Судебные решения, арбитраж
Налог на игорный бизнес
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 14 апреля 2009 г.
Полный текст постановления изготовлен 16 апреля 2009 г.
Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Усаниной Н.А.
судей Журавлевой В.А., Музыкантовой М.Х.
при ведении протокола судебного заседания судьей Журавлевой В.А.
при участии:
от заявителя: Кутянин Л.Г. директор, паспорт 69 03 917324, выдан 28.11.2003 г.
от ответчика: Федоренко М.А. по доверенности от 11.01.2009 г., Каргапольцева Е.Н. по доверенности от 20.01.2009 г.
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу
Инспекции Федеральной налоговой службы по ЗАТО Северск Томской области
на решение Арбитражного суда Томской области
от 12 февраля 2009 года по делу N А67-3165/08 (судья Гудым В.Н.)
по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Мицар"
к Инспекции Федеральной налоговой службы по ЗАТО Северск Томской области
о признании незаконным решения N 1088 от 14.03.2008 г.,
общество с ограниченной ответственностью "Мицар" (далее по тексту ООО "Мицар", Общество) обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением к ИФНС России по ЗАТО Северск (далее Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения N 1088 от 14.03.2008 г.
Решением Арбитражного суда Томской области от 12.02.2009 г. заявленные требования удовлетворены частично: решение Инспекции признано недействительным в части привлечения к ответственности на основании п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на игорный бизнес в сумме 516 000 руб.; по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление деклараций по налогу на игорный бизнес в сумме 4 159 500 руб.; по п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление в установленный срок документов, необходимых для проведения налогового контроля, в сумме 1 000 рублей; по п. 7 ст. 366 НК РФ за нарушение требований, предусмотренных ст. 366 НК РФ в размере 7 740 000 руб.; предложения уплатить налог на игорный бизнес в размере 2 580 000 руб. и пени в сумме 552 175,75 руб.; в остальной части в удовлетворении требований отказано.
Не согласившись с решением суда первой инстанции, Инспекция обратилась в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить, в том числе указывая на то, что объектом обложения налогом на игорный бизнес является игровой автомат, отвечающий требованиям, установленным ст. 364 НК РФ; НК РФ не связывает возможность идентификации игрового автомата в качестве объекта налогообложения с наличием у него заводского номера и наименования завода-изготовителя; к обстоятельствам, подлежащим доказыванию относительно применения ответственности по ст. 119, 122, 366 НК РФ, а также доначисления налога на игорный бизнес и пени относятся факт установления и использования налогоплательщиком объектов налогообложения для проведения азартных игр, количество указанных объектов применительно к проверяемым периодам; данные обстоятельства были установлены в ходе проверки ООО "Мицар" и подтверждены соответствующими доказательствами; достоверность сведений, содержащихся в показаниях свидетелей, была исследована и подтверждена в ходе судебного заседания, доказательств, опровергающих какие-либо доводы налогового органа, заявителем при рассмотрении дела не представлены; игровой автомат становится объектом налогообложения не с даты его регистрации в налоговом органе, а с момента его установки в игровом заведении и использовании по назначению; сотрудниками УВД производилось изъятие документов, в том числе технических паспортов, где содержатся указание на заводские номера автоматов и наименование завода-производителя, аналогичные данные содержатся в актах контроля за выигрышем и сертификатах соответствия; суд не исследовал указанные документы.
Представители налогового органа в судебном заседании поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, дополнениях к апелляционной жалобе и настаивали на ее удовлетворении.
Представитель Общества в судебном заседании возражал против доводов Инспекции, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения по доводам изложенным в суде первой инстанции.
Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, считает решение Арбитражного суда Томской области от 12 февраля 2009 года не подлежащим отмене по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, оспариваемое решение N 1088 от 14.03.2008 г. вынесено налоговым органом по результатам выездной налоговой проверки, проведенной на основании решения заместителя начальника Инспекции от 17.09.2008 г. N 367 по вопросу правильности исчисления и своевременности уплаты налога на игорный бизнес за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2006 г., в ходе которой было установлено осуществление ООО "Мицар" в проверяемом периоде предпринимательской деятельности в сфере игорного бизнеса по следующим адресам: г. Томск, пер. Карповский, д. 2, стр. 3; г. Томск, ул. Иркутский тракт, 85 "б"; г. Северск, ул. Курчатова, 26 "а"; налог на игорный бизнес налогоплательщиком не исчислялся (декларации не представлялись) и не уплачивался, игровые автоматы в налоговом органе в нарушение требований ст. 366 НК РФ не регистрировались, в связи с чем, налогоплательщику было предложено уплатить неуплаченную сумму налога и пени, а также налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126, п. 2 ст. 119, п. 1 ст. 122, п. 7 ст. 366 НК РФ.
Полагая указанное решение Инспекции незаконным, Общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.
Удовлетворяя частично заявленные требования, суд первой инстанции исходил из не подтверждения Инспекцией представленными доказательствами обстоятельств, которые должны быть установлены при рассмотрении данного дела: факта наличия у налогоплательщика объекта обложения налогом - игрового автомата; даты и факта установки игрового автомата по установленным Инспекцией адресам; даты и факта изменения количества объектов налогообложения.
В соответствии со ст. 365 НК РФ, налогоплательщиками налога на игорный бизнес признаются организации или индивидуальные предприниматели, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере игорного бизнеса.
Согласно пп. 2 п. 1 ст. 366 НК РФ объектами налогообложения признается игровой автомат.
При этом под игровым автоматом понимается специальное оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), установленное организатором игорного заведения и используемое для проведения азартных игр с любым видом выигрыша без участия в указанных играх представителей организатора игорного заведения (ст. 364 НК РФ).
Следуя оспариваемому решении, основанием доначисления налога на игорный бизнес и привлечения к ответственности в части установления осуществления спорной деятельности по адресу г. Томск, ул. Иркутский тракт, 85 "б" послужило следующее: ООО "Мицар" в период времени с 01.06.2006 г. по 31.12.2006 г. установило и использовало игровые автоматы в количестве 12 штук, при этом не зарегистрировало их в установленном порядке и не уплатило налог на игорный бизнес, что установлено показаниями Григорьевой И.Н., протоколом осмотра от 31.10.2006 г. N 3.
Согласно показаний Григорьевой Ирины Николаевны - собственника временного сооружения, находящегося по адресу: г. Томск, Иркутский тракт, 85 "б" (протокол N 40 от 15.11.2007 г.), летом 2006 года павильон был сдан в аренду ООО "Мицар" для размещения зала игровых автоматов; переговоры по заключению договора аренды велись с директором ООО "Мицар" - Кутяниным Л.Г., который предоставил разрешительные документы на ведение ООО "Мицар" игорного бизнеса; в данном павильоне было размещено около десяти игровых автоматов; в связи с запретом размещения зала игровых автоматов вблизи остановочного комплекса, работа зала игровых автоматов была прекращена.
Допрошенная в судебном заседании в качестве свидетеля Григорьева И.Н. факт установки и использования игровых автоматов с 01.06.2006 г. по 31.12.2006 г. ООО "Мицар" отрицала; пояснив, что игровые автоматы были установлены и опробированы (включены) на один день, однако зал при этом, для посетителей был закрыт, поскольку не было получено разрешение на использование помещения под игровой зал; после их установки в зале была проведена проверка налоговым органом, после чего игровые автоматы были вывезены ООО "Мицар"; ранее помещение использовалось другими арендодателями для размещения игровых автоматов; свидетель точно не указала на количество автоматов.
По данным протокола осмотра от 31.10.2006 г. N 3, составленного главным государственным налоговым инспектором УФНС России по Томской области - референтом государственной гражданской службы РФ 3 класса Каргапольцевым Александром Анатольевичем, установлено, что в игровом зале находилось 12 работающих игровых автоматов.
Исходя из воспроизведенной видеозаписи, которая велась при осмотре, судом установлено, что в зале отсутствовали участники азартных игр, зафиксировано количество игровых автоматов, в которых экран находится в рабочем состоянии; однако указанное, безусловно, не свидетельствует о свободном доступе к игровым автоматам для участников азартной игры.
Исходя из изложенных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о невозможности представленными доказательствами с достоверностью определить факт использования и установки незарегистрированных игровых автоматов ООО "Мицар" с 01.06.2006 г. по 31.12.2006 г. по адресу: г. Томск, ул. Иркутский тракт, 85 "б".
Кроме того, в соответствии с подпунктом 6 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы вправе осматривать (обследовать) любые используемые налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанные с содержанием объектов налогообложения независимо от места их нахождения производственные, складские, торговые и иные помещения и территории, проводить инвентаризацию принадлежащего налогоплательщику имущества.
Из статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что осмотр территорий, помещений налогоплательщика, документов и предметов может проводиться должностным лицом налогового органа только при проведении выездной налоговой проверки.
Осмотр документов и предметов вне рамок выездной налоговой проверки допускается, если документы и предметы были получены должностным лицом налогового органа в результате ранее произведенных действий по осуществлению налогового контроля или при согласии владельца этих предметов на проведение их осмотра.
Из материалов дела следует, что осмотр помещения проводился вне рамок выездной проверки; доказательств наличия у налогового органа оснований для осмотра помещения вне рамок выездной налоговой проверки, предусмотренные пунктом 2 статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации, Инспекцией не представлено.
В части осуществления деятельности Общества по адресу г. Томск, пер. Карповский, д. 2, стр. 3 Инспекцией установлен факт размещения и использования игровых автоматов в период с 01.07.2006 г. по 01.09.2006 г. - 13 единиц, с 01.09.2006 г. по 31.12.2006 г. - 10 единиц.
Данные выводы основаны на показаниях свидетеля Горбачева А.В., Брушневского А.И., акте проверки ОРЧ КМ по РНП при УВД Томской области от 30.05.2007 N 71/2206 от 30.05.2007 г.
Так, Горбачев А.В. показал, что осенью 2006 года сдал данный павильон в аренду Хотяновичу Е.В.; договор аренды в письменной форме заключен не был; на устной основе договорились, что в павильоне будет находиться зал игровых автоматов; руководить данным залом будет ООО "Мицар"; все вопросы, касающиеся деятельности игорного зала, решал с Хотяновичем Е.В., который являлся представителем ООО "Мицар".
Согласно показаниям Брушневского А.И., охранявшего зал игровых автоматов, расположенного по адресу: г. Томск, пер. Карповский, д. 2 стр. 3 (протокол N 39 от 29.10.2007 г.), в период с июля 2006 года по сентябрь 2006 года он работал охранником в ЧОП "Дозор", в зале игровых автоматов расположенном по адресу: г. Томск, пер. Карповский, д. 2 стр. 3., где находилось 13 работающих игровых автоматов, внутри зала на стене висела копия лицензии на осуществление игорного бизнеса ООО "Мицар".
В судебном заседании указанные выше свидетели были допрошены судом первой инстанции и подтвердили ранее изложенные показания.
В акте проверки ОРЧ КМ по РНП при УВД Томской области от 30.05.2007 г. N 71/2206 установлено, что по данному адресу в период с 01.09.2006 г. по 01.04.2007 г. было установлено 10 игровых автоматов.
Дополнительно в качестве доказательств, Инспекцией представлены: письмо Департамента недвижимости Администрации г. Томска от 28.05.2007 г., а также протокол обследования помещения от 17.04.2007 г. и протокол изъятия от 17.04.2007 г.
Однако, как обоснованно указано судом первой инстанции, представленные доказательства не подтверждают с достоверностью позицию налогового органа.
Так, свидетели Горбачев А.В. и Брушневский А.И. назвали примерное количество игровых автоматов, без указания сведений, позволяющих их идентифицировать, дат размещения и изменения количества; не содержатся данные сведения и в акте проверки ОРЧ КМ по РНП при УВД Томской области от 30.05.2007 г. N 71/2206.
Представленный Инспекцией в материалы дела протокол обследования от 17.04.2007 г. содержит указание на наличие в спорном помещении семи игровых автоматов, что противоречит ранее установленным сведениям; кроме того, обследование, проведенное 17.04.2007 г. не может с достоверностью подтвердить факт наличия игровых автоматов в период предшествующий обследованию с 01.09.2006 г. по 01.04.2007 г.
При этом, сведения, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий, с учетом правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в Определении от 04.02.1999 г. N 18-О, могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем, то есть в рассматриваемом случае - в порядке, установленном статьями 90, 95 и 99 НК РФ и могут быть оценены судом в совокупности с другими доказательствами по делу.
В силу ст. 68 АПК РФ допустимыми доказательствами по настоящему делу могут быть признаны только те материалы налоговой проверки, которые получены и исследованы налоговым органом в рамках мероприятий налогового контроля в отношении спорного налогового периода и оформление которых соответствует требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, в данном случае - статьям 90, 99 НК РФ.
Согласно письма Департамента недвижимости Администрации г. Томска от 28.05.2007 г. ООО "Мицар" обращалось 18.07.2006 г. с заявлением о выдаче согласования на размещение зала игровых автоматов; данное согласование выдано 23.08.2006 г.
Вместе с тем, доказательств фактического установления и использования объектов налогообложения, изменения их количества в установленный период, данный документ не содержит.
В части осуществления деятельности Общества по адресу г. Северск, ул. Курчатова, 26 "а" Инспекцией установлен факт наличия объектов, подлежащих налогообложению, в период с 01.04.2005 г. по 31.01.2006 г. в количестве 5 единиц, с 01.02.2006 г. по 31.12.2006 г. - 8 единиц, что основано на показаниях Терехова СМ., Савловца М.В., Петрова А.Л., справки об исследовании N 261 Экспертно-криминалистического центра УВД Томской области.
В судебном заседании представитель Инспекции указал и на протокол обследования помещения и протокол изъятия от 17.04.2007 г., акт проверки ОРЧ КМ по РНП при УВД Томской области от 30.05.2007 г. N 71/2206.
Исходя из положений ст. 68 АПК РФ, ст. 90, 99 НК РФ, с учетом правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в Определении от 04.02.1999 г. N 18-О, сведения, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий, могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем и могут быть оценены судом в совокупности с другими доказательствами по делу.
Согласно протокола допроса Терехова С.М., решающего финансово-хозяйственные вопросы по объекту недвижимости, расположенного по адресу: г. Северск, ул. Курчатова, 26 "а" (протокол N 38 от 31.10.2007 г.), в 2005 году к нему обратился Савловец М.В., интересовавшийся вышеуказанным павильоном, пояснивший, что хотел бы разместить в данном павильоне зал игровых автоматов, при этом показал копии документов, разрешающих осуществление игорного бизнеса, среди которых находилась лицензия на игорный бизнес ООО "Мицар"; составили договор; в зале находилось около 6 - 7 работающих игровых автоматов; в июле 2007 г. со слов Савловца М.В. игровой зал будет закрыт.
Из показаний Савловца М.В., зарегистрированного в качестве индивидуального предпринимателя в 2005 г., следует, что в апреле 2005 г. им был заключен договор о совместной деятельности с ООО "Мицар", согласно данного договора в его обязанности входило обслуживание игровых автоматов и помещения, расположенного по адресу: г. Северск, ул. Курчатова, 26 "а". Зал игровых автоматов осуществлял деятельность с 01.04.2005 г. по 01.04.2007 г., в период с 01.04.2005 г. по 31.01.2006 г., в зале находилось и работало 5 игровых автоматов, с 01.02.2006 г. работали 8 (восемь) игровых автоматов, с момента действия зала игровых автоматов (с 01.04.2005 г.) ИП Савловец М.В. отдавал денежные средства Кутянину Л.Г. для оплаты налогов в присутствии Петрова А.Л. (протокол допроса N 36 от 30.10.2007 г.)
Допрошенный Петров А.Л., показал, что является близким знакомым Савловца М.В., присутствовал при передаче денежных средств от Савловца М.В. Кутянину Л.Г. для оплаты налогов и арендной платы игровых автоматов, расположенных по адресу: г. Северск, ул. Курчатова, 26 "а" (протокол допроса N 37 от 31.10.2007 г.).
В ходе судебного заседания в качестве свидетеля был допрошен специалист отдела потребительского рынка Администрации ЗАТО Северск Топчий Ю.С., которая пояснила, что на основании заявления ООО "Мицар" от 19.04.2006 г. о выдаче разрешения на размещение и организацию зала игровых автоматов, 27.04.2006 г. сотрудниками Администрации было проведено обследование игрового зала, расположенного по адресу: г. Северск, ул. Курчатова, 26 "а", составлен акт N 2 от 27.04.2006 г., разрешение на размещение зала игровых автоматов по данному адресу было выдано 15.05.2006 г., что подтверждается протоколом заседания комиссии N 1 от 15.05.2006 г.; также, указанным свидетелем были представлены документы: договор аренды от 15.03.2006 г. с собственником павильона; технические паспорта и сертификаты на игровые автоматы, заявление ООО "Мицар" от 19.04.2006 г., акт обследования N 2 от 27.04.2006 г., согласно которых деятельность была приостановлена в связи с отсутствием заключения СЭС; после представления заключения СЭС 30.06.2006 г. и выдачи согласования обследование не проводилось.
Из справки об исследовании N 261 Экспертно-криминалистического центра УВД Томской области, следует, что жесткий диск с исследуемого системного блока, изъятого по адресу: г. Северск, ул. Курчатова, 26 "а", подключался к стендовому компьютеру по USB порту в качестве дополнительного; обнаруженные файлы, а также содержимое папок свидетельствуют о работе системы наблюдения в интересующий период времени, подпадающие под интервал времени, начиная с 05.05.2005 г. и заканчивая 15.05.2007 г.
Однако, как обоснованно установлено судом первой инстанции, в показаниях свидетелей и представленных документах нельзя достоверно определить, какие конкретно игровые автоматы были фактически установлены Обществом, когда они были установлены и зал начал работать, не отражены факты, на основании которых сделан вывод об осуществлении игорной деятельности Обществом.
Кроме этого, представленные документы от Администрации не являлись основанием для принятия решения Инспекции, получены в рамках иной деятельности органа местного самоуправления.
В связи с неподтверждением материалами дела наличия размещенных игровых автоматов, а равно правоустанавливающих документов на игровые залы расположенные по адресам г. Томск, ул. Иркутский тракт, 85 "б", г. Томск, пер. Карповский, 2, стр. 3, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о незаконности привлечения Общества к налоговой ответственности по ст. 126 НК РФ за непредставление соответствующих документов в указанной части; в части непредставления Обществом по требованию от 22.10.2007 г. 15 документов (12 технических паспортов игровых автоматов, лицензии на организацию игорных заведений - 1 документ, приказа о назначении директора - 1 документ, договора аренды (представленный свидетелем Топчий Ю.С.) - 1 документ)) и как следствие наличие у Инспекции основания для привлечения Общества к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ в размере 750 рублей, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельства дела.
Доводы апелляционной жалобы в целом направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, сделанных при полном и всестороннем исследовании имеющихся в материалах дела доказательств, даче им правильной оценки, недопущении нарушений норм материального и процессуального права, оснований для переоценки которых у суда апелляционной инстанции не имеется, в связи с чем обжалуемый судебный акт признается апелляционной инстанцией законным, обоснованным и не подлежащим отмене.
Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции
решение Арбитражного суда Томской области от 12 февраля 2009 года по делу N А67-3165/08 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ СЕДЬМОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 16.04.2009 N 07АП-2334/09 ПО ДЕЛУ N А67-3165/08
Разделы:Налог на игорный бизнес
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 16 апреля 2009 г. N 07АП-2334/09
Резолютивная часть постановления объявлена 14 апреля 2009 г.
Полный текст постановления изготовлен 16 апреля 2009 г.
Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Усаниной Н.А.
судей Журавлевой В.А., Музыкантовой М.Х.
при ведении протокола судебного заседания судьей Журавлевой В.А.
при участии:
от заявителя: Кутянин Л.Г. директор, паспорт 69 03 917324, выдан 28.11.2003 г.
от ответчика: Федоренко М.А. по доверенности от 11.01.2009 г., Каргапольцева Е.Н. по доверенности от 20.01.2009 г.
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу
Инспекции Федеральной налоговой службы по ЗАТО Северск Томской области
на решение Арбитражного суда Томской области
от 12 февраля 2009 года по делу N А67-3165/08 (судья Гудым В.Н.)
по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Мицар"
к Инспекции Федеральной налоговой службы по ЗАТО Северск Томской области
о признании незаконным решения N 1088 от 14.03.2008 г.,
установил:
общество с ограниченной ответственностью "Мицар" (далее по тексту ООО "Мицар", Общество) обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением к ИФНС России по ЗАТО Северск (далее Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения N 1088 от 14.03.2008 г.
Решением Арбитражного суда Томской области от 12.02.2009 г. заявленные требования удовлетворены частично: решение Инспекции признано недействительным в части привлечения к ответственности на основании п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на игорный бизнес в сумме 516 000 руб.; по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление деклараций по налогу на игорный бизнес в сумме 4 159 500 руб.; по п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление в установленный срок документов, необходимых для проведения налогового контроля, в сумме 1 000 рублей; по п. 7 ст. 366 НК РФ за нарушение требований, предусмотренных ст. 366 НК РФ в размере 7 740 000 руб.; предложения уплатить налог на игорный бизнес в размере 2 580 000 руб. и пени в сумме 552 175,75 руб.; в остальной части в удовлетворении требований отказано.
Не согласившись с решением суда первой инстанции, Инспекция обратилась в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить, в том числе указывая на то, что объектом обложения налогом на игорный бизнес является игровой автомат, отвечающий требованиям, установленным ст. 364 НК РФ; НК РФ не связывает возможность идентификации игрового автомата в качестве объекта налогообложения с наличием у него заводского номера и наименования завода-изготовителя; к обстоятельствам, подлежащим доказыванию относительно применения ответственности по ст. 119, 122, 366 НК РФ, а также доначисления налога на игорный бизнес и пени относятся факт установления и использования налогоплательщиком объектов налогообложения для проведения азартных игр, количество указанных объектов применительно к проверяемым периодам; данные обстоятельства были установлены в ходе проверки ООО "Мицар" и подтверждены соответствующими доказательствами; достоверность сведений, содержащихся в показаниях свидетелей, была исследована и подтверждена в ходе судебного заседания, доказательств, опровергающих какие-либо доводы налогового органа, заявителем при рассмотрении дела не представлены; игровой автомат становится объектом налогообложения не с даты его регистрации в налоговом органе, а с момента его установки в игровом заведении и использовании по назначению; сотрудниками УВД производилось изъятие документов, в том числе технических паспортов, где содержатся указание на заводские номера автоматов и наименование завода-производителя, аналогичные данные содержатся в актах контроля за выигрышем и сертификатах соответствия; суд не исследовал указанные документы.
Представители налогового органа в судебном заседании поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, дополнениях к апелляционной жалобе и настаивали на ее удовлетворении.
Представитель Общества в судебном заседании возражал против доводов Инспекции, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения по доводам изложенным в суде первой инстанции.
Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, считает решение Арбитражного суда Томской области от 12 февраля 2009 года не подлежащим отмене по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, оспариваемое решение N 1088 от 14.03.2008 г. вынесено налоговым органом по результатам выездной налоговой проверки, проведенной на основании решения заместителя начальника Инспекции от 17.09.2008 г. N 367 по вопросу правильности исчисления и своевременности уплаты налога на игорный бизнес за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2006 г., в ходе которой было установлено осуществление ООО "Мицар" в проверяемом периоде предпринимательской деятельности в сфере игорного бизнеса по следующим адресам: г. Томск, пер. Карповский, д. 2, стр. 3; г. Томск, ул. Иркутский тракт, 85 "б"; г. Северск, ул. Курчатова, 26 "а"; налог на игорный бизнес налогоплательщиком не исчислялся (декларации не представлялись) и не уплачивался, игровые автоматы в налоговом органе в нарушение требований ст. 366 НК РФ не регистрировались, в связи с чем, налогоплательщику было предложено уплатить неуплаченную сумму налога и пени, а также налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126, п. 2 ст. 119, п. 1 ст. 122, п. 7 ст. 366 НК РФ.
Полагая указанное решение Инспекции незаконным, Общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.
Удовлетворяя частично заявленные требования, суд первой инстанции исходил из не подтверждения Инспекцией представленными доказательствами обстоятельств, которые должны быть установлены при рассмотрении данного дела: факта наличия у налогоплательщика объекта обложения налогом - игрового автомата; даты и факта установки игрового автомата по установленным Инспекцией адресам; даты и факта изменения количества объектов налогообложения.
В соответствии со ст. 365 НК РФ, налогоплательщиками налога на игорный бизнес признаются организации или индивидуальные предприниматели, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере игорного бизнеса.
Согласно пп. 2 п. 1 ст. 366 НК РФ объектами налогообложения признается игровой автомат.
При этом под игровым автоматом понимается специальное оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), установленное организатором игорного заведения и используемое для проведения азартных игр с любым видом выигрыша без участия в указанных играх представителей организатора игорного заведения (ст. 364 НК РФ).
Следуя оспариваемому решении, основанием доначисления налога на игорный бизнес и привлечения к ответственности в части установления осуществления спорной деятельности по адресу г. Томск, ул. Иркутский тракт, 85 "б" послужило следующее: ООО "Мицар" в период времени с 01.06.2006 г. по 31.12.2006 г. установило и использовало игровые автоматы в количестве 12 штук, при этом не зарегистрировало их в установленном порядке и не уплатило налог на игорный бизнес, что установлено показаниями Григорьевой И.Н., протоколом осмотра от 31.10.2006 г. N 3.
Согласно показаний Григорьевой Ирины Николаевны - собственника временного сооружения, находящегося по адресу: г. Томск, Иркутский тракт, 85 "б" (протокол N 40 от 15.11.2007 г.), летом 2006 года павильон был сдан в аренду ООО "Мицар" для размещения зала игровых автоматов; переговоры по заключению договора аренды велись с директором ООО "Мицар" - Кутяниным Л.Г., который предоставил разрешительные документы на ведение ООО "Мицар" игорного бизнеса; в данном павильоне было размещено около десяти игровых автоматов; в связи с запретом размещения зала игровых автоматов вблизи остановочного комплекса, работа зала игровых автоматов была прекращена.
Допрошенная в судебном заседании в качестве свидетеля Григорьева И.Н. факт установки и использования игровых автоматов с 01.06.2006 г. по 31.12.2006 г. ООО "Мицар" отрицала; пояснив, что игровые автоматы были установлены и опробированы (включены) на один день, однако зал при этом, для посетителей был закрыт, поскольку не было получено разрешение на использование помещения под игровой зал; после их установки в зале была проведена проверка налоговым органом, после чего игровые автоматы были вывезены ООО "Мицар"; ранее помещение использовалось другими арендодателями для размещения игровых автоматов; свидетель точно не указала на количество автоматов.
По данным протокола осмотра от 31.10.2006 г. N 3, составленного главным государственным налоговым инспектором УФНС России по Томской области - референтом государственной гражданской службы РФ 3 класса Каргапольцевым Александром Анатольевичем, установлено, что в игровом зале находилось 12 работающих игровых автоматов.
Исходя из воспроизведенной видеозаписи, которая велась при осмотре, судом установлено, что в зале отсутствовали участники азартных игр, зафиксировано количество игровых автоматов, в которых экран находится в рабочем состоянии; однако указанное, безусловно, не свидетельствует о свободном доступе к игровым автоматам для участников азартной игры.
Исходя из изложенных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о невозможности представленными доказательствами с достоверностью определить факт использования и установки незарегистрированных игровых автоматов ООО "Мицар" с 01.06.2006 г. по 31.12.2006 г. по адресу: г. Томск, ул. Иркутский тракт, 85 "б".
Кроме того, в соответствии с подпунктом 6 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы вправе осматривать (обследовать) любые используемые налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанные с содержанием объектов налогообложения независимо от места их нахождения производственные, складские, торговые и иные помещения и территории, проводить инвентаризацию принадлежащего налогоплательщику имущества.
Из статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что осмотр территорий, помещений налогоплательщика, документов и предметов может проводиться должностным лицом налогового органа только при проведении выездной налоговой проверки.
Осмотр документов и предметов вне рамок выездной налоговой проверки допускается, если документы и предметы были получены должностным лицом налогового органа в результате ранее произведенных действий по осуществлению налогового контроля или при согласии владельца этих предметов на проведение их осмотра.
Из материалов дела следует, что осмотр помещения проводился вне рамок выездной проверки; доказательств наличия у налогового органа оснований для осмотра помещения вне рамок выездной налоговой проверки, предусмотренные пунктом 2 статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации, Инспекцией не представлено.
В части осуществления деятельности Общества по адресу г. Томск, пер. Карповский, д. 2, стр. 3 Инспекцией установлен факт размещения и использования игровых автоматов в период с 01.07.2006 г. по 01.09.2006 г. - 13 единиц, с 01.09.2006 г. по 31.12.2006 г. - 10 единиц.
Данные выводы основаны на показаниях свидетеля Горбачева А.В., Брушневского А.И., акте проверки ОРЧ КМ по РНП при УВД Томской области от 30.05.2007 N 71/2206 от 30.05.2007 г.
Так, Горбачев А.В. показал, что осенью 2006 года сдал данный павильон в аренду Хотяновичу Е.В.; договор аренды в письменной форме заключен не был; на устной основе договорились, что в павильоне будет находиться зал игровых автоматов; руководить данным залом будет ООО "Мицар"; все вопросы, касающиеся деятельности игорного зала, решал с Хотяновичем Е.В., который являлся представителем ООО "Мицар".
Согласно показаниям Брушневского А.И., охранявшего зал игровых автоматов, расположенного по адресу: г. Томск, пер. Карповский, д. 2 стр. 3 (протокол N 39 от 29.10.2007 г.), в период с июля 2006 года по сентябрь 2006 года он работал охранником в ЧОП "Дозор", в зале игровых автоматов расположенном по адресу: г. Томск, пер. Карповский, д. 2 стр. 3., где находилось 13 работающих игровых автоматов, внутри зала на стене висела копия лицензии на осуществление игорного бизнеса ООО "Мицар".
В судебном заседании указанные выше свидетели были допрошены судом первой инстанции и подтвердили ранее изложенные показания.
В акте проверки ОРЧ КМ по РНП при УВД Томской области от 30.05.2007 г. N 71/2206 установлено, что по данному адресу в период с 01.09.2006 г. по 01.04.2007 г. было установлено 10 игровых автоматов.
Дополнительно в качестве доказательств, Инспекцией представлены: письмо Департамента недвижимости Администрации г. Томска от 28.05.2007 г., а также протокол обследования помещения от 17.04.2007 г. и протокол изъятия от 17.04.2007 г.
Однако, как обоснованно указано судом первой инстанции, представленные доказательства не подтверждают с достоверностью позицию налогового органа.
Так, свидетели Горбачев А.В. и Брушневский А.И. назвали примерное количество игровых автоматов, без указания сведений, позволяющих их идентифицировать, дат размещения и изменения количества; не содержатся данные сведения и в акте проверки ОРЧ КМ по РНП при УВД Томской области от 30.05.2007 г. N 71/2206.
Представленный Инспекцией в материалы дела протокол обследования от 17.04.2007 г. содержит указание на наличие в спорном помещении семи игровых автоматов, что противоречит ранее установленным сведениям; кроме того, обследование, проведенное 17.04.2007 г. не может с достоверностью подтвердить факт наличия игровых автоматов в период предшествующий обследованию с 01.09.2006 г. по 01.04.2007 г.
При этом, сведения, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий, с учетом правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в Определении от 04.02.1999 г. N 18-О, могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем, то есть в рассматриваемом случае - в порядке, установленном статьями 90, 95 и 99 НК РФ и могут быть оценены судом в совокупности с другими доказательствами по делу.
В силу ст. 68 АПК РФ допустимыми доказательствами по настоящему делу могут быть признаны только те материалы налоговой проверки, которые получены и исследованы налоговым органом в рамках мероприятий налогового контроля в отношении спорного налогового периода и оформление которых соответствует требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, в данном случае - статьям 90, 99 НК РФ.
Согласно письма Департамента недвижимости Администрации г. Томска от 28.05.2007 г. ООО "Мицар" обращалось 18.07.2006 г. с заявлением о выдаче согласования на размещение зала игровых автоматов; данное согласование выдано 23.08.2006 г.
Вместе с тем, доказательств фактического установления и использования объектов налогообложения, изменения их количества в установленный период, данный документ не содержит.
В части осуществления деятельности Общества по адресу г. Северск, ул. Курчатова, 26 "а" Инспекцией установлен факт наличия объектов, подлежащих налогообложению, в период с 01.04.2005 г. по 31.01.2006 г. в количестве 5 единиц, с 01.02.2006 г. по 31.12.2006 г. - 8 единиц, что основано на показаниях Терехова СМ., Савловца М.В., Петрова А.Л., справки об исследовании N 261 Экспертно-криминалистического центра УВД Томской области.
В судебном заседании представитель Инспекции указал и на протокол обследования помещения и протокол изъятия от 17.04.2007 г., акт проверки ОРЧ КМ по РНП при УВД Томской области от 30.05.2007 г. N 71/2206.
Исходя из положений ст. 68 АПК РФ, ст. 90, 99 НК РФ, с учетом правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в Определении от 04.02.1999 г. N 18-О, сведения, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий, могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем и могут быть оценены судом в совокупности с другими доказательствами по делу.
Согласно протокола допроса Терехова С.М., решающего финансово-хозяйственные вопросы по объекту недвижимости, расположенного по адресу: г. Северск, ул. Курчатова, 26 "а" (протокол N 38 от 31.10.2007 г.), в 2005 году к нему обратился Савловец М.В., интересовавшийся вышеуказанным павильоном, пояснивший, что хотел бы разместить в данном павильоне зал игровых автоматов, при этом показал копии документов, разрешающих осуществление игорного бизнеса, среди которых находилась лицензия на игорный бизнес ООО "Мицар"; составили договор; в зале находилось около 6 - 7 работающих игровых автоматов; в июле 2007 г. со слов Савловца М.В. игровой зал будет закрыт.
Из показаний Савловца М.В., зарегистрированного в качестве индивидуального предпринимателя в 2005 г., следует, что в апреле 2005 г. им был заключен договор о совместной деятельности с ООО "Мицар", согласно данного договора в его обязанности входило обслуживание игровых автоматов и помещения, расположенного по адресу: г. Северск, ул. Курчатова, 26 "а". Зал игровых автоматов осуществлял деятельность с 01.04.2005 г. по 01.04.2007 г., в период с 01.04.2005 г. по 31.01.2006 г., в зале находилось и работало 5 игровых автоматов, с 01.02.2006 г. работали 8 (восемь) игровых автоматов, с момента действия зала игровых автоматов (с 01.04.2005 г.) ИП Савловец М.В. отдавал денежные средства Кутянину Л.Г. для оплаты налогов в присутствии Петрова А.Л. (протокол допроса N 36 от 30.10.2007 г.)
Допрошенный Петров А.Л., показал, что является близким знакомым Савловца М.В., присутствовал при передаче денежных средств от Савловца М.В. Кутянину Л.Г. для оплаты налогов и арендной платы игровых автоматов, расположенных по адресу: г. Северск, ул. Курчатова, 26 "а" (протокол допроса N 37 от 31.10.2007 г.).
В ходе судебного заседания в качестве свидетеля был допрошен специалист отдела потребительского рынка Администрации ЗАТО Северск Топчий Ю.С., которая пояснила, что на основании заявления ООО "Мицар" от 19.04.2006 г. о выдаче разрешения на размещение и организацию зала игровых автоматов, 27.04.2006 г. сотрудниками Администрации было проведено обследование игрового зала, расположенного по адресу: г. Северск, ул. Курчатова, 26 "а", составлен акт N 2 от 27.04.2006 г., разрешение на размещение зала игровых автоматов по данному адресу было выдано 15.05.2006 г., что подтверждается протоколом заседания комиссии N 1 от 15.05.2006 г.; также, указанным свидетелем были представлены документы: договор аренды от 15.03.2006 г. с собственником павильона; технические паспорта и сертификаты на игровые автоматы, заявление ООО "Мицар" от 19.04.2006 г., акт обследования N 2 от 27.04.2006 г., согласно которых деятельность была приостановлена в связи с отсутствием заключения СЭС; после представления заключения СЭС 30.06.2006 г. и выдачи согласования обследование не проводилось.
Из справки об исследовании N 261 Экспертно-криминалистического центра УВД Томской области, следует, что жесткий диск с исследуемого системного блока, изъятого по адресу: г. Северск, ул. Курчатова, 26 "а", подключался к стендовому компьютеру по USB порту в качестве дополнительного; обнаруженные файлы, а также содержимое папок свидетельствуют о работе системы наблюдения в интересующий период времени, подпадающие под интервал времени, начиная с 05.05.2005 г. и заканчивая 15.05.2007 г.
Однако, как обоснованно установлено судом первой инстанции, в показаниях свидетелей и представленных документах нельзя достоверно определить, какие конкретно игровые автоматы были фактически установлены Обществом, когда они были установлены и зал начал работать, не отражены факты, на основании которых сделан вывод об осуществлении игорной деятельности Обществом.
Кроме этого, представленные документы от Администрации не являлись основанием для принятия решения Инспекции, получены в рамках иной деятельности органа местного самоуправления.
В связи с неподтверждением материалами дела наличия размещенных игровых автоматов, а равно правоустанавливающих документов на игровые залы расположенные по адресам г. Томск, ул. Иркутский тракт, 85 "б", г. Томск, пер. Карповский, 2, стр. 3, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о незаконности привлечения Общества к налоговой ответственности по ст. 126 НК РФ за непредставление соответствующих документов в указанной части; в части непредставления Обществом по требованию от 22.10.2007 г. 15 документов (12 технических паспортов игровых автоматов, лицензии на организацию игорных заведений - 1 документ, приказа о назначении директора - 1 документ, договора аренды (представленный свидетелем Топчий Ю.С.) - 1 документ)) и как следствие наличие у Инспекции основания для привлечения Общества к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ в размере 750 рублей, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельства дела.
Доводы апелляционной жалобы в целом направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, сделанных при полном и всестороннем исследовании имеющихся в материалах дела доказательств, даче им правильной оценки, недопущении нарушений норм материального и процессуального права, оснований для переоценки которых у суда апелляционной инстанции не имеется, в связи с чем обжалуемый судебный акт признается апелляционной инстанцией законным, обоснованным и не подлежащим отмене.
Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции
постановил:
решение Арбитражного суда Томской области от 12 февраля 2009 года по делу N А67-3165/08 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.
Председательствующий
Н.А.УСАНИНА
Судьи
В.А.ЖУРАВЛЕВА
М.Х.МУЗЫКАНТОВА
Н.А.УСАНИНА
Судьи
В.А.ЖУРАВЛЕВА
М.Х.МУЗЫКАНТОВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)