельствах.
Ссылка суда первой инстанции на вступившие в законную силу судебные акты по делу N А12-13924/2008, по которым истцу было отказано во взыскании с собственника имущества в связи с недоказанностью суммы стоимости потерь в результате произведенного расчета, является также необоснованной, поскольку не учтено, что ВАС РФ отказывая в передаче в президиум ВАС РФ указал, что истцу отказано во взыскании не по праву, а по размеру.
В связи с чем, ОАО "Волгоградэнергосбыт" свое право к Муниципальному образованию город-герой Волгоград реализовало в рамках дела А12-18535/2011. В удовлетворении исковых требований к собственнику имущества было отказано, в связи с тем, что в спорный период администрация города не являлась сетевой организацией, ей не был установлен тариф на услуги по передаче электрической энергии и она не взимала с потребителей плату за услуги по передаче электрической энергии.
В связи с этим, отражение налогоплательщиком в налоговом учете указанных выше операций соответствует ст. 265 НК РФ и подтверждено позицией ВАС РФ в Определении ВАС РФ от 29.04.2010 N ВАС-2833/10 по делу N А82-7247/2008-99.
Баланс электрической энергии составляется на основании закупок электроэнергии (приход) на оптовом рынке (подтверждается актами и счетами-фактурами), из них вычитается полезный отпуск, формирующийся на основании показаний счетчиков у юридических и физических лиц оформлением актов, выпиской счетов-фактур и квитанций населению, и оставшаяся сумма составляет потери электроэнергии. Данное обстоятельство объясняется тем, что электрическая энергия является особым видом товара и фактически приобретается потребителями одновременно с приобретением энергосбытовой организацией на оптовом рынке.
В результате сложившихся обстоятельств взыскание стоимости потерь оказалось невозможным.
Судом апелляционной инстанции также учитывается, что на оптовом рынке электрической энергии в указанный период фактически было приобретено большее количество электрической энергии, чем реализовано на розничном потребителям и потерь сетевым организациям.
Полученная разница является убытком. В соответствии с п. 2 ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).
Налогоплательщик не учитывал убытки в порядке пп. 5 п. 2 ст. 265 НК РФ - расходы в виде недостачи материальных ценностей в производстве и на складах, на предприятиях торговли в случае отсутствия виновных лиц, а также убытки от хищений, виновники которых не установлены, поскольку, как указывалось выше, перечень ст. 265 НК РФ открытый. Более того потери в результате передачи электроэнергии хищением в смысле пп. 5 п. 2 ст. 265 НК РФ не являются.
В нарушение ст. 65, 200 АПК РФ инспекцией доказательств обратного в материалы дела не представлено.
В части доводов заявителя о несогласии с выводами налогового органа о неправомерном завышении внереализационных расходов в результате необоснованного включения сомнительной дебиторской задолженности при формировании резерва на 2009 год, судами первой и апелляционной инстанции установлено следующее.
Выездной налоговой проверкой установлено завышение ОАО "Волгоградэнергосбыт" внереализационных расходов в результате неправомерного включения дебиторской задолженности по ОАО "Заплавлинское" и СПК "Вихлянцевский", ТУ Центрального района УСЗН и по ТУ по Светлоярскому району УСЗН при формировании резерва сомнительных долгов на 2009 год в сумме 2 522 339 рублей.
Суммы задолженности по ОАО "Заплавинское" в сумме 285 313 рублей, по СПК "Вихлянцевский" в сумме 131 022 руб. (ликвидация в декабре 2008 года), по ТУ УСЗН Светлоярского района в сумме 345 715 руб. и по ТУ УСЗН Центрального района в сумме 1760289 руб. (признание судом дебиторской задолженности за октябрь - декабрь 2003 года как задолженность с истекшим сроком исковой давности) из сомнительной задолженности перешли в состав безнадежной задолженности.
В соответствии с пунктом 2 статьи 265 Кодекса к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности суммы безнадежных долгов.
Пунктом 2 статьи 266 Кодекса определено, что безнадежными долгами (долгами, нереальными к взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.
Таким образом, истечение срока исковой давности является одним из оснований отнесения дебиторской задолженности в состав внереализационных расходов как долга, нереального к взысканию.
Порядок признания расходов при методе начисления предусматривает, что расходы, принимаемые для целей налогообложения, признаются таковыми в том отчетном (налоговом периоде), к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты (пункт 1 статьи 272 Кодекса).
Следовательно, названная норма Кодекса не предоставляет налогоплательщику права на произвольный выбор налогового периода, в котором в состав внереализационных расходов включается безнадежная к взысканию задолженность.
Указанный вывод согласуется и с положениями законодательства о бухгалтерском учете. Так, в соответствии со статьями 8, 12 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Федеральный закон N 129-ФЗ) для обеспечения достоверности данных бухгалтерского учета и отчетности организации обязаны проводить инвентаризацию имущества и обязательств, в ходе которой проверяются и документально подтверждаются их наличие, состояние и оценка. Порядок и сроки проведения инвентаризации определяются руководителем организации, за исключением случаев, когда проведение инвентаризации обязательно. Проведение инвентаризации обязательно, в том числе перед составлением годовой бухгалтерской отчетности (пункт 2 статьи 12 Федерального закона N 129-ФЗ).
При этом, как установлено статьей 8 Федерального закона N 129-ФЗ, все хозяйственные операции и результаты инвентаризации подлежат своевременной регистрации на счетах бухгалтерского учета без каких-либо пропусков или изъятий.
Таким образом, налогоплательщик, проводя по состоянию на последнюю дату отчетного (налогового) периода инвентаризацию, по ее итогам должен определить сумму дебиторской задолженности, по которой срок исковой давности истек, другие долги, нереальные к взысканию, и произвести их списание.
Следовательно, нормы гл. 25 Налогового кодекса РФ не предоставляют налогоплательщику права на произвольный выбор налогового периода, в котором в состав внереализационных расходов включается безнадежная к взысканию задолженность.
Кроме того, ОАО "Волгоградэнергосбыт" не учтены положения п. 1 ст. 54 НК РФ, в соответствии с которым при обнаружении ошибок (искажений) в исчислении налоговой базы, относящихся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, в текущем налоговом (отчетном) периоде, перерасчет налоговой базы и суммы налога производится за период, в котором были совершены указанные ошибки (искажения). Доказательств того, что не включение задолженности в расходы в периоде истечения срока исковой давности ликвидации должника, привело к завышению в исчислении и уплате обществом налога на прибыль со спорной суммы, в материалы дела не представлено.
Исходя из вышеизложенного, включение дебиторской задолженности в сумме 2 522 339 руб. при создании резерва сомнительных долгов в 2009 году не правомерно.
В соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ неуплата (неполная уплата) налога является правонарушением, влечет наложение штрафа в размере 20% от подлежащей уплаты суммы налога. Учитывая, что размер неоплаченного налога составляет 504 468 руб., а размер переплаты налога по данным приложения N 1 оспариваемого решения в федеральный бюджет 6 804 720 руб. и в региональный 42 034 433 руб., основания для привлечения к ответственности отсутствуют.
ОАО "Волгоградэнергосбыт" заключило договора с ОАО "МРСК Юга" и МУПП "ВМЭС" (исполнитель, сетевая организация) об оказании услуг по передаче электрической энергии.
ОАО "Волгоградэнергосбыт" представило в инспекцию корректирующие декларации по налогу на прибыль за 2010 (номер корректировки 2, рег.N 1155566, представлена 28.01.2012, номер корректировки 4, рег.N 1165424, представлена 16.02.2012), в которых произведено увеличение внереализационных расходов за счет отнесения во внереализационные расходы суммы приобретенной электрической энергии от поставщиков, рассчитанной по средневзвешенной цене с учетом НДС и примененной к объему потерь электрической энергии по электрическим сетям ОАО "МРСК Юга", МУПП "ВМЭС".
Стоимость закупленной от поставщиков электроэнергии и мощности, рассчитанная по средневзвешенной цене в сумме 104 360 460 руб. (в том числе 33 169 056 руб. (ОАО - "МРСК Юга"), 71 191 404 руб. (МУПП "ВМЭС"), была снята налогоплательщиком с прямых расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации за 2010 год.
На данную сумму налогоплательщиком был исчислен налог на добавленную стоимость в сумме 18 784 883 руб. (104 360 460*18%) к восстановлению, который был отражен в дополнительных листах книги продаж за 2010 год.
Рассчитанную стоимость закупленной от поставщиков электроэнергии и мощности в сумме 123 145 343 руб. (средневзвешенная цена - 104 360 460 руб. и НДС - 18 784 883 руб.), ОАО "Волгоградэнергосбыт" отразил во внереализационных расходах 2010 года.
В ходе проверки установлено, что судами, по делам NN А12-22236/2010, А12-2925/2011, на основании проведенных судебных экспертиз, сделан вывод о необоснованности и некорректности произведенных ОАО "Волгоградэнергосбыт" расчетов фактических потерь электроэнергии, имевших место в сетях МУПП "ВМЭС" и ОАО "МРСК Юга", в спорах о взыскании ОАО "Волгоградэнергосбыт" с МУПП "ВМЭС" и ОАО "МРСК Юга" стоимости потерь, и взыскании сумм основного долга за оказанные услуги по передаче электроэнергии с ОАО "Волгоградэнергосбыт".
Суд посчитал несостоятельным довод заявителя об обоснованности отнесения им во внереализационные расходы суммы приобретенной электрической энергии от поставщиков, рассчитанной по средневзвешенной цене с учетом НДС и примененной к объему потерь электрической энергии, предъявленных в адрес ОАО "МРСК-Юга" и МУПП "ВМЭС", исходя из ранее приведенного вывода о том, что расходы по оплате потерь несет сетевая организация.
Как указал суд, арбитражными судами по делам N А12-22236/2010, N А12-2925/2011 установлено, что расчеты фактических потерь электрической энергии в сетях МУПП "ВМЭС" и ОАО "МРСК Юга", произведенные ОАО "Волгоградэнергосбыт" не соответствует правилам, поскольку объем и стоимость потерь по данным ОАО "Волгоградэнергосбыт" определены неверно, что подтверждается результатами судебных экспертиз, проведенных в ходе рассмотрения судебных споров.
Вследствие данного обстоятельства, для целей налогообложения прибыли отнесение во внереализационные расходы потери электрической энергии в размере 123 145 343 руб. (с учетом НДС), не подтвержденных судами и экспертными заключениями, по мнению суда первой инстанции, является неправомерным.
Проверив обоснованность выводов суда первой инстанции в данной части, суд апелляционной инстанции пришел к следующему выводу.
В соответствии с п. 50, 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утв. Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861, размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации. Сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.
В соответствии с п. 121 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утв. Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530, сетевая организация определяет объем потерь электрической энергии в принадлежащих ей электрических сетях за расчетный период на основании данных коммерческого учета электрической энергии, подтвержденных потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии и сетевыми организациями, электрические сети которых технологически присоединены к ее электрическим сетям (далее - смежные сетевые организации), и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии, и в случае покупки электрической энергии для компенсации потерь у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) представляет ему (ей) рассчитанные на основании указанных документов данные о величине потерь электрической энергии.
Гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация) в случае непредоставления ему указанных сведений распределяет суммарную величину потерь электрической энергии между сетевыми организациями, покупающими у него электрическую энергию для целей компенсации потерь и не представившими такие сведения, исходя из нормативных величин потерь электрической энергии, установленных для различных классов напряжения, пропорционально объемам потребления электрической энергии на соответствующем классе напряжения.
В случае возникновения расхождений между совокупной величиной потерь электрической энергии по всем сетевым организациям и суммой потерь, определенных на основании предоставленной сетевыми организациям информации, гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация) распределяет величины таких расхождений между сетевыми организациями, покупающими у него электрическую энергию для целей компенсации потерь, исходя из нормативных величин потерь электрической энергии, установленных для различных классов напряжения, пропорционально объемам потребления электрической энергии на соответствующем классе напряжения.
От ОАО "МРСК Юга" таких согласованных данных о перетоках обществом не получено, в связи с чем, и был применен указанный выше порядок расчета потерь.
С целью взыскания задолженности ОАО "Волгоградэнергосбыт" предъявило в Арбитражный суд Волгоградской области встречное исковое заявление к ОАО "МРСК Юга" по делу N А12-2925/2011 и к МУПП "ВМЭС" N А12-22236/2010.
Как указывалось ранее, налогоплательщики, осуществляющие оптовую, мелкооптовую и розничную торговлю, формируют расходы с учетом особенностей ст. 320 НК РФ, в соответствии с которой стоимость приобретения товаров, отгруженных, но не реализованных на конец месяца, не включается налогоплательщиком в состав расходов, связанных с производством и реализацией, до момента их реализации.
В связи с изложенным ОАО "Волгоградэнергосбыт" обоснованно произвело перерасчет налога на прибыль:
- по расчетам с ОАО "МРСК Юга" исключило сумму полученной разницы 45 323 226 руб. (доход без НДС) из выручки, тот же объем энергии, рассчитанный по средневзвешенной цене покупки энергии на оптовом рынке, на сумму 33 169 056 руб.
- по расчетам с МУПП "ВМЭС" исключило суммы полученной разницы 92 002 421 руб. (доход без НДС) из выручки, тот же объем энергии, рассчитанный по средневзвешенной цене покупки энергии на оптовом рынке, на сумму 71 191 404 руб.
Тем не менее, на оптовом рынке электрической энергии в данный период фактически было приобретено большее количество электрической энергии, чем реализовано на розничном потребителям и потерь сетевым организациям.
Полученная разница по смыслу п. 2 ст. 15 ГК РФ в данном случае также является убытком.
В связи с чем, на стоимость закупленной от поставщиков электроэнергии и мощности, рассчитанную по средневзвешенной цене начислен НДС в сумме 18% учтена во внереализационных расходах.
Судом, как и налоговым органом, установлено, что ОАО "Волгоградэнергосбыт" не представило доказательств понесенных убытков в виде хищений, а именно документальное подтверждение уполномоченного органа государственной власти.
Судом апелляционной инстанции также принимается во внимание, что налогоплательщик не учитывал убытки в порядке пп. 5 п. 2 ст. 265 НК РФ как расходы в виде недостачи материальных ценностей в производстве и на складах, на предприятиях торговли в случае отсутствия виновных лиц, а также убытки от хищений, виновники которых не установлены. Более того потери в результате передачи электроэнергии хищением в смысле пп. 5 п. 2 ст. 265 НК РФ не являются.
Кроме того, перечисленные в п. 2 ст. 265 НК РФ основания с пп. 1 по пп. 7 не являются закрытым перечнем убытков, поскольку в самом п. 2 ст. 265 НК РФ целях настоящей главы к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде. Указанные выше обстоятельства также подтверждают правомерность отражения в налоговом учете указанных выше судебных актов.
В соответствии с приказом N 89-п/162 от 30.09.2010, ОАО "Волгоградэнергосбыт" в 3 квартале 2010 года была списана в уменьшение финансового результата с отнесением на счет "прочие расходы" дебиторская задолженность ОАО "Фабрика Царица" в сумме 1 048 323 руб. в связи с истечением срока исковой давности.
В подтверждение правомерности списания дебиторской задолженности ОАО "Царица" налогоплательщик представил следующие документы:
- договор энергоснабжения N 114 от 01.12.2003,
- исполнительный лист N 019354 от 11.12.2006 по делу N А-12-16989/06-с40,
- акт сверки взаимных расчетов N 916728 между ОАО "Волгоградэнергосбыт" и ОАО Фабрика "Царица" за период с 01.01.2010 по 30.06.2010 (односторонний, подписан ОАО "Волгоградэнергосбыт",
- письмо Межрайонной ИФНС России N 10 по Волгоградской области N 05-09/020358 от 17.05.2010 за запрос ОАО "Волгоградэнергосбыт" N 89-19/1779 от 06.05.2010,
- выписку из ЕГРЮЛ в отношении ОАО "Фабрика Царица".
По данным Единого государственного реестра юридических лиц в отношении ОАО "Фабрика Царица", 09.08.2007 внесены сведения о признании лица банкротом и открытия конкурсного производства, сведения о формировании ликвидационной комиссии юридического лица и назначении конкурсного управляющего.
28.12.2007 года в ЕГРЮЛ внесены сведения о прекращении деятельности юридического лица на основании определения арбитражного суда о завершении конкурсного производства.
В отношении доводов заявителя о несогласии с выводами налогового органа о необоснованном завышении внереализационных расходов в 2010 в результате неправомерного списания дебиторской задолженности, которая в соответствии со статьей 54 Кодекса должна быть учтена в том отчетном периоде, в котором наступило основание для ее списания, суд первой инстанции отметил, что суммы безнадежных обязательств отражаются в налоговом учете в расходах в том периоде, в котором у налогоплательщика возникло право на такое списание. Эта обязанность подлежит исполнению вне зависимости от того, проводилась или нет в этом периоде инвентаризация задолженности, и был ли издан по ее результатам приказ руководителя о списании безнадежных долгов.
Не соответствует нормам законодательства вывод суда первой инстанции о завышении налогоплательщиком внереализационных расходов в 2010 году в результате неправомерного списания дебиторской задолженности по ОАО "Фабрика Царица" в сумме 1 048 323 руб., которая в соответствии со статьей 54 НК РФ должна была быть учтена в том отчетном периоде, в котором наступило основание для списания дебиторской задолженности.
По мнению налогового органа и суда списание задолженности ОАО "Фабрика Царица", запись о прекращении деятельности которой внесена 28.12.2007, должно было быть произведено в 2007 году.
Федеральным законом от 26.11.2008 N 224-ФЗ с 01.01.2010 г. в п. 1 ст. 54 НК РФ внесены следующие изменения: в случае невозможности определения периода совершения ошибок (искажений) перерасчет налоговой базы и суммы налога производится за налоговый (отчетный) период, в котором выявлены ошибки (искажения). Налогоплательщик вправе провести перерасчет налоговой базы и суммы налога за налоговый (отчетный) период, в котором выявлены ошибки (искажения), относящиеся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, также и в тех случаях, когда допущенные ошибки (искажения) привели к излишней уплате налога.
Указание суда на то, данная норма применяется в случае невозможности определения периода совершения ошибок (искажений), не соответствует буквальному смыслу нормы. О порядке внесения исправления, когда невозможно определить период, говорится в первом предложении абз. 3 п. 1 ст. 54 НК РФ.
Ситуацию же с излишней уплатой налога дополнительно регулирует второе предложение абз. 3 п. 1 ст. 54 НК РФ. Слова "также и в тех случаях..." говорят о дополнительном основании для исправления ошибки в текущем периоде помимо невозможности определения периода совершения ошибки, как в первом предложении.
В целях главы 25 НК РФ в соответствии с пп. 2 п. 2 ст. 265 НК РФ к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности суммы безнадежных долгов, а в случае, если налогоплательщик принял решение о создании резерва по сомнительным долгам, суммы безнадежных долгов, не покрытые за счет средств резерва.
Безнадежными долгами (долгами, нереальными ко взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации (п. 2 ст. 266 НК РФ).
То есть списание задолженности является расходом, уменьшает налоговую базу, соответственно, и сумму налога, подлежащую уплате в бюджет.
Таким образом, произведенное списание задолженности ликвидированной в 2007 г. организации ОАО "Фабрика Царица" возможно в 2010 г., подлежащая уплате в бюджет сумма налога уменьшается, что и было произведено налогоплательщиком правомерно.
В соответствии с п. п. 2, 4 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными
С учетом изложенного, решение Арбитражного суда Волгоградской области от 27 декабря 2012 года по делу N А12-24394/2012 подлежит отмене в части, требования налогоплательщика - удовлетворению в части.
В связи с удовлетворением апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции в порядке ст. 110 АПК РФ рассматривает вопрос о распределении судебных расходов в связи с уплатой открытым акционерным обществом "Волгоградэнергосбыт" государственной пошлины за рассмотрение дела судами первой и апелляционной инстанций.
Государственная пошлина за рассмотрение дела в суде первой инстанции открытым акционерным обществом "Волгоградэнергосбыт" уплачена не была.
За рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции открытым акционерным обществом "Волгограэнергосбыт" уплачена государственная пошлина в размере 2 000 руб. по платежному поручению от 23.01.2013 N 721.
Определением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.02.2013 ООО "Волгоградэнергосбыт", в порядке ст. 333.40 НК РФ, возвращена излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1 000 руб.
Следовательно, в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ, с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Волгоградской области, Управления Федеральной налоговой службы по Волгоградской области в пользу открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" подлежат взысканию судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 500 руб. с каждой из сторон.
Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 27 декабря 2012 года по делу N А12-24394/2012 отменить в части отказа в удовлетворении требований открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" о признании незаконными решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Волгоградской области от 29.06.2012 N 44 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решения Управления Федеральной налоговой службы по Волгоградской области от 20.08.2012 N 665 по эпизоду хозяйственных операций с ЗАО "РЭС" в части доначисления за 2009 год налога на прибыль в сумме 78 819 504 руб., соответствующих сумм штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ, пени, налога на добавленную стоимость в сумме 12 195 284 руб., соответствующих сумм штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ, пени; по эпизоду хозяйственных операций с ОАО "Фабрика Царица" в части доначисления налога на прибыль за 2010 год в сумме 209 665 руб., соответствующих сумм пени; по эпизодам хозяйственных операций с ОАО "МРСК Юга", МУПП "ВМЭС" в части доначисления налога на прибыль за 2010 год в сумме 24 629 068 руб., соответствующих сумм пени.
Требования открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" в указанной части удовлетворить, признать незаконными решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Волгоградской области от 29.06.2012 N 44 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решения Управления Федеральной налоговой службы по Волгоградской области от 20.08.2012 N 665 в указанной части.
В остальной обжалуемой части решение Арбитражного суда Волгоградской области от 27 декабря 2012 года по делу N А12-24394/2012 оставить без изменения.
Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Волгоградской области в пользу открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 500 (пятьсот) руб.
Взыскать с Управления Федеральной налоговой службы по Волгоградской области в пользу открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 500 (пятьсот) руб.
Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.
Председательствующий
М.Г.ЦУЦКОВА
Судьи
Ю.А.КОМНАТНАЯ
С.А.КУЗЬМИЧЕВ
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ДВЕНАДЦАТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 22.04.2013 ПО ДЕЛУ N А12-24394/12
Разделы:Налог на прибыль организаций
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ДВЕНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 22 апреля 2013 г. по делу N А12-24394/12
Резолютивная часть постановления объявлена "15" апреля 2013 года
Полный текст постановления изготовлен "22" апреля 2013 года
Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Цуцковой М.Г.,
судей Комнатной Ю.А., Кузьмичева С.А.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Смяцкой О.М.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" (ул. Козловская, 14, г. Волгоград, 400001, ОГРН 1053444090028, ИНН 3445071523),
на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 27 декабря 2012 года по делу N А12-24394/2012 (судья Акимова А.Е.)
по заявлению открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" (ул. Козловская, 14, г. Волгоград, 400001, ОГРН 1053444090028, ИНН 3445071523),
к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Волгоградской области (пр-т им. Ленина, д. 90, г. Волгоград, 400005, ОГРН 1043400221149, ИНН 3441027202), Управлению Федеральной налоговой службы по Волгоградской области (пр-кт В.И. Ленина, 90, г. Волгоград, ОГРН 1043400221127, ИНН 3442075551),
о признании недействительными ненормативных правовых актов,
при участии в судебном заседании представителей:
- от открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" - представитель Гусев Ю.В., по доверенности N 13 от 28.02.2013, паспорт; представитель Решетняк Е.А., по доверенности N 9 от 30.12.2012, паспорт; представитель Парамонова С.А., по доверенности N 20 от 30.12.2012, паспорт;
- от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Волгоградской области - представитель Наумова Е.А., по доверенности N 02-22/20 от 10.04.2013, удостоверение; представитель Рындина Н.Б., по доверенности N 02-22/03 от 09.01.2013, удостоверение;
- от Управления Федеральной налоговой службы по Волгоградской области - представитель Васенев В.В., по доверенности N 05-17/14 от 25.01.2013, удостоверение.
установил:
Открытое акционерное общество "Волгоградэнергосбыт" (далее - ОАО "Волгоградэнергосбыт", общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением, уточненным в порядке статьи. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ, о признании незаконными решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Волгоградской области (далее - Межрайонная ИФНС России N 2 по Волгоградской области, инспекция, налоговый орган) от 29.06.2012 N 44 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решение Управления Федеральной налоговой службы по Волгоградской области (далее - УФНС России по Волгоградской области, Управление) от 20.08.2012 N 665 в части привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 7 176 950 руб., начисления пени в сумме 7 519 339 руб., налога на прибыль в сумме 104 162 705 руб. и налога на добавленную стоимость в сумме 12 195 284 руб.
Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 27.12.2012 по делу N А12-24394/2012 в удовлетворении заявления ОАО "Волгоградэнергосбыт" отказано в полном объеме.
Не согласившись с принятым решением, ОАО "Волгоградэнергосбыт" обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.
В порядке статьи 262 АПК РФ Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 2 по Волгоградской области, Управлением Федеральной налоговой службы по Волгоградской области представлены письменные отзывы на апелляционную жалобу, в котором инспекция просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
В судебном заседании представители открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт", Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Волгоградской области, Управления Федеральной налоговой службы по Волгоградской области поддержали позицию по делу.
Законность и обоснованность принятого решения проверена арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке ст. ст. 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
При рассмотрении апелляционной жалобы установлены следующие обстоятельства.
Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Волгоградской области была проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2009 по 31.12.2010.
По результатам проверки налоговым органом составлен акт от 05.06.2012 N 08-16/105.
29.06.2012 инспекцией принято решение N 44 о привлечении ОАО "Волгоградэнергосбыт" к ответственности за совершение налогового правонарушения, налогоплательщику предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 104 162 705 руб. и налогу на добавленную стоимость в сумме 12 195 284 руб., начислены пени, за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 6 251 424 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 1 267 915 руб., общество привлечено к ответственности на основании п. 1 ст. 122 НК РФ, за неполную уплату налога на прибыль и налога на добавленную стоимость в общей сумме 7 176 950 руб., на основании ст. 123 НК РФ в сумме 10 руб.
Решением УФНС России по Волгоградской области от 20.08.2012 N 665 решение межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Волгоградской области от 29.06.2012 N 44 оставлено без изменения, апелляционная жалоба ОАО "Волгоградэнергосбыт" - без удовлетворения.
ОАО "Волгоградэнергосбыт" оспорило ненормативные акты в арбитражный суд.
Суд посчитал иск не подлежащим удовлетворению.
Апелляционная инстанция, проверив законность и обоснованность состоявшегося по делу судебного акта считает, что при вынесении решения судом первой необоснованно сделаны выводы относительно правомерности доводов налогового органа о:
- - занижении дохода от реализации на сумму технологических потерь электроэнергии, предъявленной в адрес ЗАО "РЭС" за январь, февраль, март и апрель 2009 года на сумму 344 315 938 руб.;
- - занижении расходов на сумму 276 564 360 руб. стоимость закупленной электроэнергии и мощности от поставщиков по средневзвешенной цене при списании потерь ЗАО "РЭС";
- - завышении внереализационных расходов в сумме 326 345 944 за счет необоснованного отнесения во внереализационные расходы суммы приобретенной электрической энергии от поставщиков, рассчитанной по средневзвешенной цене и суммой НДС.
- занижении НДС за 2009 г. на сумму 12 195 284 руб.
В ходе выездной налоговой проверки ОАО "Волгоградэнергосбыт" представило в инспекцию корректирующие декларации по налогу на прибыль за 2009, в которых произведено уменьшение дохода от реализации (выручки) на сумму компенсации технологических потерь электрической энергии, возникших при ее транспортировке потребителям по электрическим сетям, принадлежащих ЗАО "Региональная энергетическая служба" (далее - ЗАО "РЭС").
Уменьшение произведено на основании судебного акта по делу N А12-7385/2009, которым признан ничтожным договор от 01.01.2008 N 27-т/08, заключенный между ЗАО "РЭС" и ОАО "Волгоградэнергосбыт".
По условиям договора на оказание услуг по передаче электрической энергии от 01.01.2008 N 27-т/08 на ЗАО "РЭС" (Исполнитель) возложены обязательства по осуществлению комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии через технические устройства электрических сетей, от точек приема электроэнергии в сеть исполнителя до точек отпуска потребителей, а также урегулировать отношения со смежными сетевыми организациями, а ОАО "Волгоградэнергосбыт" (Заказчик) - по оплате оказанных услуг.
В разделе 5 Договора определен порядок оплаты Исполнителем электрической энергии, согласно которого ЗАО "РЭС" производит оплату стоимости электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в принадлежащих ему сетях.
Суд первой инстанции пришел к выводу, что имущество, переданное в аренду от МУ "Городские электрические сети" по договору от 29.11.2005 N 13, находилось у ЗАО "РЭС" вплоть до 28.04.2009 года, и ЗАО "РЭС" продолжало использовать это имущество для оказания услуг по передаче электрической энергии ОАО "Волгоградэнергосбыт", отсутствие договорных отношений с 01.10.2008 года не освобождает ЗАО "РЭС" от обязанности оплатить потери электроэнергии, возникшие при ее передаче, исходя из пунктов 121, 136 Правил N 530.
Между тем вывод суда первой инстанции сделан при неполной оценке представленных в материалы дела судебных актов, влияющих на правомерность выводов инспекции о недоказанности налогоплательщиков убытков, возникших в в связи с оплатой потерь электрической энергии в электрических сетях
В рассматриваемом случае ЗАО "РЭС" обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с иском к ОАО "Волгоградэнергосбыт" о взыскании задолженности по договору за период с января по декабрь 2008 г. Решением суда от 14.07.2009 г. по делу N А12-7385/2009 с ОАО "Волгоградэнергосбыт" взыскана задолженность за период с января по сентябрь 2008 включительно. В остальной части в иске отказано.
Суд в качестве основания указал, что услуги по передаче электрической энергии оказывались с использованием объектов электросетевого хозяйства г. Волгограда, переданного ЗАО "РЭС" по договору краткосрочной аренды муниципального имущества от 29.11.2005 г. N 13, факт пролонгации договора был установлен ничтожным судом по делу N А12-11115/08-с30. В связи с чем, суд по делу N А12-7385/2009 пришел к следующему выводу: учитывая ничтожность пролонгации краткосрочной аренды муниципального имущества N 13 от 29.11.2005 г., ЗАО "РЭС" с 01.10.2008 г. не является законным владельцем имущества электросетевого хозяйства Волгограда и не отвечает критериям сетевой организации, что влечет ничтожность договора на оказание услуг по передаче электрической энергии N 27-т/08 от 01.01.2008 г. с 01.10.2008 г.
Постановлением Двенадцатого апелляционного суда от 09.10.2009 г. по делу N А12-7385/2009 решение Арбитражного суда Волгоградской области от 14.07.2009 г. оставлено без изменения.
Согласно статье 16 Арбитражного процессуального кодекса РФ, вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.
В связи с оценкой арбитражным судом договора, как ничтожного, ОАО "Волгоградэнергосбыт" произвело перерасчет налоговой базы по налогу на прибыль, а именно доходной части в части стоимости потерь электрической энергии по договору от 01.01.2008 г. N 27-т/08, в расходной части в части уменьшения расходов, связанных с производством и реализацией, на приобретение не реализованной электроэнергии за период январь - апрель 2009 г., а также увеличения внереализационных расходов в виде убытков в размере стоимости (с учетом НДС) оплаченной, но не реализованной электроэнергии.
По НДС ОАО "Волгоградэнергосбыт" исключило из налоговой базы стоимость потерь электрической энергии и, соответственно, из вычета по НДС налог, уплаченный при покупке этой энергии на оптовом рынке.
Арбитражный суд Волгоградской области при рассмотрении настоящего дела, пришел к выводу о том, что доход уменьшен на сумму технологических потерь электрической энергии. Данный вывод является неправомерным, поскольку следует исходить из того, что услуги по передаче электрической энергии ЗАО "РЭС" были фактически оказаны, а потери фактически имели место быть, несмотря на недействительность заключенного договора с ОАО "Волгоградэнергосбыт".
Согласно п. 120 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утв. Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530, потери электрической энергии в электрических сетях, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, оплачиваются сетевыми организациями путем приобретения электрической энергии на розничном рынке у гарантирующего поставщика или энергосбытовой организации по регулируемым ценам (тарифам), определяемым в соответствии с утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов методическими указаниями, и свободным (нерегулируемым) ценам, определяемым в соответствии с разделом VII настоящего документа.
С соответствии с п. 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утв. Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861, сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.
Пунктом п. 2 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, определено, что сетевые организации - организации, владеющие на праве собственности или на ином установленном федеральными законами основании объектами электросетевого хозяйства, с использованием которых такие организации оказывают услуги по передаче электрической энергии и осуществляют в установленном порядке технологическое присоединение энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, а также осуществляющие право заключения договоров об оказании услуг по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих другим собственникам и иным законным владельцам и входящих в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть.
Поскольку договор аренды муниципального имущества N 13 от 29.11.2005 г. между ЗАО РЭС и Администрацией г. Волгограда в лице Департамента муниципального имущества г. Волгограда, как установлено судом по делу N А12-7385/2009, ничтожен с 01.10.2008 г. с этой же даты ЗАО "РЭС" законным владельцем объектами электросетевого хозяйства не является.
Величина потерь электрической энергии, не учтенная в ценах на электрическую энергию, оплачивается сетевыми организациями, в сетях которых они возникли, в установленном правилами оптового и (или) розничных рынков порядке (п. 3 ст. 32 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике").
В связи с тем, что ЗАО "РЭС" в 2009 году не являлось сетевой организацией, обязанность оплачивать потери электрической энергии у него отсутствовала. Тем более договор на оказание услуг по передаче электрической энергии от 01.01.2008 г. N 27-т/08 оценен судом, как ничтожная сделка.
Ничтожная сделка недействительна независимо от признания ее таковой судом (п. 1 ст. 166 ГК РФ). Недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения (п. 1 ст. 167 ГК РФ).
Договор ничтожен полностью по всем взаимным обязательствам сторон, в том числе и по обязательству сетевой организации, оказывающей услуги по передаче электроэнергии, оплачивать потери.
Таким образом, обязательство по оплате потерь электроэнергии ни в силу договора, ни в силу закона у ЗАО "РЭС" перед ОАО "Волгоградэнергосбыт" не существует.
В качестве документов, подтверждающих потери, налоговым органом приняты акты выполненных работ, представленные налогоплательщиком, и подписанные представителями ЗАО "РЭС" с разногласиями и счета-фактуры за январь, февраль, март, апрель 2009 г.
Данные документы были составлены до вступления в силу решения Арбитражного суда Волгоградской области от 14.07.2009 г. по делу N А12-7385/2009, установившего ничтожность договора, а потому не могут являться основанием для учета дохода от реализации в силу ничтожности договора независимо от того подписанного, как единый документ, или существующего, как ряд подтверждающих его существование документов, т.к. по п. 2 ст. 434 ГК РФ договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.
Судом первой инстанции сделан вывод о факте потерь исходя из того, что фактически имущество возвращено муниципальному образованию ЗАО "РЭС" по акту приема-передачи от 28.04.2009. Недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения (п. 1 ст. 167 ГК РФ). Фактическое же владение сетями в данном случае является незаконным, что не позволяет относить владельца к сетевым организациям, и не влечет для ЗАО "РЭС" никаких правомочий, предусмотренных для сетевых организаций.
Обосновывая неправомерность исключения стоимости потерь из дохода суд первой инстанции в обжалуемом решении указывает на отсутствие судебного акта об отказе во взыскании стоимости потерь с ЗАО "РЭС" за 2009 год. Однако отсутствие судебного акта об отказе во взыскании стоимости потерь с ЗАО "РЭС" за 2009 г. не является доказательством наличия права на такое взыскание. Судом не учтено, что установленные по делу N А12-7385/2008 обстоятельства о ничтожности сделки имеют преюдициального значение.
Необходимо учитывать, что ОАО "Волгоградэнегосбыт" осуществляя предпринимательскую деятельность на свой риск в соответствии со ст. 2 ГК РФ способно оценивать перспективу результата судебного разбирательства и уровень возможных собственных рисков в сложившихся обстоятельствах.
Ссылка суда первой инстанции на вступившие в законную силу судебные акты по делу N А12-13924/2008, по которым истцу было отказано во взыскании с собственника имущества в связи с недоказанностью суммы стоимости потерь в результате произведенного расчета, является также необоснованной, поскольку не учтено, что ВАС РФ отказывая в передаче в президиум ВАС РФ указал, что истцу отказано во взыскании не по праву, а по размеру.
В связи с чем, ОАО "Волгоградэнергосбыт" свое право к Муниципальному образованию город-герой Волгоград реализовало в рамках дела А12-18535/2011. В удовлетворении исковых требований к собственнику имущества было отказано, в связи с тем, что в спорный период администрация города не являлась сетевой организацией, ей не был установлен тариф на услуги по передаче электрической энергии и она не взимала с потребителей плату за услуги по передаче электрической энергии.
В связи с этим, отражение налогоплательщиком в налоговом учете указанных выше операций соответствует ст. 265 НК РФ и подтверждено позицией ВАС РФ в Определении ВАС РФ от 29.04.2010 N ВАС-2833/10 по делу N А82-7247/2008-99.
Баланс электрической энергии составляется на основании закупок электроэнергии (приход) на оптовом рынке (подтверждается актами и счетами-фактурами), из них вычитается полезный отпуск, формирующийся на основании показаний счетчиков у юридических и физических лиц оформлением актов, выпиской счетов-фактур и квитанций населению, и оставшаяся сумма составляет потери электроэнергии. Данное обстоятельство объясняется тем, что электрическая энергия является особым видом товара и фактически приобретается потребителями одновременно с приобретением энергосбытовой организацией на оптовом рынке.
В результате сложившихся обстоятельств взыскание стоимости потерь оказалось невозможным.
Судом апелляционной инстанции также учитывается, что на оптовом рынке электрической энергии в указанный период фактически было приобретено большее количество электрической энергии, чем реализовано на розничном потребителям и потерь сетевым организациям.
Полученная разница является убытком. В соответствии с п. 2 ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).
Налогоплательщик не учитывал убытки в порядке пп. 5 п. 2 ст. 265 НК РФ - расходы в виде недостачи материальных ценностей в производстве и на складах, на предприятиях торговли в случае отсутствия виновных лиц, а также убытки от хищений, виновники которых не установлены, поскольку, как указывалось выше, перечень ст. 265 НК РФ открытый. Более того потери в результате передачи электроэнергии хищением в смысле пп. 5 п. 2 ст. 265 НК РФ не являются.
В нарушение ст. 65, 200 АПК РФ инспекцией доказательств обратного в материалы дела не представлено.
В части доводов заявителя о несогласии с выводами налогового органа о неправомерном завышении внереализационных расходов в результате необоснованного включения сомнительной дебиторской задолженности при формировании резерва на 2009 год, судами первой и апелляционной инстанции установлено следующее.
Выездной налоговой проверкой установлено завышение ОАО "Волгоградэнергосбыт" внереализационных расходов в результате неправомерного включения дебиторской задолженности по ОАО "Заплавлинское" и СПК "Вихлянцевский", ТУ Центрального района УСЗН и по ТУ по Светлоярскому району УСЗН при формировании резерва сомнительных долгов на 2009 год в сумме 2 522 339 рублей.
Суммы задолженности по ОАО "Заплавинское" в сумме 285 313 рублей, по СПК "Вихлянцевский" в сумме 131 022 руб. (ликвидация в декабре 2008 года), по ТУ УСЗН Светлоярского района в сумме 345 715 руб. и по ТУ УСЗН Центрального района в сумме 1760289 руб. (признание судом дебиторской задолженности за октябрь - декабрь 2003 года как задолженность с истекшим сроком исковой давности) из сомнительной задолженности перешли в состав безнадежной задолженности.
В соответствии с пунктом 2 статьи 265 Кодекса к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности суммы безнадежных долгов.
Пунктом 2 статьи 266 Кодекса определено, что безнадежными долгами (долгами, нереальными к взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.
Таким образом, истечение срока исковой давности является одним из оснований отнесения дебиторской задолженности в состав внереализационных расходов как долга, нереального к взысканию.
Порядок признания расходов при методе начисления предусматривает, что расходы, принимаемые для целей налогообложения, признаются таковыми в том отчетном (налоговом периоде), к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты (пункт 1 статьи 272 Кодекса).
Следовательно, названная норма Кодекса не предоставляет налогоплательщику права на произвольный выбор налогового периода, в котором в состав внереализационных расходов включается безнадежная к взысканию задолженность.
Указанный вывод согласуется и с положениями законодательства о бухгалтерском учете. Так, в соответствии со статьями 8, 12 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Федеральный закон N 129-ФЗ) для обеспечения достоверности данных бухгалтерского учета и отчетности организации обязаны проводить инвентаризацию имущества и обязательств, в ходе которой проверяются и документально подтверждаются их наличие, состояние и оценка. Порядок и сроки проведения инвентаризации определяются руководителем организации, за исключением случаев, когда проведение инвентаризации обязательно. Проведение инвентаризации обязательно, в том числе перед составлением годовой бухгалтерской отчетности (пункт 2 статьи 12 Федерального закона N 129-ФЗ).
При этом, как установлено статьей 8 Федерального закона N 129-ФЗ, все хозяйственные операции и результаты инвентаризации подлежат своевременной регистрации на счетах бухгалтерского учета без каких-либо пропусков или изъятий.
Таким образом, налогоплательщик, проводя по состоянию на последнюю дату отчетного (налогового) периода инвентаризацию, по ее итогам должен определить сумму дебиторской задолженности, по которой срок исковой давности истек, другие долги, нереальные к взысканию, и произвести их списание.
Следовательно, нормы гл. 25 Налогового кодекса РФ не предоставляют налогоплательщику права на произвольный выбор налогового периода, в котором в состав внереализационных расходов включается безнадежная к взысканию задолженность.
Кроме того, ОАО "Волгоградэнергосбыт" не учтены положения п. 1 ст. 54 НК РФ, в соответствии с которым при обнаружении ошибок (искажений) в исчислении налоговой базы, относящихся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, в текущем налоговом (отчетном) периоде, перерасчет налоговой базы и суммы налога производится за период, в котором были совершены указанные ошибки (искажения). Доказательств того, что не включение задолженности в расходы в периоде истечения срока исковой давности ликвидации должника, привело к завышению в исчислении и уплате обществом налога на прибыль со спорной суммы, в материалы дела не представлено.
Исходя из вышеизложенного, включение дебиторской задолженности в сумме 2 522 339 руб. при создании резерва сомнительных долгов в 2009 году не правомерно.
В соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ неуплата (неполная уплата) налога является правонарушением, влечет наложение штрафа в размере 20% от подлежащей уплаты суммы налога. Учитывая, что размер неоплаченного налога составляет 504 468 руб., а размер переплаты налога по данным приложения N 1 оспариваемого решения в федеральный бюджет 6 804 720 руб. и в региональный 42 034 433 руб., основания для привлечения к ответственности отсутствуют.
ОАО "Волгоградэнергосбыт" заключило договора с ОАО "МРСК Юга" и МУПП "ВМЭС" (исполнитель, сетевая организация) об оказании услуг по передаче электрической энергии.
ОАО "Волгоградэнергосбыт" представило в инспекцию корректирующие декларации по налогу на прибыль за 2010 (номер корректировки 2, рег.N 1155566, представлена 28.01.2012, номер корректировки 4, рег.N 1165424, представлена 16.02.2012), в которых произведено увеличение внереализационных расходов за счет отнесения во внереализационные расходы суммы приобретенной электрической энергии от поставщиков, рассчитанной по средневзвешенной цене с учетом НДС и примененной к объему потерь электрической энергии по электрическим сетям ОАО "МРСК Юга", МУПП "ВМЭС".
Стоимость закупленной от поставщиков электроэнергии и мощности, рассчитанная по средневзвешенной цене в сумме 104 360 460 руб. (в том числе 33 169 056 руб. (ОАО - "МРСК Юга"), 71 191 404 руб. (МУПП "ВМЭС"), была снята налогоплательщиком с прямых расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации за 2010 год.
На данную сумму налогоплательщиком был исчислен налог на добавленную стоимость в сумме 18 784 883 руб. (104 360 460*18%) к восстановлению, который был отражен в дополнительных листах книги продаж за 2010 год.
Рассчитанную стоимость закупленной от поставщиков электроэнергии и мощности в сумме 123 145 343 руб. (средневзвешенная цена - 104 360 460 руб. и НДС - 18 784 883 руб.), ОАО "Волгоградэнергосбыт" отразил во внереализационных расходах 2010 года.
В ходе проверки установлено, что судами, по делам NN А12-22236/2010, А12-2925/2011, на основании проведенных судебных экспертиз, сделан вывод о необоснованности и некорректности произведенных ОАО "Волгоградэнергосбыт" расчетов фактических потерь электроэнергии, имевших место в сетях МУПП "ВМЭС" и ОАО "МРСК Юга", в спорах о взыскании ОАО "Волгоградэнергосбыт" с МУПП "ВМЭС" и ОАО "МРСК Юга" стоимости потерь, и взыскании сумм основного долга за оказанные услуги по передаче электроэнергии с ОАО "Волгоградэнергосбыт".
Суд посчитал несостоятельным довод заявителя об обоснованности отнесения им во внереализационные расходы суммы приобретенной электрической энергии от поставщиков, рассчитанной по средневзвешенной цене с учетом НДС и примененной к объему потерь электрической энергии, предъявленных в адрес ОАО "МРСК-Юга" и МУПП "ВМЭС", исходя из ранее приведенного вывода о том, что расходы по оплате потерь несет сетевая организация.
Как указал суд, арбитражными судами по делам N А12-22236/2010, N А12-2925/2011 установлено, что расчеты фактических потерь электрической энергии в сетях МУПП "ВМЭС" и ОАО "МРСК Юга", произведенные ОАО "Волгоградэнергосбыт" не соответствует правилам, поскольку объем и стоимость потерь по данным ОАО "Волгоградэнергосбыт" определены неверно, что подтверждается результатами судебных экспертиз, проведенных в ходе рассмотрения судебных споров.
Вследствие данного обстоятельства, для целей налогообложения прибыли отнесение во внереализационные расходы потери электрической энергии в размере 123 145 343 руб. (с учетом НДС), не подтвержденных судами и экспертными заключениями, по мнению суда первой инстанции, является неправомерным.
Проверив обоснованность выводов суда первой инстанции в данной части, суд апелляционной инстанции пришел к следующему выводу.
В соответствии с п. 50, 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утв. Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861, размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации. Сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.
В соответствии с п. 121 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утв. Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530, сетевая организация определяет объем потерь электрической энергии в принадлежащих ей электрических сетях за расчетный период на основании данных коммерческого учета электрической энергии, подтвержденных потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии и сетевыми организациями, электрические сети которых технологически присоединены к ее электрическим сетям (далее - смежные сетевые организации), и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии, и в случае покупки электрической энергии для компенсации потерь у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) представляет ему (ей) рассчитанные на основании указанных документов данные о величине потерь электрической энергии.
Гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация) в случае непредоставления ему указанных сведений распределяет суммарную величину потерь электрической энергии между сетевыми организациями, покупающими у него электрическую энергию для целей компенсации потерь и не представившими такие сведения, исходя из нормативных величин потерь электрической энергии, установленных для различных классов напряжения, пропорционально объемам потребления электрической энергии на соответствующем классе напряжения.
В случае возникновения расхождений между совокупной величиной потерь электрической энергии по всем сетевым организациям и суммой потерь, определенных на основании предоставленной сетевыми организациям информации, гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация) распределяет величины таких расхождений между сетевыми организациями, покупающими у него электрическую энергию для целей компенсации потерь, исходя из нормативных величин потерь электрической энергии, установленных для различных классов напряжения, пропорционально объемам потребления электрической энергии на соответствующем классе напряжения.
От ОАО "МРСК Юга" таких согласованных данных о перетоках обществом не получено, в связи с чем, и был применен указанный выше порядок расчета потерь.
С целью взыскания задолженности ОАО "Волгоградэнергосбыт" предъявило в Арбитражный суд Волгоградской области встречное исковое заявление к ОАО "МРСК Юга" по делу N А12-2925/2011 и к МУПП "ВМЭС" N А12-22236/2010.
Как указывалось ранее, налогоплательщики, осуществляющие оптовую, мелкооптовую и розничную торговлю, формируют расходы с учетом особенностей ст. 320 НК РФ, в соответствии с которой стоимость приобретения товаров, отгруженных, но не реализованных на конец месяца, не включается налогоплательщиком в состав расходов, связанных с производством и реализацией, до момента их реализации.
В связи с изложенным ОАО "Волгоградэнергосбыт" обоснованно произвело перерасчет налога на прибыль:
- по расчетам с ОАО "МРСК Юга" исключило сумму полученной разницы 45 323 226 руб. (доход без НДС) из выручки, тот же объем энергии, рассчитанный по средневзвешенной цене покупки энергии на оптовом рынке, на сумму 33 169 056 руб.
- по расчетам с МУПП "ВМЭС" исключило суммы полученной разницы 92 002 421 руб. (доход без НДС) из выручки, тот же объем энергии, рассчитанный по средневзвешенной цене покупки энергии на оптовом рынке, на сумму 71 191 404 руб.
Тем не менее, на оптовом рынке электрической энергии в данный период фактически было приобретено большее количество электрической энергии, чем реализовано на розничном потребителям и потерь сетевым организациям.
Полученная разница по смыслу п. 2 ст. 15 ГК РФ в данном случае также является убытком.
В связи с чем, на стоимость закупленной от поставщиков электроэнергии и мощности, рассчитанную по средневзвешенной цене начислен НДС в сумме 18% учтена во внереализационных расходах.
Судом, как и налоговым органом, установлено, что ОАО "Волгоградэнергосбыт" не представило доказательств понесенных убытков в виде хищений, а именно документальное подтверждение уполномоченного органа государственной власти.
Судом апелляционной инстанции также принимается во внимание, что налогоплательщик не учитывал убытки в порядке пп. 5 п. 2 ст. 265 НК РФ как расходы в виде недостачи материальных ценностей в производстве и на складах, на предприятиях торговли в случае отсутствия виновных лиц, а также убытки от хищений, виновники которых не установлены. Более того потери в результате передачи электроэнергии хищением в смысле пп. 5 п. 2 ст. 265 НК РФ не являются.
Кроме того, перечисленные в п. 2 ст. 265 НК РФ основания с пп. 1 по пп. 7 не являются закрытым перечнем убытков, поскольку в самом п. 2 ст. 265 НК РФ целях настоящей главы к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде. Указанные выше обстоятельства также подтверждают правомерность отражения в налоговом учете указанных выше судебных актов.
В соответствии с приказом N 89-п/162 от 30.09.2010, ОАО "Волгоградэнергосбыт" в 3 квартале 2010 года была списана в уменьшение финансового результата с отнесением на счет "прочие расходы" дебиторская задолженность ОАО "Фабрика Царица" в сумме 1 048 323 руб. в связи с истечением срока исковой давности.
В подтверждение правомерности списания дебиторской задолженности ОАО "Царица" налогоплательщик представил следующие документы:
- договор энергоснабжения N 114 от 01.12.2003,
- исполнительный лист N 019354 от 11.12.2006 по делу N А-12-16989/06-с40,
- акт сверки взаимных расчетов N 916728 между ОАО "Волгоградэнергосбыт" и ОАО Фабрика "Царица" за период с 01.01.2010 по 30.06.2010 (односторонний, подписан ОАО "Волгоградэнергосбыт",
- письмо Межрайонной ИФНС России N 10 по Волгоградской области N 05-09/020358 от 17.05.2010 за запрос ОАО "Волгоградэнергосбыт" N 89-19/1779 от 06.05.2010,
- выписку из ЕГРЮЛ в отношении ОАО "Фабрика Царица".
По данным Единого государственного реестра юридических лиц в отношении ОАО "Фабрика Царица", 09.08.2007 внесены сведения о признании лица банкротом и открытия конкурсного производства, сведения о формировании ликвидационной комиссии юридического лица и назначении конкурсного управляющего.
28.12.2007 года в ЕГРЮЛ внесены сведения о прекращении деятельности юридического лица на основании определения арбитражного суда о завершении конкурсного производства.
В отношении доводов заявителя о несогласии с выводами налогового органа о необоснованном завышении внереализационных расходов в 2010 в результате неправомерного списания дебиторской задолженности, которая в соответствии со статьей 54 Кодекса должна быть учтена в том отчетном периоде, в котором наступило основание для ее списания, суд первой инстанции отметил, что суммы безнадежных обязательств отражаются в налоговом учете в расходах в том периоде, в котором у налогоплательщика возникло право на такое списание. Эта обязанность подлежит исполнению вне зависимости от того, проводилась или нет в этом периоде инвентаризация задолженности, и был ли издан по ее результатам приказ руководителя о списании безнадежных долгов.
Не соответствует нормам законодательства вывод суда первой инстанции о завышении налогоплательщиком внереализационных расходов в 2010 году в результате неправомерного списания дебиторской задолженности по ОАО "Фабрика Царица" в сумме 1 048 323 руб., которая в соответствии со статьей 54 НК РФ должна была быть учтена в том отчетном периоде, в котором наступило основание для списания дебиторской задолженности.
По мнению налогового органа и суда списание задолженности ОАО "Фабрика Царица", запись о прекращении деятельности которой внесена 28.12.2007, должно было быть произведено в 2007 году.
Федеральным законом от 26.11.2008 N 224-ФЗ с 01.01.2010 г. в п. 1 ст. 54 НК РФ внесены следующие изменения: в случае невозможности определения периода совершения ошибок (искажений) перерасчет налоговой базы и суммы налога производится за налоговый (отчетный) период, в котором выявлены ошибки (искажения). Налогоплательщик вправе провести перерасчет налоговой базы и суммы налога за налоговый (отчетный) период, в котором выявлены ошибки (искажения), относящиеся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, также и в тех случаях, когда допущенные ошибки (искажения) привели к излишней уплате налога.
Указание суда на то, данная норма применяется в случае невозможности определения периода совершения ошибок (искажений), не соответствует буквальному смыслу нормы. О порядке внесения исправления, когда невозможно определить период, говорится в первом предложении абз. 3 п. 1 ст. 54 НК РФ.
Ситуацию же с излишней уплатой налога дополнительно регулирует второе предложение абз. 3 п. 1 ст. 54 НК РФ. Слова "также и в тех случаях..." говорят о дополнительном основании для исправления ошибки в текущем периоде помимо невозможности определения периода совершения ошибки, как в первом предложении.
В целях главы 25 НК РФ в соответствии с пп. 2 п. 2 ст. 265 НК РФ к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности суммы безнадежных долгов, а в случае, если налогоплательщик принял решение о создании резерва по сомнительным долгам, суммы безнадежных долгов, не покрытые за счет средств резерва.
Безнадежными долгами (долгами, нереальными ко взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации (п. 2 ст. 266 НК РФ).
То есть списание задолженности является расходом, уменьшает налоговую базу, соответственно, и сумму налога, подлежащую уплате в бюджет.
Таким образом, произведенное списание задолженности ликвидированной в 2007 г. организации ОАО "Фабрика Царица" возможно в 2010 г., подлежащая уплате в бюджет сумма налога уменьшается, что и было произведено налогоплательщиком правомерно.
В соответствии с п. п. 2, 4 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными
С учетом изложенного, решение Арбитражного суда Волгоградской области от 27 декабря 2012 года по делу N А12-24394/2012 подлежит отмене в части, требования налогоплательщика - удовлетворению в части.
В связи с удовлетворением апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции в порядке ст. 110 АПК РФ рассматривает вопрос о распределении судебных расходов в связи с уплатой открытым акционерным обществом "Волгоградэнергосбыт" государственной пошлины за рассмотрение дела судами первой и апелляционной инстанций.
Государственная пошлина за рассмотрение дела в суде первой инстанции открытым акционерным обществом "Волгоградэнергосбыт" уплачена не была.
За рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции открытым акционерным обществом "Волгограэнергосбыт" уплачена государственная пошлина в размере 2 000 руб. по платежному поручению от 23.01.2013 N 721.
Определением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.02.2013 ООО "Волгоградэнергосбыт", в порядке ст. 333.40 НК РФ, возвращена излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1 000 руб.
Следовательно, в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ, с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Волгоградской области, Управления Федеральной налоговой службы по Волгоградской области в пользу открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" подлежат взысканию судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 500 руб. с каждой из сторон.
Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 27 декабря 2012 года по делу N А12-24394/2012 отменить в части отказа в удовлетворении требований открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" о признании незаконными решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Волгоградской области от 29.06.2012 N 44 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решения Управления Федеральной налоговой службы по Волгоградской области от 20.08.2012 N 665 по эпизоду хозяйственных операций с ЗАО "РЭС" в части доначисления за 2009 год налога на прибыль в сумме 78 819 504 руб., соответствующих сумм штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ, пени, налога на добавленную стоимость в сумме 12 195 284 руб., соответствующих сумм штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ, пени; по эпизоду хозяйственных операций с ОАО "Фабрика Царица" в части доначисления налога на прибыль за 2010 год в сумме 209 665 руб., соответствующих сумм пени; по эпизодам хозяйственных операций с ОАО "МРСК Юга", МУПП "ВМЭС" в части доначисления налога на прибыль за 2010 год в сумме 24 629 068 руб., соответствующих сумм пени.
Требования открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" в указанной части удовлетворить, признать незаконными решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Волгоградской области от 29.06.2012 N 44 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решения Управления Федеральной налоговой службы по Волгоградской области от 20.08.2012 N 665 в указанной части.
В остальной обжалуемой части решение Арбитражного суда Волгоградской области от 27 декабря 2012 года по делу N А12-24394/2012 оставить без изменения.
Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Волгоградской области в пользу открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 500 (пятьсот) руб.
Взыскать с Управления Федеральной налоговой службы по Волгоградской области в пользу открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 500 (пятьсот) руб.
Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.
Председательствующий
М.Г.ЦУЦКОВА
Судьи
Ю.А.КОМНАТНАЯ
С.А.КУЗЬМИЧЕВ
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)