Судебные решения, арбитраж
Единый налог на вмененный доход (ЕНВД)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 11 марта 2009 года.
Постановление изготовлено в полном объеме 18 марта 2009 года.
Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Рыжикова О.Ю.
судей Ивановой Н.Е., Кливера Е.П.
при ведении протокола судебного заседания: Лиопа А.В.
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-940/2009) инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска на решение Арбитражного суда Омской области от 29.12.2008 по делу N А46-21372/2008 (судья Чернышев В.И.), по заявлению индивидуального предпринимателя Кондрашевой Светланы Александровны к инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска
о признании недействительным решения N 9561 от 10.06.2008
при участии в судебном заседании представителей:
- от заявителя - Карасева В.С. (паспорт серия <...>, доверенность от 18.11.2008 сроком действия до 18.11.2008), Шевченко Е.Ю. (паспорт серия <...>, доверенность от 18.11.2008 сроком действия до 18.11.2008);
- от заинтересованного лица - Лаптевой О.В. (удостоверение <...>, доверенность N 15-22 от 25.12.2008 сроком до 31.12.2009),
установил:
Решением от 29.12.2008 по делу N А46-21372/2008 Арбитражный суд Омской области удовлетворил требования индивидуального предпринимателя Кондрашевой С.А. (далее - заявитель, индивидуальный предприниматель, налогоплательщик), признал недействительным решение инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу города Омска (далее - ИФНС России по КАО г. Омска, инспекция, налоговый орган) от 10.06.2008 N 9561 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) в сумме 95 319 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 3 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату сумм ЕНВД за 3 квартал 2007 года, совершенную умышленно, виде штрафа в сумме 38 127 руб. 60 коп., о привлечении к налоговой ответственности по п. 1 ст. 119 НК РФ за несвоевременное представление налоговой декларации по ЕНВД в сумме 9531 руб. 90 коп., предложения уплатить пени в сумме 3347 руб. 18 коп.
В обоснование принятого судебного акта суд первой инстанции указал, что согласно имеющейся в материалах настоящего дела технической документации, налогоплательщик при исчислении ЕНВД должен был применять физический показатель "площадь торгового зала", между тем налоговым органом был нарушен порядок производства по делу о налоговом правонарушении установленный ст. 101 НК РФ.
Не согласившись с принятым судебным актом, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просила решение отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. При этом, ссылаясь на несоответствие выводов суда первой инстанции обстоятельствам дела, так в материалах дела находится копия уведомления от 08.05.2008 N 358, которая подтверждает надлежащее извещение налогоплательщика о рассмотрении материалов камеральной проверки. 14.05.2008 состоялось рассмотрение материалов, о чем был составлен протокол, а также вынесены решения о проведении дополнительных мероприятий проверки по отдельности за 2 и 3 квартал 2007 года и о назначении рассмотрения на один день 10.06.2008, но отправлено было решение о проведении дополнительных мероприятий за 2 квартал. Однако, поскольку материалы рассматривались по двум камеральным проверкам в один день, у суда отсутствовали основания для вывода о неуведомлении налогоплательщика о рассмотрении материалов. Кроме того, инспекцией заявлялось ходатайство о вызове свидетелей, которые указали на то, что рассмотрение материалов проверки проходило в присутствии представителя индивидуального предпринимателя.
В отзыве на апелляционную жалобу Кондрашева С.А. отклоняет доводы апелляционной инстанции, считает их необоснованными, между тем просит суд апелляционной инстанции проверить решение суда первой инстанции в части признания выводов налогового органа о неверном применении физического показателя, поскольку считает его в данной части незаконным и просит в данной части его изменить.
В судебном заседании представитель инспекции поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение Арбитражного суда Омской области от 29.12.2008 по делу N А46-21372/2008 и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.
Представитель индивидуального предпринимателя Кондрашевой Светланы Александровны поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, между тем пояснил, что отказывается от пункта N 2 отзыва на апелляционную жалобу, в связи с чем полностью поддерживает выводы сделанные судом первой инстанции и просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.
Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, письменный отзыв на апелляционную жалобу, заслушав представителей заявителя и представителя инспекции, суд установил следующие обстоятельства.
Кондрашева Светлана Александровна зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя Администрацией Кировского административного округа г. Омска 12.07.1999 за N КР-18608, о чем ИФНС России по КАО г. Омска 06.07.2007 внесена запись в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей за основным государственным регистрационным номером 304550718800231 и выдано свидетельство серии 55 N 002888453.
Налоговым органом проведена камеральная проверка представленной предпринимателем налоговой декларации по ЕНВД за 3 квартал 2007 года, в ходе которой установлено, что в нарушение п. 3 ст. 346.2 НК РФ налоговая декларация по ЕНВД представлена с нарушением срока, а именно, по сроку представления 22.10.2007, фактически декларация представлена 17.12.2007. Кроме того, установлено, что предприниматель осуществляла в 3 квартале 2007 года розничную торговлю в помещениях, расположенных в торговом комплексе "Маяк" (павильон N 317 по дополнительному соглашению к договору субаренды N 317 от 31.01.2006, общей площадью 55,3 кв. м, площадь подсобных помещений - 26,3 кв. м) и ТД "Версаль" (по договорам аренды от 10.12.2006 N 07/15/2 (отдел 16, общая площадь 43 кв. м, торговая площадь - 24 кв. м), N 07/15 (отдел 10, общая площадь 58 кв. м, торговая площадь - 40 кв. м). При расчете ЕНВД предприниматель по данным торговым точкам применила физический показатель "торговое место", в то время как следовало применять физический показатель "площадь торгового зала", с установлением базовой доходности 1800 руб. за кв. м.
По итогам проведенной камеральной проверки составлен акт проверки от 24.03.2008 N 7179.
По результатам рассмотрения указанного акта и материалов камеральной проверки заместителем начальника Инспекции 10.06.2008 вынесено решение N 9561 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 19 063 руб. 80 коп. за неуплату или неполную уплату сумм налога; предусмотренного п. 1 ст. 119 НК РФ в виде штрафа в сумме 100 руб. за несвоевременное представление налоговой декларации. Кроме того, заявителю предложено уплатить указанные суммы налоговых санкций, ЕНВД в сумме 95 319 руб., пени за несвоевременную уплату налога в сумме 3347 руб. 18 коп., а также внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.
По апелляционной жалобе предпринимателя руководителем УФНС РФ по Омской области вынесено решение от 28.07.2008 N 26-18/01273, которым указанное выше решение Инспекции изменено в части пункта 1, который изложен в следующей редакции: "Привлечь индивидуального предпринимателя Кондрашеву Светлану Александровну к налоговой ответственности, предусмотренной п. 3 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 38 127 руб.; предусмотренной п. 1 ст. 119 НК РФ в виде штрафа в сумме 9531 руб. 90 коп.
Решение налогового органа от 10.06.2008 N 9561 оспорено предпринимателем в Арбитражном суде Омской области с учетом внесенных в него изменений решением УФНС Омской области от 28.07.2008 N 26-18/01273.
29.12.2008 Арбитражным судом Омской области принято обжалуемое решение.
Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.
Индивидуальный предприниматель Кондрашева С.А. в силу статьи 346.28 НК РФ является плательщиком ЕНВД.
В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается данным Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.
Подпунктом 7 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ определено, что система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении таких видов предпринимательской деятельности как, в частности розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.
На территории Омской области единый налог на вмененный доход для определенных видов деятельности введен Законом от 18.11.2002 N 404-03 "О едином налоге на вмененный доход".
В силу пунктов 1 - 2 статьи 346.29 НК РФ объектом обложения ЕНВД признается вмененный доход налогоплательщика, а базой для исчисления этого налога - величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.
Пунктом 3 статьи 346.29 НК РФ установлены физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц, которые применяются при исчислении ЕНВД. При осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, для исчисления единого налога используется физический показатель "площадь торгового зала", а при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, и через объекты нестационарной торговой сети - "торговое место".
В статье 346.27 НК РФ даны следующие основные понятия, используемые в главе 26.3 Кодекса:
- - стационарная торговая сеть - это торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям;
- - стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - это торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны;
- - стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - это торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи и проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски и другие аналогичные объекты;
- - магазин - это специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже;
- - павильон - строение, имеющее торговый зал и рассчитанное на одно или несколько рабочих мест;
- - торговое место - это место, используемое для совершения сделок купли-продажи;
- - площадь торгового зала - это часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.
Согласно ГОСТу Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения. Trade. Terms and definitions", утвержденному постановлением Госстандарта Российской Федерации от 11.08.1999 N 242-ст, под площадью торгового зала понимается часть торговой площади магазина, включающая установочную площадь магазина (часть площади торгового зала, занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей), площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей.
В целях главы 26.3 НК РФ к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом.
В частности, к ним относятся: договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы.
Имеющиеся в материалах настоящего дела документы свидетельствуют и арбитражным судом первой инстанции установлено, что заявитель осуществляла предпринимательскую деятельность на трех объектах розничной сети, расположенных по адресу: г. Омск, пр. Комарова, 8; г. Омск, пр. Комарова, 8; г. Омск, пр. Комарова, 2, корпус 2.
Из содержания подпункта 1.1 пункта 1 договора аренды от 10.12.2006 N 07/15/2 следует, что между индивидуальным предпринимателем Кондрашевой С.В. и индивидуальным предпринимателем Шулининым В.А. был заключен договор аренды, согласно которому налогоплательщик принял в аренду помещение (торговую площадь) в здании Торгового Дома "Версаль".
Согласно подпункту 1.2. пункта 1 указанного договора, арендованная площадь составляет: общая - 43 кв. м, торговая - 24 кв. м. Группа товара - обувь, вид деятельности - розничная торговля.
Из содержания подпункта 1.1 пункта 1 договора аренды от 10.12.2006 N 07/15 следует, что между индивидуальным предпринимателем Кондрашевой С.В. и индивидуальным предпринимателем Шулининым В.А. был заключен договор аренды, согласно которому налогоплательщик принял в аренду помещение (торговую площадь) в здании Торгового Дома "Версаль".
Согласно подпункту 1.2. пункта 1 указанного договора, арендованная площадь составляет: общая - 58 кв. м, торговая - 40 кв. м. Группа товара - обувь, вид деятельности - розничная торговля.
Из содержания подпункта 1.1 пункта 1 договора субаренды от 02.01.2008 N 317/08 следует, что между индивидуальным предпринимателем Кондрашевой С.В. и индивидуальным предпринимателем Шрайнер А.Я. был заключен договор субаренды, согласно которому налогоплательщик принял во временное владение нежилое помещение (торговый павильон) N 317 на 3 этаже Торгового комплекса "Маяк", общей площадью 81,6 кв. м, в том числе торговая площадь - 55,3 кв. м, площадь подсобных помещений - 26,3 кв. м.
Согласно подпункту 1.3 пункта 1 договора субаренды цель договора использование объекта - осуществление розничной торговли.
Материалы настоящего дела свидетельствуют, что арендуемые индивидуальным предпринимателем Кондрашевой С.А. помещения в Торговом доме "Версаль" и Торговом комплексе "Маяк" являются торговыми павильонами, в которых сооружены изолированные торговые залы для сдачи в аренду, то есть они изначально построены как помещения, предназначенные для ведения торговли, и подсоединены к инженерным коммуникациям.
Имеющиеся в материалах настоящего дела документы свидетельствуют, что каждое из перечисленных выше торговых мест является обособленным помещением, имеющим отдельный вход, проходы для покупателей, торговый зал, занятый оборудованием, предназначенным для выкладки и демонстрации товаров, а также оборудованным контрольно-кассовой машиной для проведения денежных расчетов с покупателями.
Следовательно, как обоснованно пришел к выводу арбитражный суд первой инстанции, налогоплательщик при исчислении ЕНВД должен был применять такой физический показатель как площадь торгового зала.
Судом первой инстанции верно сделан вывод о том, что протокол осмотра является надлежащим доказательством. В соответствии с положениями статьи 88 НК РФ при проведении камеральной проверки налоговый орган вправе использовать любые имеющиеся у него документы о деятельности налогоплательщика.
В соответствии с положениями ст. 88 НК РФ при проведении камеральной проверки налоговый орган вправе использовать любые имеющиеся у него документы о деятельности налогоплательщика.
В данном случае таким документом является протокол осмотра места осуществления деятельности, составленный с соблюдением требований налогового законодательства, и в том числе статей 92, 99 НК РФ.
Действующее законодательство не запрещает проводить осмотр, и по его результатам составлять протокол в отсутствие налогоплательщика.
Кроме того, протокол должен отвечать общим требованиям, предъявляемым к протоколу, составляемому при производстве действий по осуществлению налогового контроля, закрепленным статье 99 НК РФ. Обязательного требования об указании паспортных данных понятых и данных о месте их жительства в названной статье не содержится.
Доказательств, опровергающих указанные выше обстоятельства, индивидуальным предпринимателем Кондрашевой С.А. в нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.
Между тем, как верно указано судом первой инстанции, налоговым органом при производстве по делу о налоговом правонарушении допущены нарушения ст. 101 НК РФ.
В соответствии с п. 2 ст. 101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.
Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.
Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.
В силу п. 3 ст. 101 НК РФ перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен, в том числе установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении. В случае неявки этих лиц руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие указанных лиц либо об отложении указанного рассмотрения.
Согласно п. 6 ст. 101 НК РФ в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.
О рассмотрении материалов проверки, в том числе с учетом дополнительных мероприятий налогового контроля, налогоплательщик должен извещаться в соответствии с п. 2 ст. 101 НК РФ.
В соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщику представить объяснения.
Судом первой инстанции верно отмечено, что в материалах дела отсутствуют доказательства направления в адрес заявителя акта камеральной проверки от 24.03.2008 N 7139 налоговой декларации по ЕНВД за 3 квартал 2007 года.
Уведомлением от 01.04.2008 N 247 предприниматель был приглашен в инспекцию 23.04.2008 на рассмотрение материалов камеральной проверки налоговой декларации по ЕНВД за 2, 3 кварталы 2007 года в 10 часов. Однако доказательств получения заявителем этого уведомления в деле не имеется, как не имеется и доказательств того, что 23.04.2008 состоялось рассмотрение материалов проверки.
В материалах дела имеется также уведомление от 08.05.2008 N 358, которым предприниматель приглашен на рассмотрение материалов камеральной проверки уточненной декларации по ЕНВД за 2, 3 кварталы 2007 года в 10 часов 16.05.2008.
Данное уведомление передано представителю предпринимателя Кондрашеву В.Г. по телефону 14.05.2008 с указанием, что рассмотрение будет проведено 14.05.2008. Между тем, поскольку в уведомлении указано на рассмотрение материалов камеральной проверки уточненных деклараций и неверно указана дата рассмотрения, суд апелляционной инстанции критически относится к данному документа, а иных доказательств извещения суду не представлено.
14.05.2008 по результатам рассмотрения материалов камеральной проверки декларации предпринимателя по ЕНВД за 3 квартал 2007 года заместителем начальника Инспекции вынесено решение N 28 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, в котором указано, что рассмотрение материалов проверки состоится 10.06.2008 в каб. N 414, но не указано время рассмотрения. Вместе с тем, суд первой инстанции, верно обратил внимание на то, что данное решение не имеет отметки о том, что оно получено предпринимателем или его законным представителем.
Ссылка инспекции на то, что ей одновременно вынесено решение N 27 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля по результатам камеральной проверки декларации предпринимателя по ЕНВД за 2 квартал 2007 года, рассмотрение которого также назначено на 10.06.2008 без указания времени, и оно получено представителем предпринимателя по доверенности от 15.02.2006 Кондрашевым В.Г., о чем имеется отметка в решении, свидетельствует о надлежащем извещении предпринимателя по делу по ЕНВД за 3 квартал 2007 года. Кроме того отсутствие отметки в получении решения N 28 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля является следствием ошибки соответствующего инспектора.
Судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку наличие двух дел в отношении одного индивидуального предпринимателя не свидетельствует о возможности допущения нарушений процедуры и подмены доказательств по одному делу о налоговом правонарушении доказательствами по другому делу о налоговом правонарушении.
Из протокола рассмотрения материалов проверки от 10.06.2008 N 80 следует, что инспекцией рассмотрены материалы и возражения налогоплательщика по актам камеральных проверок от 25.03.2008 N 7138, N 7139. Рассмотрение состоялось в присутствии представителя предпринимателя Кондрашева В.Г. (доверенность от 15.02.2006, паспорт <...>), который дал объяснения по существу выявленного налогового правонарушения.
Однако в данном протоколе не указано, что были рассмотрены также результаты дополнительных проверочных мероприятий, проведенных после камеральных проверок деклараций предпринимателя по ЕНВД за 2 и 3 кварталы 2007 года, и что на их рассмотрение явился представитель предпринимателя.
Опрошенные в судебном заседании суда первой инстанции в качестве свидетелей в порядке статьи 88 АПК РФ сотрудники инспекции Силоиди Л.А. и Лопатко М.В. показали, что представитель предпринимателя Кондрашев В.Г. явился 10.06.2007 в налоговый орган около 11 часов на рассмотрение материалов дополнительных проверочных мероприятий. Однако ими не дано четкое пояснения, каким образом представитель предпринимателя был извещен о необходимости явки на рассмотрение результатов дополнительных проверочных мероприятий, по какому именно периоду деятельности предпринимателя рассматривались материалы дополнительных мероприятий (по 2 кварталу 2007 года, по 3 кварталу 2007 года или сразу по двум периодам).
Свидетели также отметили, что представитель отказался от подписи протокола и покинул помещение Инспекции, о чем в протоколе сделана соответствующая запись. На вопрос суда подтвердили, что буквальное толкование текста протокола (указание в протоколе на то, что рассматривались только акты камеральных проверок N 7138 и N 7139) не свидетельствует о том, что рассматривались итоги именно указанных выше дополнительных проверочных мероприятий. Пояснили, что это является недочетом формы протокола.
По итогам опроса суд первой инстанции сделал верный вывод о том, что из отраженных в названном протоколе доводов Кодрашева В.Г. не ясно, по какому периоду им даются пояснения.
На вопрос суда первой инстанции о том, к какому именно налоговому периоду относятся показания представителя предпринимателя, зафиксированные в протоколе, свидетель Лопатко М.В. пояснила, что в протоколе она записывала только то, что говорил представитель, а сам он период не выделил.
Изложенное выше не позволило суду первой инстанции с достоверностью установить факт соблюдения заинтересованным лицом соответствующей процедуры рассмотрения результатов проверки декларации предпринимателя по ЕНВД за 3 квартал 2007 года.
Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, приведенной в постановлении от 12.02.2008 по делу N 12566/07, нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, указанных в п. 14 ст. 101 НК РФ, является безусловным основанием отмены решения налогового органа. К таким существенным условиям относятся: обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения. При этом следует иметь в виду, что пункт 30 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 не должен применяться, поскольку содержащиеся в нем разъяснения относятся к старой редакции статьи 101 НК РФ. Таким образом, необеспечение налоговым органом одного из указанных условий, являющихся законодательной гарантией прав налогоплательщика в рамках осуществления административной процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, влечет обязательное признание решения налогового органа недействительным.
В соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).
Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что удовлетворив заявленные индивидуальным предпринимателем Кондрашевой С.А. требования, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.
Нормы материального права применены Арбитражным судом Омской области правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, а потому апелляционная жалоба заявителя удовлетворению не подлежит.
Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда Омской области от 29.12.2008 по делу N А46-21372/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.
Председательствующий
О.Ю.РЫЖИКОВ
Судьи
Н.Е.ИВАНОВА
Е.П.КЛИВЕР
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ВОСЬМОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 18.03.2009 ПО ДЕЛУ N А46-21372/2008
Разделы:Единый налог на вмененный доход (ЕНВД)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 18 марта 2009 г. по делу N А46-21372/2008
Резолютивная часть постановления объявлена 11 марта 2009 года.
Постановление изготовлено в полном объеме 18 марта 2009 года.
Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Рыжикова О.Ю.
судей Ивановой Н.Е., Кливера Е.П.
при ведении протокола судебного заседания: Лиопа А.В.
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-940/2009) инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска на решение Арбитражного суда Омской области от 29.12.2008 по делу N А46-21372/2008 (судья Чернышев В.И.), по заявлению индивидуального предпринимателя Кондрашевой Светланы Александровны к инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска
о признании недействительным решения N 9561 от 10.06.2008
при участии в судебном заседании представителей:
- от заявителя - Карасева В.С. (паспорт серия <...>, доверенность от 18.11.2008 сроком действия до 18.11.2008), Шевченко Е.Ю. (паспорт серия <...>, доверенность от 18.11.2008 сроком действия до 18.11.2008);
- от заинтересованного лица - Лаптевой О.В. (удостоверение <...>, доверенность N 15-22 от 25.12.2008 сроком до 31.12.2009),
установил:
Решением от 29.12.2008 по делу N А46-21372/2008 Арбитражный суд Омской области удовлетворил требования индивидуального предпринимателя Кондрашевой С.А. (далее - заявитель, индивидуальный предприниматель, налогоплательщик), признал недействительным решение инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу города Омска (далее - ИФНС России по КАО г. Омска, инспекция, налоговый орган) от 10.06.2008 N 9561 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) в сумме 95 319 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 3 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату сумм ЕНВД за 3 квартал 2007 года, совершенную умышленно, виде штрафа в сумме 38 127 руб. 60 коп., о привлечении к налоговой ответственности по п. 1 ст. 119 НК РФ за несвоевременное представление налоговой декларации по ЕНВД в сумме 9531 руб. 90 коп., предложения уплатить пени в сумме 3347 руб. 18 коп.
В обоснование принятого судебного акта суд первой инстанции указал, что согласно имеющейся в материалах настоящего дела технической документации, налогоплательщик при исчислении ЕНВД должен был применять физический показатель "площадь торгового зала", между тем налоговым органом был нарушен порядок производства по делу о налоговом правонарушении установленный ст. 101 НК РФ.
Не согласившись с принятым судебным актом, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просила решение отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. При этом, ссылаясь на несоответствие выводов суда первой инстанции обстоятельствам дела, так в материалах дела находится копия уведомления от 08.05.2008 N 358, которая подтверждает надлежащее извещение налогоплательщика о рассмотрении материалов камеральной проверки. 14.05.2008 состоялось рассмотрение материалов, о чем был составлен протокол, а также вынесены решения о проведении дополнительных мероприятий проверки по отдельности за 2 и 3 квартал 2007 года и о назначении рассмотрения на один день 10.06.2008, но отправлено было решение о проведении дополнительных мероприятий за 2 квартал. Однако, поскольку материалы рассматривались по двум камеральным проверкам в один день, у суда отсутствовали основания для вывода о неуведомлении налогоплательщика о рассмотрении материалов. Кроме того, инспекцией заявлялось ходатайство о вызове свидетелей, которые указали на то, что рассмотрение материалов проверки проходило в присутствии представителя индивидуального предпринимателя.
В отзыве на апелляционную жалобу Кондрашева С.А. отклоняет доводы апелляционной инстанции, считает их необоснованными, между тем просит суд апелляционной инстанции проверить решение суда первой инстанции в части признания выводов налогового органа о неверном применении физического показателя, поскольку считает его в данной части незаконным и просит в данной части его изменить.
В судебном заседании представитель инспекции поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение Арбитражного суда Омской области от 29.12.2008 по делу N А46-21372/2008 и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.
Представитель индивидуального предпринимателя Кондрашевой Светланы Александровны поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, между тем пояснил, что отказывается от пункта N 2 отзыва на апелляционную жалобу, в связи с чем полностью поддерживает выводы сделанные судом первой инстанции и просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.
Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, письменный отзыв на апелляционную жалобу, заслушав представителей заявителя и представителя инспекции, суд установил следующие обстоятельства.
Кондрашева Светлана Александровна зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя Администрацией Кировского административного округа г. Омска 12.07.1999 за N КР-18608, о чем ИФНС России по КАО г. Омска 06.07.2007 внесена запись в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей за основным государственным регистрационным номером 304550718800231 и выдано свидетельство серии 55 N 002888453.
Налоговым органом проведена камеральная проверка представленной предпринимателем налоговой декларации по ЕНВД за 3 квартал 2007 года, в ходе которой установлено, что в нарушение п. 3 ст. 346.2 НК РФ налоговая декларация по ЕНВД представлена с нарушением срока, а именно, по сроку представления 22.10.2007, фактически декларация представлена 17.12.2007. Кроме того, установлено, что предприниматель осуществляла в 3 квартале 2007 года розничную торговлю в помещениях, расположенных в торговом комплексе "Маяк" (павильон N 317 по дополнительному соглашению к договору субаренды N 317 от 31.01.2006, общей площадью 55,3 кв. м, площадь подсобных помещений - 26,3 кв. м) и ТД "Версаль" (по договорам аренды от 10.12.2006 N 07/15/2 (отдел 16, общая площадь 43 кв. м, торговая площадь - 24 кв. м), N 07/15 (отдел 10, общая площадь 58 кв. м, торговая площадь - 40 кв. м). При расчете ЕНВД предприниматель по данным торговым точкам применила физический показатель "торговое место", в то время как следовало применять физический показатель "площадь торгового зала", с установлением базовой доходности 1800 руб. за кв. м.
По итогам проведенной камеральной проверки составлен акт проверки от 24.03.2008 N 7179.
По результатам рассмотрения указанного акта и материалов камеральной проверки заместителем начальника Инспекции 10.06.2008 вынесено решение N 9561 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 19 063 руб. 80 коп. за неуплату или неполную уплату сумм налога; предусмотренного п. 1 ст. 119 НК РФ в виде штрафа в сумме 100 руб. за несвоевременное представление налоговой декларации. Кроме того, заявителю предложено уплатить указанные суммы налоговых санкций, ЕНВД в сумме 95 319 руб., пени за несвоевременную уплату налога в сумме 3347 руб. 18 коп., а также внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.
По апелляционной жалобе предпринимателя руководителем УФНС РФ по Омской области вынесено решение от 28.07.2008 N 26-18/01273, которым указанное выше решение Инспекции изменено в части пункта 1, который изложен в следующей редакции: "Привлечь индивидуального предпринимателя Кондрашеву Светлану Александровну к налоговой ответственности, предусмотренной п. 3 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 38 127 руб.; предусмотренной п. 1 ст. 119 НК РФ в виде штрафа в сумме 9531 руб. 90 коп.
Решение налогового органа от 10.06.2008 N 9561 оспорено предпринимателем в Арбитражном суде Омской области с учетом внесенных в него изменений решением УФНС Омской области от 28.07.2008 N 26-18/01273.
29.12.2008 Арбитражным судом Омской области принято обжалуемое решение.
Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.
Индивидуальный предприниматель Кондрашева С.А. в силу статьи 346.28 НК РФ является плательщиком ЕНВД.
В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается данным Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.
Подпунктом 7 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ определено, что система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении таких видов предпринимательской деятельности как, в частности розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.
На территории Омской области единый налог на вмененный доход для определенных видов деятельности введен Законом от 18.11.2002 N 404-03 "О едином налоге на вмененный доход".
В силу пунктов 1 - 2 статьи 346.29 НК РФ объектом обложения ЕНВД признается вмененный доход налогоплательщика, а базой для исчисления этого налога - величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.
Пунктом 3 статьи 346.29 НК РФ установлены физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц, которые применяются при исчислении ЕНВД. При осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, для исчисления единого налога используется физический показатель "площадь торгового зала", а при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, и через объекты нестационарной торговой сети - "торговое место".
В статье 346.27 НК РФ даны следующие основные понятия, используемые в главе 26.3 Кодекса:
- - стационарная торговая сеть - это торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям;
- - стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - это торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны;
- - стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - это торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи и проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски и другие аналогичные объекты;
- - магазин - это специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже;
- - павильон - строение, имеющее торговый зал и рассчитанное на одно или несколько рабочих мест;
- - торговое место - это место, используемое для совершения сделок купли-продажи;
- - площадь торгового зала - это часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.
Согласно ГОСТу Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения. Trade. Terms and definitions", утвержденному постановлением Госстандарта Российской Федерации от 11.08.1999 N 242-ст, под площадью торгового зала понимается часть торговой площади магазина, включающая установочную площадь магазина (часть площади торгового зала, занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей), площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей.
В целях главы 26.3 НК РФ к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом.
В частности, к ним относятся: договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы.
Имеющиеся в материалах настоящего дела документы свидетельствуют и арбитражным судом первой инстанции установлено, что заявитель осуществляла предпринимательскую деятельность на трех объектах розничной сети, расположенных по адресу: г. Омск, пр. Комарова, 8; г. Омск, пр. Комарова, 8; г. Омск, пр. Комарова, 2, корпус 2.
Из содержания подпункта 1.1 пункта 1 договора аренды от 10.12.2006 N 07/15/2 следует, что между индивидуальным предпринимателем Кондрашевой С.В. и индивидуальным предпринимателем Шулининым В.А. был заключен договор аренды, согласно которому налогоплательщик принял в аренду помещение (торговую площадь) в здании Торгового Дома "Версаль".
Согласно подпункту 1.2. пункта 1 указанного договора, арендованная площадь составляет: общая - 43 кв. м, торговая - 24 кв. м. Группа товара - обувь, вид деятельности - розничная торговля.
Из содержания подпункта 1.1 пункта 1 договора аренды от 10.12.2006 N 07/15 следует, что между индивидуальным предпринимателем Кондрашевой С.В. и индивидуальным предпринимателем Шулининым В.А. был заключен договор аренды, согласно которому налогоплательщик принял в аренду помещение (торговую площадь) в здании Торгового Дома "Версаль".
Согласно подпункту 1.2. пункта 1 указанного договора, арендованная площадь составляет: общая - 58 кв. м, торговая - 40 кв. м. Группа товара - обувь, вид деятельности - розничная торговля.
Из содержания подпункта 1.1 пункта 1 договора субаренды от 02.01.2008 N 317/08 следует, что между индивидуальным предпринимателем Кондрашевой С.В. и индивидуальным предпринимателем Шрайнер А.Я. был заключен договор субаренды, согласно которому налогоплательщик принял во временное владение нежилое помещение (торговый павильон) N 317 на 3 этаже Торгового комплекса "Маяк", общей площадью 81,6 кв. м, в том числе торговая площадь - 55,3 кв. м, площадь подсобных помещений - 26,3 кв. м.
Согласно подпункту 1.3 пункта 1 договора субаренды цель договора использование объекта - осуществление розничной торговли.
Материалы настоящего дела свидетельствуют, что арендуемые индивидуальным предпринимателем Кондрашевой С.А. помещения в Торговом доме "Версаль" и Торговом комплексе "Маяк" являются торговыми павильонами, в которых сооружены изолированные торговые залы для сдачи в аренду, то есть они изначально построены как помещения, предназначенные для ведения торговли, и подсоединены к инженерным коммуникациям.
Имеющиеся в материалах настоящего дела документы свидетельствуют, что каждое из перечисленных выше торговых мест является обособленным помещением, имеющим отдельный вход, проходы для покупателей, торговый зал, занятый оборудованием, предназначенным для выкладки и демонстрации товаров, а также оборудованным контрольно-кассовой машиной для проведения денежных расчетов с покупателями.
Следовательно, как обоснованно пришел к выводу арбитражный суд первой инстанции, налогоплательщик при исчислении ЕНВД должен был применять такой физический показатель как площадь торгового зала.
Судом первой инстанции верно сделан вывод о том, что протокол осмотра является надлежащим доказательством. В соответствии с положениями статьи 88 НК РФ при проведении камеральной проверки налоговый орган вправе использовать любые имеющиеся у него документы о деятельности налогоплательщика.
В соответствии с положениями ст. 88 НК РФ при проведении камеральной проверки налоговый орган вправе использовать любые имеющиеся у него документы о деятельности налогоплательщика.
В данном случае таким документом является протокол осмотра места осуществления деятельности, составленный с соблюдением требований налогового законодательства, и в том числе статей 92, 99 НК РФ.
Действующее законодательство не запрещает проводить осмотр, и по его результатам составлять протокол в отсутствие налогоплательщика.
Кроме того, протокол должен отвечать общим требованиям, предъявляемым к протоколу, составляемому при производстве действий по осуществлению налогового контроля, закрепленным статье 99 НК РФ. Обязательного требования об указании паспортных данных понятых и данных о месте их жительства в названной статье не содержится.
Доказательств, опровергающих указанные выше обстоятельства, индивидуальным предпринимателем Кондрашевой С.А. в нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.
Между тем, как верно указано судом первой инстанции, налоговым органом при производстве по делу о налоговом правонарушении допущены нарушения ст. 101 НК РФ.
В соответствии с п. 2 ст. 101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.
Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.
Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.
В силу п. 3 ст. 101 НК РФ перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен, в том числе установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении. В случае неявки этих лиц руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие указанных лиц либо об отложении указанного рассмотрения.
Согласно п. 6 ст. 101 НК РФ в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.
О рассмотрении материалов проверки, в том числе с учетом дополнительных мероприятий налогового контроля, налогоплательщик должен извещаться в соответствии с п. 2 ст. 101 НК РФ.
В соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщику представить объяснения.
Судом первой инстанции верно отмечено, что в материалах дела отсутствуют доказательства направления в адрес заявителя акта камеральной проверки от 24.03.2008 N 7139 налоговой декларации по ЕНВД за 3 квартал 2007 года.
Уведомлением от 01.04.2008 N 247 предприниматель был приглашен в инспекцию 23.04.2008 на рассмотрение материалов камеральной проверки налоговой декларации по ЕНВД за 2, 3 кварталы 2007 года в 10 часов. Однако доказательств получения заявителем этого уведомления в деле не имеется, как не имеется и доказательств того, что 23.04.2008 состоялось рассмотрение материалов проверки.
В материалах дела имеется также уведомление от 08.05.2008 N 358, которым предприниматель приглашен на рассмотрение материалов камеральной проверки уточненной декларации по ЕНВД за 2, 3 кварталы 2007 года в 10 часов 16.05.2008.
Данное уведомление передано представителю предпринимателя Кондрашеву В.Г. по телефону 14.05.2008 с указанием, что рассмотрение будет проведено 14.05.2008. Между тем, поскольку в уведомлении указано на рассмотрение материалов камеральной проверки уточненных деклараций и неверно указана дата рассмотрения, суд апелляционной инстанции критически относится к данному документа, а иных доказательств извещения суду не представлено.
14.05.2008 по результатам рассмотрения материалов камеральной проверки декларации предпринимателя по ЕНВД за 3 квартал 2007 года заместителем начальника Инспекции вынесено решение N 28 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, в котором указано, что рассмотрение материалов проверки состоится 10.06.2008 в каб. N 414, но не указано время рассмотрения. Вместе с тем, суд первой инстанции, верно обратил внимание на то, что данное решение не имеет отметки о том, что оно получено предпринимателем или его законным представителем.
Ссылка инспекции на то, что ей одновременно вынесено решение N 27 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля по результатам камеральной проверки декларации предпринимателя по ЕНВД за 2 квартал 2007 года, рассмотрение которого также назначено на 10.06.2008 без указания времени, и оно получено представителем предпринимателя по доверенности от 15.02.2006 Кондрашевым В.Г., о чем имеется отметка в решении, свидетельствует о надлежащем извещении предпринимателя по делу по ЕНВД за 3 квартал 2007 года. Кроме того отсутствие отметки в получении решения N 28 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля является следствием ошибки соответствующего инспектора.
Судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку наличие двух дел в отношении одного индивидуального предпринимателя не свидетельствует о возможности допущения нарушений процедуры и подмены доказательств по одному делу о налоговом правонарушении доказательствами по другому делу о налоговом правонарушении.
Из протокола рассмотрения материалов проверки от 10.06.2008 N 80 следует, что инспекцией рассмотрены материалы и возражения налогоплательщика по актам камеральных проверок от 25.03.2008 N 7138, N 7139. Рассмотрение состоялось в присутствии представителя предпринимателя Кондрашева В.Г. (доверенность от 15.02.2006, паспорт <...>), который дал объяснения по существу выявленного налогового правонарушения.
Однако в данном протоколе не указано, что были рассмотрены также результаты дополнительных проверочных мероприятий, проведенных после камеральных проверок деклараций предпринимателя по ЕНВД за 2 и 3 кварталы 2007 года, и что на их рассмотрение явился представитель предпринимателя.
Опрошенные в судебном заседании суда первой инстанции в качестве свидетелей в порядке статьи 88 АПК РФ сотрудники инспекции Силоиди Л.А. и Лопатко М.В. показали, что представитель предпринимателя Кондрашев В.Г. явился 10.06.2007 в налоговый орган около 11 часов на рассмотрение материалов дополнительных проверочных мероприятий. Однако ими не дано четкое пояснения, каким образом представитель предпринимателя был извещен о необходимости явки на рассмотрение результатов дополнительных проверочных мероприятий, по какому именно периоду деятельности предпринимателя рассматривались материалы дополнительных мероприятий (по 2 кварталу 2007 года, по 3 кварталу 2007 года или сразу по двум периодам).
Свидетели также отметили, что представитель отказался от подписи протокола и покинул помещение Инспекции, о чем в протоколе сделана соответствующая запись. На вопрос суда подтвердили, что буквальное толкование текста протокола (указание в протоколе на то, что рассматривались только акты камеральных проверок N 7138 и N 7139) не свидетельствует о том, что рассматривались итоги именно указанных выше дополнительных проверочных мероприятий. Пояснили, что это является недочетом формы протокола.
По итогам опроса суд первой инстанции сделал верный вывод о том, что из отраженных в названном протоколе доводов Кодрашева В.Г. не ясно, по какому периоду им даются пояснения.
На вопрос суда первой инстанции о том, к какому именно налоговому периоду относятся показания представителя предпринимателя, зафиксированные в протоколе, свидетель Лопатко М.В. пояснила, что в протоколе она записывала только то, что говорил представитель, а сам он период не выделил.
Изложенное выше не позволило суду первой инстанции с достоверностью установить факт соблюдения заинтересованным лицом соответствующей процедуры рассмотрения результатов проверки декларации предпринимателя по ЕНВД за 3 квартал 2007 года.
Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, приведенной в постановлении от 12.02.2008 по делу N 12566/07, нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, указанных в п. 14 ст. 101 НК РФ, является безусловным основанием отмены решения налогового органа. К таким существенным условиям относятся: обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения. При этом следует иметь в виду, что пункт 30 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 не должен применяться, поскольку содержащиеся в нем разъяснения относятся к старой редакции статьи 101 НК РФ. Таким образом, необеспечение налоговым органом одного из указанных условий, являющихся законодательной гарантией прав налогоплательщика в рамках осуществления административной процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, влечет обязательное признание решения налогового органа недействительным.
В соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).
Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что удовлетворив заявленные индивидуальным предпринимателем Кондрашевой С.А. требования, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.
Нормы материального права применены Арбитражным судом Омской области правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, а потому апелляционная жалоба заявителя удовлетворению не подлежит.
Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда Омской области от 29.12.2008 по делу N А46-21372/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.
Председательствующий
О.Ю.РЫЖИКОВ
Судьи
Н.Е.ИВАНОВА
Е.П.КЛИВЕР
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)