Судебные решения, арбитраж
Единый налог на вмененный доход (ЕНВД)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть решения объявлена в судебном заседании 30.03.2009 года.
Решение в полном объеме изготовлено 06.04.2009 года.
Арбитражный суд Иркутской области в составе: судьи Гурьянова О.П.
при ведении протокола судебного заседания Гурьяновым О.П.
рассмотрев в судебном заседании дело заявлению индивидуального предпринимателя Панова Евгения Станиславовича
к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Иркутской области
о признании незаконным решения N 5196059 от 29.08.2008 г.
при участии в судебном заседании:
от заявителя: Панов Е.С. - предприниматель (паспорт), Григорьева А.А. - представитель по доверенности (паспорт),
от ответчика: Мурашкина А.Ю. - представитель по доверенности (удостоверение), Гуменюк Л.Ф. - представитель по доверенности (удостоверение),
индивидуальный предприниматель Панов Евгений Станиславович (далее - предприниматель, заявитель) обратился в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением о признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Иркутской области (далее - инспекция, налоговый орган) N 5196059 от 29.08.2008 г.
В порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ, заявитель уточнил требования просил признать незаконным решение налогового органа N 5196059 от 29.08.2008 г. в части начисления налогов в общем размере 548 512 руб. 54 коп. и пени в сумме 151 542 руб. 82 коп. В судебном заседании предприниматель заявленные требования с учетом уточнений поддержал в полном объеме по основаниям, указанным в заявлении и пояснениях.
Так, в обоснование своих требований заявитель указал, что налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности перечисления в бюджет налогов за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2006 г.
По результатам проверки инспекцией составлен акт от 24.07.2008 г. N 02/48. На основании данного акта и с учетом рассмотренных возражений, представленных предпринимателем, инспекцией вынесено решение N 5196059 от 29.08.2008 г. "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения". С учетом решения Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области (далее - Управление) от 25.11.2008 г. N 17/27416-931 об изменении решения налогового органа предпринимателю предложено уплатить недоимку по налогам за 2005 г. - 2006 г. в общем размере 548 512 руб. 54 коп., в том числе: НДФЛ за 2005 г. - 91 791 руб., НДФЛ за 2006 г. - 79 280 руб., ЕСН за 2005 г. - 41 641 руб. 64 коп., ЕСН за 2006 г. - 39 716 руб. 90 коп., НДС за 2005 г. - 158 868 руб., НДС за 2006 г. - 137 215 руб., а также пени за несвоевременную уплату налогов в общей сумме 151 542 руб. 82 коп., в том числе: по НДС - 98 404 руб. 70 коп., по НДФЛ - 36 191 руб. 49 коп., по ЕСН - 16 945 руб. 64 коп.
Заявитель не согласен с доначислением налогов и пени по следующим основаниям.
Налогоплательщик полагает, что начисление ему ЕСН, НДФЛ, НДС с дохода, полученного от продажи карт экспресс-оплаты и sim-карт закрытого акционерного общества ЗАО "Байкалвестком" и ЗАО "Примтелефон" не соответствует налоговому законодательству. По мнению заявителя, наличие в агентских договорах условия 100% предоплаты за карты экспресс-оплаты и sim-карты, соответствуют договору купли-продажи, то есть карты экспресс и sim-карты оплаты были куплены предпринимателем в собственность, а не взяты под реализацию за вознаграждение. Заключенные предпринимателем с оператором телефонной связи договоры не являются агентскими, деятельность по реализации карточек "экспресс-оплаты" услуг телефонной связи относится к розничной торговле, продажа карт экспресс-оплаты и sim-карт, приобретенных в собственность, подпадает под налогообложение ЕНВД, который был уплачен.
Кроме того, при исчислении налогов по общей системе налогообложения, по мнению налогоплательщика, инспекцией не учтены расходы, связанные с осуществлением данного вида деятельности.
Также Заявитель пояснил, что ранее в 2005 г. налоговым органом уже проводилась камеральная проверка, однако нарушений относительно применяемого предпринимателем налогообложения в виде ЕНВД выявлено не было. Считает оспариваемое решение незаконным и просит заявленные требования удовлетворить в полном объеме.
Представители налогового органа с требованиями заявителя не согласились по доводам, изложенным в письменном отзыве.
Так, в обоснование своих возражений налоговый орган указал, что реализация предпринимателем sim-карт и карт экспресс-оплаты в 2005 г. - 2006 г. подлежала налогообложению по общеустановленной системе налогообложения, поскольку sim-карты и карты экспресс-оплаты не являются товаром, а осуществляемый предпринимателем вид деятельности не подлежит обложению ЕНВД. Налоговый орган полагает, правомерным доначисление налогоплательщику сумм НДФЛ, ЕНВД и ЕСН, а также начисление пеней за несвоевременную уплату указанных налогов. Считает оспариваемое решение законным, обоснованным и просит в удовлетворении требований заявителя отказать.
Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в деле материалы и документы, суд считает уточненные требований заявителя частично обоснованными и подлежащим удовлетворению в части по следующим основаниям.
Как видно из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности перечисления в бюджет налогов за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2006 г.
В ходе проверки в налоговый орган по требованию были представлены документы: агентские договоры, акты сверок между ЗАО "Байкалвестком", ЗАО "Примтелефон" и налогоплательщиком, отчеты и акты по реализации карт экспресс-оплаты и sim-карт, счета-фактуры, предъявленные ЗАО "Байкалвестком" и ЗАО "Примтелефон" по оплате агентских услуг (вознаграждение), платежные поручения, подтверждающие факт оплаты услуг.
По результатам проверки инспекцией вынесено решение N 5196059 от 29.08.2008 г. "О привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения". С учетом решения Управления от 25.11.2008 г. N 17/27416-931 об изменении решения налогового органа предпринимателю предложено уплатить недоимку по налогам за 2005 г. - 2006 г. в размере 548 512 руб. 54 коп., в том числе: НДФЛ за 2005 г. - 91 791 руб., НДФЛ за 2006 г. - 79 280 руб., ЕСН за 2005 г. - 41 641 руб. 64 коп., ЕСН за 2006 г. - 39 716 руб. 90 коп., НДС за 2005 г. - 158 868 руб., НДС за 2006 г. - 137 215 руб., а также пени за несвоевременную уплату налогов в общей сумме 151 542 руб. 82 коп., в том числе: по НДС - 98 404 руб. 70 коп., по НДФЛ - 36 191 руб. 49 коп., по ЕСН - 16 945 руб. 64 коп.
Основанием для доначисления предпринимателю НДС, НДФЛ, ЕСН, сумм пени послужил вывод инспекции о необоснованном применении предпринимателем системы налогообложения в виде ЕНВД в отношении деятельности по реализации в качестве посредника в розницу за наличный расчет телефонных карт (sim-карт, карт экспресс-оплаты).
В соответствии с ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.
В силу п. 1 ст. 346.28 Налогового кодекса РФ плательщиками ЕНВД для определенных видов деятельности являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.
Согласно п. 4 ст. 346.26 Налогового кодекса РФ уплата предпринимателями ЕНВД предусматривает замену уплаты налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом). Также индивидуальные предприниматели не признаются плательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).
П. 7 указанной статьи предусмотрено, что налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными Кодексом.
В соответствии со ст. 346.27 Налогового кодекса РФ (в редакции, действовавшей в проверяемый период) для целей исчисления единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности под розничной торговлей понимается торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет.
Розничная торговля как подвид предпринимательской деятельности в сфере торговли предполагает заключение между продавцами и покупателями договоров розничной купли-продажи, предметом которых является выполнение работ и оказание услуг, связанных с передачей покупателям на платной основе любых вещей, относящихся в соответствии с правилами ст. 129 Гражданского кодекса РФ к товарам, за исключением тех вещей, нахождение которых в обороте законом не допускается либо ограничено, а также вещей и имущества, обращение которых регулируется федеральным законодательством (деньги, ценные бумаги, исключительные права и т.п.).
В силу ст. 38 Налогового кодекса РФ товаром признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации. Под имуществом понимаются виды объектов гражданских прав (за исключением имущественных прав), относящихся к имуществу в соответствии с Гражданским кодексом РФ.
Как установлено судом, в проверяемом периоде предприниматель осуществлял торговлю радиотелефонами, аксессуарами к ним, а также телефонными картами экспресс-оплаты, sim-картами. Указанный товар приобретался предпринимателем по агентским договорам от 02.02.2004 г. N 93, от 02.02.2004 г. N 501S у ЗАО "Байкалвестком" и договору от 01.01.2005 г. у ЗАО "Примтелефон".
По агентскому договору согласно ст. 1005 Гражданского кодекса РФ агент обязуется за вознаграждение совершать по поручению принципала юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала, либо от имени и за счет принципала.
С учетом предмета агентского договора его исполнение агентом является видом деятельности, отличным от розничной торговли, и такой вид деятельности согласно п. 2 ст. 346.26 Кодекса не подлежит налогообложению ЕНВД.
Так, согласно агентским договорам от 02.02.2004 г. N 93, от 02.02.2004 г. N 501S, заключенным ИП Пановым Е.С. (агент) и ЗАО "Байкалвестком" (принципал), принципал поручает, а агент берет на себя обязательство совершать от своего имени, но за счет принципала действия по продаже карточек экспресс-оплаты и sim-карт.
В силу п. 2.1.2 договора N 501S, п. 1.2 договора N 93 карточки экспресс-оплаты и sim-карты реализуются агентом в строгом соответствии с тарифами принципала. В п. 1.2, п. 5.1 договора N 93 указано, что карточки экспресс-оплаты являются формой платежа за услуги сотовой связи для абонентов ЗАО "Байкалвестком" и собственностью принципала вплоть до реализации их абонентам ЗАО "Байкалвестком". Кроме того, договорами предусмотрено, что по результатам реализации карточек агент составляет отчеты для принципала, на основании которых принципал выплачивает агент вознаграждение по агентскому договору.
Таким образом, суд приходит к выводу о том, что карточки экспресс-оплаты и sim-карты, передаваемые агенту, являются собственностью принципала ЗАО "Байкалвестком" до момента их реализации абонентам, реализуются на условиях принципала и не переходят в собственность агента после их передачи принципалом.
В соответствии п. 5.14 договора от 01.01.2005 г. N 07/И, заключенным ИП Пановым Е.С. (агент) и ЗАО "Примтелефон" (принципал), предприниматель от имени и за счет ЗАО "Примтелефон" заключает абонентские договоры по оказанию услуг сотовой связи, с перечислением сумм, полученных от абонентов ЗАО "Примтелефон" на счет ЗАО "Примтелефон". По результатам отчетов предпринимателя по количеству заключенных договоров, остатками sim-карт ЗАО "Примтелефон" перечисляет предпринимателю вознаграждение.
В силу п. 5.14 договора N 07/И предприниматель обязуется вернуть все не реализованные sim-карты в течение трех рабочих дней после получения письменного уведомления от ЗАО "Примтелефон" о прекращении или приостановлении действий данного договора.
С учетом вышеуказанного следует, что по своей правовой природе договор N 70И является агентским договором, а, следовательно, переданные ЗАО "Примтелефон" sim-карты в собственность предпринимателя не переходят.
Суд считает необоснованным ссылку заявителя о внесении предпринимателем предварительной оплаты в размере 100% стоимость получаемых карт, в связи с чем, он становился собственником этих карт и производил их реализацию от своего имени с применением контрольно-кассового аппарата, так как на основании этих карт услуги связи абонентам предоставлялись ЗАО "Байкалвестком" и ЗАО "Примтелефон", соответственно права и обязанности по исполнению договоров на оказание услуг связи возникают между абонентами и указанными организациями, а не между абонентами и предпринимателем, а последний лишь возмещал сумму внесенной предоплаты за переданные карты экспресс-оплаты и sim-карты за счет выручки от их последующей реализации.
Наличие в агентском договоре условия относительно предоплаты, в том числе и относительно 100% предоплаты, не может повлиять на переквалификацию агентского договора в договор купли-продажи, поскольку ключевым отличием договора купли-продажи, предметом которого является реализация товаров, от агентского договора является условие о переходе права собственности к контрагенту (п. 1 ст. 454 Гражданского кодекса РФ), то есть агентский договор предполагает, что агент лишь оказывает услуги операторам сотовой связи.
С учетом предмета агентского договора его исполнение агентом является видом деятельности, отличным от розничной торговли, и такой вид деятельности согласно п. 2 ст. 346.26 Налогового кодекса РФ не подлежит налогообложению ЕНВД.
Более того, в соответствии с Правилами оказания услуг телефонной связи, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 26.09.97 N 1235, оказание услуг телефонной связи (в первую очередь услуги по предоставлению доступа к телефонной сети) осуществляется операторами связи на основании заключенных ими с абонентами договоров возмездного оказания услуг (гл. 39 Гражданского кодекса РФ), в которых определяются формы и порядок оплаты таких услуг. Разделом Х Правил определено, что все расчеты за услуги телефонной связи могут производиться абонентами с операторами связи или уполномоченными ими лицами, как наличными деньгами, так и в безналичной форме, в том числе с использованием любых пластиковых карточек, включая предварительно оплаченные телефонные карточки (карточки экспресс-оплаты), кредитные карточки и другие.
Приобретенные абонентами у операторов связи или у уполномоченных ими лиц пластиковые карточки (карточки экспресс-оплаты и sim-карты) являются по своей природе лишь средством оплаты услуг телефонной связи (в том числе услуги по предоставлению доступа к телефонной сети) и, следовательно, не могут быть признаны товаром, реализуемым по договорам розничной купли-продажи, а указанные лица - розничными продавцами для целей их перевода на уплату ЕНВД.
Продаваемые карты экспресс-оплаты, sim-карты не могут выступать в качестве имущества, используемого в целях перепродажи в рамках заключаемых договоров купли-продажи в сфере розничной торговли, поскольку они не отвечают признакам товара, определенным ст. 38 Кодекса, и в соответствии с гл. 7 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" по своей правовой природе являются лишь средством предварительной оплаты услуг телефонной связи, обеспечивающим доступ к услугам связи. Из имеющихся в материалах дела договоров видно, что общество предоставляло услуги не абонентам, а операторам сотовой связи, при этом получало вознаграждение в размере разницы между ценой отпускаемых ему sim-карт, карт оплаты и ценой, по которой их реализовывало.
Таким образом, карты экспресс-оплаты и sim-карты являются не товаром, а доказательством оплаты услуг, реализация которых предпринимателем облагается налогами в общеустановленном порядке.
Из представленных в материалы дела счетов-фактур, которые были выставлены в адрес ЗАО "Байкалвестком" и ЗАО "Примтелефон", платежных поручений, а также актов к указанным договорам следует, что названные организации производили оплату комиссионного вознаграждения предпринимателю.
Следовательно, довод заявителя о том, что налоговый орган ошибочно квалифицировал деятельность налогоплательщика по продаже указанных карт как услуги агента оператора телефонной связи, является не состоятельным.
Иных доказательств, опровергающих доводы налогового органа, заявителем не представлено, следовательно, предпринимателем не доказано, что во исполнение условий договоров им не оказывались услуги как агента оператора телефонной связи.
Таким образом, су, на основе оценки условий агентских договоров, а также представленных документов суд пришел к выводу об обоснованном доначислении предпринимателю неуплаченных своевременно по указанным операциям НДФЛ, НДС, ЕСН, а также пени.
При этом суд учитывал правовую позицию, изложенную в определении Высшего Арбитражного Суда РФ от 14.11.2007 г. N 14135/07, а также постановлениях Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 08.07.2008 г. N А19-3586/07-40-5-Ф02-3091/08, от 09.10.2008 г. N А19-27243/06-57-Ф02-4877/08.
Судом не принимается во внимание довод предпринимателя о незаконном доначислении инспекцией налогов по общепринятой системе налогообложения, обоснованный тем, что ранее уже проводилась камеральная проверка деклараций по ЕНВД, и налоговый орган подтверждал правомерность уплаты этого налога и не указывал на отсутствие законных оснований для его уплаты.
Согласно ст. 88 Налогового кодекса РФ камеральная налоговая проверка проводится на основе налоговых деклараций и документов, представленных налогоплательщиком, служащих основанием для уплаты налога, а также иных документов о деятельности налогоплательщика, имеющихся у налогового органа. В декларациях предприниматель указывал код вида предпринимательской деятельности, который подпадает под систему налогообложения в виде уплаты ЕНВД. Из деклараций также не следовало, что предприниматель в спорный период не осуществлял указанный в них вид деятельности, либо осуществлял иные виды деятельности. Каких-либо пояснений о фактически осуществляемых видах деятельности предприниматель налоговому органу не давал.
Согласно ст. 82 Налогового кодекса РФ налоговая проверка является одной из форм налогового контроля, осуществляемого должностными лицами налоговых органов с целью реализации возложенных на них обязанностей в пределах предоставленной компетенции.
Как указано в ст. 87 Налогового кодекса РФ, налоговые органы проводят камеральные и выездные налоговые проверки.
В ст. 88 Налогового кодекса РФ (в редакции, действовавшей в 2004 - 2006 годах) регламентирован порядок проведения камеральной налоговой проверки. Такая проверка проводится по месту нахождения налогового органа на основе налоговых деклараций и документов, представленных налогоплательщиком, служащих основанием для исчисления и уплаты налога, а также других документов о деятельности налогоплательщика, имеющихся у налогового органа. При выявлении нарушений налогового законодательства налоговый орган принимает решение в порядке, установленном ст. 101 Налогового кодекса РФ.
Порядок проведения выездной налоговой проверки установлен в ст. 89 Налогового кодекса РФ.
В отличие от камеральной проверки, в ходе которой исследуются, по общему правилу, только документы, представленные налогоплательщиком (включая декларации), а также документы о деятельности налогоплательщика, имеющиеся у налогового органа, при проведении выездной налоговой проверки инспекция вправе истребовать у налогоплательщика любые документы, необходимые для проверки правильности исчисления и своевременности уплаты налогов, провести инвентаризацию имущества налогоплательщика, осмотреть производственные, складские, торговые и иные помещения и территории, используемые для извлечения дохода либо связанные с содержанием объектов налогообложения. Выездная проверка в отношении одного налогоплательщика может проводиться по одному или нескольким налогам. В рамках выездной проверки налоговый орган вправе проверять деятельность филиалов и представительств налогоплательщика.
Сопоставление норм ст. 88 и 89 Налогового кодекса РФ подтверждает наличие разных условий, порядка и целей проведения камеральной и выездной налоговых проверок, разного объема подлежащих проверке документов, а также разного объема полномочий налогового органа при названных видах проверок.
Поэтому суд считает, что Налоговый кодекс РФ не содержит запрета на проведение выездных проверок за те налоговые периоды, в отношении которых проводился иной вид проверки - камеральная налоговая проверка.
Соответственно вынесение налоговым органом по результатам выездной налоговой проверки иного решения, чем было ранее принято по результатам камеральной проверки, не означает и не может означать отмену такого решения.
Вместе с тем, определяя размер дохода за 2005 г. - 2006 г. и доначисляя НДФЛ, НДС, ЕСН за проверяемые периоды, налоговый орган не учел расходы, понесенные налогоплательщиком при осуществлении торговли картами экспресс-оплаты и sim-карт.
В соответствии с пп. 7 п. 1 ст. 31 Налогового кодекса РФ при определении расчетным путем сумм налога, подлежащих уплате в бюджет, должны учитываться не только имеющиеся данные о выручке от реализации товаров (работ, услуг) и других результатах предпринимательской деятельности, формирующих налоговую базу по соответствующим налогам, но и данные о расходах и иных экономических показателях, принимаемых к налоговым вычетам. Только в таком случае может быть соблюден баланс публичных и частных интересов, учтена способность налогоплательщика к уплате налога и экономически обоснована сумма налога, определенная расчетным путем.
При доначислении НДФЛ налоговым органом применены положения п. 1 ст. 221 Налогового кодекса РФ, а именно предоставлен налоговый вычет в размере 20% от общей суммы доходов, полученной предпринимателем от предпринимательской деятельности.
Согласно указанной нормы права, профессиональный налоговый вычет в размере 20% предоставляется налогоплательщику в случае, если он не в состоянии документально подтвердить свои расходы, связанные с деятельностью в качестве индивидуального предпринимателя. Однако, как пояснил заявитель, представить документы, подтверждающие понесенные расходы, предпринимателю представить в налоговым органом не предлагалось.
Таким образом, налоговый орган не учел, что при осуществлении предпринимательской деятельности налогоплательщиком были понесены необходимые материальные затраты. Согласно п. 6 ст. 108 Налогового кодекса РФ обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.
Суд считает, что в нарушение требований указанных норм, налоговый орган в ходе выездной налоговой проверки не собрал доказательств обоснованности доначисления НДФЛ, НДС, ЕСН в спорных суммах с учетом понесенных предпринимателем расходов.
В связи с вышеуказанным, суд полагает, что налоговым органом неверно исчислены НДФЛ, ЕСН и НДС за проверяемые налоговые периоды.
При этом суд учитывал правовую позицию, изложенную в постановлениях Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 10.05.2006 г. по делу N А19-3677/05-5-Ф02-2166/06-С1, а также от 03.05.2007 г. по делу N А19-18061/06-20-Ф02-2619/07, в котором суд кассационной инстанции указал, что "в соответствии с п/п 7 п. 1 ст. 31 Кодекса при определении расчетным путем сумм налога, подлежащих уплате в бюджет, должны учитываться не только имеющиеся данные о выручке от реализации товаров (работ, услуг) и других результатах предпринимательской деятельности, формирующих налоговую базу по соответствующим налогам, но и данные о расходах и иных экономических показателях, принимаемых к налоговым вычетам. Только в таком случае может быть соблюден баланс публичных и частных интересов, учтена способность налогоплательщика к уплате налога и экономически обоснована сумма налога, определенная расчетным путем".
Определением арбитражного суда от 24.02.2009 г. заявителю предложено представить в налоговый орган документ, подтверждающие профессиональные расходы по НДФЛ и ЕСН за проверяемые периоды 2005 г. - 2006 г., а также документы, подтверждающие размер выручки, а инспекции предложено дать оценку представленным документам, определить размер расходов и вычетов по НДС, налоговую базу по НДС, НДФЛ и ЕСН с учетом подтвержденных вычетов и расходов. Кроме того, заявителю предложено проверить арифметический расчет произведенного перерасчета.
Суду представлен перерасчет налогов и пени от 23.03.3009 г., произведенный налоговым органом.
Представитель Заявителя, в отношении указанного перерасчета от 23.03.2009 г. пояснила, что в данном перерасчете учтены все расходы и доходы. Исходя из представленных документов, налоги и пени рассчитаны верно. Документы, подтверждающие вычеты по НДС за 2005 г. - 2006 г., в инспекцию не представлялись. Данные факты подтверждаются подписью представителя заявителя на расчетах и в протоколе судебного заседания от 30.03.2009 г.
В соответствии с произведенным инспекцией перерасчетом общая сумма дохода составила: за 2005 г. - 5 154 232 руб. 13 коп., за 2006 г. - 2 932 999 руб. 50 коп., общая сумма расходов составила: за 2005 г. - 5 413 834 руб. 59 коп., за 2006 г. - 2 674 693 руб. 25 коп. В связи с чем, доначисленных налогов составляет в общем размере 311 466 руб. 84 коп., в том числе: НДФЛ за 2005 г. - 0 руб., НДФЛ за 2006 г. - 8 695 руб., ЕСН за 2005 г. - 0 руб., ЕСН за 2006 г. - 6 688 руб. 63 коп., НДС за 2005 г. - 158 868 руб., НДС за 2006 г. - 137 215 руб.
Арбитражный суд считает указанный перерасчет правильным, поскольку исчисленные расходы учитывают все понесенные налогоплательщиком расходы, а размер расходов, относящихся к общей системе налогообложения рассчитан пропорционально доходам, полученных налогоплательщиком по общей системе налогообложения.
В соответствии со ст. 75 Налогового кодекса РФ начисление пени производится на сумму налога уплаченного в более поздние сроки, в связи, с чем суд полагает, что начисление пеней должно быть произведено на суммы недоимки по налогам на вышеуказанные суммы. Сумма пени согласно представленного перерасчета составила 100 626 руб. 90 коп., в том числе: по НДС - 98 404 руб. 70 коп., по НДФЛ - 1 224 руб. 20 коп., по ЕСН - 998 руб. 00 коп. Правильность расчета пени в указанном размере судом проверена.
Арбитражный суд не принимает перерасчет НДФЛ и ЕСН, произведенный исходя из общего размера расходов в сумме 48 764 руб. 41 коп., определения исходя из указанной суммы доли расходов, приходящихся на общую систему налогообложения, поскольку указанный перерасчет не учитывает всех понесенных налогоплательщиком расходов. При этом отказ в принятии расходов в размере 5 413 834 руб., согласно пояснениям от 27.03.2009 года мотивирован тем, что по мнению налоговой инспекции расходы в указанном размере, по сравнению с полученными доходами (5 154 232 руб.) не отражают реального положения деятельности Панова. Иными словами отказ в принятии расходов в указанном размере мотивирован тем, что их размер превышает размер дохода, а не исходя из соответствия документов, подтверждающих понесенные расходы положениям статьи 221 НК РФ.
На основании изложенного, арбитражный суд приходит к выводу, что налоговый орган правомерно доначислил предпринимателю налоги в общей сумме 311 466 руб. 84 коп., а также пени за несвоевременную уплату налогов в размере 100 626 руб. 90 коп.
В соответствии с оспариваемым решением (в редакции решения Управления) предпринимателю доначислены недоимка по налогам за 2005 г. - 2006 г. в общем размере 548 512 руб. 54 коп., в том числе: НДФЛ за 2005 г. - 91 791 руб., НДФЛ за 2006 г. - 79 280 руб., ЕСН за 2005 г. - 41 641 руб. 64 коп., ЕСН за 2006 г. - 39 716 руб. 90 коп., НДС за 2005 г. - 158 868 руб., НДС за 2006 г. - 137 215 руб., а также пени за несвоевременную уплату налогов в общей сумме 151 542 руб. 82 коп., в том числе: по НДС - 98 404 руб. 70 коп., по НДФЛ - 36 191 руб. 49 коп., по ЕСН - 16 945 руб. 64 коп.
Таким образом, требования заявителя о признании оспариваемого решения незаконным в части доначисления налогов в сумме 548 512 руб. 54 коп. и пени в сумме 151 542 руб. 82 коп. подлежат частичному удовлетворению, а именно, в части: предложения уплатить налоги в сумме 237 045 руб. 70 коп. (НДФЛ за 2005 г. - 91 791 руб., НДФЛ за 2006 г. - 70 584 руб. 79 коп., ЕСН за 2005 г. - 41 641 руб. 64 коп., ЕСН за 2006 г. - 33 028 руб. 27 коп.), пени в сумме 50 915 руб. 2 коп. (по НДФЛ - 34 967 руб. 29 коп., по ЕСН - 15 948 руб. 63 коп.).
Госпошлина в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ и ст. 333.37 Налогового кодекса РФ, уплаченная Заявителем, подлежит возврату из федерального бюджета РФ в сумме 100 руб.
Руководствуясь статьями 167 - 170 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд
решил:
заявленные требования удовлетворить частично.
Признать незаконным Решение N 5196059, вынесенное Межрайонной ИФНС России N 8 по Иркутской области 29.08.2008 г. в части:
- - пункта 2 резолютивной части решения в части начисления пени по НДФЛ в сумме 34 967 руб. 29 коп., пени по ЕСН в сумме 15 948 руб. 63 коп.;
- - пункта 3.1 резолютивной части решения в части предложения индивидуальному предпринимателю Панову Евгению Станиславовичу уплатить недоимку по НДФЛ за 2005. в сумме 91 791 руб., за 2006 г. в размере 70 584 руб., по ЕСН за 2005 г. в размере 41 641 руб. 64 коп., ЕСН за 2006 г. в размере 33 028 руб. 27 коп.,
как не соответствующее требованиям ст. 210, п. 2 ст. 236 Налогового кодекса РФ.
Обязать налоговый орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.
В удовлетворении остальной части заявленных требований - отказать.
Возвратить индивидуальному предпринимателю Панову Евгению Станиславовичу из федерального бюджета РФ государственную пошлину в размере 100 руб., уплаченную по квитанции от 19.12.2008 г.
Обеспечительные меры в виде приостановления действия оспариваемого решения в части, принятые определением Арбитражного суда Иркутской области от 19.01.2008 г. - отменить
Решение может быть обжаловано в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца после его принятия, и по истечении этого срока вступает в законную силу.
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
РЕШЕНИЕ АРБИТРАЖНОГО СУДА ИРКУТСКОЙ ОБЛАСТИ ОТ 06.04.2009 ПО ДЕЛУ N А19-394/09-20
Разделы:Единый налог на вмененный доход (ЕНВД)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
АРБИТРАЖНЫЙ СУД ИРКУТСКОЙ ОБЛАСТИ
Именем Российской Федерации
РЕШЕНИЕ
от 6 апреля 2009 г. по делу N А19-394/09-20
Резолютивная часть решения объявлена в судебном заседании 30.03.2009 года.
Решение в полном объеме изготовлено 06.04.2009 года.
Арбитражный суд Иркутской области в составе: судьи Гурьянова О.П.
при ведении протокола судебного заседания Гурьяновым О.П.
рассмотрев в судебном заседании дело заявлению индивидуального предпринимателя Панова Евгения Станиславовича
к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Иркутской области
о признании незаконным решения N 5196059 от 29.08.2008 г.
при участии в судебном заседании:
от заявителя: Панов Е.С. - предприниматель (паспорт), Григорьева А.А. - представитель по доверенности (паспорт),
от ответчика: Мурашкина А.Ю. - представитель по доверенности (удостоверение), Гуменюк Л.Ф. - представитель по доверенности (удостоверение),
установил:
индивидуальный предприниматель Панов Евгений Станиславович (далее - предприниматель, заявитель) обратился в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением о признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Иркутской области (далее - инспекция, налоговый орган) N 5196059 от 29.08.2008 г.
В порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ, заявитель уточнил требования просил признать незаконным решение налогового органа N 5196059 от 29.08.2008 г. в части начисления налогов в общем размере 548 512 руб. 54 коп. и пени в сумме 151 542 руб. 82 коп. В судебном заседании предприниматель заявленные требования с учетом уточнений поддержал в полном объеме по основаниям, указанным в заявлении и пояснениях.
Так, в обоснование своих требований заявитель указал, что налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности перечисления в бюджет налогов за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2006 г.
По результатам проверки инспекцией составлен акт от 24.07.2008 г. N 02/48. На основании данного акта и с учетом рассмотренных возражений, представленных предпринимателем, инспекцией вынесено решение N 5196059 от 29.08.2008 г. "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения". С учетом решения Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области (далее - Управление) от 25.11.2008 г. N 17/27416-931 об изменении решения налогового органа предпринимателю предложено уплатить недоимку по налогам за 2005 г. - 2006 г. в общем размере 548 512 руб. 54 коп., в том числе: НДФЛ за 2005 г. - 91 791 руб., НДФЛ за 2006 г. - 79 280 руб., ЕСН за 2005 г. - 41 641 руб. 64 коп., ЕСН за 2006 г. - 39 716 руб. 90 коп., НДС за 2005 г. - 158 868 руб., НДС за 2006 г. - 137 215 руб., а также пени за несвоевременную уплату налогов в общей сумме 151 542 руб. 82 коп., в том числе: по НДС - 98 404 руб. 70 коп., по НДФЛ - 36 191 руб. 49 коп., по ЕСН - 16 945 руб. 64 коп.
Заявитель не согласен с доначислением налогов и пени по следующим основаниям.
Налогоплательщик полагает, что начисление ему ЕСН, НДФЛ, НДС с дохода, полученного от продажи карт экспресс-оплаты и sim-карт закрытого акционерного общества ЗАО "Байкалвестком" и ЗАО "Примтелефон" не соответствует налоговому законодательству. По мнению заявителя, наличие в агентских договорах условия 100% предоплаты за карты экспресс-оплаты и sim-карты, соответствуют договору купли-продажи, то есть карты экспресс и sim-карты оплаты были куплены предпринимателем в собственность, а не взяты под реализацию за вознаграждение. Заключенные предпринимателем с оператором телефонной связи договоры не являются агентскими, деятельность по реализации карточек "экспресс-оплаты" услуг телефонной связи относится к розничной торговле, продажа карт экспресс-оплаты и sim-карт, приобретенных в собственность, подпадает под налогообложение ЕНВД, который был уплачен.
Кроме того, при исчислении налогов по общей системе налогообложения, по мнению налогоплательщика, инспекцией не учтены расходы, связанные с осуществлением данного вида деятельности.
Также Заявитель пояснил, что ранее в 2005 г. налоговым органом уже проводилась камеральная проверка, однако нарушений относительно применяемого предпринимателем налогообложения в виде ЕНВД выявлено не было. Считает оспариваемое решение незаконным и просит заявленные требования удовлетворить в полном объеме.
Представители налогового органа с требованиями заявителя не согласились по доводам, изложенным в письменном отзыве.
Так, в обоснование своих возражений налоговый орган указал, что реализация предпринимателем sim-карт и карт экспресс-оплаты в 2005 г. - 2006 г. подлежала налогообложению по общеустановленной системе налогообложения, поскольку sim-карты и карты экспресс-оплаты не являются товаром, а осуществляемый предпринимателем вид деятельности не подлежит обложению ЕНВД. Налоговый орган полагает, правомерным доначисление налогоплательщику сумм НДФЛ, ЕНВД и ЕСН, а также начисление пеней за несвоевременную уплату указанных налогов. Считает оспариваемое решение законным, обоснованным и просит в удовлетворении требований заявителя отказать.
Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в деле материалы и документы, суд считает уточненные требований заявителя частично обоснованными и подлежащим удовлетворению в части по следующим основаниям.
Как видно из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности перечисления в бюджет налогов за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2006 г.
В ходе проверки в налоговый орган по требованию были представлены документы: агентские договоры, акты сверок между ЗАО "Байкалвестком", ЗАО "Примтелефон" и налогоплательщиком, отчеты и акты по реализации карт экспресс-оплаты и sim-карт, счета-фактуры, предъявленные ЗАО "Байкалвестком" и ЗАО "Примтелефон" по оплате агентских услуг (вознаграждение), платежные поручения, подтверждающие факт оплаты услуг.
По результатам проверки инспекцией вынесено решение N 5196059 от 29.08.2008 г. "О привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения". С учетом решения Управления от 25.11.2008 г. N 17/27416-931 об изменении решения налогового органа предпринимателю предложено уплатить недоимку по налогам за 2005 г. - 2006 г. в размере 548 512 руб. 54 коп., в том числе: НДФЛ за 2005 г. - 91 791 руб., НДФЛ за 2006 г. - 79 280 руб., ЕСН за 2005 г. - 41 641 руб. 64 коп., ЕСН за 2006 г. - 39 716 руб. 90 коп., НДС за 2005 г. - 158 868 руб., НДС за 2006 г. - 137 215 руб., а также пени за несвоевременную уплату налогов в общей сумме 151 542 руб. 82 коп., в том числе: по НДС - 98 404 руб. 70 коп., по НДФЛ - 36 191 руб. 49 коп., по ЕСН - 16 945 руб. 64 коп.
Основанием для доначисления предпринимателю НДС, НДФЛ, ЕСН, сумм пени послужил вывод инспекции о необоснованном применении предпринимателем системы налогообложения в виде ЕНВД в отношении деятельности по реализации в качестве посредника в розницу за наличный расчет телефонных карт (sim-карт, карт экспресс-оплаты).
В соответствии с ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.
В силу п. 1 ст. 346.28 Налогового кодекса РФ плательщиками ЕНВД для определенных видов деятельности являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.
Согласно п. 4 ст. 346.26 Налогового кодекса РФ уплата предпринимателями ЕНВД предусматривает замену уплаты налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом). Также индивидуальные предприниматели не признаются плательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).
П. 7 указанной статьи предусмотрено, что налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными Кодексом.
В соответствии со ст. 346.27 Налогового кодекса РФ (в редакции, действовавшей в проверяемый период) для целей исчисления единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности под розничной торговлей понимается торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет.
Розничная торговля как подвид предпринимательской деятельности в сфере торговли предполагает заключение между продавцами и покупателями договоров розничной купли-продажи, предметом которых является выполнение работ и оказание услуг, связанных с передачей покупателям на платной основе любых вещей, относящихся в соответствии с правилами ст. 129 Гражданского кодекса РФ к товарам, за исключением тех вещей, нахождение которых в обороте законом не допускается либо ограничено, а также вещей и имущества, обращение которых регулируется федеральным законодательством (деньги, ценные бумаги, исключительные права и т.п.).
В силу ст. 38 Налогового кодекса РФ товаром признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации. Под имуществом понимаются виды объектов гражданских прав (за исключением имущественных прав), относящихся к имуществу в соответствии с Гражданским кодексом РФ.
Как установлено судом, в проверяемом периоде предприниматель осуществлял торговлю радиотелефонами, аксессуарами к ним, а также телефонными картами экспресс-оплаты, sim-картами. Указанный товар приобретался предпринимателем по агентским договорам от 02.02.2004 г. N 93, от 02.02.2004 г. N 501S у ЗАО "Байкалвестком" и договору от 01.01.2005 г. у ЗАО "Примтелефон".
По агентскому договору согласно ст. 1005 Гражданского кодекса РФ агент обязуется за вознаграждение совершать по поручению принципала юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала, либо от имени и за счет принципала.
С учетом предмета агентского договора его исполнение агентом является видом деятельности, отличным от розничной торговли, и такой вид деятельности согласно п. 2 ст. 346.26 Кодекса не подлежит налогообложению ЕНВД.
Так, согласно агентским договорам от 02.02.2004 г. N 93, от 02.02.2004 г. N 501S, заключенным ИП Пановым Е.С. (агент) и ЗАО "Байкалвестком" (принципал), принципал поручает, а агент берет на себя обязательство совершать от своего имени, но за счет принципала действия по продаже карточек экспресс-оплаты и sim-карт.
В силу п. 2.1.2 договора N 501S, п. 1.2 договора N 93 карточки экспресс-оплаты и sim-карты реализуются агентом в строгом соответствии с тарифами принципала. В п. 1.2, п. 5.1 договора N 93 указано, что карточки экспресс-оплаты являются формой платежа за услуги сотовой связи для абонентов ЗАО "Байкалвестком" и собственностью принципала вплоть до реализации их абонентам ЗАО "Байкалвестком". Кроме того, договорами предусмотрено, что по результатам реализации карточек агент составляет отчеты для принципала, на основании которых принципал выплачивает агент вознаграждение по агентскому договору.
Таким образом, суд приходит к выводу о том, что карточки экспресс-оплаты и sim-карты, передаваемые агенту, являются собственностью принципала ЗАО "Байкалвестком" до момента их реализации абонентам, реализуются на условиях принципала и не переходят в собственность агента после их передачи принципалом.
В соответствии п. 5.14 договора от 01.01.2005 г. N 07/И, заключенным ИП Пановым Е.С. (агент) и ЗАО "Примтелефон" (принципал), предприниматель от имени и за счет ЗАО "Примтелефон" заключает абонентские договоры по оказанию услуг сотовой связи, с перечислением сумм, полученных от абонентов ЗАО "Примтелефон" на счет ЗАО "Примтелефон". По результатам отчетов предпринимателя по количеству заключенных договоров, остатками sim-карт ЗАО "Примтелефон" перечисляет предпринимателю вознаграждение.
В силу п. 5.14 договора N 07/И предприниматель обязуется вернуть все не реализованные sim-карты в течение трех рабочих дней после получения письменного уведомления от ЗАО "Примтелефон" о прекращении или приостановлении действий данного договора.
С учетом вышеуказанного следует, что по своей правовой природе договор N 70И является агентским договором, а, следовательно, переданные ЗАО "Примтелефон" sim-карты в собственность предпринимателя не переходят.
Суд считает необоснованным ссылку заявителя о внесении предпринимателем предварительной оплаты в размере 100% стоимость получаемых карт, в связи с чем, он становился собственником этих карт и производил их реализацию от своего имени с применением контрольно-кассового аппарата, так как на основании этих карт услуги связи абонентам предоставлялись ЗАО "Байкалвестком" и ЗАО "Примтелефон", соответственно права и обязанности по исполнению договоров на оказание услуг связи возникают между абонентами и указанными организациями, а не между абонентами и предпринимателем, а последний лишь возмещал сумму внесенной предоплаты за переданные карты экспресс-оплаты и sim-карты за счет выручки от их последующей реализации.
Наличие в агентском договоре условия относительно предоплаты, в том числе и относительно 100% предоплаты, не может повлиять на переквалификацию агентского договора в договор купли-продажи, поскольку ключевым отличием договора купли-продажи, предметом которого является реализация товаров, от агентского договора является условие о переходе права собственности к контрагенту (п. 1 ст. 454 Гражданского кодекса РФ), то есть агентский договор предполагает, что агент лишь оказывает услуги операторам сотовой связи.
С учетом предмета агентского договора его исполнение агентом является видом деятельности, отличным от розничной торговли, и такой вид деятельности согласно п. 2 ст. 346.26 Налогового кодекса РФ не подлежит налогообложению ЕНВД.
Более того, в соответствии с Правилами оказания услуг телефонной связи, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 26.09.97 N 1235, оказание услуг телефонной связи (в первую очередь услуги по предоставлению доступа к телефонной сети) осуществляется операторами связи на основании заключенных ими с абонентами договоров возмездного оказания услуг (гл. 39 Гражданского кодекса РФ), в которых определяются формы и порядок оплаты таких услуг. Разделом Х Правил определено, что все расчеты за услуги телефонной связи могут производиться абонентами с операторами связи или уполномоченными ими лицами, как наличными деньгами, так и в безналичной форме, в том числе с использованием любых пластиковых карточек, включая предварительно оплаченные телефонные карточки (карточки экспресс-оплаты), кредитные карточки и другие.
Приобретенные абонентами у операторов связи или у уполномоченных ими лиц пластиковые карточки (карточки экспресс-оплаты и sim-карты) являются по своей природе лишь средством оплаты услуг телефонной связи (в том числе услуги по предоставлению доступа к телефонной сети) и, следовательно, не могут быть признаны товаром, реализуемым по договорам розничной купли-продажи, а указанные лица - розничными продавцами для целей их перевода на уплату ЕНВД.
Продаваемые карты экспресс-оплаты, sim-карты не могут выступать в качестве имущества, используемого в целях перепродажи в рамках заключаемых договоров купли-продажи в сфере розничной торговли, поскольку они не отвечают признакам товара, определенным ст. 38 Кодекса, и в соответствии с гл. 7 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" по своей правовой природе являются лишь средством предварительной оплаты услуг телефонной связи, обеспечивающим доступ к услугам связи. Из имеющихся в материалах дела договоров видно, что общество предоставляло услуги не абонентам, а операторам сотовой связи, при этом получало вознаграждение в размере разницы между ценой отпускаемых ему sim-карт, карт оплаты и ценой, по которой их реализовывало.
Таким образом, карты экспресс-оплаты и sim-карты являются не товаром, а доказательством оплаты услуг, реализация которых предпринимателем облагается налогами в общеустановленном порядке.
Из представленных в материалы дела счетов-фактур, которые были выставлены в адрес ЗАО "Байкалвестком" и ЗАО "Примтелефон", платежных поручений, а также актов к указанным договорам следует, что названные организации производили оплату комиссионного вознаграждения предпринимателю.
Следовательно, довод заявителя о том, что налоговый орган ошибочно квалифицировал деятельность налогоплательщика по продаже указанных карт как услуги агента оператора телефонной связи, является не состоятельным.
Иных доказательств, опровергающих доводы налогового органа, заявителем не представлено, следовательно, предпринимателем не доказано, что во исполнение условий договоров им не оказывались услуги как агента оператора телефонной связи.
Таким образом, су, на основе оценки условий агентских договоров, а также представленных документов суд пришел к выводу об обоснованном доначислении предпринимателю неуплаченных своевременно по указанным операциям НДФЛ, НДС, ЕСН, а также пени.
При этом суд учитывал правовую позицию, изложенную в определении Высшего Арбитражного Суда РФ от 14.11.2007 г. N 14135/07, а также постановлениях Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 08.07.2008 г. N А19-3586/07-40-5-Ф02-3091/08, от 09.10.2008 г. N А19-27243/06-57-Ф02-4877/08.
Судом не принимается во внимание довод предпринимателя о незаконном доначислении инспекцией налогов по общепринятой системе налогообложения, обоснованный тем, что ранее уже проводилась камеральная проверка деклараций по ЕНВД, и налоговый орган подтверждал правомерность уплаты этого налога и не указывал на отсутствие законных оснований для его уплаты.
Согласно ст. 88 Налогового кодекса РФ камеральная налоговая проверка проводится на основе налоговых деклараций и документов, представленных налогоплательщиком, служащих основанием для уплаты налога, а также иных документов о деятельности налогоплательщика, имеющихся у налогового органа. В декларациях предприниматель указывал код вида предпринимательской деятельности, который подпадает под систему налогообложения в виде уплаты ЕНВД. Из деклараций также не следовало, что предприниматель в спорный период не осуществлял указанный в них вид деятельности, либо осуществлял иные виды деятельности. Каких-либо пояснений о фактически осуществляемых видах деятельности предприниматель налоговому органу не давал.
Согласно ст. 82 Налогового кодекса РФ налоговая проверка является одной из форм налогового контроля, осуществляемого должностными лицами налоговых органов с целью реализации возложенных на них обязанностей в пределах предоставленной компетенции.
Как указано в ст. 87 Налогового кодекса РФ, налоговые органы проводят камеральные и выездные налоговые проверки.
В ст. 88 Налогового кодекса РФ (в редакции, действовавшей в 2004 - 2006 годах) регламентирован порядок проведения камеральной налоговой проверки. Такая проверка проводится по месту нахождения налогового органа на основе налоговых деклараций и документов, представленных налогоплательщиком, служащих основанием для исчисления и уплаты налога, а также других документов о деятельности налогоплательщика, имеющихся у налогового органа. При выявлении нарушений налогового законодательства налоговый орган принимает решение в порядке, установленном ст. 101 Налогового кодекса РФ.
Порядок проведения выездной налоговой проверки установлен в ст. 89 Налогового кодекса РФ.
В отличие от камеральной проверки, в ходе которой исследуются, по общему правилу, только документы, представленные налогоплательщиком (включая декларации), а также документы о деятельности налогоплательщика, имеющиеся у налогового органа, при проведении выездной налоговой проверки инспекция вправе истребовать у налогоплательщика любые документы, необходимые для проверки правильности исчисления и своевременности уплаты налогов, провести инвентаризацию имущества налогоплательщика, осмотреть производственные, складские, торговые и иные помещения и территории, используемые для извлечения дохода либо связанные с содержанием объектов налогообложения. Выездная проверка в отношении одного налогоплательщика может проводиться по одному или нескольким налогам. В рамках выездной проверки налоговый орган вправе проверять деятельность филиалов и представительств налогоплательщика.
Сопоставление норм ст. 88 и 89 Налогового кодекса РФ подтверждает наличие разных условий, порядка и целей проведения камеральной и выездной налоговых проверок, разного объема подлежащих проверке документов, а также разного объема полномочий налогового органа при названных видах проверок.
Поэтому суд считает, что Налоговый кодекс РФ не содержит запрета на проведение выездных проверок за те налоговые периоды, в отношении которых проводился иной вид проверки - камеральная налоговая проверка.
Соответственно вынесение налоговым органом по результатам выездной налоговой проверки иного решения, чем было ранее принято по результатам камеральной проверки, не означает и не может означать отмену такого решения.
Вместе с тем, определяя размер дохода за 2005 г. - 2006 г. и доначисляя НДФЛ, НДС, ЕСН за проверяемые периоды, налоговый орган не учел расходы, понесенные налогоплательщиком при осуществлении торговли картами экспресс-оплаты и sim-карт.
В соответствии с пп. 7 п. 1 ст. 31 Налогового кодекса РФ при определении расчетным путем сумм налога, подлежащих уплате в бюджет, должны учитываться не только имеющиеся данные о выручке от реализации товаров (работ, услуг) и других результатах предпринимательской деятельности, формирующих налоговую базу по соответствующим налогам, но и данные о расходах и иных экономических показателях, принимаемых к налоговым вычетам. Только в таком случае может быть соблюден баланс публичных и частных интересов, учтена способность налогоплательщика к уплате налога и экономически обоснована сумма налога, определенная расчетным путем.
При доначислении НДФЛ налоговым органом применены положения п. 1 ст. 221 Налогового кодекса РФ, а именно предоставлен налоговый вычет в размере 20% от общей суммы доходов, полученной предпринимателем от предпринимательской деятельности.
Согласно указанной нормы права, профессиональный налоговый вычет в размере 20% предоставляется налогоплательщику в случае, если он не в состоянии документально подтвердить свои расходы, связанные с деятельностью в качестве индивидуального предпринимателя. Однако, как пояснил заявитель, представить документы, подтверждающие понесенные расходы, предпринимателю представить в налоговым органом не предлагалось.
Таким образом, налоговый орган не учел, что при осуществлении предпринимательской деятельности налогоплательщиком были понесены необходимые материальные затраты. Согласно п. 6 ст. 108 Налогового кодекса РФ обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.
Суд считает, что в нарушение требований указанных норм, налоговый орган в ходе выездной налоговой проверки не собрал доказательств обоснованности доначисления НДФЛ, НДС, ЕСН в спорных суммах с учетом понесенных предпринимателем расходов.
В связи с вышеуказанным, суд полагает, что налоговым органом неверно исчислены НДФЛ, ЕСН и НДС за проверяемые налоговые периоды.
При этом суд учитывал правовую позицию, изложенную в постановлениях Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 10.05.2006 г. по делу N А19-3677/05-5-Ф02-2166/06-С1, а также от 03.05.2007 г. по делу N А19-18061/06-20-Ф02-2619/07, в котором суд кассационной инстанции указал, что "в соответствии с п/п 7 п. 1 ст. 31 Кодекса при определении расчетным путем сумм налога, подлежащих уплате в бюджет, должны учитываться не только имеющиеся данные о выручке от реализации товаров (работ, услуг) и других результатах предпринимательской деятельности, формирующих налоговую базу по соответствующим налогам, но и данные о расходах и иных экономических показателях, принимаемых к налоговым вычетам. Только в таком случае может быть соблюден баланс публичных и частных интересов, учтена способность налогоплательщика к уплате налога и экономически обоснована сумма налога, определенная расчетным путем".
Определением арбитражного суда от 24.02.2009 г. заявителю предложено представить в налоговый орган документ, подтверждающие профессиональные расходы по НДФЛ и ЕСН за проверяемые периоды 2005 г. - 2006 г., а также документы, подтверждающие размер выручки, а инспекции предложено дать оценку представленным документам, определить размер расходов и вычетов по НДС, налоговую базу по НДС, НДФЛ и ЕСН с учетом подтвержденных вычетов и расходов. Кроме того, заявителю предложено проверить арифметический расчет произведенного перерасчета.
Суду представлен перерасчет налогов и пени от 23.03.3009 г., произведенный налоговым органом.
Представитель Заявителя, в отношении указанного перерасчета от 23.03.2009 г. пояснила, что в данном перерасчете учтены все расходы и доходы. Исходя из представленных документов, налоги и пени рассчитаны верно. Документы, подтверждающие вычеты по НДС за 2005 г. - 2006 г., в инспекцию не представлялись. Данные факты подтверждаются подписью представителя заявителя на расчетах и в протоколе судебного заседания от 30.03.2009 г.
В соответствии с произведенным инспекцией перерасчетом общая сумма дохода составила: за 2005 г. - 5 154 232 руб. 13 коп., за 2006 г. - 2 932 999 руб. 50 коп., общая сумма расходов составила: за 2005 г. - 5 413 834 руб. 59 коп., за 2006 г. - 2 674 693 руб. 25 коп. В связи с чем, доначисленных налогов составляет в общем размере 311 466 руб. 84 коп., в том числе: НДФЛ за 2005 г. - 0 руб., НДФЛ за 2006 г. - 8 695 руб., ЕСН за 2005 г. - 0 руб., ЕСН за 2006 г. - 6 688 руб. 63 коп., НДС за 2005 г. - 158 868 руб., НДС за 2006 г. - 137 215 руб.
Арбитражный суд считает указанный перерасчет правильным, поскольку исчисленные расходы учитывают все понесенные налогоплательщиком расходы, а размер расходов, относящихся к общей системе налогообложения рассчитан пропорционально доходам, полученных налогоплательщиком по общей системе налогообложения.
В соответствии со ст. 75 Налогового кодекса РФ начисление пени производится на сумму налога уплаченного в более поздние сроки, в связи, с чем суд полагает, что начисление пеней должно быть произведено на суммы недоимки по налогам на вышеуказанные суммы. Сумма пени согласно представленного перерасчета составила 100 626 руб. 90 коп., в том числе: по НДС - 98 404 руб. 70 коп., по НДФЛ - 1 224 руб. 20 коп., по ЕСН - 998 руб. 00 коп. Правильность расчета пени в указанном размере судом проверена.
Арбитражный суд не принимает перерасчет НДФЛ и ЕСН, произведенный исходя из общего размера расходов в сумме 48 764 руб. 41 коп., определения исходя из указанной суммы доли расходов, приходящихся на общую систему налогообложения, поскольку указанный перерасчет не учитывает всех понесенных налогоплательщиком расходов. При этом отказ в принятии расходов в размере 5 413 834 руб., согласно пояснениям от 27.03.2009 года мотивирован тем, что по мнению налоговой инспекции расходы в указанном размере, по сравнению с полученными доходами (5 154 232 руб.) не отражают реального положения деятельности Панова. Иными словами отказ в принятии расходов в указанном размере мотивирован тем, что их размер превышает размер дохода, а не исходя из соответствия документов, подтверждающих понесенные расходы положениям статьи 221 НК РФ.
На основании изложенного, арбитражный суд приходит к выводу, что налоговый орган правомерно доначислил предпринимателю налоги в общей сумме 311 466 руб. 84 коп., а также пени за несвоевременную уплату налогов в размере 100 626 руб. 90 коп.
В соответствии с оспариваемым решением (в редакции решения Управления) предпринимателю доначислены недоимка по налогам за 2005 г. - 2006 г. в общем размере 548 512 руб. 54 коп., в том числе: НДФЛ за 2005 г. - 91 791 руб., НДФЛ за 2006 г. - 79 280 руб., ЕСН за 2005 г. - 41 641 руб. 64 коп., ЕСН за 2006 г. - 39 716 руб. 90 коп., НДС за 2005 г. - 158 868 руб., НДС за 2006 г. - 137 215 руб., а также пени за несвоевременную уплату налогов в общей сумме 151 542 руб. 82 коп., в том числе: по НДС - 98 404 руб. 70 коп., по НДФЛ - 36 191 руб. 49 коп., по ЕСН - 16 945 руб. 64 коп.
Таким образом, требования заявителя о признании оспариваемого решения незаконным в части доначисления налогов в сумме 548 512 руб. 54 коп. и пени в сумме 151 542 руб. 82 коп. подлежат частичному удовлетворению, а именно, в части: предложения уплатить налоги в сумме 237 045 руб. 70 коп. (НДФЛ за 2005 г. - 91 791 руб., НДФЛ за 2006 г. - 70 584 руб. 79 коп., ЕСН за 2005 г. - 41 641 руб. 64 коп., ЕСН за 2006 г. - 33 028 руб. 27 коп.), пени в сумме 50 915 руб. 2 коп. (по НДФЛ - 34 967 руб. 29 коп., по ЕСН - 15 948 руб. 63 коп.).
Госпошлина в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ и ст. 333.37 Налогового кодекса РФ, уплаченная Заявителем, подлежит возврату из федерального бюджета РФ в сумме 100 руб.
Руководствуясь статьями 167 - 170 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд
решил:
заявленные требования удовлетворить частично.
Признать незаконным Решение N 5196059, вынесенное Межрайонной ИФНС России N 8 по Иркутской области 29.08.2008 г. в части:
- - пункта 2 резолютивной части решения в части начисления пени по НДФЛ в сумме 34 967 руб. 29 коп., пени по ЕСН в сумме 15 948 руб. 63 коп.;
- - пункта 3.1 резолютивной части решения в части предложения индивидуальному предпринимателю Панову Евгению Станиславовичу уплатить недоимку по НДФЛ за 2005. в сумме 91 791 руб., за 2006 г. в размере 70 584 руб., по ЕСН за 2005 г. в размере 41 641 руб. 64 коп., ЕСН за 2006 г. в размере 33 028 руб. 27 коп.,
как не соответствующее требованиям ст. 210, п. 2 ст. 236 Налогового кодекса РФ.
Обязать налоговый орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.
В удовлетворении остальной части заявленных требований - отказать.
Возвратить индивидуальному предпринимателю Панову Евгению Станиславовичу из федерального бюджета РФ государственную пошлину в размере 100 руб., уплаченную по квитанции от 19.12.2008 г.
Обеспечительные меры в виде приостановления действия оспариваемого решения в части, принятые определением Арбитражного суда Иркутской области от 19.01.2008 г. - отменить
Решение может быть обжаловано в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца после его принятия, и по истечении этого срока вступает в законную силу.
Судья
О.П.ГУРЬЯНОВ
О.П.ГУРЬЯНОВ
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)