Судебные решения, арбитраж
Налог на игорный бизнес
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Чередниковой М.В., судей Малышева М.Б., Митичева О.П., при ведении протокола секретарем судебного заседания Мавлевеевой Е.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Росаттракцион" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 5 апреля 2007 г. по делу N А76-1370/2007 (судья Попова Т.В.), при участии: от Инспекции Федеральной службы по Центральному району г. Челябинска (заявителя) - Мохиревой Н.Т. (доверенность от 28.03.2007), Крупенко А.Ю. (доверенность от 30.07.2007), от общества с ограниченной ответственностью "Росаттракцион" (заинтересованного лица) - Чепрасова С.В. (директор),
инспекция Федеральной службы по Центральному району г. Челябинска (далее по тексту - инспекция, ИФНС, заинтересованное лицо, налоговый орган) обратилась в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Росаттракцион" (далее по тексту - ООО "Росаттракцион", общество, заинтересованное лицо, налогоплательщик) налоговой санкции в сумме 2905500 рублей за нарушение налогового законодательства согласно решения N 144/12 от 29.09.2006.
Решением Арбитражного суда Челябинской области от 5 апреля 2007 по делу N А76-1370/2007 требования заявителя удовлетворены полностью.
Не согласившись с вынесенным решением, ООО "Росаттракцион" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение арбитражного суда отменить, в удовлетворении заявленных требований налоговому органу отказать.
В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель ссылается на то, что судебный акт суда первой инстанции принят без учета фактических обстоятельств дела, которым не дана надлежащая оценка. Выводы суда основываются на единственном доказательстве - на показаниях свидетеля заявителя, который является работником инспекции и непосредственно проводил незаконные рейды и составлял документы, представленные налоговым органом в материалы дела. Суд первой инстанции необоснованно отклонил доводы заинтересованного лица о том, что незарегистрированные автоматы не использовались в целях предпринимательской деятельности, не были подключены к сети электропитания, в документах, составленных в ходе проверки, факт использования автоматов по назначению для осуществления на них азартных игр не зафиксирован.
В отзыве на апелляционную жалобу, заявитель приводит доводы, изложенные в заявлении, кроме того, считает доводы апелляционной жалобы необоснованными, указывает на то, что дополнительные документы в подтверждение неиспользования игровых автоматов представлены налогоплательщиком в рамках предварительного судебного заседания. Инспекция критически относится к представленным в судебное заседание документам, поскольку налогоплательщиком не были представлены документы, подтверждающие оплату выполненных по договору N 77 работ, по условиям заключенных договоров N 2 и N 2/6 проведение ремонта имущества не предусмотрено, кроме того, свидетель Леготина Ю.Л. подтвердила факт установки и эксплуатации спорных игровых автоматов в помещении игрового зала, расположенного по адресу: г. Челябинск, пр. Ленина, 73.
Исследовав материалы дела, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене.
Как следует из материалов дела, Инспекцией Федеральной службы по Центральному району г. Челябинска был произведен осмотр помещений игровых залов ООО "Росаттракцион", расположенных по адресам: г. Челябинск, проспект Ленина, 73 и улица Труда, 105. По результатам осмотров составлены протоколы осмотра торговой точки (помещения) N 20 от 15.02.2006 (л.д. 51 - 52, том 1) и N 5 от 23.03.2006 (л.д. 53 - 54, том 1).
На основании решения исполняющего обязанности руководителя инспекции N 736 о проведении выездной налоговой проверки от 02.08.2006 налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка по вопросу правильности исчисления и уплаты в бюджет налога на игорный бизнес за период с 29.10.2003 по 30.06.2006 ООО "Росаттракцион".
По результатам проверки составлен акт N 137 выездной налоговой проверки ООО "Росаттракцион" (л.д. 17 - 23, том 1), на основании которого налоговым органом принято решение N 144/12 от 29.09.2006 (л.д. 26 - 30, том 1) о привлечении общества к ответственности за совершение налоговых правонарушений по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на игорный бизнес за февраль, март 2006 года в результате занижения налоговой базы в виде взыскания штрафа в размере 20 % от неуплаченной суммы налога - 97500 рублей, по пункту 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации за невыполнение требований о порядке регистрации объектов налогообложения в виде штрафа в шестикратном размере ставки налога, установленной для соответствующего объекта налогообложения - 2835000 рублей, всего сумма штрафных санкций составила 2932500 рублей. Пунктом 2 решения N 144/12 от 29.09.2006 налогоплательщику предложено уплатить налог на игорный бизнес за февраль 2006 года в размере 135000 рублей, за март 2006 года в размере 352500 рублей, всего налога на сумму 487500 рублей, также пени за несвоевременную уплату налога на игорный бизнес в размере 32472 рубля.
В связи с чем, налоговым органом заявлены требования в арбитражный суд о взыскании налоговой санкции с налогоплательщика.
Удовлетворяя заявленные требования инспекции, суд первой инстанции исходил из доказанности состава налогового правонарушения заявителем.
Между тем, арбитражный суд апелляционной инстанции считает данный вывод суда первой инстанции не соответствующим действующему законодательству и не основанным на материалах дела.
Так, пунктом 1 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации.
Согласно пункту 1 статьи 87 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы проводят налоговые проверки налогоплательщиков в виде камеральных налоговых проверок и выездных налоговых проверок. Целью камеральной и выездной налоговых проверок является контроль за соблюдением налогоплательщиком, плательщиком сборов или налоговым агентом законодательства о налогах и сборах (пункт 2 названной статьи).
Как указано инспекцией в заявлении о взыскании налоговой санкции (л.д. 2, том 1), протоколы осмотра торговой точки (помещения) N 20 от 15.02.2006 (л.д. 51 - 52, том 1) и N 5 от 23.03.2006 (л.д. 53 - 54, том 1) составлены при проведении рейдовой проверки. Однако статьями 82 и 87 Налогового кодекса Российской Федерации не предусмотрено такого способа налогового контроля, в качестве видов налоговых проверок Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает только два вида: камеральную и выездную. Налоговый орган, поясняя, что протоколы N 20 и N 5 составлены при проведении проверки, не смог уточнить вид проверки и правовое основание ее проведения.
Таким образом, налоговым органом были нарушены нормы Налогового кодекса Российской Федерации, регулирующие проведение налогового контроля. Следовательно, протоколы, составленные в нарушение предусмотренной процедуры, являются незаконными и не могут служить основанием для назначения выездной налоговой проверки и привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности.
Кроме того, пунктом 1 статьи 91 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что доступ на территорию или в помещение налогоплательщика, плательщика сбора, налогового агента, должностных лиц налоговых органов, непосредственно проводящих налоговую проверку, осуществляется при предъявлении этими лицами служебных удостоверений и решения руководителя (его заместителя) налогового органа о проведении выездной налоговой проверки этого налогоплательщика, плательщика сбора, налогового агента.
Должностные лица налоговых органов, непосредственно проводящие налоговую проверку, могут производить осмотр используемых для осуществления предпринимательской деятельности территорий или помещения проверяемого лица, либо осмотр объектов налогообложения для определения соответствия фактических данных об указанных объектах документальным данным, представленным проверяемым лицом (пункт 2 статьи 91 Налогового кодекса Российской Федерации).
Пунктом 13 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что при проведении выездной налоговой проверки при необходимости уполномоченные должностные лица налоговых органов, осуществляющие выездную налоговую проверку, могут проводить инвентаризацию имущества налогоплательщика, а также производить осмотр производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, в порядке, установленном статьей 92 Налогового кодекса Российской Федерации.
Статьей 92 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов.
Однако пунктом 2 статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что осмотр документов и предметов вне рамок выездной налоговой проверки допускается, если документы и предметы были получены должностным лицом налогового органа в результате ранее произведенных действий по осуществлению налогового контроля или при согласии владельца этих предметов на проведение их осмотра.
Кроме того, осмотр производится в присутствии понятых. При проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты (пункт 3 статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации).
Пунктом 5 статьи 91 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что о производстве осмотра составляется протокол.
Между тем, как усматривается из материалов дела, налоговым органом протоколы N 20 от 15.02.2006 (л.д. 51 - 52) и N 5 от 23.03.2006 (л.д. 53 - 54) составлены в нарушение названных норм.
Инспекцией в нарушение названных норм произведен осмотр арендуемых предпринимателем помещений без согласия налогоплательщика, в его отсутствие, без понятых, с нарушением процедуры, предусмотренной Налоговым кодексом Российской Федерации.
Налоговый орган, привлекая налогоплательщика к ответственности за неуплату налога на игорный бизнес, в обоснование своих доводов ссылается на установленный инспекцией в протоколах осмотра факт непостановки на учет в надлежащем порядке используемых обществом по назначению игровых автоматов. Исследовав протоколы N 20 от 15.02.2006 (л.д. 51 - 52) и N 5 от 23.03.2006 (л.д. 53 - 54), суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что факт использования игровых автоматов налогоплательщиком в них не зафиксирован. К показаниям свидетеля Леготиной, на которых налоговый орган основывает вывод об использовании обществом игровых автоматов, суд относится критически, поскольку данные показания даны лишь в судебном заседании, до этого ни в каком документе зафиксированы не были, кроме того, суд учитывает то, что свидетель является лицом, непосредственно проводившим проверку налогоплательщика. Факт размещение подготовленного к использованию для проведения азартных игр специального оборудования (автомата) в игорном заведении на территории, доступной для участников азартной игры, в протоколах осмотра не зафиксирован, иными доказательствами не подкреплен.
Доводы налогового органа о том, что дополнительные документы в подтверждение неиспользования игровых автоматов представлены налогоплательщиком лишь в рамках предварительного судебного заседания, судом апелляционной инстанции не принимаются, как несоответствующие смыслу главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Судом отклоняется довод налогового органа о том, что налогоплательщиком не были представлены документы, подтверждающие оплату выполненных по договору N 77 работ, поскольку исполнение обязанности оплаты по договору не является фактом, подтверждающим или опровергающим факт выполнения работ.
Налоговым органом не представлено доказательств в подтверждение своих доводов об отсутствии ремонта в арендованном помещении, наличии факта установки и эксплуатации игровых автоматов. Между тем, в силу пункта 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.
Пунктом 4 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что объект налогообложения считается зарегистрированным с даты представления налогоплательщиком соответствующего заявления в налоговый орган. Неисполнение обязанности по регистрации влечет применение мер ответственности, предусмотренных статьей 129.2 Налогового кодекса Российской Федерации.
Руководствуясь Информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 116 от 16.01.2007, исходя из смысла определения игрового автомата, содержащегося в статье 364 Налогового кодекса Российской Федерации, под установкой игрового автомата следует понимать размещение подготовленного к использованию для проведения азартных игр специального оборудования (автомата) в игорном заведении на территории, доступной для участников азартной игры. Между тем, налоговым органом не зафиксированы в ходе проверки и не представлены в рамках судебного разбирательства доказательства, подтверждающие факт готовности автоматов к использованию для проведения азартных игр и факт доступности игрового зала для участников азартной игры. Наличие договора аренды игровых автоматов, на который ссылается инспекция в обоснование своих выводов об эксплуатации игровых автоматов налогоплательщиком, не обуславливает факт их установки и эксплуатации.
При таких обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции считает привлечение общества к налоговой ответственности незаконным и необоснованным.
Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции
постановил:
решение Арбитражного суда Челябинской области от 5 апреля 2007 г. по делу N А76-1370/2006 отменить, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Росаттракцион" удовлетворить.
В удовлетворении требований Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Челябинска о взыскании налоговой санкции отказать.
Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Челябинской области.
Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ВОСЕМНАДЦАТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 01.08.2007 N 18АП-2947/2007 ПО ДЕЛУ N А76-1370/2007
Разделы:Налог на игорный бизнес
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 1 августа 2007 г. N 18АП-2947/2007
Дело N А76-1370/2007
Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Чередниковой М.В., судей Малышева М.Б., Митичева О.П., при ведении протокола секретарем судебного заседания Мавлевеевой Е.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Росаттракцион" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 5 апреля 2007 г. по делу N А76-1370/2007 (судья Попова Т.В.), при участии: от Инспекции Федеральной службы по Центральному району г. Челябинска (заявителя) - Мохиревой Н.Т. (доверенность от 28.03.2007), Крупенко А.Ю. (доверенность от 30.07.2007), от общества с ограниченной ответственностью "Росаттракцион" (заинтересованного лица) - Чепрасова С.В. (директор),
установил:
инспекция Федеральной службы по Центральному району г. Челябинска (далее по тексту - инспекция, ИФНС, заинтересованное лицо, налоговый орган) обратилась в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Росаттракцион" (далее по тексту - ООО "Росаттракцион", общество, заинтересованное лицо, налогоплательщик) налоговой санкции в сумме 2905500 рублей за нарушение налогового законодательства согласно решения N 144/12 от 29.09.2006.
Решением Арбитражного суда Челябинской области от 5 апреля 2007 по делу N А76-1370/2007 требования заявителя удовлетворены полностью.
Не согласившись с вынесенным решением, ООО "Росаттракцион" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение арбитражного суда отменить, в удовлетворении заявленных требований налоговому органу отказать.
В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель ссылается на то, что судебный акт суда первой инстанции принят без учета фактических обстоятельств дела, которым не дана надлежащая оценка. Выводы суда основываются на единственном доказательстве - на показаниях свидетеля заявителя, который является работником инспекции и непосредственно проводил незаконные рейды и составлял документы, представленные налоговым органом в материалы дела. Суд первой инстанции необоснованно отклонил доводы заинтересованного лица о том, что незарегистрированные автоматы не использовались в целях предпринимательской деятельности, не были подключены к сети электропитания, в документах, составленных в ходе проверки, факт использования автоматов по назначению для осуществления на них азартных игр не зафиксирован.
В отзыве на апелляционную жалобу, заявитель приводит доводы, изложенные в заявлении, кроме того, считает доводы апелляционной жалобы необоснованными, указывает на то, что дополнительные документы в подтверждение неиспользования игровых автоматов представлены налогоплательщиком в рамках предварительного судебного заседания. Инспекция критически относится к представленным в судебное заседание документам, поскольку налогоплательщиком не были представлены документы, подтверждающие оплату выполненных по договору N 77 работ, по условиям заключенных договоров N 2 и N 2/6 проведение ремонта имущества не предусмотрено, кроме того, свидетель Леготина Ю.Л. подтвердила факт установки и эксплуатации спорных игровых автоматов в помещении игрового зала, расположенного по адресу: г. Челябинск, пр. Ленина, 73.
Исследовав материалы дела, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене.
Как следует из материалов дела, Инспекцией Федеральной службы по Центральному району г. Челябинска был произведен осмотр помещений игровых залов ООО "Росаттракцион", расположенных по адресам: г. Челябинск, проспект Ленина, 73 и улица Труда, 105. По результатам осмотров составлены протоколы осмотра торговой точки (помещения) N 20 от 15.02.2006 (л.д. 51 - 52, том 1) и N 5 от 23.03.2006 (л.д. 53 - 54, том 1).
На основании решения исполняющего обязанности руководителя инспекции N 736 о проведении выездной налоговой проверки от 02.08.2006 налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка по вопросу правильности исчисления и уплаты в бюджет налога на игорный бизнес за период с 29.10.2003 по 30.06.2006 ООО "Росаттракцион".
По результатам проверки составлен акт N 137 выездной налоговой проверки ООО "Росаттракцион" (л.д. 17 - 23, том 1), на основании которого налоговым органом принято решение N 144/12 от 29.09.2006 (л.д. 26 - 30, том 1) о привлечении общества к ответственности за совершение налоговых правонарушений по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на игорный бизнес за февраль, март 2006 года в результате занижения налоговой базы в виде взыскания штрафа в размере 20 % от неуплаченной суммы налога - 97500 рублей, по пункту 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации за невыполнение требований о порядке регистрации объектов налогообложения в виде штрафа в шестикратном размере ставки налога, установленной для соответствующего объекта налогообложения - 2835000 рублей, всего сумма штрафных санкций составила 2932500 рублей. Пунктом 2 решения N 144/12 от 29.09.2006 налогоплательщику предложено уплатить налог на игорный бизнес за февраль 2006 года в размере 135000 рублей, за март 2006 года в размере 352500 рублей, всего налога на сумму 487500 рублей, также пени за несвоевременную уплату налога на игорный бизнес в размере 32472 рубля.
В связи с чем, налоговым органом заявлены требования в арбитражный суд о взыскании налоговой санкции с налогоплательщика.
Удовлетворяя заявленные требования инспекции, суд первой инстанции исходил из доказанности состава налогового правонарушения заявителем.
Между тем, арбитражный суд апелляционной инстанции считает данный вывод суда первой инстанции не соответствующим действующему законодательству и не основанным на материалах дела.
Так, пунктом 1 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации.
Согласно пункту 1 статьи 87 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы проводят налоговые проверки налогоплательщиков в виде камеральных налоговых проверок и выездных налоговых проверок. Целью камеральной и выездной налоговых проверок является контроль за соблюдением налогоплательщиком, плательщиком сборов или налоговым агентом законодательства о налогах и сборах (пункт 2 названной статьи).
Как указано инспекцией в заявлении о взыскании налоговой санкции (л.д. 2, том 1), протоколы осмотра торговой точки (помещения) N 20 от 15.02.2006 (л.д. 51 - 52, том 1) и N 5 от 23.03.2006 (л.д. 53 - 54, том 1) составлены при проведении рейдовой проверки. Однако статьями 82 и 87 Налогового кодекса Российской Федерации не предусмотрено такого способа налогового контроля, в качестве видов налоговых проверок Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает только два вида: камеральную и выездную. Налоговый орган, поясняя, что протоколы N 20 и N 5 составлены при проведении проверки, не смог уточнить вид проверки и правовое основание ее проведения.
Таким образом, налоговым органом были нарушены нормы Налогового кодекса Российской Федерации, регулирующие проведение налогового контроля. Следовательно, протоколы, составленные в нарушение предусмотренной процедуры, являются незаконными и не могут служить основанием для назначения выездной налоговой проверки и привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности.
Кроме того, пунктом 1 статьи 91 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что доступ на территорию или в помещение налогоплательщика, плательщика сбора, налогового агента, должностных лиц налоговых органов, непосредственно проводящих налоговую проверку, осуществляется при предъявлении этими лицами служебных удостоверений и решения руководителя (его заместителя) налогового органа о проведении выездной налоговой проверки этого налогоплательщика, плательщика сбора, налогового агента.
Должностные лица налоговых органов, непосредственно проводящие налоговую проверку, могут производить осмотр используемых для осуществления предпринимательской деятельности территорий или помещения проверяемого лица, либо осмотр объектов налогообложения для определения соответствия фактических данных об указанных объектах документальным данным, представленным проверяемым лицом (пункт 2 статьи 91 Налогового кодекса Российской Федерации).
Пунктом 13 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что при проведении выездной налоговой проверки при необходимости уполномоченные должностные лица налоговых органов, осуществляющие выездную налоговую проверку, могут проводить инвентаризацию имущества налогоплательщика, а также производить осмотр производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, в порядке, установленном статьей 92 Налогового кодекса Российской Федерации.
Статьей 92 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов.
Однако пунктом 2 статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что осмотр документов и предметов вне рамок выездной налоговой проверки допускается, если документы и предметы были получены должностным лицом налогового органа в результате ранее произведенных действий по осуществлению налогового контроля или при согласии владельца этих предметов на проведение их осмотра.
Кроме того, осмотр производится в присутствии понятых. При проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты (пункт 3 статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации).
Пунктом 5 статьи 91 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что о производстве осмотра составляется протокол.
Между тем, как усматривается из материалов дела, налоговым органом протоколы N 20 от 15.02.2006 (л.д. 51 - 52) и N 5 от 23.03.2006 (л.д. 53 - 54) составлены в нарушение названных норм.
Инспекцией в нарушение названных норм произведен осмотр арендуемых предпринимателем помещений без согласия налогоплательщика, в его отсутствие, без понятых, с нарушением процедуры, предусмотренной Налоговым кодексом Российской Федерации.
Налоговый орган, привлекая налогоплательщика к ответственности за неуплату налога на игорный бизнес, в обоснование своих доводов ссылается на установленный инспекцией в протоколах осмотра факт непостановки на учет в надлежащем порядке используемых обществом по назначению игровых автоматов. Исследовав протоколы N 20 от 15.02.2006 (л.д. 51 - 52) и N 5 от 23.03.2006 (л.д. 53 - 54), суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что факт использования игровых автоматов налогоплательщиком в них не зафиксирован. К показаниям свидетеля Леготиной, на которых налоговый орган основывает вывод об использовании обществом игровых автоматов, суд относится критически, поскольку данные показания даны лишь в судебном заседании, до этого ни в каком документе зафиксированы не были, кроме того, суд учитывает то, что свидетель является лицом, непосредственно проводившим проверку налогоплательщика. Факт размещение подготовленного к использованию для проведения азартных игр специального оборудования (автомата) в игорном заведении на территории, доступной для участников азартной игры, в протоколах осмотра не зафиксирован, иными доказательствами не подкреплен.
Доводы налогового органа о том, что дополнительные документы в подтверждение неиспользования игровых автоматов представлены налогоплательщиком лишь в рамках предварительного судебного заседания, судом апелляционной инстанции не принимаются, как несоответствующие смыслу главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Судом отклоняется довод налогового органа о том, что налогоплательщиком не были представлены документы, подтверждающие оплату выполненных по договору N 77 работ, поскольку исполнение обязанности оплаты по договору не является фактом, подтверждающим или опровергающим факт выполнения работ.
Налоговым органом не представлено доказательств в подтверждение своих доводов об отсутствии ремонта в арендованном помещении, наличии факта установки и эксплуатации игровых автоматов. Между тем, в силу пункта 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.
Пунктом 4 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что объект налогообложения считается зарегистрированным с даты представления налогоплательщиком соответствующего заявления в налоговый орган. Неисполнение обязанности по регистрации влечет применение мер ответственности, предусмотренных статьей 129.2 Налогового кодекса Российской Федерации.
Руководствуясь Информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 116 от 16.01.2007, исходя из смысла определения игрового автомата, содержащегося в статье 364 Налогового кодекса Российской Федерации, под установкой игрового автомата следует понимать размещение подготовленного к использованию для проведения азартных игр специального оборудования (автомата) в игорном заведении на территории, доступной для участников азартной игры. Между тем, налоговым органом не зафиксированы в ходе проверки и не представлены в рамках судебного разбирательства доказательства, подтверждающие факт готовности автоматов к использованию для проведения азартных игр и факт доступности игрового зала для участников азартной игры. Наличие договора аренды игровых автоматов, на который ссылается инспекция в обоснование своих выводов об эксплуатации игровых автоматов налогоплательщиком, не обуславливает факт их установки и эксплуатации.
При таких обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции считает привлечение общества к налоговой ответственности незаконным и необоснованным.
Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции
постановил:
решение Арбитражного суда Челябинской области от 5 апреля 2007 г. по делу N А76-1370/2006 отменить, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Росаттракцион" удовлетворить.
В удовлетворении требований Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Челябинска о взыскании налоговой санкции отказать.
Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Челябинской области.
Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.
Председательствующий
судья
М.В.ЧЕРЕДНИКОВА
Судьи:
М.Б.МАЛЫШЕВ
О.П.МИТИЧЕВ
судья
М.В.ЧЕРЕДНИКОВА
Судьи:
М.Б.МАЛЫШЕВ
О.П.МИТИЧЕВ
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)