┌──────────────┬────────────────────────────────┐
│Номер скважины│Наименование месторождения      │
├──────────────┼────────────────────────────────┤
│1975          │Байсаровское                    │
│7462          │Арланское                       │
│233           │Арланское                       │
│10152         │Арланское                       │
│195           │Арланское                       │
│859           │Арланское                       │
│187           │Наратовское                     │
│87            │Наратовское                     │
│378           │Арланское                       │
│4060          │Арланское Ново-Хазинская площадь│
│5254          │Арланское Ново-Хазинская площадь│
│106           │Алкинское                       │
│257           │Алкинское                       │
│181           │Алкинское                       │
│43            │Алкинское                       │
└──────────────┴────────────────────────────────┘

Выводы о реконструкции скважин в решении налоговым органом сделаны исходя из изменений по скважинам:
1) появление нового качества в виде второго (бокового) ствола, которого ранее не существовало;
2) использование старого ствола прекращено;
3) установление хвостика с пакером и муфтой ступенчатого цементирования;
4) установление перфорированного хвостовика (фильтра);
5) увеличение дебета скважины.
В соответствии с п. 2 ст. 257 НК РФ первоначальная стоимость основных средств изменяется в случаях достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения, частичной ликвидации соответствующих объектов и по иным аналогичным основаниям.
К реконструкции относится переустройство существующих объектов основных средств, связанное с совершенствованием производства и повышением его технико-экономических показателей и осуществляемой по проекту реконструкции основных средств в целях увеличения производственных мощностей, улучшения качества и изменения номенклатуры продукции.
В постановлении Президиума ВАС РФ от 01.02.2011 г. N 11495/10 указано, что в целях налогообложения прибыли при разграничении работ по зарезке боковых стволов в скважинах на капитальный ремонт и реконструкцию необходимо руководствоваться именно приведенными положениями ст. 257 НК РФ, а не ведомственными нормативными актами.
Как следует из положений п. 2 ст. 257 НК РФ, реконструкцией основных средств являются работы отвечающие в совокупности следующим признакам:
- - реконструкция всегда связана с переустройством существующих объектов основных средств, связанным с совершенствованием производства и повышением его технико-экономических показателей;
- - реконструкция проводится в целях увеличения производственных мощностей, улучшения качества и изменения номенклатуры продукции;
- - реконструкция осуществляется по проекту реконструкции.
Президиум Высшего арбитражного суда в Постановлении N 11495/10 от 01.02.2011 г. указал на необходимость устанавливать обстоятельства, в связи с которыми возникла необходимость проведения работ по зарезке боковых стволов скважин.
Согласно Позиции ВАС РФ зарезка боковых стволов (ЗБС) признается капитальным ремонтом ЗБС в случае: 1) технической неисправности скважины; 2) предельной обводненности пластов, образовавшейся в результате прорыва пластовых вод.
Также в названном постановлении указано, что увеличение суточного объема добычи нефти само по себе не является достаточным и определяющим критерием для квалификации упомянутых работ в качестве капитального ремонта или реконструкции. Из методических рекомендаций по проектированию разработки нефтяных и газонефтяных месторождений, утвержденных приказом МИР России от 21.03.2007 г. N 61 (п. 82 раздела 7) следует, что показатель "суточный объем нефтедобычи" зависит от характеристик как скважины, так и собственно месторождения и внешнего воздействия, оказываемого на продуктивный пласт.
Нефтяное месторождение характеризуется пластовым давлением. Внешнее воздействие на давление в продуктивном пласте могут оказывать такие факторы, как осуществляемые на месторождении мероприятия воздействия на этот пласт для поддержания давления (в том числе путем закачки воды), виды и режим работы насосного оборудования, режим эксплуатации данной и иных скважин(например, нагнетательных). Поэтому показатель "дебит скважины по нефти" в процессе эксплуатации месторождения проявляет себя как динамичный показатель, его превышение или уменьшение непосредственно связано с перечисленными факторами, в том числе с интенсивностью отбора нефти, а не исключительно с характеристиками скважины как объекта основных средств или изменением ее конструкции. Следовательно, разграничение инспекцией выполненных подрядчиками работ на относящиеся к капитальному ремонту и реконструкции исходя из показателя "дебит скважины по нефти" является недостоверным.
Таким образом, ни само по себе появление в скважине бокового ствола, ни увеличение дебита добычи нефти не являются показателями, позволяющими разграничить ремонт и реконструкцию скважин при осуществлении их боковой зарезки.
Таким образом, доводы решения судом отклоняются.
В качестве новых доводов, которые не указаны в решении, налоговый орган указывает, что с учетом постановления Президиума ВАС РФ от 01.02.2011 г. N 11495/10 заявителем не представлено доказательств в подтверждение того, что зарезка бокового ствола обусловлена аварийностью скважин, либо предельной обводненностью пластов, образовавшихся в результате прорыва пластовых вод.
В соответствии с п. 8 ст. 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства.
Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.
В силу ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).
Таким образом, с учетом того, что оспариваемое решение налогового органа не содержит в нарушение п. 8 ст. 101 НК РФ описания требующих установления обстоятельств со ссылками на подтверждающие документы (причин проведения работ в скважине, причин обводнения скважины), а также принимая во внимание, что соответствующие доказательства не представлены налоговым органом и в суд, решение налогового органа не может соответствовать положениям налогового законодательства (ст. 100, 101 НК РФ).
Инспекцией в письменных пояснениях указывается, что обществом не представлены доказательства, свидетельствующие об аварийности скважин. Между тем, в Постановлении Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 01.02.2011 г. N 11495/10 указывается про технически неисправные скважины, а не про аварийные. Нормативного обоснования, что техническая неисправность должна подтверждаться только документами об аварии налоговым органом не приводится.
В остальных скважинах бурение боковых стволов осуществлялось по причине предельной обводненности скважин. Специальных геофизических исследований на предмет выяснения причин возникновения обводненности перед осуществлением таких работ не проводились.
Инспекцией в письменных пояснениях указывается, что работы по зарезке боковых стволов отвечают признакам реконструкции, так как такие работы связаны с восстановлением бездействующего фонда скважин.
Между тем, согласно представленным в дело доказательствам (эксплуатационным карточкам), указанные скважины находились в работе и до начала проведения работ по ремонту скважин.
Заявление Инспекции в суде о бездействии скважин противоречит как фактам, установленным в ходе проведения проверки, так и документам, представленным в материалы дела.
По скважинам N 4060 и N 195 Заявитель представил доказательства, подтверждающие наличие технической неисправности (негерметичность обсадной колонны на скважине N 4060 и полет НКТ (насосно-компрессорной установки) на скважине N 195). Бурение боковых стволов по скважинам N 195 Арланское месторождение, N 4060 Арланское месторождение проводилось по причине технической неисправности, что подтверждается заключением по материалам исследований скважины N 4060 от 07.12.2007 г., описанием работ по скважине N 4060 Арланского месторождения, планом от 05.10.2007 г. и план-заказом от 22.10.2007 г. на производство капитального ремонта скважины N 195 Арланского месторождения, описанием работ по скважине N 195 Арланского месторождения.
На скважине N 106 так же возникла техническая неисправность в виде полета НКТ, что подтверждается Протоколом технического совещания у главного инженера НГДУ "Туимазанефть" т. Семенова А.В. от 30.11.93 г.
На остальных 12 скважинах работы зарезка боковых стволов связаны с предельной обводненностью. При этом Инспекция не выясняла причины предельной обводненности скважин, что, по мнению Президиума ВАС является ключевым моментом при определении обоснованности признания зарезки боковых стволов в качестве капитального ремонта
Более того, в Постановлении Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 01.02.2011 г. N 11495/10, указывается, что работы по зарезке боковых стволов относятся к реконструкции, если проведены при восстановлении бездействующего фонда скважин в отношении ранее ликвидированных или законсервированных скважин.
Ответчик в своем решении от 30.12.2009 г. N 52-21-14/3712р указывает, что данные скважины до проведения работ являлись действующими (страницы 11, 13, 14, 16, 17, 19, 21, 23, 25, 27, 29, 31, 33, 35, 37 Решения), что также подтверждается и представленными в материалы дела эксплуатационными карточками по всем скважинам.
Таким образом, так как в Решении Инспекции доначислен налог на прибыль по причине отнесения к реконструкции работ по бурению в скважинах боковых стволов, а правомерность такого отнесения работ к реконструкции Инспекцией не доказана, то доначисление налога на прибыль в размере 25'999'637 руб. является неправомерным, а решение Инспекции незаконным.
В Решении Инспекция ссылается исключительно на увеличения дебита нефти после работ по ЗБС.
Между тем, из реестра по скважинам, по которым проводилась зарезка боковых стволов в 2007 - 2008 годах видно, что дебет скважины после проведения работ по зарезке боковых стволов не превышает дебет скважины, существовавший при первоначальном вводе скважины в эксплуатацию. Такое обстоятельство означает, что проведенные работы на скважинах в данном случае не являются реконструкцией, а представляют собой капитальный ремонт, в результате которого производительность скважины восстановлена, но в пределах уровня, существовавшего при вводе скважины в эксплуатацию.
Кроме того, согласно Позиции ВАС РФ показатель "дебит скважины по нефти" является динамичным показателем и таким образом отнесение работ по ЗБС к реконструкции только на основании увеличения дебита скважины по нефти не обоснован.
В решении Инспекции сделан вывод о том, что обществом в нарушение пункта 2 статьи 257 НК РФ в состав расходов, учитываемых в целях налогообложения прибыли, неправомерно включены расходы по работам по зарезке боковых стволов скважин в сумме 108 331 820 руб. По мнению Инспекции, указанные расходы относятся к реконструкции и не могут быть включены в налогооблагаемую базу единовременно (как это было сделано заявителем), а должны увеличить стоимость основных средств.
В соответствии со ст. 253 НК РФ суммы начисленной амортизации относятся к расходам, связанным с производством и реализацией и уменьшают налогооблагаемую базу по прибыли.
В соответствии со ст. 259.1, 259.2 НК РФ, сумма начисленной амортизации зависит от стоимости основных средств.
Таким образом, при увеличении стоимости основных средств увеличивается и сумма начисленной амортизации.
Более того, в соответствии с п. 9 ст. 258 НК РФ, налогоплательщик имеет право включать в состав расходов отчетного (налогового) периода расходы на капитальные вложения в размере не более 10 процентов (не более 30 процентов - в отношении основных средств, относящихся к третьей - седьмой амортизационным группам) расходов, которые понесены в случаях достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения, частичной ликвидации основных средств (амортизационная премия).
Таким образом, при увеличении стоимости основных средств увеличиваются и расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль как на сумму начисленной амортизации, так и на сумму амортизационной премии.
Кроме того, сама по себе переквалификация налоговым органом проведенных на скважинах работ из ремонта в реконструкцию не влечет за собой необходимость автоматического исключения из состава расходов по налогу на прибыль организаций за спорный период соответствующих затрат.
В силу статьи 17, 53, 54 НК РФ проверка правильности исчисления налога предполагает, в том числе, проверку правильности исчисления налоговой базы, таким образом, налоговый орган обязан проверять правильность формирования налогоплательщиком расходной части не только в плане ее завышения, но и в части, которую налогоплательщик не учел, но должен был учесть (т.е. в части занижения).
Согласно п. 6 ст. 258 НК РФ амортизируемое имущество принимается на учет по первоначальной стоимости, определяемой в соответствии со статьей 257 НК РФ
В силу п. 1 ст. 257 НК РФ первоначальная стоимость основного средства определяется как сумма расходов на его приобретение сооружение, изготовление, доставку и доведение до состояния, в котором оно пригодно для использования.
Как предусмотрено п. 2 ст. 257 НК РФ первоначальная стоимость основных средств изменяется в случаях достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения, частичной ликвидации соответствующих объектов и по иным аналогичным основаниям.
Таким образом, осуществленная налоговым органом переквалификация проведенных на скважинах работ из ремонта в реконструкцию влечет необходимость увеличения первоначальной стоимости скважин на сумму затрат на проведение таких работ на основании п. 2 ст. 257 НК РФ.
В соответствии с п. 1.1 ст. 259 НК РФ (в редакции действовавшей в спорный период) налогоплательщик имеет право включать в состав расходов отчетного (налогового) периода расходы на капитальные вложения в размере не более 10 процентов первоначальной стоимости основных средств (за исключением основных средств, полученных безвозмездно) и (или) расходов, понесенных в случаях достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения, частичной ликвидации основных средств, суммы которых определяются в соответствии со статьей 257 НК РФ.
Согласно п. 3 ст. 272 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период) расходы в виде капитальных вложений, предусмотренные п. 1.1 ст. 259 НК РФ, признаются в качестве косвенных расходов того отчетного (налогового) периода, на который приходится дата начала амортизации (дата изменения первоначальной стоимости) основных средств, в отношении которых были осуществлены капитальные вложения.
Следовательно, Заявитель в любом случае в периодах подписания актов о проведении на скважинах работ по зарезке боковых стволов (2007 - 2008 гг.) имел право на основании приведенных норм учесть в составе расходов по налогу на прибыль организаций 10% расходов на проведение указанных работ.
Кроме того, в силу пп. 3 п. 2 ст. 253 НК РФ суммы начисленной амортизации по объектам основных средств относятся к учитываемым при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций расходам.
Согласно п. 2 ст. 259 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период) сумма амортизации для целей налогообложения определяется налогоплательщиками ежемесячно в порядке, установленном названной статьей.
Начисление амортизации по объекту амортизируемого имущества начинается с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором этот объект был введен в эксплуатацию.
Начисление амортизации по объекту амортизируемого имущества прекращается с 1 -го числа месяца, следующего за месяцем, когда произошло полное списание стоимости такого объекта либо когда данный объект выбыл из состава амортизируемого имущества налогоплательщика по любым основаниям.
В соответствии с п. 4 ст. 259 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период) при применении линейного метода сумма начисленной за один месяц амортизации в отношении объекта амортизируемого имущества определяется как произведение его первоначальной (восстановительной) стоимости и нормы амортизации, определенной для данного объекта.
При применении линейного метода норма амортизации по каждому объекту амортизируемого имущества определяется по формуле: К = (1/п) x 100%,
- где К - норма амортизации в процентах к первоначальной (восстановительной) стоимости объекта амортизируемого имущества;
- п - срок полезного использования данного объекта амортизируемого имущества выраженный в месяцах.
В отношении объектов основных средств, по которым произошло изменение первоначальной стоимости основных средств по основаниям, предусмотренным пунктом 2 ст. 257 НК РФ, законодатель в п. 1 ст. 258 НК РФ предусмотрел следующие нормы:
Налогоплательщик вправе увеличить срок полезного использования объекта основных средств после даты ввода его в эксплуатацию в случае, если после реконструкции, модернизации или технического перевооружения такого объекта увеличился срок его полезного использования. При этом увеличение срока полезного использования основных средств может быть осуществлено в пределах сроков, установленных для той амортизационной группы, в которую ранее было включено такое основное средство.
Если в результате реконструкции, модернизации или технического перевооружения объекта основных средств срок его полезного использования не увеличился, налогоплательщик при исчислении амортизации учитывает оставшийся срок полезного использования. Таким образом, в отношении реконструированных основных средств, срок полезного использования которых налогоплательщиком не был увеличен (увеличение срока полезного использования согласно п. 1 ст. 258 НК РФ - это право, а не обязанность налогоплательщика), начисление амортизации с учетом увеличенной на сумму расходов по реконструкции первоначальной стоимости осуществляется исходя из оставшегося срока полезного использования.
Соответствующим образом, изменяется и норма амортизации, указанная в п. 4 ст. 259 НК РФ: в качестве показателя "п" в формуле расчета нормы амортизации принимается оставшийся срок полезного использования объекта основных средств.
Все спорные 15 скважин были полностью самортизированы.
Согласно инвентарным карточкам, а также эксплуатационным карточкам:
- Скважина N 1975 (Принята к налоговому учету: 01.08.1982 г.; Срок полезного использования: 179; Дата окончания амортизации: 01.07.1997 г.);
- Скважина N 43 (Принята к налоговому учету: 01.11.1971 г.; Срок полезного использования: 180; Дата окончания амортизации: 01.11.1986 г.);
- Скважина N 106 (Принята к налоговому учету: 01.05.1982 г.; Срок полезного использования: 180; Дата окончания амортизации: 01.05.1997 г.);
- Скважина N 181 (Принята к налоговому учету: 01.07.1988 г.; Срок полезного использования: 180; Дата окончания амортизации: 01.11.2003 г.);
- Скважина N 257 (Принята к налоговому учету: 01.02.1990 г.; Срок полезного использования: 252; Дата окончания амортизации: 01.02.2011 г.);
- Скважина N 87 (Принята к налоговому учету: 01.06.1983 г.; Срок полезного использования: 180; Дата окончания амортизации: 01.06.1998 г.);
- Скважина N 195 (Принята к налоговому учету: 01.11.1966 г.; Срок полезного использования: 180; Дата окончания амортизации: 01.11.1981 г.);
- Скважина N 233 (Принята к налоговому учету: 01.01.1959 г.; Срок полезного использования: 180; Дата окончания амортизации: 01.11.1974 г.);
- Скважина N 378 (Принята к налоговому учету: 01.06.1962 г.; Срок полезного использования: 180; Дата окончания амортизации: 01.11.1977 г.)
- Скважина N 859 (Принята к налоговому учету: 01.11.1964 г.; Срок полезного использования: 180; Дата окончания амортизации: 01.11.1979 г.);
- Скважина N 7462 (Принята к налоговому учету: 01.01.1974 г.; Срок полезного использования: 180; Дата окончания амортизации: 01.01.1989 г.);
- Скважина N 10152 (Принята к налоговому учету: 01.11.1996 г.; Срок полезного использования: 180; Дата окончания амортизации: 01.11.2011 г.);
- Скважина N 187 (Принята к налоговому учету: 01.01.1986 г.; Срок полезного использования: 180; Дата окончания амортизации: 01.01.2001 г.)
- Скважина N 4060 (Принята к налоговому учету: 01.11.1971 г.; Срок полезного использования: 180; Дата окончания амортизации: 01.11.1986 г.);
- Скважина N 5254 (Принята к налоговому учету: 01.12.1974 г.; Срок полезного использования: 180; Дата окончания амортизации: 01.11.1989 г.).
Таким образом, по 13 из 15 скважин на момент работ по ЗБС срок полезного использования прошел, расходы по амортизации были полностью включены в состав налоговой базы по налогу на прибыль за соответствующие налоговые периоды.
По скважинам N 257 и N 10152 если принять в расчет позицию Инспекции, что данные работы являлись реконструкцией, Инспекция обязана была исчислить амортизацию исходя из оставшегося срока полезного использования, учесть 10% амортизационную премию.
Из решения инспекции следует, что налоговый орган не принял расходы по налогу на прибыль за 2007 г. в сумме - 108.331.820 руб. (л.д. 64 т. 1) Указанную сумму проверяющие умножили на ставку налога 24% и получили сумму неуплаченного налога в размере 25.999.637 руб.
Однако, такой расчет противоречит положениям ст. 247, 274, 286 НК РФ, суммы непринятых расходов не являются налоговой базой для исчисления налога на прибыль к уплате.
В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях настоящей главы признается: для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.
Не принимая сумму расходов, налоговый орган не определил сумму полученного дохода, связанного с деятельностью организации, и денежное выражение прибыли, которая является налоговой базой в соответствии со ст. 274 НК РФ.
Согласно ст. 286 НК РФ налог определяется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, определяемой в соответствии со ст. 274 НК РФ.
Таким образом, сумма непринятых расходов неправомерно определена налоговым органом как налоговая база по налогу на прибыль и с нее с учетом ставки 24% неправильно определена сумма налога подлежащая уплате в бюджет и соответственно неверно исчислена сумма штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ и сумма пени.
В соответствии с п. 4 ст. 89 НК РФ предметом налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов. Полномочия налогового органа в сфере контроля за соблюдением законодательства о налогах и сборах, за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью внесения в бюджетную систему Российской Федерации налогов и сборов носят публично-правовой характер, что не позволяет налоговому органу произвольно отказаться от реализации своих полномочий (Постановление Конституционного суда РФ от 14.07.2005 г. N 9-П). Следовательно, размер доначисляемых налоговым органом налогов должен соответствовать действительной налоговой обязанности налогоплательщика, определяемой с учетом всех положений главы 25 НК РФ, влияющих как на увеличение, так и на уменьшение налоговой базы.
С учетом изложенного, выводы налогового органа в решении по данному эпизоду не являются законными и обоснованными. С учетом изложенного выше по налогу на прибыль, судом отклоняются выводы налогового органа и по налогу на имущество. 3. По пункту 2.1 Решения.
В пункте 2.1 мотивировочной части решения налоговым органом установлено, что в нарушение подпункта 2 пункта 1 статьи 146 НК РФ ОАО "АНК Башнефть" не включило в объект налогообложения по НДС операции по передаче товаров (выполнение работ, оказание услуг) для собственных нужд, расходы на которые не принимаются к вычету (в том числе через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль, в результате чего установлена неполная уплата НДС в размере - 90 489 066 рублей, в том числе за 2007 год - 51 503 824 рублей, за 2008 год - 38 985 242 рублей.
Инспекция, установив полученный убыток от деятельности обслуживающих производств и хозяйств за 2007 - 2008 годы и вычислив из него стоимость товаров, работ, услуг за 2007 и 2008 год, доначислила НДС в размере 88.889.031 руб.
Однако такой вывод Инспекции не соответствует законодательству Российской Федерации о налогах и сборах.
Как указывает налоговый орган, в 2007 - 2008 годах Общество передавало товары, оказывало услуги для своих обособленных подразделений: - ОАО "АНК "Башнефть" (ХИК "Соцкультсервис"); ОАО "АНК "Башнефть" (ХИК "КРиП"); ОАО "АНК "Башнефть" (ХИК ДК "Нефтяник").
Однако Инспекцией не учтено, что в проверяемый период 2007 - 2008 гг. Общество не осуществляло передачу товаров, выполнение работ, оказание услуг своим структурным подразделениям ХИК "Соцкультсервис", ХИК "КРиП", ХИК "ДК Нефтяник".
Как видно из представленных в ходе проверки документов (и подтверждается в Решении Инспекции), товары, работы, услуги приобретались непосредственно этими структурными подразделениями у третьих лиц для осуществления своей деятельности, направленной для получения дохода, и при приобретении контрагентам был уплачен НДС. Доначисление НДС Инспекцией фактически является повторным начислением НДС по приобретенным товарам, работам, услугам и является неправомерным.
Согласно пп. 2 п. 1 ст. 146 НК РФ к объектам по НДС относится передача товаров (выполнение работ, оказание услуг) для собственных нужд, расходы на которые не принимаются к вычету при исчислении налога на прибыль организаций.
Таким образом, для признания объекта НДС согласно пп. 2 п. 1 ст. 146 НК РФ необходимо одновременное выполнение трех условий: должна быть осуществлена передача товаров (работ, услуг) подтвержденная соответствующими документами; переданные товары (работы, услуги) должны быть использованы для собственных нужд; расходы по таким товарам (работам, услугам) не принимаются к вычету при исчислении налога на прибыль организаций.
В рассматриваемой ситуации отсутствуют все три необходимых условия применения пп. 2 п. 1 ст. 146 НК РФ.
1) Отсутствует передача товаров (работ, услуг) для своих обособленных подразделений.
Инспекция подменяет понятие передачи товара (работы, услуги) как объекта налогообложения по НДС понятием передачи товара (работы, услуги) как физического процесса.
Инспекция не привела ни одного доказательства, что заявителем была осуществлена какая-либо передача товаров (работ, услуг) для своих обособленных подразделений.
Факт отражения в бухгалтерском учете операций по счету 29 "Обслуживающие производства и хозяйства" не означает факт передачи товаров (работ, услуг). Согласно Приказу Минфина РФ от 31.10.2000 N 94н "Об утверждении Плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций и Инструкции по его применению" на счете 29 отражаются затраты состоящих на балансе организаций ОПХ.
Таким образом, в случае, когда товары приобретаются у сторонних компаний для ОПХ никакой передачи внутри компании не происходит, данные расходы признаются расходами компании на ОПХ и отражаются в бухгалтерском учете по дебету Счета 29.
Передача может возникнуть в том случае, когда одно подразделение передает товары (работы, услуги) собственного производства другому подразделению.
При этом совершенно не важно, куда происходит отгрузка приобретенных компанией товаров. Инспекция подменяет понятие передача товара в значении физической доставки товара, с понятием передача товара как объект налогообложения по НДС.
2) Отсутствует передача товаров (работ, услуг) для собственных нужд.
Передача товаров для собственных нужд по сути означает конечное использование товаров (работ, услуг) получателем, а не использование товаров (работ, услуг) в налогооблагаемых НДС целях.
На это прямо указывают письма Минфина России от 16.05.2005 г. и МНС России от 21.01.2003 г.
Все судебные акты, на которые ссылается Инспекция говорит именно о факте передачи товаров для собственных нужд (то есть конечное потребление товаров, а не последующие их использование в налогооблагаемой НДС деятельности).
В частности, Постановления ФАС МО от 05.02.2009 г. по делу N А40-18655/08-4-55, от 06.04.2009 г. N А40-43080/08-115-136 рассматривают случаи приобретения компанией услуг по организации культурных мероприятий и по организации питания у сторонних организации для самой компании.
В рассматриваемом случае АНК "Башнефть" закупала товары (работы, услуги) для ХИК, для выполнения ХИК своих функций, то есть для осуществления налогооблагаемой НДС деятельности, а не для конечного потребления (собственных нужд). Даже при убыточности ХИК данные товары (работы, услуги) формировали и формируют стоимость производимых ХИК товаров (работ, услуг) при реализации которых уплачивался НДС.
3) Расходы по приобретенным товарам (работам, услугам) могут быть приняты к вычету при исчислении налога на прибыль организаций.
Инспекция вопреки сформировавшейся судебной практике ВАС РФ полагает, что для применения пп. 2 п. 1 ст. 146 НК РФ важен не факт возможности отнести данные расходы на расходы компании по налогу на прибыль в принципе, а возможность отнести на расходы по налогу на прибыль непосредственно в период передачи. Однако на ошибочность такого подхода прямо указывает ВАС РФ в Определении об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ от 03.07.2008 г. N 8323/08 по делу N А33-7812/07.
Инспекция не представила доказательств, что данные расходы не учитывались в целях исчисления налога на прибыль.
Данные расходы полностью соответствуют критериям ст. 252 НК РФ, и в соответствии с нормами НК РФ формируют отдельную налоговую базу по деятельности, связанной с использованием ОПХ. Тот факт, что деятельность ОПХ не принесла в оспариваемые периоды прибыль и соответственно, понесенные расходы не могли быть включены в налоговую базу по данному виду деятельности не имеют никакого отношения к определению объекта по НДС.
Таким образом, суд приходит к выводу, что в рассматриваемом случае: отсутствует сам факт передачи для целей налогообложения товаров (работ, услуг); отсутствует использование товаров (работ, услуг) для собственных нужд; расходы на приобретение товаров (работ, услуг) соответствуют критериям ст. 252 НК РФ, были учтены в налоговой базе по налогу на прибыль, отражены в соответствующих декларациях по налогу на прибыль и все еще могут быть учтены при формировании налоговой базы по налогу на прибыль в будущих периодах.
В соответствии со ст. 275.1 НК РФ, налогоплательщики, в состав которых входят подразделения, осуществляющие деятельность, связанную с использованием объектов обслуживающих производств и хозяйств, определяют налоговую базу по указанной деятельности отдельно от налоговой базы по иным видам деятельности.
Указанные товары, работы, услуги в размере 286.123.680 руб. за 2007 год и 207.704.272 руб. за 2008 год уже учтены при формировании налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в отдельной налоговой базе по деятельности, связанной с использованием объектов обслуживающих производств и хозяйств и участвуют в формировании убытка по указанной деятельности в размере 346.956.436 руб. за 2007 год и 262 125 841 руб. за 2008 год (Декларации по налогу на прибыль за 2007, 2008 годы, Акт выездной налоговой проверки от 30.11.2009 г., решение то 30.12.2009 г. N 52-21-14/3712р "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения").
В случае же, если расходы не участвуют при исчислении налога на прибыль в отдельной налоговой базе, то они не отражаются в декларации и финансовый результат по такой деятельности определяется без их учета.
По настоящему делу, сумма убытка отражена в декларациях и подтверждается Инспекцией в Акте выездной налоговой проверки и Решении по деятельности, связанной с использованием объектов обслуживающих производств и хозяйств в размере 346.956.436 руб. за 2007 год и 262.125.841 руб. за 2008 год.
Таким образом, по данным товарам, работам, услугам расходы принимаются к вычету при исчислении налога на прибыль организаций, а налогообложение НДС по п. п. 2 п. 1 ст. 146 НК РФ не производится.
Более того, указанные суммы убытков, Компания вправе учесть в будущих периодах в этой же налоговой базе, так как в соответствии со ст. 275.1 НК РФ, убыток, полученный налогоплательщиком при осуществлении деятельности, связанной с использованием объектов обслуживающих производств и хозяйств, налогоплательщик вправе перенести на срок, не превышающий десять лет, то есть до 2017 и 2018 годов соответственно.
Данный факт свидетельствует о том, что по указанным товарам, работам, услугам расходы принимаются к вычету при исчислении налога на прибыль организаций, а налогообложение НДС по п. п. 2 п. 1 ст. 146 НК РФ не производится.
Кроме того, неправомерность начисления НДС на указанные приобретенные товары, работы, услуги подтверждается порядком начисления НДС.
Так, в соответствии с п. 11 ст. 167 НК РФ, момент определения налоговой базы при передаче товаров (выполнении работ, оказании услуг) для собственных нужд, признаваемой объектом налогообложения в соответствии с настоящей главой, определяется как день совершения указанной передачи товаров (выполнения работ, оказания услуг).
Однако в рассматриваемом случае, на момент каждого приобретения товаров, работ, услуг, невозможно знать, войдут ли данный расходы в сумму убытка или нет, так как окончательная сумма доходов и расходов, и, соответственно, сумма прибыли или убытка определяется только по итогам года, так как налоговым периодом по налогу на прибыль является год. Более того, невозможно знать, будут ли перенесены и зачтены данные расходы вместе с убытком в течение последующих 10 лет согласно ст. 275.1 НК РФ.
Более того, исходя из текста решения по данному эпизоду, ответчик обосновывает доначисление НДС не первичными документами, а регистрами бухгалтерского учета: счет 29, счет 91. Ссылки на какие-либо первичные документы в решении отсутствуют, что не соответствует положениям ст. 101 НК РФ. Как указано в решении, (л.д. 82 т. 1 при определении налоговой базы налоговым органом учтены расходы по переданным товарам, которые не были приняты к вычету при исчислении налога на прибыль организации, что не соответствует положениям ст. 152 НК РФ при определении налоговой базы по НДС.
Учитывая изложенное, решение налогового органа N 52-21-14/3712р от 30.12.2009 г. в части доначисления НДС за 2007 - 2008 год в сумме 90 489 066 рублей, в том числе за 2007 год - 51 503 824 рублей, за 2008 год - 38 985 242 рублей по данному эпизоду является необоснованным и несоответствующим законодательству Российской Федерации о налогах и сборах.
Оценивая доказательства в совокупности, суд считает, что требования заявителя подлежат удовлетворению в части признания недействительным решения N 52-21-14/3712р от 30.12.2009 г. в части выводов по п. 1.3, 3.1, 2.1 решения, доначисления сумм налога на прибыль, НДС, налога на имущество, пени и штрафа по данным эпизодам.
В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине относятся на ответчика пропорционально удовлетворенной части требований.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 167 - 170, 171, 201 АПК РФ арбитражный суд