Судебные решения, арбитраж
Налог на имущество организаций
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 16 октября 2012 года.
Полный текст постановления изготовлен 22 октября 2012 года.
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,
Судей Н.О.Окуловой, В.Я. Голобородько
при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Забабуриным
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Интехсервис"
на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.07.2012
по делу N А40-17143/12-107-78, принятое судьей М.В. Лариным
по заявлению ЗАО "Интехсервис"
к ИФНС России N 25 по г. Москве
о признании недействительным решения и требования
при участии в судебном заседании:
от заявителя - Сасов К.А. по дов. N б/н от 10.01.2012
от заинтересованного лица - Панкин Д.С. по дов. N 05-01/03 от 10.01.2012, Тишин С.П. по дов. N 05-01/09 от 10.01.2012
установил:
ЗАО "Интехсервис" (далее - общество, налогоплательщик) обратилось в суд к ИФНС России N 25 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган) с требованием о признании недействительным решение от 27.10.2011 N 150р о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа от 10.01.2012 N 11530.
Решением Арбитражного суда г. Москвы от 31.07.2012 по делу N А40-17143/12-107-78 отказано ЗАО "Интехсервис" в удовлетворении заявленных требований к Инспекции Федеральной налоговой службы N 25 по г. Москвы о признании недействительными решения от 27.10.2011 N 150р о привлечении ответственности за совершение налогового правонарушения и требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа от 10.01.2012 N 11530, проверенных на соответствие НК РФ.
Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит полностью отменить решение суда, принять новый судебный акт. В апелляционной жалобе общество указывает на ненадлежащее исследование судом первой инстанции фактических обстоятельств дела и отсутствие в решении суда надлежащей оценки доказательств по делу.
Налоговый орган, в свою очередь, представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.
Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, руководствуясь ст. ст. 123, 156, 266 и 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из нижеследующего.
Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная проверка общества по вопросам правильности исчисления и уплаты налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, НДС, земельного налога, транспортно налога, налога на игорный бизнес, водного налога, ЕСН, НДФЛ, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2007 по 31.12.2009, по результатам которой составлен акт выездной проверки от 25.07.2011 N 150а (том 1, л.д. 101 - 125), рассмотрены возражения (том 7, л.д. 63 - 83) и материалы проверки (протокол от 05.09.2011), проведены дополнительные мероприятия налогового контроля на основании решения от 05.09.2011 N 12-16/150/Д, с результатами которых налогоплательщик был ознакомлен, материалы проверки с учетом дополнительных мероприятий были рассмотрены с извещением налогоплательщика (протокол от 05.10.2011 и от 13.10.2011 - том 3, л.д. 120 - 141).
По итогам рассмотрения материалов проверки налоговый орган вынес решение от 27.10.2011 N 150р о привлечении к ответственности (том 1, л.д. 51 - 95), которым: привлек к ответственности по ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату налога на прибыль организаций в виде штрафа в размере 381 371 руб., НДС в размере 381 108 руб. (п. 1); начислил пени по состоянию на 27.10.2011 за неуплату налога на прибыль организаций в размере 711 962 руб., НДС в размере 262 708 руб. (п. 2); предложил уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в размере 2 540 720 руб., НДС в размере 1 905 539 руб., пени и штрафы (пункт 3); внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (пункт 4). Решением УФНС России по г. Москве по апелляционной жалобе от 22.12.2011 N 21-19/123784 (том 1, л.д. 37 - 50) решение инспекции оставлено без изменения, утверждено, вступило в силу (заявление представлено в суд 13.01.2012 - том 1 л.д. 2).
Инспекцией в ходе проверки установлено неправомерное отнесение обществом (генеральный подрядчик) в состав расходов по налогу на прибыль организаций за 2007 - 2008 год затрат на субподрядные работы выполненные компаниями ООО "СтройИнжиниринг" (1 367 419 руб.), ООО "Строитель" (1 237 689 руб.), ООО "Инвестиционно-строительная корпорация" (7 945 223 руб.) на объектах ОАО "Сбербанк России" (заказчик), а также отнесение предъявленного этими компаниями НДС в размере 1 905 539 руб. в состав вычетов.
В проверяемый период заявитель являлся генеральным подрядчиком по договорам строительного подряда заключенным с ОАО "Сбербанк России", в соответствии с которыми выполняло работы по переустройству дополнительных офисов ОАО "Сбербанк России" в городе Москве собственными и привлеченными средствами, с использованием своих материалов и оборудования, список субподрядных организаций, привлекаемых генеральным подрядчиком для работы на объектах должен быть согласован с заказчиком (обязательное условие договоров).
Работы по переустройству объектов заказчика (дополнительных офисов ОАО "Сбербанк России") заявителем производились собственными силами (по штату в 2007 - 2008 годах у налогоплательщика работали от 60 до 70 работников, в том числе около 40 работников строительных специальностей - том 7, л.д. 118 - 128), а также частично с привлечением субподрядчиков для выполнения специальных и общестроительных работ, в том числе спорных:
1) ООО "СтройИнжиниринг", в лице генерального директора Шумайлова К.С., по договору строительного подряда (субподряда) N 7/07 от 06.09.2007 (том 9, л.д. 19 - 24) в период с 06.09.2007 по 29.10.2007 производило демонтаж хранилища индивидуальных ценностей клиентов (резка железобетонных перекрытий при помощи спецоборудования фирмы "Хилти") в рамках договора генерального подряда с ОАО "Сбербанк России" N 237 от 27.07.2007 на переустройство помещения дополнительного офиса N 1668 Лефортовского отделения, работы приняты по актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 (том 9, л.д. 25 - 34), стоимость 1 367 418 руб. (НДС - 246 136 руб.);
2) ООО "Строитель", в лице генерального директора Бондаренко А.О., по договору строительного подряда (субподряда) N 15 от 10.09.2007 (том 8, л.д. 59 - 64) в период с 10.09.2007 по 18.12.2007 производило общестроительные, электромонтажные и сантехнические работы в рамках договора генерального подряда с ОАО "Сбербанк России" N 1340-р от 21.06.2007 на переустройство помещения дополнительного N 8641 Центрального отделения (том 8, л.д. 52 - 58), работы приняты по актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 (том 8, л.д. 65 - 150, том 9, л.д. 1 - 9), стоимость 1 273 688 руб. (НДС - 229 263 руб.);
3) ООО "Инвестиционно-строительная корпорация", в лице генерального директора Никишина Д.Ю., выполняло общестроительные и сантехнические работы на общую сумму 7 945 223 руб. (НДС - 1 430 140 руб.) по следующим договорам субподряда:
- по договору строительного подряда (субподряда) N 12 от 30.05.2008 (том 9, л.д. 42 - 47) в период с 30.05.2008 по 30.07.2008 в рамках договора генерального подряда с ОАО "Сбербанк России" N 88-р от 27.12.2007 на переустройство помещения офиса самообслуживания Центрального отделения N 8641 (том 9, л.д. 35 - 41), исполнение принято по актам (том 9, л.д. 48 - 61),
- по договору строительного подряда (субподряда) N 10 от 30.05.2008 (том 9 л.д. 69 - 74) в период с 30.05.2008 по 30.07.2008 в рамках договора генерального подряда с ОАО "Сбербанк России" N 30/3-03 от 20.03.2008 на переустройство помещения дополнительного офиса N 01203 Люблинского отделения N 7977 (том 9, л.д. 62 - 68), исполнение принято по актам (том 9, л.д. 75 - 96),
- по договору строительного подряда (субподряда) N 16 от 25.07.2008 (том 10, л.д. 10 - 15) в период с 25.07.2008 по 30.09.2008 в рамках договора генерального подряда с ОАО "Сбербанк России" N 7813/Т от 17.07.2008 на текущий ремонт помещений (том 9, л.д. 2 - 9), исполнение принято по актам (том 10, л.д. 16 - 47),
- по договору строительного подряда (субподряда) N 24Т от 23.10.2008 (том 10, л.д. 52 - 57) в период с 23.10.2008 по 25.12.2008 в рамках договора генерального подряда с ОАО "Сбербанк России" N 8641/5Т от 11.08.2008 на текущий ремонт помещений административного здания Центрального отделения N 8641 (том 10, л.д. 48 - 51), исполнение принято по актам (том 10 л.д. 58 - 124),
- по договору строительного подряда (субподряда) N 18 от 26.08.2008 (том 11, л.д. 9 - 14) в период с 26.08.2008 по 23.09.2008 в рамках договора генерального подряда с ОАО "Сбербанк России" N 230 от 18.08.2008 на текущий ремонт помещений Учебного центра (том 11, л.д. 1 - 7), исполнении принято по актам (том 11, л.д. 15 - 49),
- по договору строительного подряда (субподряда) N 24 от 23.10.2008 (том 11, л.д. 60 - 65) в период с 23.10.2008 по 24.12.2008 в рамках договора генерального подряда с ОАО "Сбербанк России" N 8641 КИР от 01.09.2008 на ремонт офиса (том 11, л.д. 50 - 59), исполнение принято по актам (том 11, л.д. 66 - 150, том 12, л.д. 1 - 150, том 13, л.д. 1 - 23),
- по договору строительного подряда (субподряда) N 27 от 27.10.2008 (том 13, л.д. 35 - 41) в период с 27.10.2008 по 19.12.2008 в рамках договора генерального подряда с ОАО "Сбербанк России" N 265 от 26.09.2008 на переустройство помещений Дополнительного офиса N 01264 Лефортовского отделения N 6901 (том 13, л.д. 24 - 34), исполнение подтверждается актами (том 13, л.д. 42 - 87),
- по договору строительного подряда (субподряда) N 26 от 27.10.2008 (том 13, л.д. 96 - 102 в период с 27.10.2008 по 27.12.2008 в рамках договора генерального подряда с ОАО "Сбербанк России" N 475р от 30.09.2008 на переустройство помещений Дополнительного офиса N 8641/0475 Центрального отделения N 8641 (том 13, л.д. 88 - 95), исполнение принято по актам (том 13, л.д. 103 - 150, том 14, л.д. 1 - 25),
- по договору строительного подряда (субподряда) N 22 от 27.10.2008 (том 14, л.д. 33 - 39) в период с 27.10.2008 по 20.11.2008 в рамках договора генерального подряда с ОАО "Сбербанк России" N 330 от 21.10.2008 на текущий ремонт помещений Учебного центра Сбербанка России (на первом, четвертом, пятом этажах) главного офиса Лефортовского отделения N 6901 (том 14, л.д. 26 - 32), исполнение принято по актам (том 14, л.д. 40 - 144),
- по договору строительного подряда (субподряда) N 11 от 30.05.2008 (том 9, л.д. 105 - 110) в период с 30.05.2008 по 08.09.2008 в рамках договора генерального подряда с ОАО "Сбербанк России" N 30/3-04 от 25.03.2008 на переустройство помещения дополнительного офиса N 01310 Люблинского отделения N 7977 (том 9, л.д. 97 - 104), исполнение принято по актам (том 9, л.д. 111 - 136).
Указанные работы, в рамках заключенных договоров генерального подряда с ОАО "Сбербанк России", были выполнены и приняты заказчиком по актам ведомственной приемочной комиссии о приемке в эксплуатацию законченных объектов (том 8, л.д. 33 - 38).
Инспекция, отказывая в принятии расходов и вычетов по субподрядчикам ООО "СтройИнжиниринг", ООО "Строитель", ООО "Инвестиционно-строительная корпорация", ссылается в решении и отзыве на следующие обстоятельства:
1) директоры ООО "СтройИнжиниринг" Шумайлова К.С. (том 4, л.д. 49 - 57), ООО "Строитель" Бондаренко А.О. (том 4, л.д. 58 - 89), ООО "Инвестиционно-строительная корпорация" Никишин Д.Ю. (том 4, л.д. 12 - 16) показали на допросах в налоговом органе, что не имеют никакого отношения к данным организациям, никогда руководителями их не являлись, документы и договора, в том числе с обществом не подписывали, рабочих не нанимали, работы для налогоплательщика не выполняли;
2) встречными проверками ООО "СтройИнжиниринг" (том 15, л.д. 11 - 38), ООО "Строитель" (том 6, л.д. 1 - 2), ООО "Инвестиционно-строительная корпорация" (том 15, л.д. 49 - том 16, л.д. 15) установлено, что организации не имели активов, имущества и работников, исчисляли налоги в минимальном размере, не соответствующем операциям по выпискам банка, то есть являлись "фирмами - однодневками";
3) из анализа выписок по расчетным счетам в банках ООО "СтройИнжиниринг" (том 6, л.д. 90 - 122), ООО "Строитель" (том 7, л.д. 1 - 37), ООО "Инвестиционно-строительная корпорация" (том 7, л.д. 38 - 58) следует, что операции имеют не связанный характер, в основном приобретение товаров и оборудования, налоги и иные платежи, являющиеся обычными при осуществлении предпринимательской деятельности данные организации не осуществляли, заработную плату не выплачивали, за строительные работы не платили;
4) согласно показаний свидетелей - главного инженера отделения ОАО "Сбербанк России" Челнокова Г.И. (том 4, л.д. 17 - 20), начальника сектора развития материально-технической базы отделения ОАО "Сбербанк России" Василькова В.П. (том 4, л.д. 21 - 24), прораба Общества Арзамасов Ю.А. (том 4, л.д. 2932), прораба Общества Бажанова Е.С. (том 4, л.д. 40 - 48) на объектах по переустройству офисов ОАО "Сбербанк России" работы выполняли работники налогоплательщика в части общестроительных и сантехнических работ, а также привлеченные субподрядчики в части специализированных работ (ООО "Бюро инженерных технологий", ООО "Флит сетевые технологии", ЗАО "Магус", ООО "Контекс" и ряд других, согласованные с ОАО "Сбербанк России"), спорные организации (3 субподрядчика) и их рабочие на объектах не присутствовали, никакие работы не выполняли;
5) согласно представленным актам ведомственной приемочной комиссии о приемке в эксплуатацию законченных объектов (том 8, л.д. 33 - 38) в работах участвовал непосредственно налогоплательщик (по общестроительным работам) и специализированные организации (перечислены в актах, подписывались под ними), спорные контрагенты в актах не поименованы, в переписке с ОАО "Сбербанк" нигде не встречаются (том 8, л.д. 20 - 22);
6) из ответа ОАО "Сбербанк" в отношении списка сотрудников, которым согласовывались пропуска на объекты (часть объектов не передавалась генеральному подрядчику) следует, что среди фамилий отсутствуют какие-либо данные о включении в эти списки работников, относящихся к спорным контрагентам (том 4, л.д. 1 - 11), равно как и получение списков работников от самих контрагентов для согласования.
Суд апелляционной инстанции, рассмотрев доводы сторон относительно предмета спора, и представленные доказательства, считает, что налоговый орган правомерно отказал в применении вычетов и расходов в отношении субподрядчиков ООО "СтройИнжиниринг", ООО "Строитель", ООО "Инвестиционно-строительная корпорация" по следующим основаниям.
Согласно п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" (далее - постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53) предусмотрено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (право на получение возмещения налога) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы.
Налоговая выгода, связанная с применением налоговых вычетов или уменьшением налоговой базы по сделке (хозяйственной операции) в соответствии с п. п. 2, 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, с учетом позиции изложенной в Постановлениях Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09, от 25.05.2010 N 15658/09 может быть признана необоснованной при представлении налоговым органом доказательств нереальности совершенных хозяйственных операций, являющихся основанием для ее получения либо доказательств отсутствия у налогоплательщика должной осмотрительности при совершении соответствующей сделке, то есть при наличии недостоверных первичных документов подтверждающих эту хозяйственную операцию налогоплательщик, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знал или должен был знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов.
При этом, оформление сделки и первичных документов по ней за подписью лица, отрицающего их подписание и/или наличие у него полномочий руководителя (недостоверные документы по сделке), нарушение контрагентом по сделке налогового законодательства, участие в сделках посредников и осуществление транзитных платежей через счета в одном банке, использование специальных форм расчетов и источников платежей в силу п. п. 5, 9 и 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 и перечисленных постановлений Президиума ВАС РФ сами по себе при отсутствии обстоятельств отраженных в пункте 5 Постановления или осведомленности об этих обстоятельствах налогоплательщика в силу взаимозависимости или аффилированности не являются основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.
Из анализа представленных Инспекцией документов и результатов мероприятий налогового контроля, проведенных в отношении спорных субподрядчиков, судом апелляционной инстанции установлена фактическая невозможность выполнения указанными организациями общестроительных работ на объектах ОАО "Сбербанк России" ввиду следующего:
- - генеральные директора спорных субподрядчиков (ООО "СтройИнжиниринг" Шумайлова К.С., ООО "Строитель" Бондаренко А.О., ООО "Инвестиционно-строительная корпорация" Никишин Д.Ю.), чьи подписи проставлены на договорах субподряда, актах по форме КС-2 и счетах-фактурах, отказались от участия в деятельности этих организаций - субподрядчиков, выполнения строительных работ для общества на объектах ОАО "Сбербанк России", подписания первичных документов и договоров по сделкам с налогоплательщиком, выдаче доверенностей и привлечению рабочих для выполнения строительных работ на объектах;
- - организации субподрядчики, исходя из анализа ответов по проведенным в отношении них территориальными налоговыми органами встречных проверок, являются "фирмами - однодневками", не имеющими активов, имущества, основных и транспортных средств, работников, не находящиеся по адресу регистрации и не имеющие иного адреса фактического места нахождения, не уплачивающими налоги или уплачивающими в "минимальном" размере, не сопоставимом ни с суммами "полученной от общества выручки", ни тем более с суммами "доходов", полученных согласно анализу представленных в материалы дела выписок банков по их расчетным счетам;
- - из анализа выписок по расчетным счетам в банках спорных организаций - субподрядчиков следует, что указанные компании не осуществляли предпринимательскую деятельность, в том числе в области строительства, поскольку не уплачивали налоги или уплачивали их в минимальном размере, при отсутствии иных обычных для ведения предпринимательской деятельности операций (выплата заработной платы, оплата аренды, транспортные расходы, покупка канцелярских товаров, коммунальные и эксплуатационные расходы), несли расходы на перевозку и покупку оборудования, при отсутствии оплаты за наем персонала или за выполнение субподрядных (строительных) работ.
Довод общества о непринятии показаний свидетелей - числившихся по данным ЕГРЮЛ генеральными директорами спорных организаций - субподрядчиков, в виду подтверждения их подписи на заявлении о регистрации при создании или при внесении изменений в учредительные документы (при смене генерального директора) нотариусами, заверявшими подписи на заявлениях, судом не принимается, поскольку факт совершения нотариальных действий в присутствии указанных физических лиц 2-а из 3-х нотариусов не подтвердили, что также ставит под сомнение заверение подписи на заявлениях. Более того, сам по себе факт удостоверение нотариусами подписей допрошенных физических лиц не опровергает их показаний о том, что они в действительности директорами указанных организаций не являлись, об их существовании им не было известно до их допроса налоговым органом, документы, связанные со сделками с налогоплательщиком они не подписывали.
Протоколы допросов свидетелей составлены и допросы проведены в порядке ст. 90 НК РФ, никаких оснований для сомнений в показаниях свидетелей суд не усматривает, данные протоколы являются допустимыми и относимыми доказательствами в силу ст. ст. 67 и 68 АПК РФ, с учетом сложившейся судебной практики определенной многочисленными Постановлениями Президиума ВАС РФ.
Суд апелляционной инстанции, проанализировав представленные обществом документы, считает, что они не подтверждают реальность выполнения общестроительных работ спорными организациями - субподрядчиками ООО "СтройИнжиниринг", ООО "Строитель", ООО "Инвестиционно-строительная корпорация", не только по основаниям указанным выше и касающимся невозможности в силу отсутствия уполномоченных лиц, отчетности, имущества, работников, но также и по следующим основаниям.
Согласно условиям договоров генерального подряда, заключенных с ОАО "Сбербанк России" на переустройство его дополнительных офисов, генеральный подрядчик (общество) обязан согласовать список субподрядных организаций, привлекаемых для работ на объекте (п. 2.1.5 договоров), также договорами установлено, что на объекте может присутствовать представитель заказчика осуществляющий технический надзор за выполнением работ. Из представленной переписки между обществом и заказчиком следует, что согласовывались только специализированные организации, в состав которых спорные субподрядчики, выполняющие общестроительные работы, не входят.
Кроме того, спорные субподрядчики не отражены среди субподрядчиков, привлеченных генеральным подрядчиком для выполнения работ, в актах ведомственной приемочной комиссии о приемке в эксплуатацию законченного объекта (том 8, л.д. 33 - 48).
Генеральный директор налогоплательщика на судебном заседании пояснил, что указанные субподрядчики с заказчиком не согласовывались и о наличии их на объектах представители заказчика, в том числе осуществляющие технический надзор, не были осведомлены.
При этом, из анализа актов ведомственной комиссии о приемке объектов в эксплуатацию, а также списков привлеченных субподрядчиков по каждому из объектов за 2007 - 2008 год, с указанием вида работ и периода, включая работы, выполняемые собственными силами (том 7, л.д. 98 - 116) можно сделать следующие выводы:
- перечисленные в списках по объектам и актах ведомственной комиссии субподрядчики, за исключением трех спорных, отсутствующих в актах, осуществляли исключительно специальные виды работ, общестроительные и сантехнические работы на всех объектах осуществляли работники общества (то есть данный вид работ выполнялся собственными силами), а также три спорных субподрядчика (в основном практически на всех объектах общестроительные работы выполнял субподрядчик ООО "Инвестиционно-строительная корпорация").
Таким образом, Девятый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что, работники общества и спорные субподрядчики осуществляли один и тот же вид строительных работ, не относящихся к специализированным работам, при том, что данные субподрядчики не согласовывались с заказчиком, данные о них отсутствуют в актах ведомственной комиссии, в которых прямо указано, что общестроительные работы выполнялись исключительно силами общества как генерального подрядчика, кроме актов по форме КС-2, от подписи которых лица указанные в ЕГРЮЛ в качестве директоров отказались. Доказательств реального участия спорных субподрядчиков в общестроительных работах наряду с работниками налогоплательщика обществом не представлено.
Также установлено, что на ряде объектов имелась пропускная система, предусматривающая в обязательном порядке согласование и направление в службу безопасности ОАО "Сбербанк России" списка рабочих для прохода на объект (Ф.И.О. и паспортные данные), такое же условие об обязательном согласовании списка работников, привлекаемых субподрядчиками к работам содержится во всех договорах, заключенных с субподрядчиками (п. 2.1.4). Из представленных службой безопасности ОАО "Сбербанк России" списка рабочих для прохода на объекты (том 4, л.д. 1 - 11) не следует, что на работы допускались работники спорных субподрядчиков, какие-либо согласованные с обществом и тем более с заказчиком списки работников полученные от субподрядчиков в материалы дела не представлены и согласно пояснениям генерального директора такие списки не составлялись.
Довод общества о том, что представленные списки содержат несколько фамилий лиц, не являющихся штатными сотрудниками (3 - 4 человека) судом в качестве доказательства того, что заказчику передавались данные о работниках спорных субподрядчиков не принимается, поскольку никаких списков от самих субподрядчиков обществу не передавалось, соответственно, их "работники" не согласовывались и не могли согласовываться со службой безопасности ОАО "Сбербанк России".
Согласно представленному штатному расписанию и справкам по всем работникам общества в 2007 - 2009 годах (том 7, л.д. 118 - 128) в штате налогоплательщика в 2007 - 2008 годах состояло около 60 человек, при этом, работников строительных специальностей, включая рабочих и инженерно-технический персонал было около 40 человек.
Довод общества о невозможности силами своих рабочих и инженерно-технического персонала выполнить весь объем работ на всех объектах со ссылкой на анализ трудозатрат (том 8, л.д. 1 - 4) судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку произведенный анализ ничем не подтвержден, никаких оснований и документального подтверждения невозможности, с учетом отсутствия закрепления рабочих и ИТР на объектах согласно показаний генерального директора, налогоплательщиком не представлено, также не доказана необходимость привлечения на общестроительные работы субподрядчиков и выполнение части работ не собственными силами.
Довод заявителя о невозможности выполнения работ по демонтажу железобетонных конструкций оборудованием фирмы "Хилти" в виду его отсутствия в собственности у налогоплательщика, судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку указание в актах и договоре на конкретное оборудование, при отсутствии аналогичного указания в актах с заказчиком свидетельствует о намеренном отражении данного наименования. Кроме того, сам по себе факт отсутствия оборудования для резки железобетонных конструкций в составе основных средств не свидетельствует о невозможности временной аренды этого оборудования у третьих лиц, в том числе получение во временное пользование от работающих на объекте специализированных субподрядчиков.
Из анализа перечисленных выше обстоятельств, условий договоров генерального подряда, актов ведомственной комиссии, а также списка субподрядчиков и видов выполняемых ими работ, отсутствие согласования спорных субподрядчиков с заказчиков, отсутствие пропусков и согласования списка работников от спорных субподрядчиков со службой безопасности заказчика, штатного расписания общества и иных фактов следует, что фактически на всех объектах общестроительные и сантехнические работы выполнялись непосредственно рабочими и ИТР общества, субподрядные организации привлекались только на выполнение специальных видов работ и строго по согласованию с заказчиком (ОАО "Сбербанк России), спорные организации - субподрядчики (ООО "СтройИнжиниринг", ООО "Строитель", ООО "Инвестиционно-строительная корпорация") к выполнению работ в действительности не привлекались, что подтверждается показаниями ответственных работников общества (прорабов Арзамасова Ю.А. и Бажанова Е.С.) и представителей заказчика на объекте - лиц, осуществляющих технический контроль за надлежащим выполнением работ (главный инженер отделения Челнокова Г.И. и начальник сектора развития материально-технической базы отделения Василькова В.П.).
Судом апелляционной инстанции не принимается довод налогоплательщика о подтверждении генеральным директором и его заместителем в протоколах допросов заключение договоров и выполнение спорными субподрядчиками общестроительных работ, поскольку директор и его заместитель являются заинтересованными лицами, в отличии от собственных работников и сотрудников заказчика, осуществляющих технический надзор.
Согласно п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 следует, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, то есть при отсутствии реальных хозяйственных операций (совершенных налогоплательщиком сделок), исходя из отсутствия необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (отсутствие управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств), учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций.
Довод заявителя о том, что он не знал и не мог знать о недостоверности документов исходящих от его контрагентов (субподрядчиков) судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента для заключения сделки (оказание услуг, выполнение работ) оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта (Постановление Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 N 15658/09).
По мнению Девятого арбитражного апелляционного суда обществом не представлены документы, свидетельствующие о проявлении должной осмотрительности при заключении договоров субподряда, поскольку кроме копий лицензий, одна из которых является отсканированной, ни генеральный директор, ни его заместитель не проводили проверок правоспособности и тем более деловой репутации указанных организаций, при том, что объем выполненных ими работ составляет значительную сумму и по части объектов немного меньше или равен стоимости общестроительных работ выполненных самим налогоплательщиком.
Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут служить основанием для отмены решения, принятого Арбитражным судом г. Москвы. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.
На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 110, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.07.2012 по делу N А40-17143/12-107-78 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.
Председательствующий судья
Р.Г.НАГАЕВ
Судьи
Н.О.ОКУЛОВА
В.Я.ГОЛОБОРОДЬКО
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ДЕВЯТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 22.10.2012 N 09АП-29059/2012 ПО ДЕЛУ N А40-17143/12-107-78
Разделы:Налог на имущество организаций
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 22 октября 2012 г. N 09АП-29059/2012
Дело N А40-17143/12-107-78
Резолютивная часть постановления объявлена 16 октября 2012 года.
Полный текст постановления изготовлен 22 октября 2012 года.
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,
Судей Н.О.Окуловой, В.Я. Голобородько
при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Забабуриным
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Интехсервис"
на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.07.2012
по делу N А40-17143/12-107-78, принятое судьей М.В. Лариным
по заявлению ЗАО "Интехсервис"
к ИФНС России N 25 по г. Москве
о признании недействительным решения и требования
при участии в судебном заседании:
от заявителя - Сасов К.А. по дов. N б/н от 10.01.2012
от заинтересованного лица - Панкин Д.С. по дов. N 05-01/03 от 10.01.2012, Тишин С.П. по дов. N 05-01/09 от 10.01.2012
установил:
ЗАО "Интехсервис" (далее - общество, налогоплательщик) обратилось в суд к ИФНС России N 25 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган) с требованием о признании недействительным решение от 27.10.2011 N 150р о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа от 10.01.2012 N 11530.
Решением Арбитражного суда г. Москвы от 31.07.2012 по делу N А40-17143/12-107-78 отказано ЗАО "Интехсервис" в удовлетворении заявленных требований к Инспекции Федеральной налоговой службы N 25 по г. Москвы о признании недействительными решения от 27.10.2011 N 150р о привлечении ответственности за совершение налогового правонарушения и требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа от 10.01.2012 N 11530, проверенных на соответствие НК РФ.
Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит полностью отменить решение суда, принять новый судебный акт. В апелляционной жалобе общество указывает на ненадлежащее исследование судом первой инстанции фактических обстоятельств дела и отсутствие в решении суда надлежащей оценки доказательств по делу.
Налоговый орган, в свою очередь, представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.
Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, руководствуясь ст. ст. 123, 156, 266 и 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из нижеследующего.
Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная проверка общества по вопросам правильности исчисления и уплаты налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, НДС, земельного налога, транспортно налога, налога на игорный бизнес, водного налога, ЕСН, НДФЛ, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2007 по 31.12.2009, по результатам которой составлен акт выездной проверки от 25.07.2011 N 150а (том 1, л.д. 101 - 125), рассмотрены возражения (том 7, л.д. 63 - 83) и материалы проверки (протокол от 05.09.2011), проведены дополнительные мероприятия налогового контроля на основании решения от 05.09.2011 N 12-16/150/Д, с результатами которых налогоплательщик был ознакомлен, материалы проверки с учетом дополнительных мероприятий были рассмотрены с извещением налогоплательщика (протокол от 05.10.2011 и от 13.10.2011 - том 3, л.д. 120 - 141).
По итогам рассмотрения материалов проверки налоговый орган вынес решение от 27.10.2011 N 150р о привлечении к ответственности (том 1, л.д. 51 - 95), которым: привлек к ответственности по ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату налога на прибыль организаций в виде штрафа в размере 381 371 руб., НДС в размере 381 108 руб. (п. 1); начислил пени по состоянию на 27.10.2011 за неуплату налога на прибыль организаций в размере 711 962 руб., НДС в размере 262 708 руб. (п. 2); предложил уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в размере 2 540 720 руб., НДС в размере 1 905 539 руб., пени и штрафы (пункт 3); внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (пункт 4). Решением УФНС России по г. Москве по апелляционной жалобе от 22.12.2011 N 21-19/123784 (том 1, л.д. 37 - 50) решение инспекции оставлено без изменения, утверждено, вступило в силу (заявление представлено в суд 13.01.2012 - том 1 л.д. 2).
Инспекцией в ходе проверки установлено неправомерное отнесение обществом (генеральный подрядчик) в состав расходов по налогу на прибыль организаций за 2007 - 2008 год затрат на субподрядные работы выполненные компаниями ООО "СтройИнжиниринг" (1 367 419 руб.), ООО "Строитель" (1 237 689 руб.), ООО "Инвестиционно-строительная корпорация" (7 945 223 руб.) на объектах ОАО "Сбербанк России" (заказчик), а также отнесение предъявленного этими компаниями НДС в размере 1 905 539 руб. в состав вычетов.
В проверяемый период заявитель являлся генеральным подрядчиком по договорам строительного подряда заключенным с ОАО "Сбербанк России", в соответствии с которыми выполняло работы по переустройству дополнительных офисов ОАО "Сбербанк России" в городе Москве собственными и привлеченными средствами, с использованием своих материалов и оборудования, список субподрядных организаций, привлекаемых генеральным подрядчиком для работы на объектах должен быть согласован с заказчиком (обязательное условие договоров).
Работы по переустройству объектов заказчика (дополнительных офисов ОАО "Сбербанк России") заявителем производились собственными силами (по штату в 2007 - 2008 годах у налогоплательщика работали от 60 до 70 работников, в том числе около 40 работников строительных специальностей - том 7, л.д. 118 - 128), а также частично с привлечением субподрядчиков для выполнения специальных и общестроительных работ, в том числе спорных:
1) ООО "СтройИнжиниринг", в лице генерального директора Шумайлова К.С., по договору строительного подряда (субподряда) N 7/07 от 06.09.2007 (том 9, л.д. 19 - 24) в период с 06.09.2007 по 29.10.2007 производило демонтаж хранилища индивидуальных ценностей клиентов (резка железобетонных перекрытий при помощи спецоборудования фирмы "Хилти") в рамках договора генерального подряда с ОАО "Сбербанк России" N 237 от 27.07.2007 на переустройство помещения дополнительного офиса N 1668 Лефортовского отделения, работы приняты по актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 (том 9, л.д. 25 - 34), стоимость 1 367 418 руб. (НДС - 246 136 руб.);
2) ООО "Строитель", в лице генерального директора Бондаренко А.О., по договору строительного подряда (субподряда) N 15 от 10.09.2007 (том 8, л.д. 59 - 64) в период с 10.09.2007 по 18.12.2007 производило общестроительные, электромонтажные и сантехнические работы в рамках договора генерального подряда с ОАО "Сбербанк России" N 1340-р от 21.06.2007 на переустройство помещения дополнительного N 8641 Центрального отделения (том 8, л.д. 52 - 58), работы приняты по актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 (том 8, л.д. 65 - 150, том 9, л.д. 1 - 9), стоимость 1 273 688 руб. (НДС - 229 263 руб.);
3) ООО "Инвестиционно-строительная корпорация", в лице генерального директора Никишина Д.Ю., выполняло общестроительные и сантехнические работы на общую сумму 7 945 223 руб. (НДС - 1 430 140 руб.) по следующим договорам субподряда:
- по договору строительного подряда (субподряда) N 12 от 30.05.2008 (том 9, л.д. 42 - 47) в период с 30.05.2008 по 30.07.2008 в рамках договора генерального подряда с ОАО "Сбербанк России" N 88-р от 27.12.2007 на переустройство помещения офиса самообслуживания Центрального отделения N 8641 (том 9, л.д. 35 - 41), исполнение принято по актам (том 9, л.д. 48 - 61),
- по договору строительного подряда (субподряда) N 10 от 30.05.2008 (том 9 л.д. 69 - 74) в период с 30.05.2008 по 30.07.2008 в рамках договора генерального подряда с ОАО "Сбербанк России" N 30/3-03 от 20.03.2008 на переустройство помещения дополнительного офиса N 01203 Люблинского отделения N 7977 (том 9, л.д. 62 - 68), исполнение принято по актам (том 9, л.д. 75 - 96),
- по договору строительного подряда (субподряда) N 16 от 25.07.2008 (том 10, л.д. 10 - 15) в период с 25.07.2008 по 30.09.2008 в рамках договора генерального подряда с ОАО "Сбербанк России" N 7813/Т от 17.07.2008 на текущий ремонт помещений (том 9, л.д. 2 - 9), исполнение принято по актам (том 10, л.д. 16 - 47),
- по договору строительного подряда (субподряда) N 24Т от 23.10.2008 (том 10, л.д. 52 - 57) в период с 23.10.2008 по 25.12.2008 в рамках договора генерального подряда с ОАО "Сбербанк России" N 8641/5Т от 11.08.2008 на текущий ремонт помещений административного здания Центрального отделения N 8641 (том 10, л.д. 48 - 51), исполнение принято по актам (том 10 л.д. 58 - 124),
- по договору строительного подряда (субподряда) N 18 от 26.08.2008 (том 11, л.д. 9 - 14) в период с 26.08.2008 по 23.09.2008 в рамках договора генерального подряда с ОАО "Сбербанк России" N 230 от 18.08.2008 на текущий ремонт помещений Учебного центра (том 11, л.д. 1 - 7), исполнении принято по актам (том 11, л.д. 15 - 49),
- по договору строительного подряда (субподряда) N 24 от 23.10.2008 (том 11, л.д. 60 - 65) в период с 23.10.2008 по 24.12.2008 в рамках договора генерального подряда с ОАО "Сбербанк России" N 8641 КИР от 01.09.2008 на ремонт офиса (том 11, л.д. 50 - 59), исполнение принято по актам (том 11, л.д. 66 - 150, том 12, л.д. 1 - 150, том 13, л.д. 1 - 23),
- по договору строительного подряда (субподряда) N 27 от 27.10.2008 (том 13, л.д. 35 - 41) в период с 27.10.2008 по 19.12.2008 в рамках договора генерального подряда с ОАО "Сбербанк России" N 265 от 26.09.2008 на переустройство помещений Дополнительного офиса N 01264 Лефортовского отделения N 6901 (том 13, л.д. 24 - 34), исполнение подтверждается актами (том 13, л.д. 42 - 87),
- по договору строительного подряда (субподряда) N 26 от 27.10.2008 (том 13, л.д. 96 - 102 в период с 27.10.2008 по 27.12.2008 в рамках договора генерального подряда с ОАО "Сбербанк России" N 475р от 30.09.2008 на переустройство помещений Дополнительного офиса N 8641/0475 Центрального отделения N 8641 (том 13, л.д. 88 - 95), исполнение принято по актам (том 13, л.д. 103 - 150, том 14, л.д. 1 - 25),
- по договору строительного подряда (субподряда) N 22 от 27.10.2008 (том 14, л.д. 33 - 39) в период с 27.10.2008 по 20.11.2008 в рамках договора генерального подряда с ОАО "Сбербанк России" N 330 от 21.10.2008 на текущий ремонт помещений Учебного центра Сбербанка России (на первом, четвертом, пятом этажах) главного офиса Лефортовского отделения N 6901 (том 14, л.д. 26 - 32), исполнение принято по актам (том 14, л.д. 40 - 144),
- по договору строительного подряда (субподряда) N 11 от 30.05.2008 (том 9, л.д. 105 - 110) в период с 30.05.2008 по 08.09.2008 в рамках договора генерального подряда с ОАО "Сбербанк России" N 30/3-04 от 25.03.2008 на переустройство помещения дополнительного офиса N 01310 Люблинского отделения N 7977 (том 9, л.д. 97 - 104), исполнение принято по актам (том 9, л.д. 111 - 136).
Указанные работы, в рамках заключенных договоров генерального подряда с ОАО "Сбербанк России", были выполнены и приняты заказчиком по актам ведомственной приемочной комиссии о приемке в эксплуатацию законченных объектов (том 8, л.д. 33 - 38).
Инспекция, отказывая в принятии расходов и вычетов по субподрядчикам ООО "СтройИнжиниринг", ООО "Строитель", ООО "Инвестиционно-строительная корпорация", ссылается в решении и отзыве на следующие обстоятельства:
1) директоры ООО "СтройИнжиниринг" Шумайлова К.С. (том 4, л.д. 49 - 57), ООО "Строитель" Бондаренко А.О. (том 4, л.д. 58 - 89), ООО "Инвестиционно-строительная корпорация" Никишин Д.Ю. (том 4, л.д. 12 - 16) показали на допросах в налоговом органе, что не имеют никакого отношения к данным организациям, никогда руководителями их не являлись, документы и договора, в том числе с обществом не подписывали, рабочих не нанимали, работы для налогоплательщика не выполняли;
2) встречными проверками ООО "СтройИнжиниринг" (том 15, л.д. 11 - 38), ООО "Строитель" (том 6, л.д. 1 - 2), ООО "Инвестиционно-строительная корпорация" (том 15, л.д. 49 - том 16, л.д. 15) установлено, что организации не имели активов, имущества и работников, исчисляли налоги в минимальном размере, не соответствующем операциям по выпискам банка, то есть являлись "фирмами - однодневками";
3) из анализа выписок по расчетным счетам в банках ООО "СтройИнжиниринг" (том 6, л.д. 90 - 122), ООО "Строитель" (том 7, л.д. 1 - 37), ООО "Инвестиционно-строительная корпорация" (том 7, л.д. 38 - 58) следует, что операции имеют не связанный характер, в основном приобретение товаров и оборудования, налоги и иные платежи, являющиеся обычными при осуществлении предпринимательской деятельности данные организации не осуществляли, заработную плату не выплачивали, за строительные работы не платили;
4) согласно показаний свидетелей - главного инженера отделения ОАО "Сбербанк России" Челнокова Г.И. (том 4, л.д. 17 - 20), начальника сектора развития материально-технической базы отделения ОАО "Сбербанк России" Василькова В.П. (том 4, л.д. 21 - 24), прораба Общества Арзамасов Ю.А. (том 4, л.д. 2932), прораба Общества Бажанова Е.С. (том 4, л.д. 40 - 48) на объектах по переустройству офисов ОАО "Сбербанк России" работы выполняли работники налогоплательщика в части общестроительных и сантехнических работ, а также привлеченные субподрядчики в части специализированных работ (ООО "Бюро инженерных технологий", ООО "Флит сетевые технологии", ЗАО "Магус", ООО "Контекс" и ряд других, согласованные с ОАО "Сбербанк России"), спорные организации (3 субподрядчика) и их рабочие на объектах не присутствовали, никакие работы не выполняли;
5) согласно представленным актам ведомственной приемочной комиссии о приемке в эксплуатацию законченных объектов (том 8, л.д. 33 - 38) в работах участвовал непосредственно налогоплательщик (по общестроительным работам) и специализированные организации (перечислены в актах, подписывались под ними), спорные контрагенты в актах не поименованы, в переписке с ОАО "Сбербанк" нигде не встречаются (том 8, л.д. 20 - 22);
6) из ответа ОАО "Сбербанк" в отношении списка сотрудников, которым согласовывались пропуска на объекты (часть объектов не передавалась генеральному подрядчику) следует, что среди фамилий отсутствуют какие-либо данные о включении в эти списки работников, относящихся к спорным контрагентам (том 4, л.д. 1 - 11), равно как и получение списков работников от самих контрагентов для согласования.
Суд апелляционной инстанции, рассмотрев доводы сторон относительно предмета спора, и представленные доказательства, считает, что налоговый орган правомерно отказал в применении вычетов и расходов в отношении субподрядчиков ООО "СтройИнжиниринг", ООО "Строитель", ООО "Инвестиционно-строительная корпорация" по следующим основаниям.
Согласно п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" (далее - постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53) предусмотрено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (право на получение возмещения налога) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы.
Налоговая выгода, связанная с применением налоговых вычетов или уменьшением налоговой базы по сделке (хозяйственной операции) в соответствии с п. п. 2, 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, с учетом позиции изложенной в Постановлениях Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09, от 25.05.2010 N 15658/09 может быть признана необоснованной при представлении налоговым органом доказательств нереальности совершенных хозяйственных операций, являющихся основанием для ее получения либо доказательств отсутствия у налогоплательщика должной осмотрительности при совершении соответствующей сделке, то есть при наличии недостоверных первичных документов подтверждающих эту хозяйственную операцию налогоплательщик, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знал или должен был знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов.
При этом, оформление сделки и первичных документов по ней за подписью лица, отрицающего их подписание и/или наличие у него полномочий руководителя (недостоверные документы по сделке), нарушение контрагентом по сделке налогового законодательства, участие в сделках посредников и осуществление транзитных платежей через счета в одном банке, использование специальных форм расчетов и источников платежей в силу п. п. 5, 9 и 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 и перечисленных постановлений Президиума ВАС РФ сами по себе при отсутствии обстоятельств отраженных в пункте 5 Постановления или осведомленности об этих обстоятельствах налогоплательщика в силу взаимозависимости или аффилированности не являются основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.
Из анализа представленных Инспекцией документов и результатов мероприятий налогового контроля, проведенных в отношении спорных субподрядчиков, судом апелляционной инстанции установлена фактическая невозможность выполнения указанными организациями общестроительных работ на объектах ОАО "Сбербанк России" ввиду следующего:
- - генеральные директора спорных субподрядчиков (ООО "СтройИнжиниринг" Шумайлова К.С., ООО "Строитель" Бондаренко А.О., ООО "Инвестиционно-строительная корпорация" Никишин Д.Ю.), чьи подписи проставлены на договорах субподряда, актах по форме КС-2 и счетах-фактурах, отказались от участия в деятельности этих организаций - субподрядчиков, выполнения строительных работ для общества на объектах ОАО "Сбербанк России", подписания первичных документов и договоров по сделкам с налогоплательщиком, выдаче доверенностей и привлечению рабочих для выполнения строительных работ на объектах;
- - организации субподрядчики, исходя из анализа ответов по проведенным в отношении них территориальными налоговыми органами встречных проверок, являются "фирмами - однодневками", не имеющими активов, имущества, основных и транспортных средств, работников, не находящиеся по адресу регистрации и не имеющие иного адреса фактического места нахождения, не уплачивающими налоги или уплачивающими в "минимальном" размере, не сопоставимом ни с суммами "полученной от общества выручки", ни тем более с суммами "доходов", полученных согласно анализу представленных в материалы дела выписок банков по их расчетным счетам;
- - из анализа выписок по расчетным счетам в банках спорных организаций - субподрядчиков следует, что указанные компании не осуществляли предпринимательскую деятельность, в том числе в области строительства, поскольку не уплачивали налоги или уплачивали их в минимальном размере, при отсутствии иных обычных для ведения предпринимательской деятельности операций (выплата заработной платы, оплата аренды, транспортные расходы, покупка канцелярских товаров, коммунальные и эксплуатационные расходы), несли расходы на перевозку и покупку оборудования, при отсутствии оплаты за наем персонала или за выполнение субподрядных (строительных) работ.
Довод общества о непринятии показаний свидетелей - числившихся по данным ЕГРЮЛ генеральными директорами спорных организаций - субподрядчиков, в виду подтверждения их подписи на заявлении о регистрации при создании или при внесении изменений в учредительные документы (при смене генерального директора) нотариусами, заверявшими подписи на заявлениях, судом не принимается, поскольку факт совершения нотариальных действий в присутствии указанных физических лиц 2-а из 3-х нотариусов не подтвердили, что также ставит под сомнение заверение подписи на заявлениях. Более того, сам по себе факт удостоверение нотариусами подписей допрошенных физических лиц не опровергает их показаний о том, что они в действительности директорами указанных организаций не являлись, об их существовании им не было известно до их допроса налоговым органом, документы, связанные со сделками с налогоплательщиком они не подписывали.
Протоколы допросов свидетелей составлены и допросы проведены в порядке ст. 90 НК РФ, никаких оснований для сомнений в показаниях свидетелей суд не усматривает, данные протоколы являются допустимыми и относимыми доказательствами в силу ст. ст. 67 и 68 АПК РФ, с учетом сложившейся судебной практики определенной многочисленными Постановлениями Президиума ВАС РФ.
Суд апелляционной инстанции, проанализировав представленные обществом документы, считает, что они не подтверждают реальность выполнения общестроительных работ спорными организациями - субподрядчиками ООО "СтройИнжиниринг", ООО "Строитель", ООО "Инвестиционно-строительная корпорация", не только по основаниям указанным выше и касающимся невозможности в силу отсутствия уполномоченных лиц, отчетности, имущества, работников, но также и по следующим основаниям.
Согласно условиям договоров генерального подряда, заключенных с ОАО "Сбербанк России" на переустройство его дополнительных офисов, генеральный подрядчик (общество) обязан согласовать список субподрядных организаций, привлекаемых для работ на объекте (п. 2.1.5 договоров), также договорами установлено, что на объекте может присутствовать представитель заказчика осуществляющий технический надзор за выполнением работ. Из представленной переписки между обществом и заказчиком следует, что согласовывались только специализированные организации, в состав которых спорные субподрядчики, выполняющие общестроительные работы, не входят.
Кроме того, спорные субподрядчики не отражены среди субподрядчиков, привлеченных генеральным подрядчиком для выполнения работ, в актах ведомственной приемочной комиссии о приемке в эксплуатацию законченного объекта (том 8, л.д. 33 - 48).
Генеральный директор налогоплательщика на судебном заседании пояснил, что указанные субподрядчики с заказчиком не согласовывались и о наличии их на объектах представители заказчика, в том числе осуществляющие технический надзор, не были осведомлены.
При этом, из анализа актов ведомственной комиссии о приемке объектов в эксплуатацию, а также списков привлеченных субподрядчиков по каждому из объектов за 2007 - 2008 год, с указанием вида работ и периода, включая работы, выполняемые собственными силами (том 7, л.д. 98 - 116) можно сделать следующие выводы:
- перечисленные в списках по объектам и актах ведомственной комиссии субподрядчики, за исключением трех спорных, отсутствующих в актах, осуществляли исключительно специальные виды работ, общестроительные и сантехнические работы на всех объектах осуществляли работники общества (то есть данный вид работ выполнялся собственными силами), а также три спорных субподрядчика (в основном практически на всех объектах общестроительные работы выполнял субподрядчик ООО "Инвестиционно-строительная корпорация").
Таким образом, Девятый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что, работники общества и спорные субподрядчики осуществляли один и тот же вид строительных работ, не относящихся к специализированным работам, при том, что данные субподрядчики не согласовывались с заказчиком, данные о них отсутствуют в актах ведомственной комиссии, в которых прямо указано, что общестроительные работы выполнялись исключительно силами общества как генерального подрядчика, кроме актов по форме КС-2, от подписи которых лица указанные в ЕГРЮЛ в качестве директоров отказались. Доказательств реального участия спорных субподрядчиков в общестроительных работах наряду с работниками налогоплательщика обществом не представлено.
Также установлено, что на ряде объектов имелась пропускная система, предусматривающая в обязательном порядке согласование и направление в службу безопасности ОАО "Сбербанк России" списка рабочих для прохода на объект (Ф.И.О. и паспортные данные), такое же условие об обязательном согласовании списка работников, привлекаемых субподрядчиками к работам содержится во всех договорах, заключенных с субподрядчиками (п. 2.1.4). Из представленных службой безопасности ОАО "Сбербанк России" списка рабочих для прохода на объекты (том 4, л.д. 1 - 11) не следует, что на работы допускались работники спорных субподрядчиков, какие-либо согласованные с обществом и тем более с заказчиком списки работников полученные от субподрядчиков в материалы дела не представлены и согласно пояснениям генерального директора такие списки не составлялись.
Довод общества о том, что представленные списки содержат несколько фамилий лиц, не являющихся штатными сотрудниками (3 - 4 человека) судом в качестве доказательства того, что заказчику передавались данные о работниках спорных субподрядчиков не принимается, поскольку никаких списков от самих субподрядчиков обществу не передавалось, соответственно, их "работники" не согласовывались и не могли согласовываться со службой безопасности ОАО "Сбербанк России".
Согласно представленному штатному расписанию и справкам по всем работникам общества в 2007 - 2009 годах (том 7, л.д. 118 - 128) в штате налогоплательщика в 2007 - 2008 годах состояло около 60 человек, при этом, работников строительных специальностей, включая рабочих и инженерно-технический персонал было около 40 человек.
Довод общества о невозможности силами своих рабочих и инженерно-технического персонала выполнить весь объем работ на всех объектах со ссылкой на анализ трудозатрат (том 8, л.д. 1 - 4) судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку произведенный анализ ничем не подтвержден, никаких оснований и документального подтверждения невозможности, с учетом отсутствия закрепления рабочих и ИТР на объектах согласно показаний генерального директора, налогоплательщиком не представлено, также не доказана необходимость привлечения на общестроительные работы субподрядчиков и выполнение части работ не собственными силами.
Довод заявителя о невозможности выполнения работ по демонтажу железобетонных конструкций оборудованием фирмы "Хилти" в виду его отсутствия в собственности у налогоплательщика, судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку указание в актах и договоре на конкретное оборудование, при отсутствии аналогичного указания в актах с заказчиком свидетельствует о намеренном отражении данного наименования. Кроме того, сам по себе факт отсутствия оборудования для резки железобетонных конструкций в составе основных средств не свидетельствует о невозможности временной аренды этого оборудования у третьих лиц, в том числе получение во временное пользование от работающих на объекте специализированных субподрядчиков.
Из анализа перечисленных выше обстоятельств, условий договоров генерального подряда, актов ведомственной комиссии, а также списка субподрядчиков и видов выполняемых ими работ, отсутствие согласования спорных субподрядчиков с заказчиков, отсутствие пропусков и согласования списка работников от спорных субподрядчиков со службой безопасности заказчика, штатного расписания общества и иных фактов следует, что фактически на всех объектах общестроительные и сантехнические работы выполнялись непосредственно рабочими и ИТР общества, субподрядные организации привлекались только на выполнение специальных видов работ и строго по согласованию с заказчиком (ОАО "Сбербанк России), спорные организации - субподрядчики (ООО "СтройИнжиниринг", ООО "Строитель", ООО "Инвестиционно-строительная корпорация") к выполнению работ в действительности не привлекались, что подтверждается показаниями ответственных работников общества (прорабов Арзамасова Ю.А. и Бажанова Е.С.) и представителей заказчика на объекте - лиц, осуществляющих технический контроль за надлежащим выполнением работ (главный инженер отделения Челнокова Г.И. и начальник сектора развития материально-технической базы отделения Василькова В.П.).
Судом апелляционной инстанции не принимается довод налогоплательщика о подтверждении генеральным директором и его заместителем в протоколах допросов заключение договоров и выполнение спорными субподрядчиками общестроительных работ, поскольку директор и его заместитель являются заинтересованными лицами, в отличии от собственных работников и сотрудников заказчика, осуществляющих технический надзор.
Согласно п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 следует, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, то есть при отсутствии реальных хозяйственных операций (совершенных налогоплательщиком сделок), исходя из отсутствия необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (отсутствие управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств), учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций.
Довод заявителя о том, что он не знал и не мог знать о недостоверности документов исходящих от его контрагентов (субподрядчиков) судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента для заключения сделки (оказание услуг, выполнение работ) оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта (Постановление Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 N 15658/09).
По мнению Девятого арбитражного апелляционного суда обществом не представлены документы, свидетельствующие о проявлении должной осмотрительности при заключении договоров субподряда, поскольку кроме копий лицензий, одна из которых является отсканированной, ни генеральный директор, ни его заместитель не проводили проверок правоспособности и тем более деловой репутации указанных организаций, при том, что объем выполненных ими работ составляет значительную сумму и по части объектов немного меньше или равен стоимости общестроительных работ выполненных самим налогоплательщиком.
Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут служить основанием для отмены решения, принятого Арбитражным судом г. Москвы. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.
На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 110, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.07.2012 по делу N А40-17143/12-107-78 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.
Председательствующий судья
Р.Г.НАГАЕВ
Судьи
Н.О.ОКУЛОВА
В.Я.ГОЛОБОРОДЬКО
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)