Судебные решения, арбитраж
Налог на игорный бизнес
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Дмитриева В.В., судей Абакумовой И.Д., Корпусовой О.А., при участии от Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Мурманску Харченко О.В. (доверенность от 28.01.2008 N 01-14-27-04/011993), рассмотрев 18.11.2008 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Мурманску на решение Арбитражного суда Мурманской области от 07.03.2008 (судья Быкова Н.В.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2008 (судьи Загараева Л.П., Будылева М.В., Горбачева О.В.) по делу N А42-4377/2007,
установил:
общество с ограниченной ответственностью "Бильярд Сервис" (далее - Общество, ООО "Бильярд Сервис") обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Мурманску (далее - Инспекция) от 29.05.2007 N 7165 в части доначисления Обществу 217 500 руб. налога на игорный бизнес, начисления 19 955 руб. пеней, а также в части привлечения ООО "Бильярд Сервис" к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде взыскания 43 500 руб. налоговых санкций и на основании пункта 7 статьи 366 НК РФ - 1 485 000 руб. налоговых санкций.
К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечена Инспекция Федеральной налоговой службы N 3 по городу Москве.
Решением суда первой инстанции от 07.03.2008, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 24.06.2008, заявление Общества удовлетворено частично. Решение Инспекции от 29.05.2007 N 7165 признано недействительным в части доначисления Обществу 202 500 руб. налога на игорный бизнес, начисления соответствующей суммы пеней и взыскания налоговых санкций, предусмотренных пунктом 1 статьи 122 НК РФ, за неуплату указанной суммы налога. Кроме того, оспариваемое решение налогового органа признано недействительным и в части взыскания с ООО "Бильярд Сервис" налоговых санкций, предусмотренных пунктом 7 статьи 366 НК РФ. В удовлетворении остальной части заявленных требований Обществу отказано.
В кассационной жалобе Инспекция, ссылаясь на нарушение судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права и неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит отменить судебные акты и принять новое решение об отказе в удовлетворении заявления Общества. Податель жалобы считает, что осмотр зала игровых автоматов в клубе "Ривьера", находящегося по адресу: город Мурманск, улица Челюскинцев, дом 9, проведенный 26.09.2006, осуществлен с соблюдением требований статей 90 - 99 НК РФ, поэтому протокол осмотра является надлежащим доказательством нахождения в указанном помещении 32 игровых автоматов, используемых Обществом в предпринимательской деятельности. Кроме того, по мнению Инспекции, представленные в материалы дела объяснения работников Общества, а также бывшего директора ООО "СпецТоргСнабСервис" Бондаренко Ф.Г. свидетельствуют о том, что в сентябре 2006 года указанные игровые автоматы были исправны, и опровергают доводы Общества о нахождении их на ремонте.
В судебном заседании представитель Инспекции поддержал доводы жалобы.
ООО "Бильярд Сервис" и Инспекция Федеральной налоговой службы N 3 по городу Москве о времени и месте слушания дела извещены надлежащим образом, однако представители в судебное заседание не явились, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие.
Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.
Как следует из материалов дела, ООО "Бильярд Сервис" осуществляет деятельность в сфере игорного бизнеса и состоит на учете в Инспекции по месту нахождения своего обособленного подразделения в городе Мурманске.
На основании решения от 19.12.2006 N 299 Инспекцией с 26.12.2006 по 20.04.2007 была проведена выездная проверка правильности исчисления и уплаты Обществом налога на игорный бизнес за период с 01.01.2006 по 30.11.2006 по месту нахождения обособленного подразделения в городе Мурманске.
По результатам проверки составлен акт от 25.04.2007 N 170.
В ходе проверки налоговым органом выявлено, что количество игровых автоматов, фактически установленных Обществом и используемых им в предпринимательской деятельности в январе - ноябре 2006 года, на 33 единицы превышает количество игровых автоматов, зарегистрированных в Инспекции в этот период.
Ссылаясь на акт проверки торговой деятельности ООО "Бильярд Сервис" от 25.09.2006, протокол осмотра зала игровых автоматов в клубе "Ривьера", находящегося по адресу: город Мурманск, улица Челюскинцев, дом 9, проведенного 26.09.2006, а также на объяснения работников Общества, в том числе операторов, обслуживающих этот зал, Инспекция указывает на то, что в зале игровых автоматов по названному адресу установлено 32 игровых автомата, не зарегистрированных в налоговом органе, которые использовались Обществом в предпринимательской деятельности в сентябре 2006 года. В связи с этим Инспекция сделала вывод о занижении Обществом налога на игорный бизнес за сентябрь 2006 года на 120 000 руб.
Налоговым органом также установлено, что в декларации по налогу на игорный бизнес за октябрь 2006 года ООО "Бильярд Сервис" занизило количество объектов обложения этим налогом, а именно указало количество выбывших игровых автоматов на 4 единицы больше, чем указывалось им ранее в заявлениях о регистрации изменений количества объектов обложения налогом на игорный бизнес. В связи с этим, по мнению Инспекции, неуплата Обществом налога на игорный бизнес за октябрь 2006 года составила 15 000 руб.
Кроме того, Инспекцией выявлено, что в помещении магазина "Радуга", находящегося по адресу: город Мурманск, улица Лобова, дом 26, Обществом установлены 2 игровых автомата, 1 из которых не зарегистрирован в налоговом органе и не учитывался заявителем при определении количества объектов обложения налогом на игорный бизнес в январе - ноябре 2006 года, что привело к занижению этого налога на 82 500 руб. В подтверждение данных обстоятельств Инспекция ссылается на полученные органами внутренних дел 09.11.2006 объяснения Новиковой Н.М., являющейся продавцом цветов в указанном магазине.
Таким образом, в результате проверки налоговым органом установлено следующее: в сентябре 2006 года ООО "Бильярд Сервис" использовало в предпринимательской деятельности 32 незарегистрированных в налоговом органе объекта обложения налогом на игорный бизнес (игровых автомата), а в январе - ноябре 2006 года - 1 объект; налог на игорный бизнес за январь - ноябрь 2006 года занижен Обществом на 217 500 руб.
На основании материалов проверки Инспекция приняла решение от 29.05.2007 N 7165 о доначислении Обществу 217 500 руб. налога на игорный бизнес, начислении соответствующей суммы пеней и привлечении его к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде взыскания 43 500 руб. налоговых санкций за неуплату указанной суммы налога.
Этим же решением ООО "Бильярд Сервис" привлечено к налоговой ответственности на основании абзаца 2 пункта 7 статьи 366 НК РФ в виде взыскания 1 485 000 руб. штрафа за нарушение требований о регистрации 33 объектов налогообложения.
Общество оспорило решение налогового органа от 29.05.2007 N 7165 в судебном порядке.
Суды первой и апелляционной инстанций признали недействительным решение Инспекции в части взыскания с ООО "Бильярд Сервис" 1 485 000 руб. штрафа, предусмотренного пунктом 7 статьи 366 НК РФ; доначисления Обществу 120 000 руб. налога на игорный бизнес за сентябрь 2006 года и 82 500 руб. - за январь - ноябрь 2006 года; взыскания соответствующих сумм пеней и налоговых санкций, предусмотренных пунктом 1 статьи 122 НК РФ. Суды сделали вывод о том, что налоговым органом не доказано нарушение ООО "Бильярд Сервис" требований о регистрации объектов обложения налогом на игорный бизнес - 33 игровых автоматов, занижение объектов налогообложения на 33 единицы и неуплата указанных сумм налога на игорный бизнес за январь - ноябрь 2006 года, а следовательно, не доказано и наличие в действиях ООО "Бильярд Сервис" составов налоговых правонарушений, ответственность за которые предусмотрена пунктом 7 статьи 366 НК РФ и пунктом 1 статьи 122 НК РФ.
Кассационная коллегия считает выводы судов правомерными и не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов с учетом следующего.
Согласно пункту 1 статьи 366 НК РФ объектом обложения налогом на игорный бизнес признается в том числе игровой автомат.
Игровой автомат - это специальное оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), установленное организатором игорного заведения и используемое для проведения азартных игр с любым видом выигрыша без участия в указанных играх представителей организатора игорного заведения (статья 364 НК РФ).
В соответствии с пунктом 2 статьи 366 НК РФ каждый объект налогообложения, указанный в пункте 1 данной статьи, подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее чем за два рабочих дня до даты установки каждого объекта налогообложения. Регистрация производится налоговым органом на основании заявления налогоплательщика о регистрации объекта (объектов) налогообложения с обязательной выдачей свидетельства о регистрации объекта (объектов) налогообложения.
Любое изменение количества объектов налогообложения налогоплательщик обязан зарегистрировать в налоговых органах по месту регистрации объектов налогообложения не позднее чем за два рабочих дня до даты установки или выбытия каждого объекта налогообложения (пункт 3 статьи 366 НК РФ).
Нарушение требований о регистрации объекта налогообложения влечет применение к налогоплательщику ответственности, предусмотренной пунктом 7 статьи 366 НК РФ.
Согласно абзацу 2 пункта 7 статьи 366 НК РФ нарушение налогоплательщиком требований, предусмотренных пунктом 2 либо пунктом 3 этой статьи, более одного раза влечет взыскание штрафа в шестикратном размере ставки налога, установленной для соответствующего объекта налогообложения.
В пункте 4 статьи 366 НК РФ указано, что объект обложения налогом на игорный бизнес считается зарегистрированным с даты представления налогоплательщиком в налоговый орган заявления о регистрации объекта налогообложения и считается выбывшим с даты представления в налоговый орган заявления о регистрации изменений (уменьшений) количества объектов налогообложения.
Информация об установке объекта (новых объектов) и выбытии объекта (объектов) налогообложения оказывает влияние на объем налогового обязательства, определяемого налогоплательщиком по итогам налогового периода в соответствии с порядком исчисления налога, определенным в пунктах 3 - 4 статьи 370 НК РФ.
В подпункте 6 пункта 1 статьи 31 НК РФ указано, что налоговые органы вправе осматривать (обследовать) любые используемые налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанные с содержанием объектов налогообложения независимо от места их нахождения производственные, складские, торговые и иные помещения и территории, проводить инвентаризацию принадлежащего налогоплательщику имущества, но в рамках правил, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации, и с соблюдением установленной этим Кодексом процедуры.
В соответствии со статьей 82 НК РФ налоговый контроль проводится посредством налоговых проверок (в том числе и камеральных), получения объяснений налогоплательщиков (налоговых агентов, плательщиков сбора), проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации.
Согласно пункту 2 статьи 91 НК РФ должностные лица налоговых органов, непосредственно проводящие налоговую проверку, могут производить осмотр используемых для осуществления предпринимательской деятельности территорий или помещений налогоплательщика либо осмотр объектов налогообложения для определения соответствия фактических данных об указанных объектах документальным данным, представленным налогоплательщиком.
В силу пункта 2 статьи 92 НК РФ осмотр документов и предметов вне рамок выездной налоговой проверки допускается, если документы и предметы были получены должностным лицом налогового органа в результате ранее произведенных действий по осуществлению налогового контроля или при согласии владельца этих предметов на проведение их осмотра.
В пунктах 3 - 4 статьи 92 НК РФ указано, что осмотр производится в присутствии не менее чем двух понятых, участие которых при проведении действий по осуществлению налогового контроля регламентировано статьей 98 НК РФ. В качестве понятых могут быть вызваны любые не заинтересованные в исходе дела физические лица, причем не допускается участие в качестве понятых должностных лиц налоговых органов.
Таким образом, из приведенных норм следует, что осмотр помещений налогоплательщика допускается при проведении выездной налоговой проверки этого налогоплательщика; осмотр производится должностными лицами налогового органа, непосредственно проводящими налоговую проверку, в присутствии не менее чем двух понятых; вне рамок выездной налоговой проверки осмотр допускается при наличии оснований, предусмотренных пунктом 2 статьи 92 НК РФ.
Как видно из материалов дела и установлено судами, в подтверждение выводов о нарушении Обществом требования о регистрации 32 игровых автоматов, установленных в зале игровых автоматов в клубе "Ривьера", находящемся по адресу: город Мурманск, улица Челюскинцев, дом 9, а также о занижении ООО "Бильярд Сервис" на 120 000 руб. налога на игорный бизнес за сентябрь 2006 года Инспекция ссылается на протокол от 26.09.2006 осмотра зала игровых автоматов в клубе "Ривьера" по адресу: город Мурманск, улица Челюскинцев, дом 9, проведенного должностными лицами Инспекции совместно с сотрудниками органов внутренних дел.
Вместе с тем в нарушение пункта 3 статьи 92 НК РФ осмотр проводился в присутствии только одного понятого - Кладова Е.Ю.
Кроме того, выездная проверка правильности исчисления и уплаты Обществом налога на игорный бизнес, по результатам которой принято оспариваемое решение, проводилась Инспекцией в период с 26.12.2006 по 20.04.2007, а следовательно, осмотр помещения осуществлен вне рамок проверки.
Доказательств наличия у налогового органа предусмотренных пунктом 2 статьи 92 НК РФ оснований для осмотра помещения вне рамок выездной налоговой проверки Инспекция не представила.
Инспекция указывает на то, что в ходе проверки ООО "Бильярд Сервис" представило в налоговый орган договор на техническое обслуживание и ремонт вычислительной техники от 11.09.2006, заключенный с ООО "СпецТоргСнабСервис" и подписанный от лица директора этой организации Бондаренко Ф.Г. Согласно объяснениям Бондаренко Ф.Г., полученным оперуполномоченным ОРЧ по налоговым преступлениям Управления внутренних дел по Мурманской области, а также Инспекцией в ходе проверки, он находился в должности директора этой организации в 2002 году и указанного договора с Обществом не подписывал.
Однако, как обоснованно указали суды, неустановление налоговым органом лица, подписавшего договор от 11.09.2006 на техническое обслуживание, не является доказательством отсутствия технического обслуживания игровых автоматов, а также их нахождения в исправном состоянии в сентябре 2006 года.
Судами также установлено, что согласно представленным в материалы дела договору аренды складского помещения от 01.04.2006 N 30, заключенному Обществом с ОАО "ЭРА", а также актам приема-передачи от 03.04.2006, от 07.04.2006, от 11.04.2006, от 25.04.2006 и от 28.08.2006 игровые автоматы в количестве 32 единицы до 20.09.2006 находились на хранении на складе ОАО "ЭРА" по адресу: город Мурманск, улица Свердлова, дом 49.
Ссылки Инспекции на объяснения директора ООО "Бильярд Сервис" Алехиной Е.С. от 27.09.2006, а также на объяснения других работников Общества исследованы судами первой и апелляционной инстанций и на основании статей 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации признаны ненадлежащими доказательствами по делу.
Указанные объяснения получены сотрудниками Управления внутренних дел по Мурманской области в соответствии со статьей 11 Закона Российской Федерации "О милиции" в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий. По форме, содержанию и порядку получения эти документы не соответствуют требованиям статей 90 и 99 НК РФ.
Проверка торговой деятельности Общества, по результатам которой составлен акт от 25.09.2006, на который ссылается Инспекция, проведена также сотрудниками органов внутренних дел в рамках оперативно-розыскных мероприятий.
Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 04.02.1999 N 18-О, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем, то есть сведения, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий, должны быть подтверждены мероприятиями налогового контроля в порядке, установленном статьями 90 - 99 НК РФ.
Кроме того, судами установлено, что спорные игровые автоматы зарегистрированы Обществом в Инспекции в октябре 2006 года и учтены при исчислении налога на игорный бизнес за этот период.
В подтверждение выводов об использовании ООО "Бильярд Сервис" незарегистрированного игрового автомата, установленного в помещении магазина "Радуга" по адресу: город Мурманск, улица Лобова, дом 26, о занижении Обществом объектов обложения налогом на игорный бизнес и неуплате им 82 500 руб. этого налога за январь - ноябрь 2006 года Инспекция ссылается на полученные органами внутренних дел 09.11.2006 объяснения Новиковой Н.М., состоящей в трудовых отношениях с индивидуальным предпринимателем Гореловой В.В. и осуществлявшей реализацию цветов в помещении магазина "Радуга" по адресу: город Мурманск, улица Лобова, дом 26. Согласно этим объяснениям по данному адресу Обществом в 2006 году было установлено и использовалось в предпринимательской деятельности 2 игровых автомата, а не 1, как указывало ООО "Бильярд Сервис" в налоговой отчетности.
Суды первой и апелляционной инстанций правомерно указали на то, что данные объяснения являются недопустимыми доказательствами, поскольку получены органами внутренних дел в соответствии со статьей 11 Закона Российской Федерации "О милиции" в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий и не подтверждаются мероприятиями налогового контроля в порядке, установленном статьями 90 - 99 НК РФ.
Иных доказательств того, что по указанному адресу находились не 1, а 2 игровых автомата, Инспекция не представила.
При таких обстоятельствах суды первой и апелляционной инстанций сделали правомерный вывод о недоказанности Инспекцией наличия в действиях ООО "Бильярд Сервис" составов налоговых правонарушений, ответственность за которые предусмотрена пунктом 7 статьи 366 НК РФ и пунктом 1 статьи 122 НК РФ, а следовательно, и об отсутствии оснований для привлечения Общества к налоговой ответственности в соответствии с данными нормами Налогового кодекса Российской Федерации.
Доводы инспекции, приведенные в кассационной жалобе, направлены на переоценку доказательств, послуживших основанием для выводов судов первой и апелляционной инстанций, поэтому в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не могут быть приняты во внимание арбитражным судом кассационной инстанции.
Учитывая изложенное, оснований для отмены обжалуемых судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы не имеется.
Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа
постановил:
решение Арбитражного суда Мурманской области от 07.03.2008 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2008 по делу N А42-4377/2007 оставить без изменения, а кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Мурманску - без удовлетворения.
Председательствующий
В.В.ДМИТРИЕВ
Судьи
И.Д.АБАКУМОВА
О.А.КОРПУСОВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ФАС СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА ОТ 20.11.2008 ПО ДЕЛУ N А42-4377/2007
Разделы:Налог на игорный бизнес
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 20 ноября 2008 г. по делу N А42-4377/2007
Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Дмитриева В.В., судей Абакумовой И.Д., Корпусовой О.А., при участии от Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Мурманску Харченко О.В. (доверенность от 28.01.2008 N 01-14-27-04/011993), рассмотрев 18.11.2008 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Мурманску на решение Арбитражного суда Мурманской области от 07.03.2008 (судья Быкова Н.В.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2008 (судьи Загараева Л.П., Будылева М.В., Горбачева О.В.) по делу N А42-4377/2007,
установил:
общество с ограниченной ответственностью "Бильярд Сервис" (далее - Общество, ООО "Бильярд Сервис") обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Мурманску (далее - Инспекция) от 29.05.2007 N 7165 в части доначисления Обществу 217 500 руб. налога на игорный бизнес, начисления 19 955 руб. пеней, а также в части привлечения ООО "Бильярд Сервис" к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде взыскания 43 500 руб. налоговых санкций и на основании пункта 7 статьи 366 НК РФ - 1 485 000 руб. налоговых санкций.
К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечена Инспекция Федеральной налоговой службы N 3 по городу Москве.
Решением суда первой инстанции от 07.03.2008, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 24.06.2008, заявление Общества удовлетворено частично. Решение Инспекции от 29.05.2007 N 7165 признано недействительным в части доначисления Обществу 202 500 руб. налога на игорный бизнес, начисления соответствующей суммы пеней и взыскания налоговых санкций, предусмотренных пунктом 1 статьи 122 НК РФ, за неуплату указанной суммы налога. Кроме того, оспариваемое решение налогового органа признано недействительным и в части взыскания с ООО "Бильярд Сервис" налоговых санкций, предусмотренных пунктом 7 статьи 366 НК РФ. В удовлетворении остальной части заявленных требований Обществу отказано.
В кассационной жалобе Инспекция, ссылаясь на нарушение судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права и неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит отменить судебные акты и принять новое решение об отказе в удовлетворении заявления Общества. Податель жалобы считает, что осмотр зала игровых автоматов в клубе "Ривьера", находящегося по адресу: город Мурманск, улица Челюскинцев, дом 9, проведенный 26.09.2006, осуществлен с соблюдением требований статей 90 - 99 НК РФ, поэтому протокол осмотра является надлежащим доказательством нахождения в указанном помещении 32 игровых автоматов, используемых Обществом в предпринимательской деятельности. Кроме того, по мнению Инспекции, представленные в материалы дела объяснения работников Общества, а также бывшего директора ООО "СпецТоргСнабСервис" Бондаренко Ф.Г. свидетельствуют о том, что в сентябре 2006 года указанные игровые автоматы были исправны, и опровергают доводы Общества о нахождении их на ремонте.
В судебном заседании представитель Инспекции поддержал доводы жалобы.
ООО "Бильярд Сервис" и Инспекция Федеральной налоговой службы N 3 по городу Москве о времени и месте слушания дела извещены надлежащим образом, однако представители в судебное заседание не явились, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие.
Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.
Как следует из материалов дела, ООО "Бильярд Сервис" осуществляет деятельность в сфере игорного бизнеса и состоит на учете в Инспекции по месту нахождения своего обособленного подразделения в городе Мурманске.
На основании решения от 19.12.2006 N 299 Инспекцией с 26.12.2006 по 20.04.2007 была проведена выездная проверка правильности исчисления и уплаты Обществом налога на игорный бизнес за период с 01.01.2006 по 30.11.2006 по месту нахождения обособленного подразделения в городе Мурманске.
По результатам проверки составлен акт от 25.04.2007 N 170.
В ходе проверки налоговым органом выявлено, что количество игровых автоматов, фактически установленных Обществом и используемых им в предпринимательской деятельности в январе - ноябре 2006 года, на 33 единицы превышает количество игровых автоматов, зарегистрированных в Инспекции в этот период.
Ссылаясь на акт проверки торговой деятельности ООО "Бильярд Сервис" от 25.09.2006, протокол осмотра зала игровых автоматов в клубе "Ривьера", находящегося по адресу: город Мурманск, улица Челюскинцев, дом 9, проведенного 26.09.2006, а также на объяснения работников Общества, в том числе операторов, обслуживающих этот зал, Инспекция указывает на то, что в зале игровых автоматов по названному адресу установлено 32 игровых автомата, не зарегистрированных в налоговом органе, которые использовались Обществом в предпринимательской деятельности в сентябре 2006 года. В связи с этим Инспекция сделала вывод о занижении Обществом налога на игорный бизнес за сентябрь 2006 года на 120 000 руб.
Налоговым органом также установлено, что в декларации по налогу на игорный бизнес за октябрь 2006 года ООО "Бильярд Сервис" занизило количество объектов обложения этим налогом, а именно указало количество выбывших игровых автоматов на 4 единицы больше, чем указывалось им ранее в заявлениях о регистрации изменений количества объектов обложения налогом на игорный бизнес. В связи с этим, по мнению Инспекции, неуплата Обществом налога на игорный бизнес за октябрь 2006 года составила 15 000 руб.
Кроме того, Инспекцией выявлено, что в помещении магазина "Радуга", находящегося по адресу: город Мурманск, улица Лобова, дом 26, Обществом установлены 2 игровых автомата, 1 из которых не зарегистрирован в налоговом органе и не учитывался заявителем при определении количества объектов обложения налогом на игорный бизнес в январе - ноябре 2006 года, что привело к занижению этого налога на 82 500 руб. В подтверждение данных обстоятельств Инспекция ссылается на полученные органами внутренних дел 09.11.2006 объяснения Новиковой Н.М., являющейся продавцом цветов в указанном магазине.
Таким образом, в результате проверки налоговым органом установлено следующее: в сентябре 2006 года ООО "Бильярд Сервис" использовало в предпринимательской деятельности 32 незарегистрированных в налоговом органе объекта обложения налогом на игорный бизнес (игровых автомата), а в январе - ноябре 2006 года - 1 объект; налог на игорный бизнес за январь - ноябрь 2006 года занижен Обществом на 217 500 руб.
На основании материалов проверки Инспекция приняла решение от 29.05.2007 N 7165 о доначислении Обществу 217 500 руб. налога на игорный бизнес, начислении соответствующей суммы пеней и привлечении его к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде взыскания 43 500 руб. налоговых санкций за неуплату указанной суммы налога.
Этим же решением ООО "Бильярд Сервис" привлечено к налоговой ответственности на основании абзаца 2 пункта 7 статьи 366 НК РФ в виде взыскания 1 485 000 руб. штрафа за нарушение требований о регистрации 33 объектов налогообложения.
Общество оспорило решение налогового органа от 29.05.2007 N 7165 в судебном порядке.
Суды первой и апелляционной инстанций признали недействительным решение Инспекции в части взыскания с ООО "Бильярд Сервис" 1 485 000 руб. штрафа, предусмотренного пунктом 7 статьи 366 НК РФ; доначисления Обществу 120 000 руб. налога на игорный бизнес за сентябрь 2006 года и 82 500 руб. - за январь - ноябрь 2006 года; взыскания соответствующих сумм пеней и налоговых санкций, предусмотренных пунктом 1 статьи 122 НК РФ. Суды сделали вывод о том, что налоговым органом не доказано нарушение ООО "Бильярд Сервис" требований о регистрации объектов обложения налогом на игорный бизнес - 33 игровых автоматов, занижение объектов налогообложения на 33 единицы и неуплата указанных сумм налога на игорный бизнес за январь - ноябрь 2006 года, а следовательно, не доказано и наличие в действиях ООО "Бильярд Сервис" составов налоговых правонарушений, ответственность за которые предусмотрена пунктом 7 статьи 366 НК РФ и пунктом 1 статьи 122 НК РФ.
Кассационная коллегия считает выводы судов правомерными и не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов с учетом следующего.
Согласно пункту 1 статьи 366 НК РФ объектом обложения налогом на игорный бизнес признается в том числе игровой автомат.
Игровой автомат - это специальное оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), установленное организатором игорного заведения и используемое для проведения азартных игр с любым видом выигрыша без участия в указанных играх представителей организатора игорного заведения (статья 364 НК РФ).
В соответствии с пунктом 2 статьи 366 НК РФ каждый объект налогообложения, указанный в пункте 1 данной статьи, подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее чем за два рабочих дня до даты установки каждого объекта налогообложения. Регистрация производится налоговым органом на основании заявления налогоплательщика о регистрации объекта (объектов) налогообложения с обязательной выдачей свидетельства о регистрации объекта (объектов) налогообложения.
Любое изменение количества объектов налогообложения налогоплательщик обязан зарегистрировать в налоговых органах по месту регистрации объектов налогообложения не позднее чем за два рабочих дня до даты установки или выбытия каждого объекта налогообложения (пункт 3 статьи 366 НК РФ).
Нарушение требований о регистрации объекта налогообложения влечет применение к налогоплательщику ответственности, предусмотренной пунктом 7 статьи 366 НК РФ.
Согласно абзацу 2 пункта 7 статьи 366 НК РФ нарушение налогоплательщиком требований, предусмотренных пунктом 2 либо пунктом 3 этой статьи, более одного раза влечет взыскание штрафа в шестикратном размере ставки налога, установленной для соответствующего объекта налогообложения.
В пункте 4 статьи 366 НК РФ указано, что объект обложения налогом на игорный бизнес считается зарегистрированным с даты представления налогоплательщиком в налоговый орган заявления о регистрации объекта налогообложения и считается выбывшим с даты представления в налоговый орган заявления о регистрации изменений (уменьшений) количества объектов налогообложения.
Информация об установке объекта (новых объектов) и выбытии объекта (объектов) налогообложения оказывает влияние на объем налогового обязательства, определяемого налогоплательщиком по итогам налогового периода в соответствии с порядком исчисления налога, определенным в пунктах 3 - 4 статьи 370 НК РФ.
В подпункте 6 пункта 1 статьи 31 НК РФ указано, что налоговые органы вправе осматривать (обследовать) любые используемые налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанные с содержанием объектов налогообложения независимо от места их нахождения производственные, складские, торговые и иные помещения и территории, проводить инвентаризацию принадлежащего налогоплательщику имущества, но в рамках правил, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации, и с соблюдением установленной этим Кодексом процедуры.
В соответствии со статьей 82 НК РФ налоговый контроль проводится посредством налоговых проверок (в том числе и камеральных), получения объяснений налогоплательщиков (налоговых агентов, плательщиков сбора), проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации.
Согласно пункту 2 статьи 91 НК РФ должностные лица налоговых органов, непосредственно проводящие налоговую проверку, могут производить осмотр используемых для осуществления предпринимательской деятельности территорий или помещений налогоплательщика либо осмотр объектов налогообложения для определения соответствия фактических данных об указанных объектах документальным данным, представленным налогоплательщиком.
В силу пункта 2 статьи 92 НК РФ осмотр документов и предметов вне рамок выездной налоговой проверки допускается, если документы и предметы были получены должностным лицом налогового органа в результате ранее произведенных действий по осуществлению налогового контроля или при согласии владельца этих предметов на проведение их осмотра.
В пунктах 3 - 4 статьи 92 НК РФ указано, что осмотр производится в присутствии не менее чем двух понятых, участие которых при проведении действий по осуществлению налогового контроля регламентировано статьей 98 НК РФ. В качестве понятых могут быть вызваны любые не заинтересованные в исходе дела физические лица, причем не допускается участие в качестве понятых должностных лиц налоговых органов.
Таким образом, из приведенных норм следует, что осмотр помещений налогоплательщика допускается при проведении выездной налоговой проверки этого налогоплательщика; осмотр производится должностными лицами налогового органа, непосредственно проводящими налоговую проверку, в присутствии не менее чем двух понятых; вне рамок выездной налоговой проверки осмотр допускается при наличии оснований, предусмотренных пунктом 2 статьи 92 НК РФ.
Как видно из материалов дела и установлено судами, в подтверждение выводов о нарушении Обществом требования о регистрации 32 игровых автоматов, установленных в зале игровых автоматов в клубе "Ривьера", находящемся по адресу: город Мурманск, улица Челюскинцев, дом 9, а также о занижении ООО "Бильярд Сервис" на 120 000 руб. налога на игорный бизнес за сентябрь 2006 года Инспекция ссылается на протокол от 26.09.2006 осмотра зала игровых автоматов в клубе "Ривьера" по адресу: город Мурманск, улица Челюскинцев, дом 9, проведенного должностными лицами Инспекции совместно с сотрудниками органов внутренних дел.
Вместе с тем в нарушение пункта 3 статьи 92 НК РФ осмотр проводился в присутствии только одного понятого - Кладова Е.Ю.
Кроме того, выездная проверка правильности исчисления и уплаты Обществом налога на игорный бизнес, по результатам которой принято оспариваемое решение, проводилась Инспекцией в период с 26.12.2006 по 20.04.2007, а следовательно, осмотр помещения осуществлен вне рамок проверки.
Доказательств наличия у налогового органа предусмотренных пунктом 2 статьи 92 НК РФ оснований для осмотра помещения вне рамок выездной налоговой проверки Инспекция не представила.
Инспекция указывает на то, что в ходе проверки ООО "Бильярд Сервис" представило в налоговый орган договор на техническое обслуживание и ремонт вычислительной техники от 11.09.2006, заключенный с ООО "СпецТоргСнабСервис" и подписанный от лица директора этой организации Бондаренко Ф.Г. Согласно объяснениям Бондаренко Ф.Г., полученным оперуполномоченным ОРЧ по налоговым преступлениям Управления внутренних дел по Мурманской области, а также Инспекцией в ходе проверки, он находился в должности директора этой организации в 2002 году и указанного договора с Обществом не подписывал.
Однако, как обоснованно указали суды, неустановление налоговым органом лица, подписавшего договор от 11.09.2006 на техническое обслуживание, не является доказательством отсутствия технического обслуживания игровых автоматов, а также их нахождения в исправном состоянии в сентябре 2006 года.
Судами также установлено, что согласно представленным в материалы дела договору аренды складского помещения от 01.04.2006 N 30, заключенному Обществом с ОАО "ЭРА", а также актам приема-передачи от 03.04.2006, от 07.04.2006, от 11.04.2006, от 25.04.2006 и от 28.08.2006 игровые автоматы в количестве 32 единицы до 20.09.2006 находились на хранении на складе ОАО "ЭРА" по адресу: город Мурманск, улица Свердлова, дом 49.
Ссылки Инспекции на объяснения директора ООО "Бильярд Сервис" Алехиной Е.С. от 27.09.2006, а также на объяснения других работников Общества исследованы судами первой и апелляционной инстанций и на основании статей 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации признаны ненадлежащими доказательствами по делу.
Указанные объяснения получены сотрудниками Управления внутренних дел по Мурманской области в соответствии со статьей 11 Закона Российской Федерации "О милиции" в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий. По форме, содержанию и порядку получения эти документы не соответствуют требованиям статей 90 и 99 НК РФ.
Проверка торговой деятельности Общества, по результатам которой составлен акт от 25.09.2006, на который ссылается Инспекция, проведена также сотрудниками органов внутренних дел в рамках оперативно-розыскных мероприятий.
Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 04.02.1999 N 18-О, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем, то есть сведения, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий, должны быть подтверждены мероприятиями налогового контроля в порядке, установленном статьями 90 - 99 НК РФ.
Кроме того, судами установлено, что спорные игровые автоматы зарегистрированы Обществом в Инспекции в октябре 2006 года и учтены при исчислении налога на игорный бизнес за этот период.
В подтверждение выводов об использовании ООО "Бильярд Сервис" незарегистрированного игрового автомата, установленного в помещении магазина "Радуга" по адресу: город Мурманск, улица Лобова, дом 26, о занижении Обществом объектов обложения налогом на игорный бизнес и неуплате им 82 500 руб. этого налога за январь - ноябрь 2006 года Инспекция ссылается на полученные органами внутренних дел 09.11.2006 объяснения Новиковой Н.М., состоящей в трудовых отношениях с индивидуальным предпринимателем Гореловой В.В. и осуществлявшей реализацию цветов в помещении магазина "Радуга" по адресу: город Мурманск, улица Лобова, дом 26. Согласно этим объяснениям по данному адресу Обществом в 2006 году было установлено и использовалось в предпринимательской деятельности 2 игровых автомата, а не 1, как указывало ООО "Бильярд Сервис" в налоговой отчетности.
Суды первой и апелляционной инстанций правомерно указали на то, что данные объяснения являются недопустимыми доказательствами, поскольку получены органами внутренних дел в соответствии со статьей 11 Закона Российской Федерации "О милиции" в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий и не подтверждаются мероприятиями налогового контроля в порядке, установленном статьями 90 - 99 НК РФ.
Иных доказательств того, что по указанному адресу находились не 1, а 2 игровых автомата, Инспекция не представила.
При таких обстоятельствах суды первой и апелляционной инстанций сделали правомерный вывод о недоказанности Инспекцией наличия в действиях ООО "Бильярд Сервис" составов налоговых правонарушений, ответственность за которые предусмотрена пунктом 7 статьи 366 НК РФ и пунктом 1 статьи 122 НК РФ, а следовательно, и об отсутствии оснований для привлечения Общества к налоговой ответственности в соответствии с данными нормами Налогового кодекса Российской Федерации.
Доводы инспекции, приведенные в кассационной жалобе, направлены на переоценку доказательств, послуживших основанием для выводов судов первой и апелляционной инстанций, поэтому в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не могут быть приняты во внимание арбитражным судом кассационной инстанции.
Учитывая изложенное, оснований для отмены обжалуемых судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы не имеется.
Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа
постановил:
решение Арбитражного суда Мурманской области от 07.03.2008 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2008 по делу N А42-4377/2007 оставить без изменения, а кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Мурманску - без удовлетворения.
Председательствующий
В.В.ДМИТРИЕВ
Судьи
И.Д.АБАКУМОВА
О.А.КОРПУСОВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)