Судебные решения, арбитраж
Акцизы
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления оглашена 21 июля 2009 г.
Постановление в полном объеме изготовлено 22 июля 2009 г.
Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего: З.Д. Бац,
судей: Е.Л. Сидорович, Г.А. Симоновой,
при ведении протокола секретарем судебного заседания: Ворожбит Я.А.,
при участии:
от ООО "Ермак": представитель Романова С.Р., доверенность от 10.07.2009 сроком действия 6 меясцев
от налогового органа: Приходько К.С., представитель по доверенности от 11.01.2009 N 02-412/003,
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Ермак" на решение от 10.11.2008 судьи Е.М.Попова, по делу N А51-10129/2008 31-49 Арбитражного суда Приморского края, по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Ермак" к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Приморскому краю о признании незаконным решения административного органа о привлечении к административной ответственности,
установил:
Общество с ограниченной ответственностью "Ермак" (далее по тексту - Общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Приморскому краю (далее по тексту - налоговая служба, Инспекция) N 11 от 02.09.2008 о назначении административного наказания, предусмотренного частью 3 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушении (далее по тексту - КоАП РФ) в виде взыскание штрафа в сумме 30000 рублей.
Решением суда от 10.11.2008 г. в удовлетворении заявленных требований отказано на том основании, что факт совершения обществом административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.16 КоАП РФ, подтверждается материалами дела.
Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2009, решение суда первой инстанции отменено.
Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 04.06.2009 постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2009 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Пятый арбитражный апелляционный суд.
Рассматривая дело вновь, коллегия апелляционного суда в соответствии с абз.2 п. 15 статьи 289 АПК РФ руководствуется указаниями арбитражного суда кассационной инстанции.
При новом рассмотрении представитель общества в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал, согласившись с выводами суда апелляционной инстанции о том, что вина общества в отсутствии соблюдения температурного режима налоговым органом не доказана.
Представитель налогового органа в судебном заседании и в письменном отзыве с доводами жалобы не согласился в полном объеме, считает, что судом первой инстанции были полно и всесторонне исследованы фактические обстоятельства дела и правильно применены нормы материального и процессуального права в связи с чем, просит оставить апелляционную жалобу общества без удовлетворения, решение суда - без изменения.
Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, считает ее не подлежащей удовлетвотрению по следующим основаниям.
Из материалов дела следует, что 20.08.2008 сотрудниками Инспекции проведена проверка по вопросам соблюдения законодательства в сфере оборота и реализации алкогольной продукции в магазине "Меркурий", принадлежащем ООО "Ермак" и расположенном по адресу: Приморский край, Кавалеровский район, п.Кавалерово, ул. Арсеньева, 166, 1В, в ходе которой установлен факт хранения вина столового полусладкого красного "Душа монаха", дата розлива 07.02.2008, объем 0,7л., акцизная марка 001 511526224, количество бутылок на остатке 3 (три) штуки; вина виноградного специального десертного красного "Кагор", дата розлива 20.12.2006, объем 0,7л., акцизная марка 001 090690083, количество бутылок на остатке 1 (одна) штука; вина столового полусладкого белого "Мускат", дата розлива 01.03.2008, объем 1,0л., акцизная марка 007 20999971, количество бутылок на остатке 3 (три) штуки, Советского шампанского полусухого, дата розлива 25.02.2008, объем 0,75л., акцизная марка 001 533042261, количество бутылок на остатке 1 (одна) штука, в складском помещении магазина, предназначенного для хранения алкогольной продукции, где температура воздуха составила +23,5 градусов, в торговом зале +24 градусов, что является нарушением Федерального закона от 22.11.1995 N 171 "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции", Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 N 55 (далее по тексту - Правила N 55), СанПин 2.3.6.1066-01 "Санитарно-эпидемиологические требования к организации торговли и обороту в них продовольственного сырья и пищевых продуктов", ГОСТ Р 51149-98 "Продукты винодельческой промышленности. Упаковка, маркировка, транспортирование и хранение", ГОСТ Р 13918-88 "Советское шампанское. Технические условия".
В период проверки налоговым органом применялась фотосъемка, о чем имеется отметка в протоколе осмотра помещений от 20.08.2008 года N 26.
Факт нарушения зафиксирован в акте проверки N 26 от 20.08.2008 и отражен налоговым органом в протоколе об административном правонарушении N 11 от 21.08.2008, составленном в присутствии законного представителя Общества Шейновой Т.С.
29.08.2008 в ходе подготовки материалов дела об административном правонарушении к рассмотрению их по существу, установлено, что имеющихся по делу материалов не достаточно для их рассмотрения и установления вины общества, в связи с чем для устранения выявленных недостатков, начальником Инспекции вынесено определение о возвращении протокола об административном правонарушении и других материалов дела об административном правонарушении в отношении общества.
29.08.2008 Инспекцией по результатам осмотра магазина общества составлен протокол N 26/1, из которого следует, что магазин-склад на праве собственности принадлежит Шейнову Петру Алексеевичу, что подтверждается свидетельством серии 25-АА 966347 от 08.02.2008. Документов, подтверждающих передачу магазина-склада Шейновым П.А. в пользование ООО "Ермак" для хранения винодельческой продукции в момент осмотра и составления протокола предоставлено не было. Температура на данном складе на момент осмотра составляла + 15,5 градусов Цельсия.
02.09.2008 года налоговая служба, рассмотрев материалы дела об административном правонарушении в отношении ООО "Ермак", вынесла постановление N 11 о привлечении его к административной ответственности по пункту 3 статьи 14.16 КоАП РФ в виде штрафа в сумме 30000 рублей.
Не согласившись с указанным постановлением, Общество обратилось в суд с заявлением об его отмене.
Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, правильно применил нормы материального права.
В соответствии с пунктом 1 статьи 26 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" запрещается нарушение установленных законом правил розничной продажи алкогольной продукции.
Административным правонарушением, влекущим ответственность по пункту 3 статьи 14.16 КоАП РФ, является нарушение иных правил розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции, что влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от тридцати до сорока минимальных размеров оплаты труда с конфискацией алкогольной и спиртосодержащей продукции или без таковой; на юридических лиц - от трехсот до четырехсот минимальных размеров оплаты труда с конфискацией алкогольной и спиртосодержащей продукции или без таковой.
Порядок осуществления розничной торговли алкогольной продукции регламентирован Правилами продажи отдельных видов товаров.
Из пункта 5 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 N 55 следует, что продавец обязан соблюдать обязательные с учетом профиля и специализации своей деятельности требования, установленные в государственных стандартах, санитарных, ветеринарных, противопожарных правилах и других нормативных документах.
В пункте 6 указанных Правил определено, что продавец должен располагать необходимыми помещениями, оборудованием и инвентарем, обеспечивающими в соответствии с требованиями стандартов сохранение качества и безопасности товаров при их хранении и реализации в месте продажи, надлежащие условия торговли, а также возможность правильного выбора покупателями товаров.
В силу пункта 7 названных Правил продавец обязан иметь и содержать в исправном состоянии средства измерения, своевременно и в установленном порядке проводить их метрологическую проверку.
Согласно ГОСТу Р 52191-2003 "Ликеры. Общие технические условия", ГОСТу Р 52194-2003 "Водки и водки особые. Изделия ликероводочные. Упаковка, маркировка, транспортирование и хранение" устанавливают температуру хранения от +10 °С до +25 °С; ГОСТу 13918-88 "Советское шампанское. Технические условия" для сохранения показателей качества шампанское "Советское" должно храниться в закрытых помещениях при температуре хранения от +8 °С до +16 °С, температура хранения по ГОСТу вин от +5 °С до +20 °С.
Как установлено судом, факт нарушения обществом температурного режима при хранении и реализации алкогольной продукции подтверждается актом проверки от 20.08.2008 N 26, протоколом осмотра от 20.08.2008 N 26, административным протоколом и объяснительной директора общества Шейновой Т.С. от 29.08.2008, фотографиями. При проведении проверки инспекция использовала специальное техническое средство - гигрометр психрометрический для измерения температуры в торговом зале магазина при реализации и хранении алкогольной продукции. Согласно показаниям гигрометра психрометрического типа ВИТ N 1 с заводским номером N В061, поверенного 30.04.2008 года. Температура воздуха в месте реализации составила свыше +240С и в месте хранения алкогольной продукции составила +23,50С.
В связи с чем, коллегия считает правильным вывод суда о том, что в действиях ООО "Ермак" имеется состав административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.16 КоАП РФ, а довод заявителя жалобы в указанной части - необоснованным.
Довод заявителя жалобы о том, что административный орган неправомерно воспользовался специальным техническим средством гигрометром психрометрического типа ВИТ-1 для замера температуры воздуха в торговом зале магазина, поскольку на данный прибор отсутствовал сертификат и документы, подтверждающие возможность использования данного прибора в качестве средства измерения, а также данные, что он прошел проверку, коллегия отклоняет в силу следующего.
В соответствии с пунктом 1 статьи 26.8 КоАП РФ под специальными техническими средствами понимаются измерительные приборы, утвержденные в установленном порядке в качестве средств измерения, имеющие соответствующие сертификаты и прошедшие метрологическую проверку.
Показания специальных технических средств отражаются в протоколе об административном правонарушении или постановлении по делу об административном правонарушении, вынесенном в случае, предусмотренном частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса (ч. 2 ст. 26.8 КоАП РФ). В материалах дела имеется протокол осмотра N 26 от 20.08.2008, из которого следует, что измерение температурного режима при осмотре проведено гигрометром психрометрического типа ВИТ N 1.
Представленный инспекцией в судебном заседании апелляционной инстанции паспорт Мб.2.844.000 ПС гигрометра психрометрического типа ВИТ 1 N В061 имеет отметку о проверке ОТК 30.04.2008. Пунктом 5 паспорта Мб.2.844.000 ПС предусмотрено, что гигрометры психрометрические ВИТ-1 и ВИТ-2 подлежат проверке во время выпуска из производства, в эксплуатации гигрометры подлежат проверке или калибровке в зависимости от области применения. Межповерочный интервал - не более 2 лет. Качество данного гигрометра подтверждается представленным в судебное заседание апелляционной инстанции Сертификатом UA.C.31.999.A N 19580. Данные документы судом были обозрены судом. Кроме того, представленные в материалы дела фототаблицы подтверждают факт того, что при проверке магазина "Меркурий", принадлежащего ООО "Ермак", налоговым органом действительно использовался гигрометр психрометрического типа ВИТ 1 с заводским номером N В061 (фото N 10 "Измерение температурного режима хранения алкогольной продукции в складском помещении магазина "Меркурий" по адресу: п. Кавалерово, ул. Арсеньева, 166/16 с помощью гигрометра ВИТ-1". Протокол осмотра имеет доказательственную силу, так как составлен с участием понятых, этим же протоколом подтверждено осуществление фотосъемки.
Изложенное подтверждает факт того, что измерение температуры и влажности воздуха было произведено исправным техническим средством.
В момент осмотра алкогольная продукция (вино, шампанское, слабоалкогольные напитки) хранились в месте реализации при температуре воздуха +240С градусов, в то время как температура хранения согласно требованиям стандартов составляет от +5 до +20 градусов для вин, от +5 до + 16 градусов для шампанского.
Таким образом, при проведении проверки налоговый орган правомерно воспользовался специальным техническим средством - гигрометром психрометрического типа ВИТ 1, который прошел проверку ОТК 30.04.2008.
Судом установлено, что процедура привлечения общества к административной ответственности налоговым органом не нарушена.
В соответствии с частью 3 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.
При таких обстоятельствах, коллегия считает вынесенное решение законным и обоснованным и не находит оснований к его отмене.
Руководствуясь статьями 258, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд
постановил:
Решение от 10 ноября 2008 по делу N А51-10129/2008 31-49 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление может быть обжаловано в Федеральный Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.
Председательствующий
З.Д.БАЦ
Судьи
Е.Л.СИДОРОВИЧ
Г.А.СИМОНОВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ПЯТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 22.07.2009 N 05АП-2855/2008 ПО ДЕЛУ N А51-10129/2008-31-49
Разделы:Акцизы
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ПЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
Именем Российской Федерации
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 22 июля 2009 г. N 05АП-2855/2008
Дело N А51-10129/2008-31-49
Резолютивная часть постановления оглашена 21 июля 2009 г.
Постановление в полном объеме изготовлено 22 июля 2009 г.
Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего: З.Д. Бац,
судей: Е.Л. Сидорович, Г.А. Симоновой,
при ведении протокола секретарем судебного заседания: Ворожбит Я.А.,
при участии:
от ООО "Ермак": представитель Романова С.Р., доверенность от 10.07.2009 сроком действия 6 меясцев
от налогового органа: Приходько К.С., представитель по доверенности от 11.01.2009 N 02-412/003,
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Ермак" на решение от 10.11.2008 судьи Е.М.Попова, по делу N А51-10129/2008 31-49 Арбитражного суда Приморского края, по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Ермак" к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Приморскому краю о признании незаконным решения административного органа о привлечении к административной ответственности,
установил:
Общество с ограниченной ответственностью "Ермак" (далее по тексту - Общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Приморскому краю (далее по тексту - налоговая служба, Инспекция) N 11 от 02.09.2008 о назначении административного наказания, предусмотренного частью 3 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушении (далее по тексту - КоАП РФ) в виде взыскание штрафа в сумме 30000 рублей.
Решением суда от 10.11.2008 г. в удовлетворении заявленных требований отказано на том основании, что факт совершения обществом административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.16 КоАП РФ, подтверждается материалами дела.
Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2009, решение суда первой инстанции отменено.
Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 04.06.2009 постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2009 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Пятый арбитражный апелляционный суд.
Рассматривая дело вновь, коллегия апелляционного суда в соответствии с абз.2 п. 15 статьи 289 АПК РФ руководствуется указаниями арбитражного суда кассационной инстанции.
При новом рассмотрении представитель общества в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал, согласившись с выводами суда апелляционной инстанции о том, что вина общества в отсутствии соблюдения температурного режима налоговым органом не доказана.
Представитель налогового органа в судебном заседании и в письменном отзыве с доводами жалобы не согласился в полном объеме, считает, что судом первой инстанции были полно и всесторонне исследованы фактические обстоятельства дела и правильно применены нормы материального и процессуального права в связи с чем, просит оставить апелляционную жалобу общества без удовлетворения, решение суда - без изменения.
Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, считает ее не подлежащей удовлетвотрению по следующим основаниям.
Из материалов дела следует, что 20.08.2008 сотрудниками Инспекции проведена проверка по вопросам соблюдения законодательства в сфере оборота и реализации алкогольной продукции в магазине "Меркурий", принадлежащем ООО "Ермак" и расположенном по адресу: Приморский край, Кавалеровский район, п.Кавалерово, ул. Арсеньева, 166, 1В, в ходе которой установлен факт хранения вина столового полусладкого красного "Душа монаха", дата розлива 07.02.2008, объем 0,7л., акцизная марка 001 511526224, количество бутылок на остатке 3 (три) штуки; вина виноградного специального десертного красного "Кагор", дата розлива 20.12.2006, объем 0,7л., акцизная марка 001 090690083, количество бутылок на остатке 1 (одна) штука; вина столового полусладкого белого "Мускат", дата розлива 01.03.2008, объем 1,0л., акцизная марка 007 20999971, количество бутылок на остатке 3 (три) штуки, Советского шампанского полусухого, дата розлива 25.02.2008, объем 0,75л., акцизная марка 001 533042261, количество бутылок на остатке 1 (одна) штука, в складском помещении магазина, предназначенного для хранения алкогольной продукции, где температура воздуха составила +23,5 градусов, в торговом зале +24 градусов, что является нарушением Федерального закона от 22.11.1995 N 171 "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции", Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 N 55 (далее по тексту - Правила N 55), СанПин 2.3.6.1066-01 "Санитарно-эпидемиологические требования к организации торговли и обороту в них продовольственного сырья и пищевых продуктов", ГОСТ Р 51149-98 "Продукты винодельческой промышленности. Упаковка, маркировка, транспортирование и хранение", ГОСТ Р 13918-88 "Советское шампанское. Технические условия".
В период проверки налоговым органом применялась фотосъемка, о чем имеется отметка в протоколе осмотра помещений от 20.08.2008 года N 26.
Факт нарушения зафиксирован в акте проверки N 26 от 20.08.2008 и отражен налоговым органом в протоколе об административном правонарушении N 11 от 21.08.2008, составленном в присутствии законного представителя Общества Шейновой Т.С.
29.08.2008 в ходе подготовки материалов дела об административном правонарушении к рассмотрению их по существу, установлено, что имеющихся по делу материалов не достаточно для их рассмотрения и установления вины общества, в связи с чем для устранения выявленных недостатков, начальником Инспекции вынесено определение о возвращении протокола об административном правонарушении и других материалов дела об административном правонарушении в отношении общества.
29.08.2008 Инспекцией по результатам осмотра магазина общества составлен протокол N 26/1, из которого следует, что магазин-склад на праве собственности принадлежит Шейнову Петру Алексеевичу, что подтверждается свидетельством серии 25-АА 966347 от 08.02.2008. Документов, подтверждающих передачу магазина-склада Шейновым П.А. в пользование ООО "Ермак" для хранения винодельческой продукции в момент осмотра и составления протокола предоставлено не было. Температура на данном складе на момент осмотра составляла + 15,5 градусов Цельсия.
02.09.2008 года налоговая служба, рассмотрев материалы дела об административном правонарушении в отношении ООО "Ермак", вынесла постановление N 11 о привлечении его к административной ответственности по пункту 3 статьи 14.16 КоАП РФ в виде штрафа в сумме 30000 рублей.
Не согласившись с указанным постановлением, Общество обратилось в суд с заявлением об его отмене.
Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, правильно применил нормы материального права.
В соответствии с пунктом 1 статьи 26 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" запрещается нарушение установленных законом правил розничной продажи алкогольной продукции.
Административным правонарушением, влекущим ответственность по пункту 3 статьи 14.16 КоАП РФ, является нарушение иных правил розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции, что влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от тридцати до сорока минимальных размеров оплаты труда с конфискацией алкогольной и спиртосодержащей продукции или без таковой; на юридических лиц - от трехсот до четырехсот минимальных размеров оплаты труда с конфискацией алкогольной и спиртосодержащей продукции или без таковой.
Порядок осуществления розничной торговли алкогольной продукции регламентирован Правилами продажи отдельных видов товаров.
Из пункта 5 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 N 55 следует, что продавец обязан соблюдать обязательные с учетом профиля и специализации своей деятельности требования, установленные в государственных стандартах, санитарных, ветеринарных, противопожарных правилах и других нормативных документах.
В пункте 6 указанных Правил определено, что продавец должен располагать необходимыми помещениями, оборудованием и инвентарем, обеспечивающими в соответствии с требованиями стандартов сохранение качества и безопасности товаров при их хранении и реализации в месте продажи, надлежащие условия торговли, а также возможность правильного выбора покупателями товаров.
В силу пункта 7 названных Правил продавец обязан иметь и содержать в исправном состоянии средства измерения, своевременно и в установленном порядке проводить их метрологическую проверку.
Согласно ГОСТу Р 52191-2003 "Ликеры. Общие технические условия", ГОСТу Р 52194-2003 "Водки и водки особые. Изделия ликероводочные. Упаковка, маркировка, транспортирование и хранение" устанавливают температуру хранения от +10 °С до +25 °С; ГОСТу 13918-88 "Советское шампанское. Технические условия" для сохранения показателей качества шампанское "Советское" должно храниться в закрытых помещениях при температуре хранения от +8 °С до +16 °С, температура хранения по ГОСТу вин от +5 °С до +20 °С.
Как установлено судом, факт нарушения обществом температурного режима при хранении и реализации алкогольной продукции подтверждается актом проверки от 20.08.2008 N 26, протоколом осмотра от 20.08.2008 N 26, административным протоколом и объяснительной директора общества Шейновой Т.С. от 29.08.2008, фотографиями. При проведении проверки инспекция использовала специальное техническое средство - гигрометр психрометрический для измерения температуры в торговом зале магазина при реализации и хранении алкогольной продукции. Согласно показаниям гигрометра психрометрического типа ВИТ N 1 с заводским номером N В061, поверенного 30.04.2008 года. Температура воздуха в месте реализации составила свыше +240С и в месте хранения алкогольной продукции составила +23,50С.
В связи с чем, коллегия считает правильным вывод суда о том, что в действиях ООО "Ермак" имеется состав административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.16 КоАП РФ, а довод заявителя жалобы в указанной части - необоснованным.
Довод заявителя жалобы о том, что административный орган неправомерно воспользовался специальным техническим средством гигрометром психрометрического типа ВИТ-1 для замера температуры воздуха в торговом зале магазина, поскольку на данный прибор отсутствовал сертификат и документы, подтверждающие возможность использования данного прибора в качестве средства измерения, а также данные, что он прошел проверку, коллегия отклоняет в силу следующего.
В соответствии с пунктом 1 статьи 26.8 КоАП РФ под специальными техническими средствами понимаются измерительные приборы, утвержденные в установленном порядке в качестве средств измерения, имеющие соответствующие сертификаты и прошедшие метрологическую проверку.
Показания специальных технических средств отражаются в протоколе об административном правонарушении или постановлении по делу об административном правонарушении, вынесенном в случае, предусмотренном частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса (ч. 2 ст. 26.8 КоАП РФ). В материалах дела имеется протокол осмотра N 26 от 20.08.2008, из которого следует, что измерение температурного режима при осмотре проведено гигрометром психрометрического типа ВИТ N 1.
Представленный инспекцией в судебном заседании апелляционной инстанции паспорт Мб.2.844.000 ПС гигрометра психрометрического типа ВИТ 1 N В061 имеет отметку о проверке ОТК 30.04.2008. Пунктом 5 паспорта Мб.2.844.000 ПС предусмотрено, что гигрометры психрометрические ВИТ-1 и ВИТ-2 подлежат проверке во время выпуска из производства, в эксплуатации гигрометры подлежат проверке или калибровке в зависимости от области применения. Межповерочный интервал - не более 2 лет. Качество данного гигрометра подтверждается представленным в судебное заседание апелляционной инстанции Сертификатом UA.C.31.999.A N 19580. Данные документы судом были обозрены судом. Кроме того, представленные в материалы дела фототаблицы подтверждают факт того, что при проверке магазина "Меркурий", принадлежащего ООО "Ермак", налоговым органом действительно использовался гигрометр психрометрического типа ВИТ 1 с заводским номером N В061 (фото N 10 "Измерение температурного режима хранения алкогольной продукции в складском помещении магазина "Меркурий" по адресу: п. Кавалерово, ул. Арсеньева, 166/16 с помощью гигрометра ВИТ-1". Протокол осмотра имеет доказательственную силу, так как составлен с участием понятых, этим же протоколом подтверждено осуществление фотосъемки.
Изложенное подтверждает факт того, что измерение температуры и влажности воздуха было произведено исправным техническим средством.
В момент осмотра алкогольная продукция (вино, шампанское, слабоалкогольные напитки) хранились в месте реализации при температуре воздуха +240С градусов, в то время как температура хранения согласно требованиям стандартов составляет от +5 до +20 градусов для вин, от +5 до + 16 градусов для шампанского.
Таким образом, при проведении проверки налоговый орган правомерно воспользовался специальным техническим средством - гигрометром психрометрического типа ВИТ 1, который прошел проверку ОТК 30.04.2008.
Судом установлено, что процедура привлечения общества к административной ответственности налоговым органом не нарушена.
В соответствии с частью 3 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.
При таких обстоятельствах, коллегия считает вынесенное решение законным и обоснованным и не находит оснований к его отмене.
Руководствуясь статьями 258, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд
постановил:
Решение от 10 ноября 2008 по делу N А51-10129/2008 31-49 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление может быть обжаловано в Федеральный Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.
Председательствующий
З.Д.БАЦ
Судьи
Е.Л.СИДОРОВИЧ
Г.А.СИМОНОВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)