Судебные решения, арбитраж
Единый налог на вмененный доход (ЕНВД)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 13 апреля 2010 года. Полный текст постановления изготовлен 16 апреля 2010 года.
Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Песковой Т.Д.
судей Гричановской Е.В., Сапрыкиной Е.И.
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ковальчук Т.Н.
при участии в заседании:
- от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Магаданской области: Маханова Юлия Николаевна, удостоверение <...>, представитель про доверенности от 07.04.2010 N 10-13;
- от индивидуального предпринимателя Пивенко Раисы Николаевны: не явились;
- от третьего лица - Государственного учреждения "Магаданское областное управление технической инвентаризации": не явились
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Магаданской области
на решение от 15.01.2010
по делу N А37-2315/2009
Арбитражного суда Магаданской области
принятое судьей Скороходовой В.В.
по заявлению индивидуального предпринимателя Пивенко Раисы Николаевны
к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Магаданской области
третье лицо: Государственное учреждение "Магаданское областное управление технической инвентаризации"
о признании недействительным решения от 17.04.2009 ЛЖ N 06-28/9 в части
Индивидуальный предприниматель Пивенко Раиса Николаевна (далее - ИП Пивенко Р.Н., предприниматель, налогоплательщик) обратилась в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Магаданской области (далее - налоговый орган, инспекция) от 17.04.2009 ЛЖ N 06-28/9 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления ЕНВД (налога, пени и штрафа) по торговым объектам "Старт", "Отрада", "Консуэлло"; в части доначисления НДС за 2-3 кварталы 2006, за 2-4 кварталы 2007.
В обоснование заявленных требований предприниматель ссылается на неверное определение налоговым органом площади торговых мест, используемых ею для ведения розничной торговли по торговым объектам "Старт" и "Отрада". Считает, что арендуемая площадь помещения, где организован торговый объект "Отрада", составляет 14 кв. м, а не 15, как указано налоговым органом. Полагает, что налоговый орган, не известив ее о времени и месте проведения замеров в магазине "Старт", тем самым лишил возможности на защиту прав и законных интересов.
ИП Пивенко Р.Н. не согласна с примененным инспекцией при расчете ЕНВД по торговым объектам "Старт", "Отрада", "Консуэлло" коэффициентом К2.
Полагает, что в соответствии с извещением Межрайонной ИФНС России N 2 по Магаданской области от 21.03.2008 N 10 по состоянию на 21.03.2008 у предпринимателя имелась переплата по НДС в сумме 4 703 руб. 80 коп.
Определением суда от 10.11.2009 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Государственное учреждение "Магаданское областное управление технической инвентаризации".
Решением суда первой инстанции от 15.01.2010 заявленные требования удовлетворены частично: оспариваемое решение признано недействительным в части доначисления ЕНВД по торговому помещению, расположенному в УМТ "Старт"; привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) ЕНВД за 1-4 кварталы 2008 в части суммы штрафа, превышающей 3000 руб.; доначисления НДС в сумме 2 646 руб.
В остальной части заявленные требования оставлены без удовлетворения.
Судебный акт мотивирован тем, что налоговый орган по объекту УМТ "Старт" нарушил право предпринимателя на участие в осмотре помещений, на дачу необходимых пояснений относительно используемой площади торгового места - величины физического показателя, от которого непосредственно зависит налоговая база по ЕНВД и сумма налога, поскольку не известил ее о дате и времени проведения осмотра и замеров, налоговым органом также не была учтена переплата по НДС в сумме 2 646 руб. Кроме того, судом налоговая санкция по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату ЕНВД уменьшена до 3000 руб., поскольку суд первой инстанции в качестве смягчающих ответственность обстоятельств признал неблагоприятное стечение личных обстоятельств, связанных с болезнью близкой родственницы и необходимостью ухода за ней, а также осуществление предпринимателем деятельности в отдаленных, незначительных по количеству населения поселках Магаданской области.
Не согласившись с судебным актом, Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 2 по Магаданской области обратилась в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в части признания недействительным решения инспекции о доначислении ЕНВД по торговому помещению, расположенному в УМТ "Старт"; привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) ЕНВД за 1-4 кварталы 2008 в части суммы штрафа, превышающей 3000 руб.; о доначислении НДС в сумме 2 646 руб., в связи с неправильным применением норм материального права и несоответствием выводов суда обстоятельствам, имеющим значение для правильного разрешения дела.
В обоснование доводов апелляционной жалобы налоговый орган указывает, что вывод суда о нарушении прав налогоплательщика о проведении замеров УМТ "Старт" является необоснованным, поскольку для извещения ИП Пивенко Р.Н. привлекалось ОВД Омсукчанского района. Считает, что инспекцией фактически замер занимаемой площади по объекту УМТ "Старт" осуществлен правомерно, что подтверждается протоколом осмотра от 21.01.2009 N 2.
Кроме того, по мнению инспекции, переплата по НДС в сумме 2646 руб. не была учтена ввиду того, что указанная сумма оплачена предпринимателем платежными поручениями от 31.01.2005, 20.07.2005 за пределами проверяемого периода по выездной налоговой проверке.
Представитель налогового органа в заседании суда апелляционной инстанции поддержала доводы апелляционной жалобы, просила решение суда в обжалуемой части отменить, приняв по делу новый судебный акт в этой части.
ИП Пивенко Р.Н. и Государственное учреждение "Магаданское областное управление технической инвентаризации", извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, не принимали участия в заседании суда апелляционной инстанции.
Предпринимателем заявлено ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в ее отсутствие, в связи с невозможностью участия в судебном заседании.
Суд апелляционной инстанции на основании статьи 159 АПК РФ удовлетворил указанное выше ходатайство.
Проверив обоснованность доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения представителя стороны, изучив материалы дела, Шестой арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции в обжалуемой части и удовлетворения апелляционной жалобы.
Из материалов дела следует, что Пивенко Раиса Николаевна зарегистрирована в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей 15.10.2004, ОГРНИП 304491128900087.
На основании решения заместителя начальника Межрайонной ИФНС России N 2 по Магаданской области от 20.01.2009 N 4 проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам правильности исчисления и своевременности перечисления в том числе, единого налога на вмененный доход (ЕНВД) за период с 01.01.2006 по 31.12.2008, НДС за период с 01.01.2006 по 31.12.2008.
Результаты выездной налоговой проверки зафиксированы в акте выездной налоговой проверки N 06-28/4-4 от 04.03.2009.
По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки, возражений предпринимателя, Межрайонной ИФНС России N 2 по Магаданской области 17.04.2009 было принято решение N ЛЖ 06-28/9 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) ЕНВД в виде штрафа в сумме: за 1 квартал 2008 - 3493,70 руб.; за 2 квартал 2008 - 3493,70 руб.; за 3 квартал 2008 - 3493,70 руб.; за 4 квартал 2008 - 3493,70 руб.; за неуплату (неполную уплату) НДС в виде штрафа в сумме: за 1 квартал 2006 - 194,90 руб.; за 2 квартал 2006 - 194,90 руб.; за 3 квартал 2006 - 194,90 руб.; за 4 квартал 2006 - 194,90 руб.; за 1 квартал 2007 - 214,40 руб.; за 2 квартал 2007 - 214,40 руб.; за 3 квартал 2007 - 214,40 руб.; за 4 квартал 2007 - 214,40 руб.; за 1 квартал 2008 - 232,80 руб.; за 2 квартал 2008 - 232,80 руб.; за 3 квартал 2008 - 232,80 руб.; за 4 квартал 2008 - 232,80 руб.; по пункту 1 статьи 126 НК РФ за непредставление сведений по НДС в виде штрафа в сумме: за 2006 - 200 руб.; за 2007 - 200 руб.; за 2008 - 200 руб.
Сумма налоговых санкций по решению, с учетом примененных инспекцией смягчающих обстоятельств, составила 17 143,20 руб.
Этим же решением предпринимателю доначислен ЕНВД в сумме: за 1 квартал 2008 - 34937 руб.; за 2 квартал 2008 - 34937 руб.; за 3 квартал 2008 - 34937 руб.; за 4 квартал 2008 - 34937 руб., соответствующие пени в сумме 11 878,45 руб.; НДС в сумме: за 1 квартал 2006 - 1 949 руб.; за 2 квартал 2006 - 1949 руб.; за 3 квартал 2006 - 1949 руб.; за 4 квартал 2006 - 1 949 руб.; за 1 квартал 2007 - 2144 руб.; за 2 квартал 2007 - 2144 руб.; за 3 квартал 2007 - 2 144 руб.; за 4 квартал 2007 - 2 144 руб.; за 1 квартал 2008 - 2 328 руб.; за 2 квартал 2008 - 2 328 руб.; за 3 квартал 2008 - 2 328 руб.; за 4 квартал 2008 - 2328 руб., соответствующие пени в сумме 2 982 руб.
Решением Управления Федеральной налоговой службы по Магаданской области от 25.06.2009 N 11-21.2/3573, принятым по апелляционной жалобе предпринимателя, оспариваемое решение инспекции изменено в части доначисленных сумм налога, пени и санкций по НДС, в части ЕНВД решение оставлено без изменения.
С учетом решения УФНС России по Магаданской области сумма штрафа составила: по пункту 1 статьи 122 НК РФ (ЕНВД) - 13974,80 руб.; по пункту 1 статьи 122 НК РФ (НДС) - 1663,70 руб.; по пункту 1 статьи 126 НК РФ - 350 руб.; сумма доначисленного налога по ЕНВД - 139748 руб.; по НДС - 18 693 руб.; сумма пени (с учетом решения УФНС): 11878,45 руб. - ЕНВД; 2860 руб. - НДС; 116,42 руб. - НДФЛ.
Не согласившись с решением Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Магаданской области от 17.04.2009 ЛЖ N 06-28/9, с учетом изменений, внесенных УФНС России по Магаданской области, в части ЕНВД по торговым объектам "Старт", "Отрада", "Консуэлло"; в части НДС (по сумме), ИП Пивенко Р.Н. обратилась с соответствующим заявлением в арбитражный суд.
Суд апелляционной инстанции, в порядке части 5 статьи 268 АПК РФ, рассматривает апелляционную жалобу налогового органа в части признания недействительным решения инспекции о доначислении ЕНВД по торговому помещению, расположенному в УМТ "Старт"; привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) ЕНВД за 1-4 кварталы 2008 в части суммы штрафа, превышающей 3000 руб.; о доначислении НДС в сумме 2 646 руб.
Удовлетворяя заявленные предпринимателем требования в указанной части, суд первой инстанции исходил из следующего.
В соответствии со статьей 198 АПК РФ организация вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта государственного органа, если полагает, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному правовому акту и нарушает ее права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности.
Единый налог на вмененный доход
В соответствии с пунктом 2 статьи 346.29 НК РФ налоговой базой для исчисления суммы ЕНВД признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.
Перечень физических показателей и базовая доходность в месяц, используемых для исчисления суммы единого налога в зависимости от вида предпринимательской деятельности приведен в пункте 3 статьи 346.29 НК РФ.
Вид предпринимательской деятельности предпринимателя, применительно к пункту 3 статьи 346.29 НК РФ, налоговым органом определен как розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также через объекты нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых превышает 5 кв. м.
В соответствии с пунктом 3 статьи 346.29 НК РФ физическим показателем по указанному виду предпринимательской деятельности является площадь торгового места и базовая доходность в месяц - 1800 руб.
Судом установлено, что предприниматель согласна с указанным видом деятельности.
Статьей 346.27 НК РФ предусмотрено, что площадь торгового зала (торгового места) определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.
В целях главы 26.3 НК РФ к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), другие документы).
Судом установлено, что предприниматель не согласна с величиной физического показателя, примененной налоговым органом при расчете налоговой базы, в том числе по торговому объекту "Старт".
Как следует из материалов дела, налоговым органом по результатам выездной налоговой проверки доначислен ЕНВД за 1-4 кварталы 2008 по торговому объекту "Старт".
Согласно инвентаризационным документам (т. 4, л.д. 31-40) указанный торговый объект - это часть помещения общей площадью 284,6 кв. м, обозначенного в экспликации под N 3 "торговый зал".
Из договоров аренды, заключенных ИП Пивенко Р.Н. с ИП Лось И.С. от 30.12.2003 N 11-С, от 30.12.2004 N П-С (т. 2 л.д. 73-83) усматривается, что они прекратили свое действие в связи с истечением срока, на который они заключались. Договор аренды от 25.12.2005 N П-С, согласно вступившему в законную силу решению Арбитражного суда Магаданской области от 14.02.2007 по делу N А37-2809/06-12, является незаключенным.
Следовательно, судом первой инстанции правомерно признано, что указанные договоры не могут быть признаны правоустанавливающими документами в целях определения размера площади торгового места, занимаемого ИП Пивенко Р.Н. в УМТ "Старт" и используемого ею для осуществления розничной торговли.
Таким образом, ни инвентаризационные, ни правоустанавливающие документы не позволяют определить величину физического показателя по торговому объекту "Старт".
Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 16.07.2004 N 14-П разъяснено, что основное содержание выездной налоговой проверки - проверка правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания и перечисления) одного или нескольких налогов по месту нахождения налогоплательщика на основе изучения как документальных источников информации, так и фактического состояния объектов налогообложения.
В связи с чем, действия налогового органа по установлению размера фактически используемого предпринимателем торгового места путем проведения в ходе выездной налоговой проверки его осмотра и замера площади с привлечением специалиста по технической инвентаризации обоснованно признаны судом первой инстанции правомерными.
Вместе с тем, в соответствии с подпунктом 6 пункта 1 статьи 31, пунктом 13 статьи 89, пунктом 2 статьи 91, статьей 92 НК РФ должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов.
Подпунктом 7, 8 пункта 1 статьи 21 НК РФ установлено, что налогоплательщик имеет право: представлять налоговым органам и их должностным лицам пояснения по исчислению и уплате налогов, а также по актам проведенных налоговых проверок; присутствовать при проведении выездной налоговой проверки.
Согласно пункту 2 статьи 21 НК РФ налогоплательщики имеют иные права, установленные НК РФ и другими актами законодательства о налогах и сборах.
Пунктом 3 статьи 92 НК РФ установлено, что при проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты.
В силу пункта 2 статьи 22 НК РФ, права налогоплательщиков обеспечиваются соответствующими обязанностями должностных лиц налоговых органов.
Как следует из материалов дела, 21.01.2009 должностным лицом Межрайонной ИФНС России N 2 по Магаданской области в присутствии индивидуального предпринимателя Пивенко Р.Н., а также двух понятых проведен осмотр торгового помещения в УМТ "Старт". Результаты осмотра оформлены протоколом, который подписан предпринимателем без возражений.
Согласно протоколу от 21.01.2009 N 2 (т. 2 л.д. 39-43) осмотра территорий, помещений, документов, предметов торговое место ИП Пивенко Р.Н. расположено в части помещения, обозначенного в техническом паспорте под N 3 (торговый зал). Данная часть помещения огорожена металлической решеткой (в техпаспорте не выделено), вход в него осуществляется через решетчатую металлическую дверь, запирающуюся на замок. При входе имеется вывеска - "Отдел Промтовары" с режимом работы, при этом измерение площади торгового места, используемого предпринимателем, не производилось.
Кроме того, в названном протоколе осмотра указано, что в огороженном металлической решеткой помещении в УМТ "Старт" осуществляет торговую деятельность, помимо предпринимателя, также ИП Бахманов Ю.К. Опрос индивидуального предпринимателя Бахманова Ю.К. налоговым органом не производился, соответствующие документы и пояснения относительно занимаемой им части торгового помещения налоговым органом у ИП Бахманова Ю.К. не истребовались, ввиду невозможности установить его местонахождение.
На основании запроса налогового органа и по результатам замеров специалистами Омсукчанского представительства ГУ "МОУТИ", в отсутствие индивидуального ИП Пивенко Р.Н., составлены акт выполненных обмеров от 12.02.2009 N 8 и план (т. 2 л.д. 50-51).
В то же время, судом установлено, что в материалах дела отсутствуют сведения об извещении ИП Пивенко Р.Н. о дате и времени проведения 12.02.2009 осмотра с замерами.
Так, 11.02.2009 предпринимателем получена телеграмма о необходимости ухода за тяжело больной свекровью, в связи с чем, 17.02.2009 ИП Пивенко Р.Н. вылетела по маршруту Магадан-Москва, что подтверждается авиабилетом, а также квитанциями разных сборов к нему, следовательно, с 12.02.2009 предприниматель находилась за пределами п. Омсукчан.
Письмо авиакомпании "Якутия" датировано 13.02.2009 и получено налоговым органом 16.02.2009, согласно входящему штампу, после проведения выездной налоговой проверки.
Из отметки (12.02.2009) о получении запроса от 09.02.2009 N 06-26.1/01188 следует, что мероприятия сотрудников ОВД Омсукчанского района по установлению местонахождения предпринимателя проводились в день осмотра - 12.02.2009.
Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что налоговый орган, принимая решение о проведении 12.02.2009 осмотра и измерения торгового объекта предпринимателя в УМТ "Старт", обязан обеспечить налогоплательщику право на участие в таком осмотре и на представление своих пояснений путем извещения ее о времени и месте проведения такого осмотра и замеров.
С учетом изложенного, довод апелляционной жалобы о необоснованности вывода суда первой инстанции о нарушении прав налогоплательщика при проведении замеров УМТ "Старт", поскольку для извещения ИП Пивенко Р.Н. привлекалось ОВД Омсукчанского района, подлежит отклонению.
Довод апелляционной жалобы о том, что судом необоснованно уменьшен штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) ЕНВД за 1-4 кварталы 2008 судом отклоняется ввиду следующего.
Согласно пункту 4 статьи 112 НК РФ, обстоятельства, смягчающие ответственность, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются им при применении налоговых санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 настоящего Кодекса.
В соответствии с пунктом 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.99 N 41/9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации", если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 112 Кодекса, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 Кодекса уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 Кодекса.
Учитывая, что пунктом 3 статьи 114 НК РФ установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств (например, характера совершенного правонарушения, количества смягчающих ответственность обстоятельств, личности налогоплательщика, его материального положения) вправе уменьшить размер взыскания и более чем в два раза.
Поскольку перечень смягчающих ответственность обстоятельств, приведенный в статье 112 НК РФ, не является исчерпывающим, суд вправе признать иные, не указанные в подпунктах 1, 2, 2.1 статьи 112 НК РФ обстоятельства в качестве смягчающих ответственность.
Таким образом, судом первой инстанции обоснованно учтен в качестве смягчающих ответственность обстоятельств неблагоприятное стечение личных обстоятельств, имевших место по отношению к предпринимателю в 2009, связанных с болезнью близкой родственницы и необходимостью ухода за ней, а также факт осуществления ИП Пивенко Р.Н. предпринимательской деятельности в отдаленных, незначительных по количеству населения поселках Магаданской области (п. Омсукчан и п. Дукат), что негативно сказывается на доходности бизнеса.
Налог на добавленную стоимость
В соответствии со статьей 78 НК РФ налоговый орган самостоятельно производит зачет излишне уплаченных налогоплательщиком налогов, сборов и пеней в погашение недоимки по налогам и задолженности по пеням.
Вместе с тем, указанная норма не ставит в зависимость самостоятельное проведение налоговым органом зачета излишне уплаченного налога (пени) от того, каким способом (в данном случае - по результатам выездной налоговой проверки), налоговый орган выявил наличие у налогоплательщика соответствующей недоимки, равно как и не требует для проведения зачета заявления налогоплательщика при наличии у него недоимки.
Как следует из материалов дела, доначисленный по результатам выездной налоговой проверки НДС, является недоимкой, поскольку подлежал уплате налогоплательщиком в 2006-2008.
Согласно извещению от 21.03.2008 N 10 (т. 4 л.д. 71) у предпринимателя имелась переплата по НДС в сумме 4 703 руб. 80 коп.
Вместе с тем, при вынесении решения по апелляционной жалобе УФНС России по Магаданской области частично учтены уплаченные предпринимателем в 2006 году суммы НДС - 2057 руб. 80 коп.
Оставшаяся сумма - 2464 руб. числилась как переплата на начало проверяемого периода, в связи с чем, указанная сумма должна учитываться при расчете подлежащего перечислению в бюджет НДС, пени и налоговой санкции по пункту 1 статьи 122 НК РФ.
В силу пункта 5 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении споров об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).
Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции отклоняет довод заявителя апелляционной жалобы об отмене решения суда в части отказа в признании недействительным оспариваемого решения налогового органа в части переплаты по НДС в сумме 2646 руб. соответствующих пеней и штрафа, как несостоятельный, поскольку в соответствии с положениями части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основание своих требований и возражений.
Таким образом, суд первой инстанции, оценив, с учетом положений статьи 71 АПК РФ, представленные в материалах дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, пришел к обоснованному выводу о том, что решение от 17.04.2009 ЛЖ N 06-28/9, с учетом изменений, следует признать недействительным в части доначисления ЕНВД по торговому помещению, расположенному в УМТ "Старт"; привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) ЕНВД за 1-4 кварталы 2008 в части суммы штрафа, превышающей 3000 руб.; доначисления НДС в сумме 2 646 руб., как несоответствующее требованиям Налогового кодекса Российской Федерации и нарушающее права и законные интересы ИП Пивенко Р.Н. в сфере предпринимательской деятельности.
При наличии таких обстоятельств у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения суда первой инстанции в обжалуемой части и удовлетворения апелляционной жалобы.
Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд
постановил:
решение Арбитражного суда Магаданской области от 15 января 2010 года по делу N А37-2315/2009 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, в двухмесячный срок.
Председательствующий
Т.Д.ПЕСКОВА
Судьи
Е.В.ГРИЧАНОВСКАЯ
Е.И.САПРЫКИНА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ШЕСТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 16.04.2010 N 06АП-763/2010 ПО ДЕЛУ N А37-2315/2009
Разделы:Единый налог на вмененный доход (ЕНВД)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ШЕСТОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 16 апреля 2010 г. N 06АП-763/2010
Резолютивная часть постановления объявлена 13 апреля 2010 года. Полный текст постановления изготовлен 16 апреля 2010 года.
Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Песковой Т.Д.
судей Гричановской Е.В., Сапрыкиной Е.И.
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ковальчук Т.Н.
при участии в заседании:
- от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Магаданской области: Маханова Юлия Николаевна, удостоверение <...>, представитель про доверенности от 07.04.2010 N 10-13;
- от индивидуального предпринимателя Пивенко Раисы Николаевны: не явились;
- от третьего лица - Государственного учреждения "Магаданское областное управление технической инвентаризации": не явились
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Магаданской области
на решение от 15.01.2010
по делу N А37-2315/2009
Арбитражного суда Магаданской области
принятое судьей Скороходовой В.В.
по заявлению индивидуального предпринимателя Пивенко Раисы Николаевны
к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Магаданской области
третье лицо: Государственное учреждение "Магаданское областное управление технической инвентаризации"
о признании недействительным решения от 17.04.2009 ЛЖ N 06-28/9 в части
Индивидуальный предприниматель Пивенко Раиса Николаевна (далее - ИП Пивенко Р.Н., предприниматель, налогоплательщик) обратилась в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Магаданской области (далее - налоговый орган, инспекция) от 17.04.2009 ЛЖ N 06-28/9 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления ЕНВД (налога, пени и штрафа) по торговым объектам "Старт", "Отрада", "Консуэлло"; в части доначисления НДС за 2-3 кварталы 2006, за 2-4 кварталы 2007.
В обоснование заявленных требований предприниматель ссылается на неверное определение налоговым органом площади торговых мест, используемых ею для ведения розничной торговли по торговым объектам "Старт" и "Отрада". Считает, что арендуемая площадь помещения, где организован торговый объект "Отрада", составляет 14 кв. м, а не 15, как указано налоговым органом. Полагает, что налоговый орган, не известив ее о времени и месте проведения замеров в магазине "Старт", тем самым лишил возможности на защиту прав и законных интересов.
ИП Пивенко Р.Н. не согласна с примененным инспекцией при расчете ЕНВД по торговым объектам "Старт", "Отрада", "Консуэлло" коэффициентом К2.
Полагает, что в соответствии с извещением Межрайонной ИФНС России N 2 по Магаданской области от 21.03.2008 N 10 по состоянию на 21.03.2008 у предпринимателя имелась переплата по НДС в сумме 4 703 руб. 80 коп.
Определением суда от 10.11.2009 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Государственное учреждение "Магаданское областное управление технической инвентаризации".
Решением суда первой инстанции от 15.01.2010 заявленные требования удовлетворены частично: оспариваемое решение признано недействительным в части доначисления ЕНВД по торговому помещению, расположенному в УМТ "Старт"; привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) ЕНВД за 1-4 кварталы 2008 в части суммы штрафа, превышающей 3000 руб.; доначисления НДС в сумме 2 646 руб.
В остальной части заявленные требования оставлены без удовлетворения.
Судебный акт мотивирован тем, что налоговый орган по объекту УМТ "Старт" нарушил право предпринимателя на участие в осмотре помещений, на дачу необходимых пояснений относительно используемой площади торгового места - величины физического показателя, от которого непосредственно зависит налоговая база по ЕНВД и сумма налога, поскольку не известил ее о дате и времени проведения осмотра и замеров, налоговым органом также не была учтена переплата по НДС в сумме 2 646 руб. Кроме того, судом налоговая санкция по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату ЕНВД уменьшена до 3000 руб., поскольку суд первой инстанции в качестве смягчающих ответственность обстоятельств признал неблагоприятное стечение личных обстоятельств, связанных с болезнью близкой родственницы и необходимостью ухода за ней, а также осуществление предпринимателем деятельности в отдаленных, незначительных по количеству населения поселках Магаданской области.
Не согласившись с судебным актом, Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 2 по Магаданской области обратилась в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в части признания недействительным решения инспекции о доначислении ЕНВД по торговому помещению, расположенному в УМТ "Старт"; привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) ЕНВД за 1-4 кварталы 2008 в части суммы штрафа, превышающей 3000 руб.; о доначислении НДС в сумме 2 646 руб., в связи с неправильным применением норм материального права и несоответствием выводов суда обстоятельствам, имеющим значение для правильного разрешения дела.
В обоснование доводов апелляционной жалобы налоговый орган указывает, что вывод суда о нарушении прав налогоплательщика о проведении замеров УМТ "Старт" является необоснованным, поскольку для извещения ИП Пивенко Р.Н. привлекалось ОВД Омсукчанского района. Считает, что инспекцией фактически замер занимаемой площади по объекту УМТ "Старт" осуществлен правомерно, что подтверждается протоколом осмотра от 21.01.2009 N 2.
Кроме того, по мнению инспекции, переплата по НДС в сумме 2646 руб. не была учтена ввиду того, что указанная сумма оплачена предпринимателем платежными поручениями от 31.01.2005, 20.07.2005 за пределами проверяемого периода по выездной налоговой проверке.
Представитель налогового органа в заседании суда апелляционной инстанции поддержала доводы апелляционной жалобы, просила решение суда в обжалуемой части отменить, приняв по делу новый судебный акт в этой части.
ИП Пивенко Р.Н. и Государственное учреждение "Магаданское областное управление технической инвентаризации", извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, не принимали участия в заседании суда апелляционной инстанции.
Предпринимателем заявлено ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в ее отсутствие, в связи с невозможностью участия в судебном заседании.
Суд апелляционной инстанции на основании статьи 159 АПК РФ удовлетворил указанное выше ходатайство.
Проверив обоснованность доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения представителя стороны, изучив материалы дела, Шестой арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции в обжалуемой части и удовлетворения апелляционной жалобы.
Из материалов дела следует, что Пивенко Раиса Николаевна зарегистрирована в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей 15.10.2004, ОГРНИП 304491128900087.
На основании решения заместителя начальника Межрайонной ИФНС России N 2 по Магаданской области от 20.01.2009 N 4 проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам правильности исчисления и своевременности перечисления в том числе, единого налога на вмененный доход (ЕНВД) за период с 01.01.2006 по 31.12.2008, НДС за период с 01.01.2006 по 31.12.2008.
Результаты выездной налоговой проверки зафиксированы в акте выездной налоговой проверки N 06-28/4-4 от 04.03.2009.
По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки, возражений предпринимателя, Межрайонной ИФНС России N 2 по Магаданской области 17.04.2009 было принято решение N ЛЖ 06-28/9 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) ЕНВД в виде штрафа в сумме: за 1 квартал 2008 - 3493,70 руб.; за 2 квартал 2008 - 3493,70 руб.; за 3 квартал 2008 - 3493,70 руб.; за 4 квартал 2008 - 3493,70 руб.; за неуплату (неполную уплату) НДС в виде штрафа в сумме: за 1 квартал 2006 - 194,90 руб.; за 2 квартал 2006 - 194,90 руб.; за 3 квартал 2006 - 194,90 руб.; за 4 квартал 2006 - 194,90 руб.; за 1 квартал 2007 - 214,40 руб.; за 2 квартал 2007 - 214,40 руб.; за 3 квартал 2007 - 214,40 руб.; за 4 квартал 2007 - 214,40 руб.; за 1 квартал 2008 - 232,80 руб.; за 2 квартал 2008 - 232,80 руб.; за 3 квартал 2008 - 232,80 руб.; за 4 квартал 2008 - 232,80 руб.; по пункту 1 статьи 126 НК РФ за непредставление сведений по НДС в виде штрафа в сумме: за 2006 - 200 руб.; за 2007 - 200 руб.; за 2008 - 200 руб.
Сумма налоговых санкций по решению, с учетом примененных инспекцией смягчающих обстоятельств, составила 17 143,20 руб.
Этим же решением предпринимателю доначислен ЕНВД в сумме: за 1 квартал 2008 - 34937 руб.; за 2 квартал 2008 - 34937 руб.; за 3 квартал 2008 - 34937 руб.; за 4 квартал 2008 - 34937 руб., соответствующие пени в сумме 11 878,45 руб.; НДС в сумме: за 1 квартал 2006 - 1 949 руб.; за 2 квартал 2006 - 1949 руб.; за 3 квартал 2006 - 1949 руб.; за 4 квартал 2006 - 1 949 руб.; за 1 квартал 2007 - 2144 руб.; за 2 квартал 2007 - 2144 руб.; за 3 квартал 2007 - 2 144 руб.; за 4 квартал 2007 - 2 144 руб.; за 1 квартал 2008 - 2 328 руб.; за 2 квартал 2008 - 2 328 руб.; за 3 квартал 2008 - 2 328 руб.; за 4 квартал 2008 - 2328 руб., соответствующие пени в сумме 2 982 руб.
Решением Управления Федеральной налоговой службы по Магаданской области от 25.06.2009 N 11-21.2/3573, принятым по апелляционной жалобе предпринимателя, оспариваемое решение инспекции изменено в части доначисленных сумм налога, пени и санкций по НДС, в части ЕНВД решение оставлено без изменения.
С учетом решения УФНС России по Магаданской области сумма штрафа составила: по пункту 1 статьи 122 НК РФ (ЕНВД) - 13974,80 руб.; по пункту 1 статьи 122 НК РФ (НДС) - 1663,70 руб.; по пункту 1 статьи 126 НК РФ - 350 руб.; сумма доначисленного налога по ЕНВД - 139748 руб.; по НДС - 18 693 руб.; сумма пени (с учетом решения УФНС): 11878,45 руб. - ЕНВД; 2860 руб. - НДС; 116,42 руб. - НДФЛ.
Не согласившись с решением Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Магаданской области от 17.04.2009 ЛЖ N 06-28/9, с учетом изменений, внесенных УФНС России по Магаданской области, в части ЕНВД по торговым объектам "Старт", "Отрада", "Консуэлло"; в части НДС (по сумме), ИП Пивенко Р.Н. обратилась с соответствующим заявлением в арбитражный суд.
Суд апелляционной инстанции, в порядке части 5 статьи 268 АПК РФ, рассматривает апелляционную жалобу налогового органа в части признания недействительным решения инспекции о доначислении ЕНВД по торговому помещению, расположенному в УМТ "Старт"; привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) ЕНВД за 1-4 кварталы 2008 в части суммы штрафа, превышающей 3000 руб.; о доначислении НДС в сумме 2 646 руб.
Удовлетворяя заявленные предпринимателем требования в указанной части, суд первой инстанции исходил из следующего.
В соответствии со статьей 198 АПК РФ организация вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта государственного органа, если полагает, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному правовому акту и нарушает ее права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности.
Единый налог на вмененный доход
В соответствии с пунктом 2 статьи 346.29 НК РФ налоговой базой для исчисления суммы ЕНВД признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.
Перечень физических показателей и базовая доходность в месяц, используемых для исчисления суммы единого налога в зависимости от вида предпринимательской деятельности приведен в пункте 3 статьи 346.29 НК РФ.
Вид предпринимательской деятельности предпринимателя, применительно к пункту 3 статьи 346.29 НК РФ, налоговым органом определен как розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также через объекты нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых превышает 5 кв. м.
В соответствии с пунктом 3 статьи 346.29 НК РФ физическим показателем по указанному виду предпринимательской деятельности является площадь торгового места и базовая доходность в месяц - 1800 руб.
Судом установлено, что предприниматель согласна с указанным видом деятельности.
Статьей 346.27 НК РФ предусмотрено, что площадь торгового зала (торгового места) определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.
В целях главы 26.3 НК РФ к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), другие документы).
Судом установлено, что предприниматель не согласна с величиной физического показателя, примененной налоговым органом при расчете налоговой базы, в том числе по торговому объекту "Старт".
Как следует из материалов дела, налоговым органом по результатам выездной налоговой проверки доначислен ЕНВД за 1-4 кварталы 2008 по торговому объекту "Старт".
Согласно инвентаризационным документам (т. 4, л.д. 31-40) указанный торговый объект - это часть помещения общей площадью 284,6 кв. м, обозначенного в экспликации под N 3 "торговый зал".
Из договоров аренды, заключенных ИП Пивенко Р.Н. с ИП Лось И.С. от 30.12.2003 N 11-С, от 30.12.2004 N П-С (т. 2 л.д. 73-83) усматривается, что они прекратили свое действие в связи с истечением срока, на который они заключались. Договор аренды от 25.12.2005 N П-С, согласно вступившему в законную силу решению Арбитражного суда Магаданской области от 14.02.2007 по делу N А37-2809/06-12, является незаключенным.
Следовательно, судом первой инстанции правомерно признано, что указанные договоры не могут быть признаны правоустанавливающими документами в целях определения размера площади торгового места, занимаемого ИП Пивенко Р.Н. в УМТ "Старт" и используемого ею для осуществления розничной торговли.
Таким образом, ни инвентаризационные, ни правоустанавливающие документы не позволяют определить величину физического показателя по торговому объекту "Старт".
Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 16.07.2004 N 14-П разъяснено, что основное содержание выездной налоговой проверки - проверка правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания и перечисления) одного или нескольких налогов по месту нахождения налогоплательщика на основе изучения как документальных источников информации, так и фактического состояния объектов налогообложения.
В связи с чем, действия налогового органа по установлению размера фактически используемого предпринимателем торгового места путем проведения в ходе выездной налоговой проверки его осмотра и замера площади с привлечением специалиста по технической инвентаризации обоснованно признаны судом первой инстанции правомерными.
Вместе с тем, в соответствии с подпунктом 6 пункта 1 статьи 31, пунктом 13 статьи 89, пунктом 2 статьи 91, статьей 92 НК РФ должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов.
Подпунктом 7, 8 пункта 1 статьи 21 НК РФ установлено, что налогоплательщик имеет право: представлять налоговым органам и их должностным лицам пояснения по исчислению и уплате налогов, а также по актам проведенных налоговых проверок; присутствовать при проведении выездной налоговой проверки.
Согласно пункту 2 статьи 21 НК РФ налогоплательщики имеют иные права, установленные НК РФ и другими актами законодательства о налогах и сборах.
Пунктом 3 статьи 92 НК РФ установлено, что при проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты.
В силу пункта 2 статьи 22 НК РФ, права налогоплательщиков обеспечиваются соответствующими обязанностями должностных лиц налоговых органов.
Как следует из материалов дела, 21.01.2009 должностным лицом Межрайонной ИФНС России N 2 по Магаданской области в присутствии индивидуального предпринимателя Пивенко Р.Н., а также двух понятых проведен осмотр торгового помещения в УМТ "Старт". Результаты осмотра оформлены протоколом, который подписан предпринимателем без возражений.
Согласно протоколу от 21.01.2009 N 2 (т. 2 л.д. 39-43) осмотра территорий, помещений, документов, предметов торговое место ИП Пивенко Р.Н. расположено в части помещения, обозначенного в техническом паспорте под N 3 (торговый зал). Данная часть помещения огорожена металлической решеткой (в техпаспорте не выделено), вход в него осуществляется через решетчатую металлическую дверь, запирающуюся на замок. При входе имеется вывеска - "Отдел Промтовары" с режимом работы, при этом измерение площади торгового места, используемого предпринимателем, не производилось.
Кроме того, в названном протоколе осмотра указано, что в огороженном металлической решеткой помещении в УМТ "Старт" осуществляет торговую деятельность, помимо предпринимателя, также ИП Бахманов Ю.К. Опрос индивидуального предпринимателя Бахманова Ю.К. налоговым органом не производился, соответствующие документы и пояснения относительно занимаемой им части торгового помещения налоговым органом у ИП Бахманова Ю.К. не истребовались, ввиду невозможности установить его местонахождение.
На основании запроса налогового органа и по результатам замеров специалистами Омсукчанского представительства ГУ "МОУТИ", в отсутствие индивидуального ИП Пивенко Р.Н., составлены акт выполненных обмеров от 12.02.2009 N 8 и план (т. 2 л.д. 50-51).
В то же время, судом установлено, что в материалах дела отсутствуют сведения об извещении ИП Пивенко Р.Н. о дате и времени проведения 12.02.2009 осмотра с замерами.
Так, 11.02.2009 предпринимателем получена телеграмма о необходимости ухода за тяжело больной свекровью, в связи с чем, 17.02.2009 ИП Пивенко Р.Н. вылетела по маршруту Магадан-Москва, что подтверждается авиабилетом, а также квитанциями разных сборов к нему, следовательно, с 12.02.2009 предприниматель находилась за пределами п. Омсукчан.
Письмо авиакомпании "Якутия" датировано 13.02.2009 и получено налоговым органом 16.02.2009, согласно входящему штампу, после проведения выездной налоговой проверки.
Из отметки (12.02.2009) о получении запроса от 09.02.2009 N 06-26.1/01188 следует, что мероприятия сотрудников ОВД Омсукчанского района по установлению местонахождения предпринимателя проводились в день осмотра - 12.02.2009.
Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что налоговый орган, принимая решение о проведении 12.02.2009 осмотра и измерения торгового объекта предпринимателя в УМТ "Старт", обязан обеспечить налогоплательщику право на участие в таком осмотре и на представление своих пояснений путем извещения ее о времени и месте проведения такого осмотра и замеров.
С учетом изложенного, довод апелляционной жалобы о необоснованности вывода суда первой инстанции о нарушении прав налогоплательщика при проведении замеров УМТ "Старт", поскольку для извещения ИП Пивенко Р.Н. привлекалось ОВД Омсукчанского района, подлежит отклонению.
Довод апелляционной жалобы о том, что судом необоснованно уменьшен штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) ЕНВД за 1-4 кварталы 2008 судом отклоняется ввиду следующего.
Согласно пункту 4 статьи 112 НК РФ, обстоятельства, смягчающие ответственность, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются им при применении налоговых санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 настоящего Кодекса.
В соответствии с пунктом 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.99 N 41/9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации", если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 112 Кодекса, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 Кодекса уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 Кодекса.
Учитывая, что пунктом 3 статьи 114 НК РФ установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств (например, характера совершенного правонарушения, количества смягчающих ответственность обстоятельств, личности налогоплательщика, его материального положения) вправе уменьшить размер взыскания и более чем в два раза.
Поскольку перечень смягчающих ответственность обстоятельств, приведенный в статье 112 НК РФ, не является исчерпывающим, суд вправе признать иные, не указанные в подпунктах 1, 2, 2.1 статьи 112 НК РФ обстоятельства в качестве смягчающих ответственность.
Таким образом, судом первой инстанции обоснованно учтен в качестве смягчающих ответственность обстоятельств неблагоприятное стечение личных обстоятельств, имевших место по отношению к предпринимателю в 2009, связанных с болезнью близкой родственницы и необходимостью ухода за ней, а также факт осуществления ИП Пивенко Р.Н. предпринимательской деятельности в отдаленных, незначительных по количеству населения поселках Магаданской области (п. Омсукчан и п. Дукат), что негативно сказывается на доходности бизнеса.
Налог на добавленную стоимость
В соответствии со статьей 78 НК РФ налоговый орган самостоятельно производит зачет излишне уплаченных налогоплательщиком налогов, сборов и пеней в погашение недоимки по налогам и задолженности по пеням.
Вместе с тем, указанная норма не ставит в зависимость самостоятельное проведение налоговым органом зачета излишне уплаченного налога (пени) от того, каким способом (в данном случае - по результатам выездной налоговой проверки), налоговый орган выявил наличие у налогоплательщика соответствующей недоимки, равно как и не требует для проведения зачета заявления налогоплательщика при наличии у него недоимки.
Как следует из материалов дела, доначисленный по результатам выездной налоговой проверки НДС, является недоимкой, поскольку подлежал уплате налогоплательщиком в 2006-2008.
Согласно извещению от 21.03.2008 N 10 (т. 4 л.д. 71) у предпринимателя имелась переплата по НДС в сумме 4 703 руб. 80 коп.
Вместе с тем, при вынесении решения по апелляционной жалобе УФНС России по Магаданской области частично учтены уплаченные предпринимателем в 2006 году суммы НДС - 2057 руб. 80 коп.
Оставшаяся сумма - 2464 руб. числилась как переплата на начало проверяемого периода, в связи с чем, указанная сумма должна учитываться при расчете подлежащего перечислению в бюджет НДС, пени и налоговой санкции по пункту 1 статьи 122 НК РФ.
В силу пункта 5 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении споров об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).
Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции отклоняет довод заявителя апелляционной жалобы об отмене решения суда в части отказа в признании недействительным оспариваемого решения налогового органа в части переплаты по НДС в сумме 2646 руб. соответствующих пеней и штрафа, как несостоятельный, поскольку в соответствии с положениями части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основание своих требований и возражений.
Таким образом, суд первой инстанции, оценив, с учетом положений статьи 71 АПК РФ, представленные в материалах дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, пришел к обоснованному выводу о том, что решение от 17.04.2009 ЛЖ N 06-28/9, с учетом изменений, следует признать недействительным в части доначисления ЕНВД по торговому помещению, расположенному в УМТ "Старт"; привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) ЕНВД за 1-4 кварталы 2008 в части суммы штрафа, превышающей 3000 руб.; доначисления НДС в сумме 2 646 руб., как несоответствующее требованиям Налогового кодекса Российской Федерации и нарушающее права и законные интересы ИП Пивенко Р.Н. в сфере предпринимательской деятельности.
При наличии таких обстоятельств у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения суда первой инстанции в обжалуемой части и удовлетворения апелляционной жалобы.
Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд
постановил:
решение Арбитражного суда Магаданской области от 15 января 2010 года по делу N А37-2315/2009 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, в двухмесячный срок.
Председательствующий
Т.Д.ПЕСКОВА
Судьи
Е.В.ГРИЧАНОВСКАЯ
Е.И.САПРЫКИНА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)