Судебные решения, арбитраж
Единый налог на вмененный доход (ЕНВД)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Бояршиновой Е.В., судей Арямова А.А., Костина В.Ю., при ведении протокола секретарем судебного заседания Уфимцевой А.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орску Оренбургской области на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 08 августа 2008 г. по делу N А47-7140/2005 (судья Карев А.Ю.), при участии от индивидуального предпринимателя Голева Игоря Викторовича - Голева И.В. (паспорт), Алексеевой А.В. (доверенность от 14.01.2008 N 2-302),
установил:
индивидуальный предприниматель Голев Игорь Викторович (далее - заявитель, ИП Голев И.В., предприниматель) обратился в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орску Оренбургской области (далее по тексту - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 17.05.2005 N 17-32/1745 "О привлечении к ответственности за налоговое правонарушение".
Определением суда первой инстанции от 09.11.2005 производство по настоящему делу было приостановлено (т. 1, л.д. 98), которое возобновилось определением суда от 12.07.2007 (т. 1, л.д. 105).
Решением суда первой инстанции от 08.08.2008 заявленное требование удовлетворено.
Не согласившись с вынесенным решением суда, заинтересованное лицо обратилось в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда отменить ввиду его незаконности и необоснованности с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленного требования.
В обоснование своих доводов податель апелляционной жалобы указывает, что в проверяемом периоде ИП Голев И.В. осуществлял предпринимательскую деятельность в магазине "Провиант" по адресу: г. Орск, ул. Краматорская, д. 32, используя площадь торгового зала 160 квадратных метров, что подтверждается необходимыми инвентаризационными документами и в силу статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту - НК РФ) в связи с превышением установленного данной статьей предела площади торгового зала в 150 квадратных метров влечет невозможность применения системы налогообложения в виде уплаты единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее по тексту - ЕНВД).
В апелляционной жалобе инспекция ссылается на несостоятельность довода заявителя о передаче в аренду части площади в размере 30 квадратных метров Митуричу С.Ю. по договору аренды от 05.06.2003, поскольку решением суда общей юрисдикции по заявлению налогового органа данный договор признан недействительным с момента заключения.
Податель апелляционной жалобы отмечает, что при проведении выездной налоговой проверки им использовались данные технической инвентаризации торгового объекта от 09.12.2002 и отклоняет вывод суда первой инстанции о технической сложности конструкции торгового зала как основание для выявления противоречий между заключениями двух инвентаризационных служб. По мнению подателя апелляционной жалобы, принятие судом во внимание данных технической инвентаризации, проведенной филиалом ФГУП "Ростехинвентаризация" от 26.05.2008, необоснованно, поскольку эти данные не могут быть взяты за основу для определения площади торгового зала магазина в 2003 г.
Заинтересованное лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило, до начала судебного заседания представило письменное ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя. С учетом мнения заявителя дело в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривается в отсутствие представителей заинтересованного лица.
ИП Голев И.В. в судебном заседании возражает против доводов и требования апелляционной жалобы по мотивам представленного отзыва, решение суда считает законным и обоснованным и просит оставить его без изменения. В обоснование своей позиции в споре заявитель указывает, что проведение повторной инвентаризации торгового объекта, перепланировка которого не проводилась с начала проверяемого периода, показала, что площадь торгового зала с момента вступления в права владения и по настоящее время составляет 148,5 квадратных метров. Как указывает заявитель, согласно правоустанавливающим документам ему принадлежит право собственности на 3/4 доли объекта недвижимости, в том числе и площади торгового зала.
На основе изложенного заявитель заключает, что, поскольку площадь торгового зала составляла менее 150 квадратных метров, в проверяемые периоды он правомерно применял и уплачивал ЕНВД, а налоговый орган не привел ни одного законного и обоснованного доказательства использования в предпринимательской деятельности торговой площади более 150 квадратных метров.
Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав доводы заявителя и его представителя, не находит оснований для отмены либо изменения обжалуемого судебного акта.
Как установлено судом и следует из материалов дела, на основании решения от 25.11.2004 N 367 инспекцией проведена выездная налоговая проверка деятельности ИП Голева И.В. по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налога на доходы физических лиц (далее по тексту - НДФЛ) за 2003 г., правильности и своевременности представления расчетов по авансовым платежам по единому социальному налогу (далее по тексту - ЕСН) за полугодие, 9 месяцев 2003 г., 1 квартал, полугодие, 9 месяцев 2004 г. и декларации за 2003 г., о чем составлен акт от 24.01.2005 N 06-33/44, подписанный предпринимателем с возражениями (т. 1, л.д. 56 - 70).
По результатам рассмотрения материалов проверки инспекцией вынесено решение от 17.05.2005 N 17-32/1745, которым начислены НДФЛ в сумме 717222 рублей, ЕСН (физическое лицо) в сумме 164877,27 рублей, ЕСН (за работников) в сумме 47208,53 рублей, пени: по НДФЛ в сумме 94372,07 рублей, по НДФЛ (налоговый агент) в сумме 86,29 рублей, по ЕСН (физическое лицо) в сумме 21694,55 рублей, по ЕСН (налоговый агент) в сумме 9053,68 рублей, штрафы: по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату сумм НДФЛ в сумме 143444,40 рублей, по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату сумм ЕСН в размере 3889,99 рублей (налоговый агент) и в размере 32975,45 рублей (физическое лицо), по пункту 1 статьи 126 НК РФ за непредставление налоговому органу сведений, необходимых для налогового контроля (расчетов по ЕСН за полугодие, 9 месяцев 2003 г., за 1 квартал, полугодие, 9 месяцев 2004 г)., в размере 50 рублей за каждый непредставленный документ, - в сумме 250 рублей (т. 1, л.д. 9 - 18).
Из оспариваемого решения следует, что основанием для начисления названных сумм явился вывод инспекции о неправомерном применении в проверяемом периоде системы налогообложения в виде ЕНВД по торговому объекту - магазину "Провиант", расположенному по адресу: г. Орск, ул. Краматорская, д. 32. Налоговый орган посчитал, что, поскольку по имеющимся документам площадь торгового зала составляет 160 квадратных метров, то есть превышает допустимый статьей 346.26 НК РФ размер (150 квадратных метров), позволяющий находиться на системе налогообложения в виде ЕНВД, то заявитель должен был исчислять и уплачивать налоги по общей системе налогообложения (НДФЛ, ЕСН) с выполнением соответствующих обязанностей, установленных НК РФ для налогового агента как источника выплат физическим лицам, в том числе по представлению расчетов по ЕСН.
Не согласившись с решением налогового органа, посчитав его незаконным и нарушающим свои права, ИП Голев И.В. обратился с заявлением в арбитражный суд.
Арбитражный суд первой инстанции, удовлетворяя заявленное требование, исходил из недоказанности инспекцией факта использования заявителем для торговли в проверяемом периоде площади торгового зала в размере 160 квадратных метров. Мотивируя принятое решение, суд на основе изучения и оценки представленных в материалы дела письменных доказательств отметил несоответствие действительности предыдущих данных технической инвентаризации, по которым площадь составляла 160 квадратных метров, поскольку имела место ошибка при измерении и определении площади торгового зала в силу наличия сложных конструктивных элементов (колонн, выступов), исключаемых при подсчете площади. При разрешении дела суд первой инстанции исходил из установленной инвентаризационными и техническими документами площади торгового зала в размере 148,5 квадратных метров, принадлежности заявителю 3/4 доли в праве собственности помещения, сделав на основе этого вывод о правомерном применении предпринимателем системы налогообложения в виде ЕНВД.
Выводы суда являются правильными, соответствующими конкретным обстоятельствам, материалам дела и законодательству.
Система налогообложения в виде ЕНВД установлена главой 26.3 НК РФ и относится к специальным налоговым режимам.
Положения законодательства о налогах и сборах подлежат применению в настоящем деле в редакции, действовавшей в проверяемом периоде.
В соответствии с пунктом 1 статьи 346.28 НК РФ налогоплательщиками ЕНВД являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен ЕНВД, предпринимательскую деятельность, облагаемую ЕНВД.
На основании пункта 4 статьи 346.26 НК РФ уплата индивидуальными предпринимателями ЕНВД предусматривает, в частности, замену уплаты НДФЛ (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой ЕНВД) и ЕСН (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой ЕНВД, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой ЕНВД).
В проверяемом периоде на территории Оренбургской области ЕНВД был установлен Законом Оренбургской области от 14.11.2002 N 321/61-III-ОЗ "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности и о внесении изменений в Закон Оренбургской области "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности" (далее по тексту - Закон Оренбургской области от 14.11.2002 N 321/61-III-ОЗ).
В пункте 1.4 общих положений акта проверки отражено и заявителем не отрицается, что фактически в проверяемом периоде ИП Голев И.В. осуществлял торгово-закупочную деятельность.
В соответствии с пунктом 2 статьи 346.26 НК РФ, статьей 2 Закона Оренбургской области от 14.11.2002 N 321/61-III-ОЗ система налогообложения в виде ЕНВД установлена, в частности, в отношении такого вида предпринимательской деятельности, как розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров.
В силу данных правовых норм лицо, осуществляющее розничную торговлю через магазин, павильон с площадью торгового зала более 150 квадратных метров, не приобретает (утрачивает) право на применение данного специального налогового режима.
Таким образом, размер площади торгового зала имеет в целях исчисления ЕНВД квалифицирующее значение.
Основные понятия, используемые для целей обложения ЕНВД, определены в статье 346.27 НК РФ. Согласно данной статье под площадью торгового зала понимается площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.
В силу приведенного легального определения понятия "площадь торгового зала" налогозначимым фактором, подлежащим установлению и доказыванию в рамках дела о налоговом правонарушении, является фактическое использование налогоплательщиком площади (ее части) для торговли.
К инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у налогоплательщика документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).
При оценке предмета и содержания гражданско-правовых договоров на передачу занимаемых помещений следует принимать во внимание возможное употребление использованных в них понятий вне связи со смыслом и назначением, придаваемыми в статье 346.27 НК РФ исключительно в целях применения главы 26.3 НК РФ. В связи с этим судебной оценке подлежит совокупность имеющихся в деле доказательств.
Как отмечено выше, спор по настоящему делу, по сути, сводится к правомерности применения заявителем системы налогообложения в виде ЕНВД по торговому объекту - магазину "Провиант", расположенному по адресу: г. Орск, ул. Краматорская, д. 32. Налоговый орган, производя оспариваемые начисления, сделал вывод о том, что розничная торговля осуществлялась с использованием площади торгового зала в размере 160 квадратных метров.
Данный довод налогового органа следует признать бездоказательным.
Как следует из статей 31, 82 - 101 НК РФ, обнаружение и выявление налогового правонарушения происходит в рамках налогового контроля и фиксируется при оформлении результатов налоговых проверок.
В Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 14.07.2005 N 9-П указывается, что публично-правовая природа налоговых правонарушений и претерпевание негативных последствий их совершения предполагает, что по таким делам требуется обнаружение, выявление налоговых правонарушений и собирание доказательств. Подобного рода функции, по сути, относятся к досудебным стадиям производства.
Выбор правовых средств, направленных на сбор доказательственной базы по делу о налоговом правонарушении, налоговый орган определяет самостоятельно, и НК РФ предоставляет для этого достаточные полномочия. В силу взаимосвязанных положений статей 3, 101, 106, 108, 109 НК РФ, установивших институт виновной налоговой ответственности и презумпцию невиновности налогоплательщика, а также части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налоговый орган в подтверждение законности начислений, произведенных в ходе налоговой проверки, должен доказать и надлежащим (документальным), достаточным и достоверным образом обосновать наличие в деянии налогоплательщика события и состава вменяемых нарушений законодательства о налогах и сборах.
Изучив и оценив представленные в материалы дела письменные доказательства согласно требованиям статей 65 - 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое доказательство в отдельности на предмет относимости, допустимости и достоверности, и все доказательства в совокупности - на предмет достаточности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности инспекцией обстоятельств, послуживших основанием для вынесения оспариваемого решения.
Производя спорные начисления, инспекция исходила из того, что в экспликации и плане здания, составленных в 2002 г. Орским филиалом Оренбургского центра технической инвентаризации, площадь торгового зала магазина "Провиант", расположенного в г. Орске, ул. Краматорская, д. 32, значилась в размере 160 квадратных метров (т. 1, л.д. 71).
ИП Голев И.В. ссылался на принадлежность только 3/4 доли данного помещения, а также на передачу части площади в размере 30 квадратных метров по договору аренды от 05.06.2003 и передаточному акту от 06.06.2003 Митуричу С.Ю. (т. 1, л.д. 25, 26). Инспекция оспорила данный договор аренды от 05.06.2003 в суде общей юрисдикции. Решением от 01.08.2007 суда Ленинского района г. Орска, изменившим решение от 07.05.2007 мирового судьи судебного участка N 6 Ленинского района г. Орска, названный договор аренды от 05.06.2003 признан недействительным с момента заключения (т. 2, л.д. 104 - 116).
С учетом данных обстоятельств инспекция продолжает настаивать на том, что занимаемая заявителем площадь помещения составляет 160 квадратных метров. Как видно из материалов дела, обращение в суд общей юрисдикции последовало со стороны инспекции после окончания выездной налоговой проверки и вынесения по ее результатам оспариваемого в рамках настоящего дела решения от 17.05.2007 N 17-32/1745.
В обоснование фактических обстоятельств дела инспекция ссылается на протокол осмотра (обследования) от 12.04.2005 N 14 магазина "Провиант" (т. 1, л.д. 72 - 74), отобранные сотрудниками органа внутренних дел объяснения Митурича С.Ю. (который, как и в суде общей юрисдикции по делу об оспаривании договора аренды от 05.06.2003, указал на то, что спорную площадь не использовал), а также на объяснения продавцов и посетителей магазина (т. 1, л.д. 75 - 90).
Между тем, инспекцией не учтено следующее.
Согласно части 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.
В имеющейся в материалах дела копии справки от 30.06.2006 Орским филиалом ГУП "Оренбургской области "Областной центр инвентаризации и оценки недвижимости" указана отличная от ранее установленной площадь торгового зала - 150,6 (вместо 160) квадратных метров. В ответе от 13.05.2008 N 313 на запрос адвоката данное предприятие признало ошибку, допущенную им ранее при подсчете площади торгового зала (т. 3, л.д. 4, 5). Учитывая наличие противоречивых сведений, предприниматель обратился за проведением повторной технической инвентаризации.
Согласно документам, составленным отделением ФГУП "Ростехинвентаризация" (выписки из технического паспорта, экспликации, планам, кадастровому и техническому паспортам) (т. 1, л.д. 7 - 24), в результате замеров, произведенных по нормативным требованиям и методикам, площадь торгового зала названного магазина составила 148,5 квадратных метров. Как верно отметил суд первой инстанции, данный орган является лицензированным и специализированным федеральным органом, имеющим аккредитацию на проведение таких работ, техническая инвентаризация проведена в отношении всего помещения, включая площади торгового зала.
Из материалов дела видно, что отделение ФГУП "Ростехинвентаризация" сообщило о выявленной технической неточности измерений, допущенной при ранее проведенной инвентаризации, в Орский отдел Управления Федеральной регистрационной службы по Оренбургской области (т. 3, л.д. 25).
В заключении лицензированного специалиста Заверткина Э.А. содержится вывод о том, что перепланировок помещения после 2002 г. не производилось, ранее при подсчете площади торгового зала в нарушение Правил подсчета общей, полезной и расчетной площадей, строительного объема, площади застройки и этажности зданий, являющихся обязательным приложением к Строительным нормам и правилам (СНиП 2.08.02-89), были ошибочно включены площади, занимаемые опорами перекрытия первого этажа (т. 3, л.д. 26 - 32).
Вышеуказанные сведения, установленные в ходе судебного разбирательства, имеют существенное значение для рассмотрения настоящего дела, поскольку являются квалифицирующими в целях применения пункта 2 статьи 346.26 НК РФ, засвидетельствованный факт отсутствия перепланировок помещений с 2002 г. позволяет рассматривать полученные данные технической характеристики размера площади торгового зала в качестве относимых к проверяемым периодам 2003 г. - 2004 г. Результаты, достоверность данных измерений и заключения, основанных на специальных знаниях и технике, инспекцией не оспорены, в том числе через проведение экспертизы, иного материалы дела не содержат, следовательно, признаются судом отвечающими критериям статей 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Перечисленным письменным доказательствам судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка.
Принадлежность заявителю на праве собственности 3/4 доли помещения магазина подтверждена материалами дела, инспекцией не оспаривается и зафиксирована ее сотрудниками в протоколе от 12.04.2005 N 14 осмотра (обследования) (т. 1, л.д. 72 - 74).
Изучив и оценив с позиции статей 64, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации иные документы, представленные налоговым органом в материалы дела в качестве обоснования своей позиции, арбитражный суд апелляционной инстанции отмечает следующее.
Ссылка инспекции на протокол от 12.04.2005 N 14 осмотра (обследования) магазина "Провиант" (т. 1, л.д. 72 - 74) в данном случае неосновательна, поскольку в протоколе не содержится сведений, относящихся и фактически значимых к проверяемому периоду, либо результатов замеров площади торгового зала, распространяющихся и признаваемых предпринимателем к проверяемому периоду (2003 г. - 2004 г.). В то же время в материалах дела имеется заверенная копия протокола от 29.06.2004 осмотра (обследования) данного магазина, то есть составленного в проверяемом периоде, в котором сотрудниками налогового органа зафиксирована площадь торгового зала на момент проверки 17,54 метров x 04,05 метров, то есть 71,037 квадратных метров (т. 2, л.д. 27 - 28).
Постановлением следователя от 05.09.2006 ранее возбужденное в отношении предпринимателя постановлением от 18.08.2005 уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного частью 2 статьи 198 Уголовного кодекса Российской Федерации, прекращено с правом реабилитации (т. 1, л.д. 92 - 93, т. 2, л.д. 41 - 44).
Оценивая с позиции статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (допустимость доказательств) объяснения Митурича С.Ю., продавцов отделов и посторонних граждан (покупателей) магазина "Провиант", отобранные сотрудниками органа внутренних дел, которые представлены инспекцией в материалы настоящего дела (т. 1, л.д. 76 - 89) и подтверждающие, по ее мнению, неиспользование Митуричем С.Ю. части площади торгового зала в размере 30 квадратных метров, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.
Доказательства, собираемые в рамках производства по делу о налоговом правонарушении, должны соответствовать предъявляемым законом форме, содержанию и порядку получения, закрепленным в законодательстве средствам и методам проведения контрольных мероприятий. Доказательства могут быть признаны надлежащими и достоверными после закрепления их надлежащим процессуальным путем.
Между тем, из материалов дела усматривается, что порядок и процессуальная форма, установленные статьями 90 и 99 НК РФ, при получении данных объяснений не соблюдены, подпись сотрудника милиции, отобравшего и засвидетельствовавшего объяснения граждан, как и сведения о предупреждении их об ответственности за дачу ложных объяснений, отсутствуют, в связи с чем данные объяснения не позволяют признать их в полной мере достоверными, а потому оцениваются судом апелляционной инстанции критически. Обоснования приемлемости сведений, полученных от физических лиц, указанных в качестве посетителей (покупателей) магазина, в отношении предмета и вопросов налоговой проверки инспекция не приводит.
Ссылка подателя апелляционной жалобы на решение суда общей юрисдикции о признании недействительным договора аренды части помещения от 05.06.2003 неосновательна по тому основанию, что, как следует из правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 15.06.2004 N 2045/04, положения статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации освобождают от доказывания фактических обстоятельств дела, но не исключают их различной правовой оценки, которая зависит от характера конкретного спора.
В любом случае, указанные выше объяснения, как и решение суда общей юрисдикции о признании недействительным договора аренды части помещения от 05.06.2003 (т. 2, л.д. 104 - 116), не имеют самостоятельного существенного значения, поскольку исходя из возложенного бремени доказывания налоговый орган в данном деле применительно к приведенным выше положениям статей 346.26, 346.27 НК РФ не доказал фактическое использование самим предпринимателем с момента владения и в проверяемом периоде всей вменяемой ему площади торгового зала (160 квадратных метров), а сам такой размер площади опровергнут названными выше материалами дела.
В отношении довода заявителя о повторности проведения выездной налоговой проверки суд апелляционной инстанции полагает необходимым указать следующее. Предыдущая выездная налоговая проверка, по результатам которой инспекцией составлен акт от 20.10.2004 N 07-19/719 и вынесено решение от 17.11.2004 N 07-19/769, проводилась по ЕНВД за период 3, 4 кварталы 2003 г., 1, 2 кварталы 2004 г., настоящая же выездная налоговая проверка, начатая 29.11.2004, проведена по НДФЛ и ЕСН за период 2003 г. - 9 месяцев 2004 г. В пункте 1.6 акта выездной налоговой проверки от 24.01.2005 N 06-33/44 отражено, что при ее проведении использованы материалы проверки по ЕНВД, в письменных пояснениях от 16.03.2008 N 05-21-38 инспекция подтвердила, что ранее в решении от 17.11.2004 N 07-19/769 по проверке ЕНВД сделала вывод о неправомерном непредставлении предпринимателем по магазину "Провиант" декларации по налогам, уплачиваемым по общей системе налогообложения, - НДФЛ, ЕСН и налогу на добавленную стоимость (т. 2, д. 73 - 74). Несмотря на отсутствие формального нарушения положений статьи 89 НК РФ (в редакции, действовавшей в рассматриваемом периоде), из материалов дела следует, что настоящая выездная налоговая проверка проведена по тем же обстоятельствам, что позволяет рассматривать поведение налогового органа как злоупотребление правом.
Таким образом, поскольку инспекцией на основе надлежащих, достаточных и неопровержимых доказательств не подтверждены обстоятельства, послужившие основанием для спорных начислений, суд первой инстанции с учетом совокупности доказательств, входящих в предмет доказывания по настоящему делу, правомерно и применительно к части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации признал оспариваемое решение налогового органа недействительным. Фактические и правовые основания законности вынесения оспариваемого решения инспекцией надлежащими правовыми средствами не подтверждены.
При принятии обжалуемого решения суд первой инстанции правильно применил нормы материального и процессуального права. Выводы суда соответствуют конкретным обстоятельствам, материалам дела и законодательству, имеющимся по делу доказательствам дана надлежащая правовая оценка.
При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, в связи с чем подлежит оставлению в силе. Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению как неосновательные и не соответствующие конкретным обстоятельствам и имеющимся материалам дела по приведенным выше мотивам.
Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены вынесенного судебного акта, не установлено.
С учетом изложенного решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу заинтересованного лица - без удовлетворения.
На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по госпошлине по апелляционной жалобе относятся на налоговый орган. Поскольку при подаче апелляционной жалобы госпошлина инспекцией не уплачена (предоставлялась отсрочка уплаты), она подлежит взысканию в судебном порядке.
Руководствуясь статьями 176, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции
постановил:
решение Арбитражного суда Оренбургской области от 08 августа 2008 г. по делу N А47-7140/2005 оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орску Оренбургской области - без удовлетворения.
Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орску Оренбургской области в доход федерального бюджета 1000 рублей госпошлины по апелляционной жалобе.
Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.
В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru.
Председательствующий судья
Е.В.БОЯРШИНОВА
Судьи
А.А.АРЯМОВ
В.Ю.КОСТИН
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ВОСЕМНАДЦАТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 16.10.2008 N 18АП-6689/2008 ПО ДЕЛУ N А47-7140/2005
Разделы:Единый налог на вмененный доход (ЕНВД)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 16 октября 2008 г. N 18АП-6689/2008
Дело N А47-7140/2005
Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Бояршиновой Е.В., судей Арямова А.А., Костина В.Ю., при ведении протокола секретарем судебного заседания Уфимцевой А.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орску Оренбургской области на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 08 августа 2008 г. по делу N А47-7140/2005 (судья Карев А.Ю.), при участии от индивидуального предпринимателя Голева Игоря Викторовича - Голева И.В. (паспорт), Алексеевой А.В. (доверенность от 14.01.2008 N 2-302),
установил:
индивидуальный предприниматель Голев Игорь Викторович (далее - заявитель, ИП Голев И.В., предприниматель) обратился в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орску Оренбургской области (далее по тексту - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 17.05.2005 N 17-32/1745 "О привлечении к ответственности за налоговое правонарушение".
Определением суда первой инстанции от 09.11.2005 производство по настоящему делу было приостановлено (т. 1, л.д. 98), которое возобновилось определением суда от 12.07.2007 (т. 1, л.д. 105).
Решением суда первой инстанции от 08.08.2008 заявленное требование удовлетворено.
Не согласившись с вынесенным решением суда, заинтересованное лицо обратилось в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда отменить ввиду его незаконности и необоснованности с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленного требования.
В обоснование своих доводов податель апелляционной жалобы указывает, что в проверяемом периоде ИП Голев И.В. осуществлял предпринимательскую деятельность в магазине "Провиант" по адресу: г. Орск, ул. Краматорская, д. 32, используя площадь торгового зала 160 квадратных метров, что подтверждается необходимыми инвентаризационными документами и в силу статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту - НК РФ) в связи с превышением установленного данной статьей предела площади торгового зала в 150 квадратных метров влечет невозможность применения системы налогообложения в виде уплаты единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее по тексту - ЕНВД).
В апелляционной жалобе инспекция ссылается на несостоятельность довода заявителя о передаче в аренду части площади в размере 30 квадратных метров Митуричу С.Ю. по договору аренды от 05.06.2003, поскольку решением суда общей юрисдикции по заявлению налогового органа данный договор признан недействительным с момента заключения.
Податель апелляционной жалобы отмечает, что при проведении выездной налоговой проверки им использовались данные технической инвентаризации торгового объекта от 09.12.2002 и отклоняет вывод суда первой инстанции о технической сложности конструкции торгового зала как основание для выявления противоречий между заключениями двух инвентаризационных служб. По мнению подателя апелляционной жалобы, принятие судом во внимание данных технической инвентаризации, проведенной филиалом ФГУП "Ростехинвентаризация" от 26.05.2008, необоснованно, поскольку эти данные не могут быть взяты за основу для определения площади торгового зала магазина в 2003 г.
Заинтересованное лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило, до начала судебного заседания представило письменное ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя. С учетом мнения заявителя дело в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривается в отсутствие представителей заинтересованного лица.
ИП Голев И.В. в судебном заседании возражает против доводов и требования апелляционной жалобы по мотивам представленного отзыва, решение суда считает законным и обоснованным и просит оставить его без изменения. В обоснование своей позиции в споре заявитель указывает, что проведение повторной инвентаризации торгового объекта, перепланировка которого не проводилась с начала проверяемого периода, показала, что площадь торгового зала с момента вступления в права владения и по настоящее время составляет 148,5 квадратных метров. Как указывает заявитель, согласно правоустанавливающим документам ему принадлежит право собственности на 3/4 доли объекта недвижимости, в том числе и площади торгового зала.
На основе изложенного заявитель заключает, что, поскольку площадь торгового зала составляла менее 150 квадратных метров, в проверяемые периоды он правомерно применял и уплачивал ЕНВД, а налоговый орган не привел ни одного законного и обоснованного доказательства использования в предпринимательской деятельности торговой площади более 150 квадратных метров.
Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав доводы заявителя и его представителя, не находит оснований для отмены либо изменения обжалуемого судебного акта.
Как установлено судом и следует из материалов дела, на основании решения от 25.11.2004 N 367 инспекцией проведена выездная налоговая проверка деятельности ИП Голева И.В. по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налога на доходы физических лиц (далее по тексту - НДФЛ) за 2003 г., правильности и своевременности представления расчетов по авансовым платежам по единому социальному налогу (далее по тексту - ЕСН) за полугодие, 9 месяцев 2003 г., 1 квартал, полугодие, 9 месяцев 2004 г. и декларации за 2003 г., о чем составлен акт от 24.01.2005 N 06-33/44, подписанный предпринимателем с возражениями (т. 1, л.д. 56 - 70).
По результатам рассмотрения материалов проверки инспекцией вынесено решение от 17.05.2005 N 17-32/1745, которым начислены НДФЛ в сумме 717222 рублей, ЕСН (физическое лицо) в сумме 164877,27 рублей, ЕСН (за работников) в сумме 47208,53 рублей, пени: по НДФЛ в сумме 94372,07 рублей, по НДФЛ (налоговый агент) в сумме 86,29 рублей, по ЕСН (физическое лицо) в сумме 21694,55 рублей, по ЕСН (налоговый агент) в сумме 9053,68 рублей, штрафы: по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату сумм НДФЛ в сумме 143444,40 рублей, по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату сумм ЕСН в размере 3889,99 рублей (налоговый агент) и в размере 32975,45 рублей (физическое лицо), по пункту 1 статьи 126 НК РФ за непредставление налоговому органу сведений, необходимых для налогового контроля (расчетов по ЕСН за полугодие, 9 месяцев 2003 г., за 1 квартал, полугодие, 9 месяцев 2004 г)., в размере 50 рублей за каждый непредставленный документ, - в сумме 250 рублей (т. 1, л.д. 9 - 18).
Из оспариваемого решения следует, что основанием для начисления названных сумм явился вывод инспекции о неправомерном применении в проверяемом периоде системы налогообложения в виде ЕНВД по торговому объекту - магазину "Провиант", расположенному по адресу: г. Орск, ул. Краматорская, д. 32. Налоговый орган посчитал, что, поскольку по имеющимся документам площадь торгового зала составляет 160 квадратных метров, то есть превышает допустимый статьей 346.26 НК РФ размер (150 квадратных метров), позволяющий находиться на системе налогообложения в виде ЕНВД, то заявитель должен был исчислять и уплачивать налоги по общей системе налогообложения (НДФЛ, ЕСН) с выполнением соответствующих обязанностей, установленных НК РФ для налогового агента как источника выплат физическим лицам, в том числе по представлению расчетов по ЕСН.
Не согласившись с решением налогового органа, посчитав его незаконным и нарушающим свои права, ИП Голев И.В. обратился с заявлением в арбитражный суд.
Арбитражный суд первой инстанции, удовлетворяя заявленное требование, исходил из недоказанности инспекцией факта использования заявителем для торговли в проверяемом периоде площади торгового зала в размере 160 квадратных метров. Мотивируя принятое решение, суд на основе изучения и оценки представленных в материалы дела письменных доказательств отметил несоответствие действительности предыдущих данных технической инвентаризации, по которым площадь составляла 160 квадратных метров, поскольку имела место ошибка при измерении и определении площади торгового зала в силу наличия сложных конструктивных элементов (колонн, выступов), исключаемых при подсчете площади. При разрешении дела суд первой инстанции исходил из установленной инвентаризационными и техническими документами площади торгового зала в размере 148,5 квадратных метров, принадлежности заявителю 3/4 доли в праве собственности помещения, сделав на основе этого вывод о правомерном применении предпринимателем системы налогообложения в виде ЕНВД.
Выводы суда являются правильными, соответствующими конкретным обстоятельствам, материалам дела и законодательству.
Система налогообложения в виде ЕНВД установлена главой 26.3 НК РФ и относится к специальным налоговым режимам.
Положения законодательства о налогах и сборах подлежат применению в настоящем деле в редакции, действовавшей в проверяемом периоде.
В соответствии с пунктом 1 статьи 346.28 НК РФ налогоплательщиками ЕНВД являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен ЕНВД, предпринимательскую деятельность, облагаемую ЕНВД.
На основании пункта 4 статьи 346.26 НК РФ уплата индивидуальными предпринимателями ЕНВД предусматривает, в частности, замену уплаты НДФЛ (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой ЕНВД) и ЕСН (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой ЕНВД, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой ЕНВД).
В проверяемом периоде на территории Оренбургской области ЕНВД был установлен Законом Оренбургской области от 14.11.2002 N 321/61-III-ОЗ "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности и о внесении изменений в Закон Оренбургской области "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности" (далее по тексту - Закон Оренбургской области от 14.11.2002 N 321/61-III-ОЗ).
В пункте 1.4 общих положений акта проверки отражено и заявителем не отрицается, что фактически в проверяемом периоде ИП Голев И.В. осуществлял торгово-закупочную деятельность.
В соответствии с пунктом 2 статьи 346.26 НК РФ, статьей 2 Закона Оренбургской области от 14.11.2002 N 321/61-III-ОЗ система налогообложения в виде ЕНВД установлена, в частности, в отношении такого вида предпринимательской деятельности, как розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров.
В силу данных правовых норм лицо, осуществляющее розничную торговлю через магазин, павильон с площадью торгового зала более 150 квадратных метров, не приобретает (утрачивает) право на применение данного специального налогового режима.
Таким образом, размер площади торгового зала имеет в целях исчисления ЕНВД квалифицирующее значение.
Основные понятия, используемые для целей обложения ЕНВД, определены в статье 346.27 НК РФ. Согласно данной статье под площадью торгового зала понимается площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.
В силу приведенного легального определения понятия "площадь торгового зала" налогозначимым фактором, подлежащим установлению и доказыванию в рамках дела о налоговом правонарушении, является фактическое использование налогоплательщиком площади (ее части) для торговли.
К инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у налогоплательщика документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).
При оценке предмета и содержания гражданско-правовых договоров на передачу занимаемых помещений следует принимать во внимание возможное употребление использованных в них понятий вне связи со смыслом и назначением, придаваемыми в статье 346.27 НК РФ исключительно в целях применения главы 26.3 НК РФ. В связи с этим судебной оценке подлежит совокупность имеющихся в деле доказательств.
Как отмечено выше, спор по настоящему делу, по сути, сводится к правомерности применения заявителем системы налогообложения в виде ЕНВД по торговому объекту - магазину "Провиант", расположенному по адресу: г. Орск, ул. Краматорская, д. 32. Налоговый орган, производя оспариваемые начисления, сделал вывод о том, что розничная торговля осуществлялась с использованием площади торгового зала в размере 160 квадратных метров.
Данный довод налогового органа следует признать бездоказательным.
Как следует из статей 31, 82 - 101 НК РФ, обнаружение и выявление налогового правонарушения происходит в рамках налогового контроля и фиксируется при оформлении результатов налоговых проверок.
В Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 14.07.2005 N 9-П указывается, что публично-правовая природа налоговых правонарушений и претерпевание негативных последствий их совершения предполагает, что по таким делам требуется обнаружение, выявление налоговых правонарушений и собирание доказательств. Подобного рода функции, по сути, относятся к досудебным стадиям производства.
Выбор правовых средств, направленных на сбор доказательственной базы по делу о налоговом правонарушении, налоговый орган определяет самостоятельно, и НК РФ предоставляет для этого достаточные полномочия. В силу взаимосвязанных положений статей 3, 101, 106, 108, 109 НК РФ, установивших институт виновной налоговой ответственности и презумпцию невиновности налогоплательщика, а также части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налоговый орган в подтверждение законности начислений, произведенных в ходе налоговой проверки, должен доказать и надлежащим (документальным), достаточным и достоверным образом обосновать наличие в деянии налогоплательщика события и состава вменяемых нарушений законодательства о налогах и сборах.
Изучив и оценив представленные в материалы дела письменные доказательства согласно требованиям статей 65 - 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое доказательство в отдельности на предмет относимости, допустимости и достоверности, и все доказательства в совокупности - на предмет достаточности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности инспекцией обстоятельств, послуживших основанием для вынесения оспариваемого решения.
Производя спорные начисления, инспекция исходила из того, что в экспликации и плане здания, составленных в 2002 г. Орским филиалом Оренбургского центра технической инвентаризации, площадь торгового зала магазина "Провиант", расположенного в г. Орске, ул. Краматорская, д. 32, значилась в размере 160 квадратных метров (т. 1, л.д. 71).
ИП Голев И.В. ссылался на принадлежность только 3/4 доли данного помещения, а также на передачу части площади в размере 30 квадратных метров по договору аренды от 05.06.2003 и передаточному акту от 06.06.2003 Митуричу С.Ю. (т. 1, л.д. 25, 26). Инспекция оспорила данный договор аренды от 05.06.2003 в суде общей юрисдикции. Решением от 01.08.2007 суда Ленинского района г. Орска, изменившим решение от 07.05.2007 мирового судьи судебного участка N 6 Ленинского района г. Орска, названный договор аренды от 05.06.2003 признан недействительным с момента заключения (т. 2, л.д. 104 - 116).
С учетом данных обстоятельств инспекция продолжает настаивать на том, что занимаемая заявителем площадь помещения составляет 160 квадратных метров. Как видно из материалов дела, обращение в суд общей юрисдикции последовало со стороны инспекции после окончания выездной налоговой проверки и вынесения по ее результатам оспариваемого в рамках настоящего дела решения от 17.05.2007 N 17-32/1745.
В обоснование фактических обстоятельств дела инспекция ссылается на протокол осмотра (обследования) от 12.04.2005 N 14 магазина "Провиант" (т. 1, л.д. 72 - 74), отобранные сотрудниками органа внутренних дел объяснения Митурича С.Ю. (который, как и в суде общей юрисдикции по делу об оспаривании договора аренды от 05.06.2003, указал на то, что спорную площадь не использовал), а также на объяснения продавцов и посетителей магазина (т. 1, л.д. 75 - 90).
Между тем, инспекцией не учтено следующее.
Согласно части 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.
В имеющейся в материалах дела копии справки от 30.06.2006 Орским филиалом ГУП "Оренбургской области "Областной центр инвентаризации и оценки недвижимости" указана отличная от ранее установленной площадь торгового зала - 150,6 (вместо 160) квадратных метров. В ответе от 13.05.2008 N 313 на запрос адвоката данное предприятие признало ошибку, допущенную им ранее при подсчете площади торгового зала (т. 3, л.д. 4, 5). Учитывая наличие противоречивых сведений, предприниматель обратился за проведением повторной технической инвентаризации.
Согласно документам, составленным отделением ФГУП "Ростехинвентаризация" (выписки из технического паспорта, экспликации, планам, кадастровому и техническому паспортам) (т. 1, л.д. 7 - 24), в результате замеров, произведенных по нормативным требованиям и методикам, площадь торгового зала названного магазина составила 148,5 квадратных метров. Как верно отметил суд первой инстанции, данный орган является лицензированным и специализированным федеральным органом, имеющим аккредитацию на проведение таких работ, техническая инвентаризация проведена в отношении всего помещения, включая площади торгового зала.
Из материалов дела видно, что отделение ФГУП "Ростехинвентаризация" сообщило о выявленной технической неточности измерений, допущенной при ранее проведенной инвентаризации, в Орский отдел Управления Федеральной регистрационной службы по Оренбургской области (т. 3, л.д. 25).
В заключении лицензированного специалиста Заверткина Э.А. содержится вывод о том, что перепланировок помещения после 2002 г. не производилось, ранее при подсчете площади торгового зала в нарушение Правил подсчета общей, полезной и расчетной площадей, строительного объема, площади застройки и этажности зданий, являющихся обязательным приложением к Строительным нормам и правилам (СНиП 2.08.02-89), были ошибочно включены площади, занимаемые опорами перекрытия первого этажа (т. 3, л.д. 26 - 32).
Вышеуказанные сведения, установленные в ходе судебного разбирательства, имеют существенное значение для рассмотрения настоящего дела, поскольку являются квалифицирующими в целях применения пункта 2 статьи 346.26 НК РФ, засвидетельствованный факт отсутствия перепланировок помещений с 2002 г. позволяет рассматривать полученные данные технической характеристики размера площади торгового зала в качестве относимых к проверяемым периодам 2003 г. - 2004 г. Результаты, достоверность данных измерений и заключения, основанных на специальных знаниях и технике, инспекцией не оспорены, в том числе через проведение экспертизы, иного материалы дела не содержат, следовательно, признаются судом отвечающими критериям статей 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Перечисленным письменным доказательствам судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка.
Принадлежность заявителю на праве собственности 3/4 доли помещения магазина подтверждена материалами дела, инспекцией не оспаривается и зафиксирована ее сотрудниками в протоколе от 12.04.2005 N 14 осмотра (обследования) (т. 1, л.д. 72 - 74).
Изучив и оценив с позиции статей 64, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации иные документы, представленные налоговым органом в материалы дела в качестве обоснования своей позиции, арбитражный суд апелляционной инстанции отмечает следующее.
Ссылка инспекции на протокол от 12.04.2005 N 14 осмотра (обследования) магазина "Провиант" (т. 1, л.д. 72 - 74) в данном случае неосновательна, поскольку в протоколе не содержится сведений, относящихся и фактически значимых к проверяемому периоду, либо результатов замеров площади торгового зала, распространяющихся и признаваемых предпринимателем к проверяемому периоду (2003 г. - 2004 г.). В то же время в материалах дела имеется заверенная копия протокола от 29.06.2004 осмотра (обследования) данного магазина, то есть составленного в проверяемом периоде, в котором сотрудниками налогового органа зафиксирована площадь торгового зала на момент проверки 17,54 метров x 04,05 метров, то есть 71,037 квадратных метров (т. 2, л.д. 27 - 28).
Постановлением следователя от 05.09.2006 ранее возбужденное в отношении предпринимателя постановлением от 18.08.2005 уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного частью 2 статьи 198 Уголовного кодекса Российской Федерации, прекращено с правом реабилитации (т. 1, л.д. 92 - 93, т. 2, л.д. 41 - 44).
Оценивая с позиции статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (допустимость доказательств) объяснения Митурича С.Ю., продавцов отделов и посторонних граждан (покупателей) магазина "Провиант", отобранные сотрудниками органа внутренних дел, которые представлены инспекцией в материалы настоящего дела (т. 1, л.д. 76 - 89) и подтверждающие, по ее мнению, неиспользование Митуричем С.Ю. части площади торгового зала в размере 30 квадратных метров, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.
Доказательства, собираемые в рамках производства по делу о налоговом правонарушении, должны соответствовать предъявляемым законом форме, содержанию и порядку получения, закрепленным в законодательстве средствам и методам проведения контрольных мероприятий. Доказательства могут быть признаны надлежащими и достоверными после закрепления их надлежащим процессуальным путем.
Между тем, из материалов дела усматривается, что порядок и процессуальная форма, установленные статьями 90 и 99 НК РФ, при получении данных объяснений не соблюдены, подпись сотрудника милиции, отобравшего и засвидетельствовавшего объяснения граждан, как и сведения о предупреждении их об ответственности за дачу ложных объяснений, отсутствуют, в связи с чем данные объяснения не позволяют признать их в полной мере достоверными, а потому оцениваются судом апелляционной инстанции критически. Обоснования приемлемости сведений, полученных от физических лиц, указанных в качестве посетителей (покупателей) магазина, в отношении предмета и вопросов налоговой проверки инспекция не приводит.
Ссылка подателя апелляционной жалобы на решение суда общей юрисдикции о признании недействительным договора аренды части помещения от 05.06.2003 неосновательна по тому основанию, что, как следует из правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 15.06.2004 N 2045/04, положения статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации освобождают от доказывания фактических обстоятельств дела, но не исключают их различной правовой оценки, которая зависит от характера конкретного спора.
В любом случае, указанные выше объяснения, как и решение суда общей юрисдикции о признании недействительным договора аренды части помещения от 05.06.2003 (т. 2, л.д. 104 - 116), не имеют самостоятельного существенного значения, поскольку исходя из возложенного бремени доказывания налоговый орган в данном деле применительно к приведенным выше положениям статей 346.26, 346.27 НК РФ не доказал фактическое использование самим предпринимателем с момента владения и в проверяемом периоде всей вменяемой ему площади торгового зала (160 квадратных метров), а сам такой размер площади опровергнут названными выше материалами дела.
В отношении довода заявителя о повторности проведения выездной налоговой проверки суд апелляционной инстанции полагает необходимым указать следующее. Предыдущая выездная налоговая проверка, по результатам которой инспекцией составлен акт от 20.10.2004 N 07-19/719 и вынесено решение от 17.11.2004 N 07-19/769, проводилась по ЕНВД за период 3, 4 кварталы 2003 г., 1, 2 кварталы 2004 г., настоящая же выездная налоговая проверка, начатая 29.11.2004, проведена по НДФЛ и ЕСН за период 2003 г. - 9 месяцев 2004 г. В пункте 1.6 акта выездной налоговой проверки от 24.01.2005 N 06-33/44 отражено, что при ее проведении использованы материалы проверки по ЕНВД, в письменных пояснениях от 16.03.2008 N 05-21-38 инспекция подтвердила, что ранее в решении от 17.11.2004 N 07-19/769 по проверке ЕНВД сделала вывод о неправомерном непредставлении предпринимателем по магазину "Провиант" декларации по налогам, уплачиваемым по общей системе налогообложения, - НДФЛ, ЕСН и налогу на добавленную стоимость (т. 2, д. 73 - 74). Несмотря на отсутствие формального нарушения положений статьи 89 НК РФ (в редакции, действовавшей в рассматриваемом периоде), из материалов дела следует, что настоящая выездная налоговая проверка проведена по тем же обстоятельствам, что позволяет рассматривать поведение налогового органа как злоупотребление правом.
Таким образом, поскольку инспекцией на основе надлежащих, достаточных и неопровержимых доказательств не подтверждены обстоятельства, послужившие основанием для спорных начислений, суд первой инстанции с учетом совокупности доказательств, входящих в предмет доказывания по настоящему делу, правомерно и применительно к части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации признал оспариваемое решение налогового органа недействительным. Фактические и правовые основания законности вынесения оспариваемого решения инспекцией надлежащими правовыми средствами не подтверждены.
При принятии обжалуемого решения суд первой инстанции правильно применил нормы материального и процессуального права. Выводы суда соответствуют конкретным обстоятельствам, материалам дела и законодательству, имеющимся по делу доказательствам дана надлежащая правовая оценка.
При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, в связи с чем подлежит оставлению в силе. Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению как неосновательные и не соответствующие конкретным обстоятельствам и имеющимся материалам дела по приведенным выше мотивам.
Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены вынесенного судебного акта, не установлено.
С учетом изложенного решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу заинтересованного лица - без удовлетворения.
На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по госпошлине по апелляционной жалобе относятся на налоговый орган. Поскольку при подаче апелляционной жалобы госпошлина инспекцией не уплачена (предоставлялась отсрочка уплаты), она подлежит взысканию в судебном порядке.
Руководствуясь статьями 176, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции
постановил:
решение Арбитражного суда Оренбургской области от 08 августа 2008 г. по делу N А47-7140/2005 оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орску Оренбургской области - без удовлетворения.
Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орску Оренбургской области в доход федерального бюджета 1000 рублей госпошлины по апелляционной жалобе.
Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.
В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru.
Председательствующий судья
Е.В.БОЯРШИНОВА
Судьи
А.А.АРЯМОВ
В.Ю.КОСТИН
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)