Судебные решения, арбитраж
Акцизы
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 13.03.2013 года
Полный текст постановления изготовлен 18.03.2013 года
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
Председательствующего судьи В.Я. Голобородько,
Судей Н.О. Окуловой, Р.Г. Нагаева
при ведении протокола судебного заседания секретарем М.А. Прозоровской
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу
ООО "Уайтхол-Центр"
на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.11.2012
по делу N А40-53178/12-107-291, принятое судьей Лариным М.В.
по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Уайтхол-Центр"
(ОГРН 1027739426318), 127550, Москва г., Дмитровское ш., 33, 5
к Инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по г. Москве
(ОГРН 1047713058238), 105064, Москва г., Земляной Вал ул., 9
о признании недействительным решения,
при участии в судебном заседании:
от заявителя - Моисеева Н.Б. по дов. N 110/1 от 01.02.2013; Чупрова Л.В. по дов. N 497 от 10.07.2012
от заинтересованного лица - Грекова С.П. по дов. N 05-19/38324 от 01.11.2012
ОАО "Уайтхол-Центр" (далее - общество, налогоплательщик) обратилось в суд с требованиями (с учетом уточнений, том 5 л.д. 65) к ИФНС России N 13 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от
14.12.2011 N 09-20/71 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления и уплаты недоимки по налогу на прибыль организаций в размере 4 102 295 руб., пеней в размере 20 951 руб., штрафа в размере 895 769 руб., недоимки по НДС в размере 3 362 966 руб., пеней в размере 164 562 руб., штрафа в размере 591 758 руб., а также взыскать с Инспекции судебные расходы на оплату выписки из ЕГРЮЛ в размере 200 руб.
Решением суда суд решил: Признать недействительным вынесенное ИФНС России N 13 по г. Москве (ОГРН 1047713058238, 105064, г. Москва, ул. Земляной вал, д. 9) в отношении ОАО "Уайтхол-Центр" (ОГРН 1027739426318, 127550, Москва, Дмитровское ш., д. 33, стр. 5) решение от 14.12.2011 N 09-20/71 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления и уплаты недоимки по НДС в размере 3 362 966 руб., пеней по налогу на прибыль организацией 20 951 руб., НДС в размере 164 562 руб., штраф по налогу на прибыль организаций в размере 895 769 руб., НДС в размере 591 758 руб., соответствующих пеней, как несоответствующее НК РФ.
В остальной части отказать ОАО "Уайтхол-Центр" в удовлетворении заявленных требований.
С решением суда не согласился налогоплательщик, обратился с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.
Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Решение суда в части удовлетворения требований налогоплательщика налоговый орган не обжалует.
Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст. 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, оснований к отмене решения не усматривает.
Как следует из материалов дела, инспекция проводила выездную налоговую проверку общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты всех налогов и сборов, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2008 по 31.12.2009. После окончания проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 28.10.2011 N 467 (том 1 л.д. 105 - том 2 л.д. 5), рассмотрены возражения (том 4 л.д. 24 - 44) и материалы проверки (протокол от 25.11.2011 - том 4 л.д. 8 - 9).
По итогам рассмотрения вынесено решение от 14.12.2011 N 09-20/71 о привлечении к ответственности (том 1 л.д. 27 - 100), которым: налогоплательщик привлечен к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату налога на прибыль организаций в виде штрафа в размере 895 769 руб., НДС в размере 591 758 руб., налогу на имущество организаций в размере 1 501 руб. (пункт 1), начислены пени по состоянию на 05.12.2011 за неуплату налога на прибыль организаций в размере 20 951 руб., НДС в размере 164 562 руб., налога на имущество организаций в размере 24 руб. (пункт 2), предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в размере 4 478 848 руб., НДС в размере 3 541 288 руб., налогу на имущество организаций в размере 7 504 руб., штрафы и пени (пункт 3), внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (пункт 4).
Решением УФНС России по г. Москве по апелляционной жалобе от 23.01.2012 N 21-19/004999 (том 1 л.д. 19 - 26) решение от 14.11.2011 оставлено без изменения и утверждено (заявление представлено в суд 09.04.2012 - том 1 л.д. 4).
Общество, с учетом изменений предмета иска, оспаривает решение Инспекции по выездной проверке в части недоимки по налогу на прибыль организаций и НДС по пунктам 1.2.5, 1.2.10, 2.5, касающихся включения в состав расходов и вычетов стоимости оказанных ООО "Метро Кеш энд Керри" и ООО "реал,-Гипермаркет" рекламных услуг превышающих установленный норматив, а также оспаривает начисления штрафов и пеней полностью, в виду наличия по срокам уплаты этих налогов за 2008 и 2009 год переплаты, превышающей суммы начислений.
По налогу на прибыль организаций за 2008 (пункт 1.2.5) и 2009 (пункт 1.2.10) решения.
Налоговым органом установлено, что Общество неправомерно относило в состав расходов стоимость оказанных ООО "Метро Кеш энд Керри" и ООО "реал,-Гипермаркет" в 2008 - 2009 годах рекламных услуг в размере 18 683 149 руб., при превышении установленного статьей 264 НК РФ норматива (1% от выручки), квалифицируя эти услуги как прочие услуги, не являющиеся рекламными.
Судом по настоящему нарушению установлено, что налогоплательщик осуществляет оптовую продажу товаров крупным торговым сетям, в том числе: ООО "Метро Кеш энд Керри" и ООО "реал,-Гипермаркет", на основании заключенных с ними договоров поставки (купли-продажи). При этом, в соответствии с условиями заключенного между Обществом (продавец) и ООО "МГБ Метро Групп Баинг Рус" (представляет интересы ООО "Метро Кеш энд Керри" и ООО "реал,-Гипермаркет") договора от 31.12.2007 N 20528 (том 2 л.д. 25 - 43):
- пункт 1.1 - поставщик (общество) обязуется поставлять покупателям перечисленным в приложении N 6 к договору товары, а покупатели обязуются принимать и оплачивать товар на условиях настоящего договора,
- пункт 1.2 - покупатели (ООО "Метро Кеш энд Керри" и ООО "реал,-Гипермаркет") обязуются оказывать поставщику рекламные и иные возмездные услуги в порядке и на условиях предусмотренных пунктами 3 - 5 приложения N 3, пунктами 1.1 - 1.10 приложения N 4 и приложении N 8 к настоящему договору. Оказание рекламных и иных возмездных услуг подтверждается актами приемки оказанных услуг.
Данный договор в силу статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) является договором смешанного типа, включающем в себя элементы договора поставки и договора возмездного оказания услуг.
Пунктом 4 приложения N 3 к договору от 31.12.2007 N 20528 предусмотрено "проведение рекламных акций за плату при открытии торгового центра", включающих в себя:
- размещение информации о товарах поставщика на видном месте в торговом зале торгового центра,
- информирование клиентов торгового центра о потребительских свойствах и качествах товаров поставщика с использованием внутреннего радио торгового центра,
а также путем привлечения сотрудников покупателя. Выделенные сотрудники покупателя рекламируют товары поставщика, привлекая к ним внимание клиентов торгового центра,
- срок оказания услуг: 14 дней со дня открытия торгового центра.
Согласно представленных к проверке и в материалы дела актов приемки оказанных услуг (том 2 л.д. 44 - 137, том 2 л.д. 139 - том 3 л.д. 9) обе организации - покупатели товара Общества оказывали ему на протяжении 2-х лет (2008 - 2009 годы) рекламные услуги, предусмотренные пунктом 4 приложения N 3 к договору, обозначаемые как "рекламная акция при открытии торгового центра".
Письмами ООО "Метро Кеш энд Керри" (том 2 л.д. 24), ООО "реал,-Гипермаркет" (том 2 л.д. 138) эти организации дополнительно разъяснили какие именно услуги были оказаны при проведении рекламных акций при открытии торговых центров:
- дополнительная выкладка товаров поставщика путем расположения товаров в паллетной зоне, на иной торговой площади в торговом зале,
- своевременное заполнение основных полок, выделенных для товаров поставщика, проверка выкладки товаров поставщика согласно правилам товарного соседства,
- информирование покупателей нового торгового центра о потребительских свойствах и качествах товаров поставщика, стимулирующее его к приобретению конкретных товарных позиций определенного производителя.
В соответствии с подпунктом 28 пункта 1 статьи 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся в том числе расходы на рекламу производимых (приобретенных) и (или) реализуемых товаров (работ, услуг), деятельности налогоплательщика, товарного знака и знака обслуживания. К расходам на рекламу относятся согласно пункту 4 настоящей статьи: 1) расходы на рекламные мероприятий в средствах массовой информации, 2) расходы на световую и наружную рекламу, 3) расходы на участие в выставках и ярмарках, а также на изготовление рекламных брошюр и каталогов, содержащих информацию о реализуемых товарах, выполняемых работах, оказываемых услугах.
Расходы налогоплательщика на приобретение (изготовление) призов, получаемых победителями розыгрышей во время проведения массовых рекламных кампаний, а также расходы на иные виды рекламы, не указанные в абзацах 2 - 4 настоящего пункта, осуществленные им в течение отчетного (налогового) периода, для целей налогообложения признаются в размере, не превышающем 1 процент выручки от реализации продукции, определяемой в соответствии со статьей 249 НК РФ.
Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 83-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижению на рынке.
Проведение промо-акций, рекламных акций или иных массовых мероприятий, направленных на неопределенный круг лиц и носящих рекламный характер, не может рассматриваться как деятельность по реализации товаров (работ, услуг). Соответственно, информация о товаре (работе, услуге) при проведении рекламных акций, подпадает под понятие рекламы товара (работы, услуги) и на такую информацию распространяется требование Закона о рекламе в полном объеме.
Общество, не соглашаясь с Инспекцией о классификации оказанных ООО "Метро Кеш энд Керри" и ООО "реал,-Гипермаркет" услуг при открытии новых торговых центров в качестве рекламных услуг указывает, что фактически этими организациями производилась "выкладка товара", которая может быть приравнена к "маркетинговым услугам", принимаемым к расходам без учета норматива.
Суд правомерно не принял во внимание доводы налогоплательщика, поскольку они прямо противоречат анализу текста договора и приложения N 3 к нему, а также составленных актов оказанных услуг и их подробной расшифровке.
Из текста договора и приложения N 3 прямо следует, что стороны расценивают оказываемые при открытии торгового центра услуги, согласно перечню, исключительно как рекламные услуги в виде "рекламной акции", что дополнительно подтверждается текстом наименования услуги в актах (указано - проведение рекламной акции).
Ссылка на письма компаний (ООО "Метро Кеш энд Керри" и ООО "реал,-Гипермаркет") не опровергают довод Инспекции о классификации услуг именно как "рекламная акция", поскольку обе организации при открытии нового торгового центра:
- производили дополнительную выкладку товаров поставщика на видном месте, с учетом правил товарного соседства, то есть - осуществляли "размещение информации о товарах поставщика на видном месте в торговом зале торгового центра", что не является обычной "выкладкой товаров", поскольку производится в дни открытия и товары размещаются на видном месте,
- информирование покупателей нового торгового центра о потребительских свойствах и качествах товаров поставщика, стимулирующее его к приобретению конкретных товарных позиций определенного производителя.
Перечисленные виды, оказываемых услуг, однозначно и безусловно можно отнести исключительно к рекламным услугам, с учетом положений Закона о рекламе условий договора и фактически оказанных обеими организациями перечня услуг.
Налогоплательщик не оспаривает, что в случае квалификации перечисленных выше услуг в качестве рекламных, их размер превысил норматив установленный статьями 264 и 249 НК РФ, в связи с чем, данные услуги в случае их отнесения к рекламным не подлежали бы отнесения в состав расходов по налогу на прибыль организаций за 2008 - 2009 годы.
Судом проверены данные налогового органа о превышении Обществом норматива отнесения рекламных услуг на расходы за 2008 - 2009 год и установлено исходя из деклараций, карточек счетов (том 5 л.д. 21 - 56), что отнесенные самим налогоплательщиком затраты в качестве рекламных не в полном объеме включены в состав расходов по налогу на прибыль организаций в виду превышения норматива (1%).
Учитывая изложенное, судом правильно установлено, что стоимость услуг, оказанных ООО "Метро Кеш энд Керри" и ООО "реал,-Гипермаркет" и являющихся в действительности рекламными, в размере 18 683 149 руб. превышают норматив и неправомерно включены в состав расходов по налогу на прибыль организаций за 2008 - 2009 год, в связи с чем, начисления недоимки по налогу в размере 4 102 295 руб. произведено Инспекцией правомерно.
Таким образом, решение Инспекции от 14.12.2011 N 09-20/71 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения:
- в части начисления недоимки по налогу на прибыль организаций в размере 4 102 295 руб. является законным и обоснованным.
Доводы апелляционной жалобы при этом во внимание приняты быть не могут в силу следующих обстоятельств.
В соответствии с п. 1 ст. 3 Федерального закона "О рекламе" N 83-ФЗ от 13.03.2006 г. информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке является рекламой.
Как прямо указано в приложении 3 покупатели проводят рекламные акции при открытии торговых центров путем размещения информации о товарах заявителя на видном месте и информирования клиентов о потребительских свойствах и качествах товаров, то есть совершают действия направленные на неопределенный круг лиц, что способствует "продвижению" товара заявителя с целью развития его спроса и популярности.
Таким образом, проведение рекламных акций и иных массовых мероприятий, направленных на неопределенный круг лиц и носящий рекламный характер, не может рассматриваться как деятельность по реализации товаров (работ, услуг) и информация о товаре (работе, услуге) при проведении рекламных акций, подпадает под понятие рекламы товара (работы, услуги на такую информацию распространяется требование Закона о рекламе в полном объеме.
Кроме того, в подтверждение понесенных расходов заявителем были представлены Акты приемки-сдачи услуг (перечень дан на л. 23 и 45 обжалуемого решения), где в наименовании, оказанной услуги, выполненной работы указано "рекламная акция, п. 4 прил. 3 к договору" или "проведение рекл. акций за плату при открытии торг. центров (прилож. 3 к дог., п. 4)". Также представлены счета-фактуры, где в описании оказанных услуг, выполненных работ указана аналогичная формулировка. При отражении данных расходов в бухгалтерском учете в наименовании операции делалась ссылка "рекламная акция" (карточка счета 44.1.1).
Данные обстоятельства и документы свидетельствуют о том, что понесенные заявителем расходы в рамках пункта 4 Приложения 3 к Договору N 20528 квалифицировались и принимались к учету как расходы, относящееся к рекламе, а не к другим расходам, связанным с производством и реализацией.
В этой связи инспекция считает обоснованным вывод суда о непринятии доводов налогоплательщика, поскольку они прямо противоречат анализу текста договора и приложения N 3 к нему, а также составленных актов оказанных услуг и их подробной расшифровке. Как правильно указал суд из текста договора и приложения N 3 прямо следует, что стороны расценивают оказываемые при открытии торгового центра услуги, согласно перечню, исключительно как рекламные услуги в виде "рекламной акции", что дополнительно подтверждается текстом наименования услуги в актах (указано - проведение рекламной акции).
Ссылка заявителя на письма компаний ООО "Метро Кэш энд Керри" и ООО "реал,-Гипермаркет", как обоснованно указал суд, не опровергают довод инспекции о классификации услуг именно как "рекламная акция", поскольку обе организации при открытии нового торгового центра:
- - производили дополнительную выкладку товаров поставщика на видном месте, с учетом правил товарного соседства, то есть - осуществляли "размещение информации о товарах поставщика на видном месте в торговом зале торгового центра", что не является обычной "выкладкой товаров", поскольку производится в дни открытия и товары размещаются на видном месте;
- - информирование покупателей нового торгового центра о потребительских свойствах и качествах товаров поставщика, стимулирующее его к приобретению конкретных товарных позиций определенного производителя.
Перечисленные виды, оказываемых услуг, однозначно и безусловно можно отнести исключительно к рекламным услугам, с учетом положений Закона о рекламе и условий договора и фактически оказанных обеими организациями перечня услуг.
Учитывая изложенное, расходы на проведение рекламных акций относятся к расходам на рекламу, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль в пределах норматива - 1% выручки от реализации.
В связи с тем, что норматив расходов на рекламу в 2008 и 2009 годах был уже выбран налогоплательщиком по другим видам нормируемой рекламы, то расходы на проведение рекламных акций не могут быть приняты для целей налогообложения в 2008 г. в сумме 9 141 637 руб., в 2009 г. в сумме 9 541 512 руб.
Таким образом, заявителем в 2008 г., 2009 г. необоснованно завышены расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации товаров, продукции, (работ, услуг), по услугам, оказанным ООО "Метро Кэш энд Керри", ООО "Реал-Гипермаркет" в размере 9 141 637 руб. и 9 541 512 руб., что повлекло занижение налоговой базы для исчисления налога на прибыль на те же суммы.
На основании статей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд
Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.11.2012 по делу N А40-53178/12-107-291 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ДЕВЯТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 18.03.2013 N 09АП-2423/2013 ПО ДЕЛУ N А40-53178/12-107-291
Разделы:Акцизы
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 18 марта 2013 г. N 09АП-2423/2013
Дело N А40-53178/12-107-291
Резолютивная часть постановления объявлена 13.03.2013 года
Полный текст постановления изготовлен 18.03.2013 года
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
Председательствующего судьи В.Я. Голобородько,
Судей Н.О. Окуловой, Р.Г. Нагаева
при ведении протокола судебного заседания секретарем М.А. Прозоровской
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу
ООО "Уайтхол-Центр"
на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.11.2012
по делу N А40-53178/12-107-291, принятое судьей Лариным М.В.
по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Уайтхол-Центр"
(ОГРН 1027739426318), 127550, Москва г., Дмитровское ш., 33, 5
к Инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по г. Москве
(ОГРН 1047713058238), 105064, Москва г., Земляной Вал ул., 9
о признании недействительным решения,
при участии в судебном заседании:
от заявителя - Моисеева Н.Б. по дов. N 110/1 от 01.02.2013; Чупрова Л.В. по дов. N 497 от 10.07.2012
от заинтересованного лица - Грекова С.П. по дов. N 05-19/38324 от 01.11.2012
установил:
ОАО "Уайтхол-Центр" (далее - общество, налогоплательщик) обратилось в суд с требованиями (с учетом уточнений, том 5 л.д. 65) к ИФНС России N 13 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от
14.12.2011 N 09-20/71 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления и уплаты недоимки по налогу на прибыль организаций в размере 4 102 295 руб., пеней в размере 20 951 руб., штрафа в размере 895 769 руб., недоимки по НДС в размере 3 362 966 руб., пеней в размере 164 562 руб., штрафа в размере 591 758 руб., а также взыскать с Инспекции судебные расходы на оплату выписки из ЕГРЮЛ в размере 200 руб.
Решением суда суд решил: Признать недействительным вынесенное ИФНС России N 13 по г. Москве (ОГРН 1047713058238, 105064, г. Москва, ул. Земляной вал, д. 9) в отношении ОАО "Уайтхол-Центр" (ОГРН 1027739426318, 127550, Москва, Дмитровское ш., д. 33, стр. 5) решение от 14.12.2011 N 09-20/71 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления и уплаты недоимки по НДС в размере 3 362 966 руб., пеней по налогу на прибыль организацией 20 951 руб., НДС в размере 164 562 руб., штраф по налогу на прибыль организаций в размере 895 769 руб., НДС в размере 591 758 руб., соответствующих пеней, как несоответствующее НК РФ.
В остальной части отказать ОАО "Уайтхол-Центр" в удовлетворении заявленных требований.
С решением суда не согласился налогоплательщик, обратился с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.
Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Решение суда в части удовлетворения требований налогоплательщика налоговый орган не обжалует.
Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст. 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, оснований к отмене решения не усматривает.
Как следует из материалов дела, инспекция проводила выездную налоговую проверку общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты всех налогов и сборов, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2008 по 31.12.2009. После окончания проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 28.10.2011 N 467 (том 1 л.д. 105 - том 2 л.д. 5), рассмотрены возражения (том 4 л.д. 24 - 44) и материалы проверки (протокол от 25.11.2011 - том 4 л.д. 8 - 9).
По итогам рассмотрения вынесено решение от 14.12.2011 N 09-20/71 о привлечении к ответственности (том 1 л.д. 27 - 100), которым: налогоплательщик привлечен к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату налога на прибыль организаций в виде штрафа в размере 895 769 руб., НДС в размере 591 758 руб., налогу на имущество организаций в размере 1 501 руб. (пункт 1), начислены пени по состоянию на 05.12.2011 за неуплату налога на прибыль организаций в размере 20 951 руб., НДС в размере 164 562 руб., налога на имущество организаций в размере 24 руб. (пункт 2), предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в размере 4 478 848 руб., НДС в размере 3 541 288 руб., налогу на имущество организаций в размере 7 504 руб., штрафы и пени (пункт 3), внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (пункт 4).
Решением УФНС России по г. Москве по апелляционной жалобе от 23.01.2012 N 21-19/004999 (том 1 л.д. 19 - 26) решение от 14.11.2011 оставлено без изменения и утверждено (заявление представлено в суд 09.04.2012 - том 1 л.д. 4).
Общество, с учетом изменений предмета иска, оспаривает решение Инспекции по выездной проверке в части недоимки по налогу на прибыль организаций и НДС по пунктам 1.2.5, 1.2.10, 2.5, касающихся включения в состав расходов и вычетов стоимости оказанных ООО "Метро Кеш энд Керри" и ООО "реал,-Гипермаркет" рекламных услуг превышающих установленный норматив, а также оспаривает начисления штрафов и пеней полностью, в виду наличия по срокам уплаты этих налогов за 2008 и 2009 год переплаты, превышающей суммы начислений.
По налогу на прибыль организаций за 2008 (пункт 1.2.5) и 2009 (пункт 1.2.10) решения.
Налоговым органом установлено, что Общество неправомерно относило в состав расходов стоимость оказанных ООО "Метро Кеш энд Керри" и ООО "реал,-Гипермаркет" в 2008 - 2009 годах рекламных услуг в размере 18 683 149 руб., при превышении установленного статьей 264 НК РФ норматива (1% от выручки), квалифицируя эти услуги как прочие услуги, не являющиеся рекламными.
Судом по настоящему нарушению установлено, что налогоплательщик осуществляет оптовую продажу товаров крупным торговым сетям, в том числе: ООО "Метро Кеш энд Керри" и ООО "реал,-Гипермаркет", на основании заключенных с ними договоров поставки (купли-продажи). При этом, в соответствии с условиями заключенного между Обществом (продавец) и ООО "МГБ Метро Групп Баинг Рус" (представляет интересы ООО "Метро Кеш энд Керри" и ООО "реал,-Гипермаркет") договора от 31.12.2007 N 20528 (том 2 л.д. 25 - 43):
- пункт 1.1 - поставщик (общество) обязуется поставлять покупателям перечисленным в приложении N 6 к договору товары, а покупатели обязуются принимать и оплачивать товар на условиях настоящего договора,
- пункт 1.2 - покупатели (ООО "Метро Кеш энд Керри" и ООО "реал,-Гипермаркет") обязуются оказывать поставщику рекламные и иные возмездные услуги в порядке и на условиях предусмотренных пунктами 3 - 5 приложения N 3, пунктами 1.1 - 1.10 приложения N 4 и приложении N 8 к настоящему договору. Оказание рекламных и иных возмездных услуг подтверждается актами приемки оказанных услуг.
Данный договор в силу статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) является договором смешанного типа, включающем в себя элементы договора поставки и договора возмездного оказания услуг.
Пунктом 4 приложения N 3 к договору от 31.12.2007 N 20528 предусмотрено "проведение рекламных акций за плату при открытии торгового центра", включающих в себя:
- размещение информации о товарах поставщика на видном месте в торговом зале торгового центра,
- информирование клиентов торгового центра о потребительских свойствах и качествах товаров поставщика с использованием внутреннего радио торгового центра,
а также путем привлечения сотрудников покупателя. Выделенные сотрудники покупателя рекламируют товары поставщика, привлекая к ним внимание клиентов торгового центра,
- срок оказания услуг: 14 дней со дня открытия торгового центра.
Согласно представленных к проверке и в материалы дела актов приемки оказанных услуг (том 2 л.д. 44 - 137, том 2 л.д. 139 - том 3 л.д. 9) обе организации - покупатели товара Общества оказывали ему на протяжении 2-х лет (2008 - 2009 годы) рекламные услуги, предусмотренные пунктом 4 приложения N 3 к договору, обозначаемые как "рекламная акция при открытии торгового центра".
Письмами ООО "Метро Кеш энд Керри" (том 2 л.д. 24), ООО "реал,-Гипермаркет" (том 2 л.д. 138) эти организации дополнительно разъяснили какие именно услуги были оказаны при проведении рекламных акций при открытии торговых центров:
- дополнительная выкладка товаров поставщика путем расположения товаров в паллетной зоне, на иной торговой площади в торговом зале,
- своевременное заполнение основных полок, выделенных для товаров поставщика, проверка выкладки товаров поставщика согласно правилам товарного соседства,
- информирование покупателей нового торгового центра о потребительских свойствах и качествах товаров поставщика, стимулирующее его к приобретению конкретных товарных позиций определенного производителя.
В соответствии с подпунктом 28 пункта 1 статьи 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся в том числе расходы на рекламу производимых (приобретенных) и (или) реализуемых товаров (работ, услуг), деятельности налогоплательщика, товарного знака и знака обслуживания. К расходам на рекламу относятся согласно пункту 4 настоящей статьи: 1) расходы на рекламные мероприятий в средствах массовой информации, 2) расходы на световую и наружную рекламу, 3) расходы на участие в выставках и ярмарках, а также на изготовление рекламных брошюр и каталогов, содержащих информацию о реализуемых товарах, выполняемых работах, оказываемых услугах.
Расходы налогоплательщика на приобретение (изготовление) призов, получаемых победителями розыгрышей во время проведения массовых рекламных кампаний, а также расходы на иные виды рекламы, не указанные в абзацах 2 - 4 настоящего пункта, осуществленные им в течение отчетного (налогового) периода, для целей налогообложения признаются в размере, не превышающем 1 процент выручки от реализации продукции, определяемой в соответствии со статьей 249 НК РФ.
Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 83-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижению на рынке.
Проведение промо-акций, рекламных акций или иных массовых мероприятий, направленных на неопределенный круг лиц и носящих рекламный характер, не может рассматриваться как деятельность по реализации товаров (работ, услуг). Соответственно, информация о товаре (работе, услуге) при проведении рекламных акций, подпадает под понятие рекламы товара (работы, услуги) и на такую информацию распространяется требование Закона о рекламе в полном объеме.
Общество, не соглашаясь с Инспекцией о классификации оказанных ООО "Метро Кеш энд Керри" и ООО "реал,-Гипермаркет" услуг при открытии новых торговых центров в качестве рекламных услуг указывает, что фактически этими организациями производилась "выкладка товара", которая может быть приравнена к "маркетинговым услугам", принимаемым к расходам без учета норматива.
Суд правомерно не принял во внимание доводы налогоплательщика, поскольку они прямо противоречат анализу текста договора и приложения N 3 к нему, а также составленных актов оказанных услуг и их подробной расшифровке.
Из текста договора и приложения N 3 прямо следует, что стороны расценивают оказываемые при открытии торгового центра услуги, согласно перечню, исключительно как рекламные услуги в виде "рекламной акции", что дополнительно подтверждается текстом наименования услуги в актах (указано - проведение рекламной акции).
Ссылка на письма компаний (ООО "Метро Кеш энд Керри" и ООО "реал,-Гипермаркет") не опровергают довод Инспекции о классификации услуг именно как "рекламная акция", поскольку обе организации при открытии нового торгового центра:
- производили дополнительную выкладку товаров поставщика на видном месте, с учетом правил товарного соседства, то есть - осуществляли "размещение информации о товарах поставщика на видном месте в торговом зале торгового центра", что не является обычной "выкладкой товаров", поскольку производится в дни открытия и товары размещаются на видном месте,
- информирование покупателей нового торгового центра о потребительских свойствах и качествах товаров поставщика, стимулирующее его к приобретению конкретных товарных позиций определенного производителя.
Перечисленные виды, оказываемых услуг, однозначно и безусловно можно отнести исключительно к рекламным услугам, с учетом положений Закона о рекламе условий договора и фактически оказанных обеими организациями перечня услуг.
Налогоплательщик не оспаривает, что в случае квалификации перечисленных выше услуг в качестве рекламных, их размер превысил норматив установленный статьями 264 и 249 НК РФ, в связи с чем, данные услуги в случае их отнесения к рекламным не подлежали бы отнесения в состав расходов по налогу на прибыль организаций за 2008 - 2009 годы.
Судом проверены данные налогового органа о превышении Обществом норматива отнесения рекламных услуг на расходы за 2008 - 2009 год и установлено исходя из деклараций, карточек счетов (том 5 л.д. 21 - 56), что отнесенные самим налогоплательщиком затраты в качестве рекламных не в полном объеме включены в состав расходов по налогу на прибыль организаций в виду превышения норматива (1%).
Учитывая изложенное, судом правильно установлено, что стоимость услуг, оказанных ООО "Метро Кеш энд Керри" и ООО "реал,-Гипермаркет" и являющихся в действительности рекламными, в размере 18 683 149 руб. превышают норматив и неправомерно включены в состав расходов по налогу на прибыль организаций за 2008 - 2009 год, в связи с чем, начисления недоимки по налогу в размере 4 102 295 руб. произведено Инспекцией правомерно.
Таким образом, решение Инспекции от 14.12.2011 N 09-20/71 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения:
- в части начисления недоимки по налогу на прибыль организаций в размере 4 102 295 руб. является законным и обоснованным.
Доводы апелляционной жалобы при этом во внимание приняты быть не могут в силу следующих обстоятельств.
В соответствии с п. 1 ст. 3 Федерального закона "О рекламе" N 83-ФЗ от 13.03.2006 г. информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке является рекламой.
Как прямо указано в приложении 3 покупатели проводят рекламные акции при открытии торговых центров путем размещения информации о товарах заявителя на видном месте и информирования клиентов о потребительских свойствах и качествах товаров, то есть совершают действия направленные на неопределенный круг лиц, что способствует "продвижению" товара заявителя с целью развития его спроса и популярности.
Таким образом, проведение рекламных акций и иных массовых мероприятий, направленных на неопределенный круг лиц и носящий рекламный характер, не может рассматриваться как деятельность по реализации товаров (работ, услуг) и информация о товаре (работе, услуге) при проведении рекламных акций, подпадает под понятие рекламы товара (работы, услуги на такую информацию распространяется требование Закона о рекламе в полном объеме.
Кроме того, в подтверждение понесенных расходов заявителем были представлены Акты приемки-сдачи услуг (перечень дан на л. 23 и 45 обжалуемого решения), где в наименовании, оказанной услуги, выполненной работы указано "рекламная акция, п. 4 прил. 3 к договору" или "проведение рекл. акций за плату при открытии торг. центров (прилож. 3 к дог., п. 4)". Также представлены счета-фактуры, где в описании оказанных услуг, выполненных работ указана аналогичная формулировка. При отражении данных расходов в бухгалтерском учете в наименовании операции делалась ссылка "рекламная акция" (карточка счета 44.1.1).
Данные обстоятельства и документы свидетельствуют о том, что понесенные заявителем расходы в рамках пункта 4 Приложения 3 к Договору N 20528 квалифицировались и принимались к учету как расходы, относящееся к рекламе, а не к другим расходам, связанным с производством и реализацией.
В этой связи инспекция считает обоснованным вывод суда о непринятии доводов налогоплательщика, поскольку они прямо противоречат анализу текста договора и приложения N 3 к нему, а также составленных актов оказанных услуг и их подробной расшифровке. Как правильно указал суд из текста договора и приложения N 3 прямо следует, что стороны расценивают оказываемые при открытии торгового центра услуги, согласно перечню, исключительно как рекламные услуги в виде "рекламной акции", что дополнительно подтверждается текстом наименования услуги в актах (указано - проведение рекламной акции).
Ссылка заявителя на письма компаний ООО "Метро Кэш энд Керри" и ООО "реал,-Гипермаркет", как обоснованно указал суд, не опровергают довод инспекции о классификации услуг именно как "рекламная акция", поскольку обе организации при открытии нового торгового центра:
- - производили дополнительную выкладку товаров поставщика на видном месте, с учетом правил товарного соседства, то есть - осуществляли "размещение информации о товарах поставщика на видном месте в торговом зале торгового центра", что не является обычной "выкладкой товаров", поскольку производится в дни открытия и товары размещаются на видном месте;
- - информирование покупателей нового торгового центра о потребительских свойствах и качествах товаров поставщика, стимулирующее его к приобретению конкретных товарных позиций определенного производителя.
Перечисленные виды, оказываемых услуг, однозначно и безусловно можно отнести исключительно к рекламным услугам, с учетом положений Закона о рекламе и условий договора и фактически оказанных обеими организациями перечня услуг.
Учитывая изложенное, расходы на проведение рекламных акций относятся к расходам на рекламу, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль в пределах норматива - 1% выручки от реализации.
В связи с тем, что норматив расходов на рекламу в 2008 и 2009 годах был уже выбран налогоплательщиком по другим видам нормируемой рекламы, то расходы на проведение рекламных акций не могут быть приняты для целей налогообложения в 2008 г. в сумме 9 141 637 руб., в 2009 г. в сумме 9 541 512 руб.
Таким образом, заявителем в 2008 г., 2009 г. необоснованно завышены расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации товаров, продукции, (работ, услуг), по услугам, оказанным ООО "Метро Кэш энд Керри", ООО "Реал-Гипермаркет" в размере 9 141 637 руб. и 9 541 512 руб., что повлекло занижение налоговой базы для исчисления налога на прибыль на те же суммы.
На основании статей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.11.2012 по делу N А40-53178/12-107-291 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.
Председательствующий судья
В.Я.ГОЛОБОРОДЬКО
В.Я.ГОЛОБОРОДЬКО
Судьи
Н.О.ОКУЛОВА
Р.Г.НАГАЕВ
Н.О.ОКУЛОВА
Р.Г.НАГАЕВ
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)