Судебные решения, арбитраж
Единый налог на вмененный доход (ЕНВД)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 25.02.2010.
Полный текст постановления изготовлен 01.03.2010.
Федеральный арбитражный суд Поволжского округа,
рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Волгоградской области, г. Волгоград,
на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 01.09.2009 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2009
по делу N А12-13148/2009
по заявлению индивидуального предпринимателя Васильевой Ольги Павловны к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Волгоградской области о признании частично недействительным ненормативного правового акта налогового органа,
индивидуальный предприниматель Васильева Ольга Павловна (далее - заявитель, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Волгоградской области (далее - налоговый орган, инспекциями недействительным решения от 31 марта 2009 года N 19 в части доначисления единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) в сумме 158 628 руб., пени в сумме 43 158 руб. и штрафа в сумме 31 725 руб.
Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 01 сентября 2009 г. требования предпринимателя удовлетворены частично. Суд признал недействительным решение от 31 марта 2009 года N 19 от в части предложения уплатить ЕНВД в сумме 144 966 руб., начисления соответствующих сумм пени и привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в связи с несвоевременной уплатой ЕНВД.
Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 09 ноября 2009 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.
Не согласившись с вынесенными судебными актами, налоговый орган обратился в кассационную инстанцию с жалобой, в которой просит об отмене решения арбитражного суда и постановления апелляционной инстанции, полагая, что судами неправильно применены нормы материального и процессуального права.
Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и проверив в соответствии с пунктом 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции оснований для удовлетворения жалобы не находит.
Как следует из материалов дела, налоговым органом в отношении предпринимателя проведена выездная налоговая проверка. По результатам проверки составлен акт от 05 марта 2009 г. N 14.
В ходе проверки правильности исчисления и уплаты ЕНВД налоговым органом был сделан вывод о том, что налогоплательщиком допущено занижение физического показателя "площадь торгового зала" по ул. Мира, 71 (в декларациях указано 22 кв. м. вместо 45 кв. м.) и неправомерно применен физический показатель "торговое место" по ул. Мира, 56 (следовало применять площадь торгового зала в размере 34 кв. м.). Также допущено занижение физического показателя "площадь торгового зала" по ул. Мира, 56 в период с 01 октября 2007 г. по 31 декабря 2008 г. (в декларациях указано 30 кв. м. вместо 34 кв. м.).
Кроме того, налоговым органом было установлено, что Васильевой О.П. неверно рассчитан корректирующий коэффициент К2 за период с 4 кв. 2007 г. по 4 кв. 2008 г.
По результатам рассмотрения материалов проверки 31 марта 2009 г. было принято решение N 19, в соответствии с которым предприниматель привлечена к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа в сумме 31 725 руб. и по статье 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 211 руб., ей доначислены ЕНВД в сумме 158 628 руб. и налог на доходы физических лиц как налоговому агенту в сумме в 1053 руб., а также начислены пени за просрочку уплаты ЕНВД в сумме 43 158 руб. и просрочку уплаты налога на доходы физических лиц в сумме 166 руб.
Предприниматель обжаловал принятое инспекцией решение в вышестоящий орган - Управление Федеральной налоговой службы по Волгоградской области. По результатам рассмотрения апелляционной жалобы принято решение N 450, в соответствии с которым решение налогового органа оставлено без изменения, жалоба предпринимателя - без удовлетворения.
Предприниматель, не согласившись с решением налогового органа и полагая, что оно нарушает права и законные интересы хозяйствующего субъекта в сфере предпринимательской деятельности, обратилась в Арбитражный суд Волгоградской области с соответствующим заявлением.
Налоговый орган, доначисляя ЕНВД по объекту, расположенному по адресу: ст-ца Преображенская, ул. Мира, 71, ссылается на то обстоятельство, что согласно данным технической инвентаризации и правоустанавливающим документам, предпринимателю на праве собственности принадлежало помещение площадью 45,1 кв. м.
Согласно налоговым декларациям по ЕНВД, представленным заявителем, в 1, 2, 3 кв. 2006 г. она осуществляла торговлю с использованием площади торгового зала 20 кв. м.
Судами установлено, что фактическая торговая площадь, включающая в себя торговое оборудование, кассу, проходы для покупателей, составляла 22 кв. м. Остальная часть была отгорожена стеллажом и использовалась для хранения товара.
Доказательств обратного налоговым органом не представлено. Инспекцией осмотры данного места осуществления деятельности как в проверяемый период, так и в период выездной налоговой проверки не проводились, свидетели не установлены и не опрошены.
Инспекцией не опрошены новые собственники помещения магазина, расположенного по ул. Мира, 71, на предмет площади торгового зала на момент совершения сделки купли-продажи магазина.
Кроме того, из акта проверки и решения инспекции следует, что заявителю доначислен ЕНВД по объекту торговли, расположенному по адресу: ст-ца Преображенская, д. 71, принадлежащему на праве собственности заявителю. Однако доказательств принадлежности указанного объекта заявителю на праве собственности налоговым органом не представлено. Инспекцией не представлен технический паспорт на дом N 71 по ул. Мира. В материалах дела имеется технический паспорт на дом N 71Г по ул. Мира в ст-це Преображенской. Сведений о принадлежности указанных объектов на праве собственности заявителю суду не представлено.
Судами установлено, что заявитель, деятельность по адресу ул. Мира, 71Г не осуществлял.
ЕНВД по объекту, расположенному по адресу: ст-ца Преображенская, ул. Мира, 56, исчислен налоговым органом из расчета площади торгового зала 34 кв. м.
При этом инспекция ссылается на то, что между предпринимателем (Арендатор) и Киквидзенским районным потребительским обществом (далее - РайПО) (Арендодатель) были заключены договоры аренды, согласно которым Арендодатель предоставляет Арендатору во временное пользование нежилое помещение в здании "Универмага", именуемое в дальнейшем "имущество", общей площадью 34 кв. м. по адресу: ст. Преображенская, ул. Мира, 56 для организации торговли промышленными товарами.
Налоговый орган, ссылаясь на то, что между предпринимателем и Киквидзенским РайПО в спорный период были заключены договоры аренды 34 кв. м. нежилого помещения, расположенного по адресу: ст-ца Преображенская, ул. Мира, 56. Однако, согласно данным технической инвентаризации 34 кв. м. площади, арендуемых предпринимателем, не являются изолированным помещением, а находятся в помещении площадью 338,3 кв. м. Данные обстоятельства объективно подтверждаются данными технической инвентаризации, договором аренды и показаниями лиц, опрошенных налоговым органом в качестве свидетелей.
Налоговый орган не доказал, что в период с 1 кв. 2006 г. по 3 кв. 2007 г. предприниматель использовала для торговли помещение, имеющее площадь торгового зала, а в период кв. 2007 г. и 2008 г. помещение с площадью торгового зала 34 кв. м.
Из акта осмотра территорий, помещений, документов от 17 февраля 2009 г. N 40 следует, что на указанную дату предприниматель арендует часть торгового зала магазина "Универмаг", расположенного по адресу: ст-ца Преображенская, ул. Мира, 56. Осмотром установлено, что заявителем оборудован отдел "Одежда", который огорожен стеклянными витринами с товаром, имеется рабочий стол с кассовым аппаратом, имеется вход в отдел, где на стенах размещен товар, в центре зала установлена тумба, на которой выложен товар, в углу отдела оборудована примерочная. По результатам обмера арендуемая площадь составляет 34,43 кв. м.
Вместе с тем осмотр площади произведен 17 февраля 2009 г., за пределами периода проверки. Инспекция не представила доказательств, что в период, охватываемый выездной налоговой проверкой, торговля осуществлялась предпринимателем в стационарной торговой точке, имеющей площадь торгового зала.
Также на представлено доказательств того, что площадь торгового зала в период с 4 кв. 2007 г. и в 2008 г. соответствовала 34 кв. м., а не 30 кв. м., как это указано в налоговых декларациях.
Из акта осмотра не представляется возможным определить, каким образом установлены витрины, закреплены ли они стационарно, либо они могут передвигаться (переноситься).
Кроме того, налоговым органом не дана оценка показаниям председателя правления Киквидзенского РайПО Ахмедханова Р.В., опрошенного в ходе проверки в качестве свидетеля, который пояснил, что в начале 2006 года Васильева О.П. имела два отдела на первом этаже здания, далее остался один отдел в дальнем углу торгового зала на первом этаже. За период с 01 января 2006 г. по 31 декабря 2008 г. Васильевой О.П. арендовала только 34 кв. м. Подсобные помещения в данном здании предпринимателю в аренду не сдавались.
Таким образом, инспекция не опровергла доводы налогоплательщика в той части, что предпринимателем на арендуемых площадях осуществлялась не только торговля, но и хранение товара, а также использование части арендуемых площадей в бытовых целях.
Представленные в материалы дела документы не позволяют определить, какое именно помещение или его часть было передано в аренду.
Из представленных договоров аренды не следует, что в аренду сдано помещение, которое одновременно является и торговой площадью. Фактические обстоятельства дела свидетельствуют об обратном. В указанных договорах аренды имеются ссылки на то, что нежилое помещение сдается в аренду для использования для организации торговли промышленными товарами, запасными частями. Из договоров аренды следует, что в аренду предпринимателю не передавались специально обособленные и специально оснащенные для торговли помещения.
В соответствии со статьей 346.27 НК РФ стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, это торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски и другие аналогичные объекты.
Согласно статье 346.29 НК РФ объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.
Налоговый орган не представил доказательств обмера используемых предпринимателем помещений в период с 01 января 2006 г. по 31 декабря 2008 г. по объекту, расположенному по ул. Мира, 56; в период с 01 января 2006 г. по 30 сентября 2006 г. по объекту, расположенному по ул. Мира 71.
Доказательств того, что торговая площадь равна площади, арендуемой предпринимателем и соответствует тому размеру, который указан в договорах аренды, налоговым органом не представлено. Доказательства, имеющиеся в материалах дела, свидетельствуют об обратном.
Площадью торгового зала в соответствии с редакцией статьи 346.27 НК РФ, действующей с 01 января 2006 г., является часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.
В целях настоящей главы к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие материалы).
В соответствии с положениями Государственного стандарта Российской Федерации ГОСТ 51303-99 площадь торгового зала включает в себя: установочную площадь магазина, предназначенную для демонстрации товара и проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей; площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, предназначенных для расчетов с покупателями за товары в зонах самообслуживания, в пределах которой сосредоточено более одной контрольно-кассовой машины; площадь рабочих мест обслуживающего персонала и площадь проходов для покупателей.
Одновременно следует учитывать, что согласно пункту 9 статьи 346.29 НК РФ в случае, если в течение налогового периода у налогоплательщика произошло изменение величины физического показателя, налогоплательщик при исчислении суммы единого налога учитывает такое изменение с начала того месяца, в котором оно произошло.
Из смысла данных норм следует, что обязательным признаком отнесения площадей к категории "площадь торгового зала" и учета при исчислении ЕНВД является фактическое использование площадей при осуществлении торговли.
При таких обстоятельствах, суды правомерно удовлетворили требования предпринимателя в вышеуказанной части.
Кроме того, судами установлено, что налоговым органом, допущено нарушение положений статьи 101 НК Российской Федерации.
В соответствии с пунктом 6 статьи 100 НК РФ лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений. В соответствии с пунктом 2 статьи 101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.
Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.
Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.
Из оспариваемого решения налогового органа следует, что Васильева О.П. извещена о времени и месте рассмотрения материалов по результатам выездной налоговой проверки на 30 марта 2009 г. на 10 часов письмом N 15-15/05290 от 04 марта 2009 г., в то время как акт проверки составлен 05 марта 2009 г.
Как указывает Конституционный Суд Российской Федерации в своем Определении от 12 июля 2006 г. N 267-О, право каждого на защиту своих прав и свобод всеми не запрещенными законом способами, закрепленное статьей 45 Конституции Российской Федерации, предполагает наличие гарантий, которые позволяли бы реализовать его в полном объеме и обеспечить эффективное восстановление в правах не только в рамках судопроизводства, но и во всех иных случаях привлечения к юридической ответственности. Применительно к налоговой ответственности одной из таких гарантий является вытекающее из статьи 24 (часть 2) Конституции Российской Федерации право налогоплательщика знать, в чем его обвиняют, и представлять возражения на обвинения. Поэтому при определении процессуальных прав налогоплательщика при производстве дела в налоговых органах законодатель не может не предоставить ему право знать о появившихся у налогового органа претензиях, заявлять возражения против них, представлять доказательства незаконности или необоснованности принятого решения. Иное не соответствовало бы приведенным положениям Конституции Российской Федерации.
Таким образом, предприниматель извещен о рассмотрении дела в отсутствие сведений о выявленных в отношении него фактах неуплаты налога и совершения налогового правонарушения.
Доводы кассационной жалобы признаются судом кассационной инстанции несостоятельными, поскольку не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судами первой и апелляционной инстанций при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебных актов, либо опровергали выводы судов.
Исходя из изложенного, суд кассационной инстанции считает, что представленные в материалы дела доказательства исследованы судами полно и всесторонне, обжалуемые судебные акты приняты при правильном применении норм материального права, выводы, содержащиеся в них не противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам, а также судебной коллегией не установлено нарушений норм процессуального права, являющихся в силу статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебных актов.
При таких обстоятельствах коллегия судебные акты находит законными и обоснованными.
На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа
решение Арбитражного суда Волгоградской области от 01.09.2009 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2009 по делу N А12-13148/2009 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ФАС ПОВОЛЖСКОГО ОКРУГА ОТ 01.03.2010 ПО ДЕЛУ N А12-13148/2009
Разделы:Единый налог на вмененный доход (ЕНВД)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПОВОЛЖСКОГО ОКРУГА
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 1 марта 2010 г. по делу N А12-13148/2009
Резолютивная часть постановления объявлена 25.02.2010.
Полный текст постановления изготовлен 01.03.2010.
Федеральный арбитражный суд Поволжского округа,
рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Волгоградской области, г. Волгоград,
на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 01.09.2009 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2009
по делу N А12-13148/2009
по заявлению индивидуального предпринимателя Васильевой Ольги Павловны к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Волгоградской области о признании частично недействительным ненормативного правового акта налогового органа,
установил:
индивидуальный предприниматель Васильева Ольга Павловна (далее - заявитель, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Волгоградской области (далее - налоговый орган, инспекциями недействительным решения от 31 марта 2009 года N 19 в части доначисления единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) в сумме 158 628 руб., пени в сумме 43 158 руб. и штрафа в сумме 31 725 руб.
Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 01 сентября 2009 г. требования предпринимателя удовлетворены частично. Суд признал недействительным решение от 31 марта 2009 года N 19 от в части предложения уплатить ЕНВД в сумме 144 966 руб., начисления соответствующих сумм пени и привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в связи с несвоевременной уплатой ЕНВД.
Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 09 ноября 2009 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.
Не согласившись с вынесенными судебными актами, налоговый орган обратился в кассационную инстанцию с жалобой, в которой просит об отмене решения арбитражного суда и постановления апелляционной инстанции, полагая, что судами неправильно применены нормы материального и процессуального права.
Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и проверив в соответствии с пунктом 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции оснований для удовлетворения жалобы не находит.
Как следует из материалов дела, налоговым органом в отношении предпринимателя проведена выездная налоговая проверка. По результатам проверки составлен акт от 05 марта 2009 г. N 14.
В ходе проверки правильности исчисления и уплаты ЕНВД налоговым органом был сделан вывод о том, что налогоплательщиком допущено занижение физического показателя "площадь торгового зала" по ул. Мира, 71 (в декларациях указано 22 кв. м. вместо 45 кв. м.) и неправомерно применен физический показатель "торговое место" по ул. Мира, 56 (следовало применять площадь торгового зала в размере 34 кв. м.). Также допущено занижение физического показателя "площадь торгового зала" по ул. Мира, 56 в период с 01 октября 2007 г. по 31 декабря 2008 г. (в декларациях указано 30 кв. м. вместо 34 кв. м.).
Кроме того, налоговым органом было установлено, что Васильевой О.П. неверно рассчитан корректирующий коэффициент К2 за период с 4 кв. 2007 г. по 4 кв. 2008 г.
По результатам рассмотрения материалов проверки 31 марта 2009 г. было принято решение N 19, в соответствии с которым предприниматель привлечена к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа в сумме 31 725 руб. и по статье 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 211 руб., ей доначислены ЕНВД в сумме 158 628 руб. и налог на доходы физических лиц как налоговому агенту в сумме в 1053 руб., а также начислены пени за просрочку уплаты ЕНВД в сумме 43 158 руб. и просрочку уплаты налога на доходы физических лиц в сумме 166 руб.
Предприниматель обжаловал принятое инспекцией решение в вышестоящий орган - Управление Федеральной налоговой службы по Волгоградской области. По результатам рассмотрения апелляционной жалобы принято решение N 450, в соответствии с которым решение налогового органа оставлено без изменения, жалоба предпринимателя - без удовлетворения.
Предприниматель, не согласившись с решением налогового органа и полагая, что оно нарушает права и законные интересы хозяйствующего субъекта в сфере предпринимательской деятельности, обратилась в Арбитражный суд Волгоградской области с соответствующим заявлением.
Налоговый орган, доначисляя ЕНВД по объекту, расположенному по адресу: ст-ца Преображенская, ул. Мира, 71, ссылается на то обстоятельство, что согласно данным технической инвентаризации и правоустанавливающим документам, предпринимателю на праве собственности принадлежало помещение площадью 45,1 кв. м.
Согласно налоговым декларациям по ЕНВД, представленным заявителем, в 1, 2, 3 кв. 2006 г. она осуществляла торговлю с использованием площади торгового зала 20 кв. м.
Судами установлено, что фактическая торговая площадь, включающая в себя торговое оборудование, кассу, проходы для покупателей, составляла 22 кв. м. Остальная часть была отгорожена стеллажом и использовалась для хранения товара.
Доказательств обратного налоговым органом не представлено. Инспекцией осмотры данного места осуществления деятельности как в проверяемый период, так и в период выездной налоговой проверки не проводились, свидетели не установлены и не опрошены.
Инспекцией не опрошены новые собственники помещения магазина, расположенного по ул. Мира, 71, на предмет площади торгового зала на момент совершения сделки купли-продажи магазина.
Кроме того, из акта проверки и решения инспекции следует, что заявителю доначислен ЕНВД по объекту торговли, расположенному по адресу: ст-ца Преображенская, д. 71, принадлежащему на праве собственности заявителю. Однако доказательств принадлежности указанного объекта заявителю на праве собственности налоговым органом не представлено. Инспекцией не представлен технический паспорт на дом N 71 по ул. Мира. В материалах дела имеется технический паспорт на дом N 71Г по ул. Мира в ст-це Преображенской. Сведений о принадлежности указанных объектов на праве собственности заявителю суду не представлено.
Судами установлено, что заявитель, деятельность по адресу ул. Мира, 71Г не осуществлял.
ЕНВД по объекту, расположенному по адресу: ст-ца Преображенская, ул. Мира, 56, исчислен налоговым органом из расчета площади торгового зала 34 кв. м.
При этом инспекция ссылается на то, что между предпринимателем (Арендатор) и Киквидзенским районным потребительским обществом (далее - РайПО) (Арендодатель) были заключены договоры аренды, согласно которым Арендодатель предоставляет Арендатору во временное пользование нежилое помещение в здании "Универмага", именуемое в дальнейшем "имущество", общей площадью 34 кв. м. по адресу: ст. Преображенская, ул. Мира, 56 для организации торговли промышленными товарами.
Налоговый орган, ссылаясь на то, что между предпринимателем и Киквидзенским РайПО в спорный период были заключены договоры аренды 34 кв. м. нежилого помещения, расположенного по адресу: ст-ца Преображенская, ул. Мира, 56. Однако, согласно данным технической инвентаризации 34 кв. м. площади, арендуемых предпринимателем, не являются изолированным помещением, а находятся в помещении площадью 338,3 кв. м. Данные обстоятельства объективно подтверждаются данными технической инвентаризации, договором аренды и показаниями лиц, опрошенных налоговым органом в качестве свидетелей.
Налоговый орган не доказал, что в период с 1 кв. 2006 г. по 3 кв. 2007 г. предприниматель использовала для торговли помещение, имеющее площадь торгового зала, а в период кв. 2007 г. и 2008 г. помещение с площадью торгового зала 34 кв. м.
Из акта осмотра территорий, помещений, документов от 17 февраля 2009 г. N 40 следует, что на указанную дату предприниматель арендует часть торгового зала магазина "Универмаг", расположенного по адресу: ст-ца Преображенская, ул. Мира, 56. Осмотром установлено, что заявителем оборудован отдел "Одежда", который огорожен стеклянными витринами с товаром, имеется рабочий стол с кассовым аппаратом, имеется вход в отдел, где на стенах размещен товар, в центре зала установлена тумба, на которой выложен товар, в углу отдела оборудована примерочная. По результатам обмера арендуемая площадь составляет 34,43 кв. м.
Вместе с тем осмотр площади произведен 17 февраля 2009 г., за пределами периода проверки. Инспекция не представила доказательств, что в период, охватываемый выездной налоговой проверкой, торговля осуществлялась предпринимателем в стационарной торговой точке, имеющей площадь торгового зала.
Также на представлено доказательств того, что площадь торгового зала в период с 4 кв. 2007 г. и в 2008 г. соответствовала 34 кв. м., а не 30 кв. м., как это указано в налоговых декларациях.
Из акта осмотра не представляется возможным определить, каким образом установлены витрины, закреплены ли они стационарно, либо они могут передвигаться (переноситься).
Кроме того, налоговым органом не дана оценка показаниям председателя правления Киквидзенского РайПО Ахмедханова Р.В., опрошенного в ходе проверки в качестве свидетеля, который пояснил, что в начале 2006 года Васильева О.П. имела два отдела на первом этаже здания, далее остался один отдел в дальнем углу торгового зала на первом этаже. За период с 01 января 2006 г. по 31 декабря 2008 г. Васильевой О.П. арендовала только 34 кв. м. Подсобные помещения в данном здании предпринимателю в аренду не сдавались.
Таким образом, инспекция не опровергла доводы налогоплательщика в той части, что предпринимателем на арендуемых площадях осуществлялась не только торговля, но и хранение товара, а также использование части арендуемых площадей в бытовых целях.
Представленные в материалы дела документы не позволяют определить, какое именно помещение или его часть было передано в аренду.
Из представленных договоров аренды не следует, что в аренду сдано помещение, которое одновременно является и торговой площадью. Фактические обстоятельства дела свидетельствуют об обратном. В указанных договорах аренды имеются ссылки на то, что нежилое помещение сдается в аренду для использования для организации торговли промышленными товарами, запасными частями. Из договоров аренды следует, что в аренду предпринимателю не передавались специально обособленные и специально оснащенные для торговли помещения.
В соответствии со статьей 346.27 НК РФ стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, это торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски и другие аналогичные объекты.
Согласно статье 346.29 НК РФ объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.
Налоговый орган не представил доказательств обмера используемых предпринимателем помещений в период с 01 января 2006 г. по 31 декабря 2008 г. по объекту, расположенному по ул. Мира, 56; в период с 01 января 2006 г. по 30 сентября 2006 г. по объекту, расположенному по ул. Мира 71.
Доказательств того, что торговая площадь равна площади, арендуемой предпринимателем и соответствует тому размеру, который указан в договорах аренды, налоговым органом не представлено. Доказательства, имеющиеся в материалах дела, свидетельствуют об обратном.
Площадью торгового зала в соответствии с редакцией статьи 346.27 НК РФ, действующей с 01 января 2006 г., является часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.
В целях настоящей главы к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие материалы).
В соответствии с положениями Государственного стандарта Российской Федерации ГОСТ 51303-99 площадь торгового зала включает в себя: установочную площадь магазина, предназначенную для демонстрации товара и проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей; площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, предназначенных для расчетов с покупателями за товары в зонах самообслуживания, в пределах которой сосредоточено более одной контрольно-кассовой машины; площадь рабочих мест обслуживающего персонала и площадь проходов для покупателей.
Одновременно следует учитывать, что согласно пункту 9 статьи 346.29 НК РФ в случае, если в течение налогового периода у налогоплательщика произошло изменение величины физического показателя, налогоплательщик при исчислении суммы единого налога учитывает такое изменение с начала того месяца, в котором оно произошло.
Из смысла данных норм следует, что обязательным признаком отнесения площадей к категории "площадь торгового зала" и учета при исчислении ЕНВД является фактическое использование площадей при осуществлении торговли.
При таких обстоятельствах, суды правомерно удовлетворили требования предпринимателя в вышеуказанной части.
Кроме того, судами установлено, что налоговым органом, допущено нарушение положений статьи 101 НК Российской Федерации.
В соответствии с пунктом 6 статьи 100 НК РФ лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений. В соответствии с пунктом 2 статьи 101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.
Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.
Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.
Из оспариваемого решения налогового органа следует, что Васильева О.П. извещена о времени и месте рассмотрения материалов по результатам выездной налоговой проверки на 30 марта 2009 г. на 10 часов письмом N 15-15/05290 от 04 марта 2009 г., в то время как акт проверки составлен 05 марта 2009 г.
Как указывает Конституционный Суд Российской Федерации в своем Определении от 12 июля 2006 г. N 267-О, право каждого на защиту своих прав и свобод всеми не запрещенными законом способами, закрепленное статьей 45 Конституции Российской Федерации, предполагает наличие гарантий, которые позволяли бы реализовать его в полном объеме и обеспечить эффективное восстановление в правах не только в рамках судопроизводства, но и во всех иных случаях привлечения к юридической ответственности. Применительно к налоговой ответственности одной из таких гарантий является вытекающее из статьи 24 (часть 2) Конституции Российской Федерации право налогоплательщика знать, в чем его обвиняют, и представлять возражения на обвинения. Поэтому при определении процессуальных прав налогоплательщика при производстве дела в налоговых органах законодатель не может не предоставить ему право знать о появившихся у налогового органа претензиях, заявлять возражения против них, представлять доказательства незаконности или необоснованности принятого решения. Иное не соответствовало бы приведенным положениям Конституции Российской Федерации.
Таким образом, предприниматель извещен о рассмотрении дела в отсутствие сведений о выявленных в отношении него фактах неуплаты налога и совершения налогового правонарушения.
Доводы кассационной жалобы признаются судом кассационной инстанции несостоятельными, поскольку не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судами первой и апелляционной инстанций при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебных актов, либо опровергали выводы судов.
Исходя из изложенного, суд кассационной инстанции считает, что представленные в материалы дела доказательства исследованы судами полно и всесторонне, обжалуемые судебные акты приняты при правильном применении норм материального права, выводы, содержащиеся в них не противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам, а также судебной коллегией не установлено нарушений норм процессуального права, являющихся в силу статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебных актов.
При таких обстоятельствах коллегия судебные акты находит законными и обоснованными.
На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа
постановил:
решение Арбитражного суда Волгоградской области от 01.09.2009 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2009 по делу N А12-13148/2009 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)