Судебные решения, арбитраж
Единый налог на вмененный доход (ЕНВД)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 22 сентября 2010 года.
Полный текст постановления изготовлен 23 сентября 2010 г.
Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Шимбаревой Н.В.
судей Андреевой Е.В., Винокур И.Г.
при ведении протокола судебного заседания секретарем Соленцовой И.В.
при участии:
- от ИФНС России N 4 по г. Краснодару: Деренченко А.Н. по доверенности от 31.05.2010 г. N 05/188; Трегуб С.К. по доверенности от 27.04.2010 г. N 05/266;
- от ИП Волошина Д.А.: Шевченко С.С. по доверенности от
Волошин Д.А.: паспорт.
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 4 по г. Краснодару
на решение Арбитражного суда Краснодарского края
от 05 июля 2010 г. по делу N А32-17867/2009
по заявлению ИП Волошина Д.А.
к заинтересованному лицу ИФНС России N 4 по г. Краснодару
о признании недействительным решения от 29.01.09 г. N 16-09/6
принятое в составе судьи Посаженникова М.В.
установил:
Индивидуальный предприниматель Волошин Д.А. (далее - предприниматель) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по г. Краснодару (далее - налоговая инспекция) от 29.01.2009 N 16-09/6 в части доначисления 24 967 857 рублей НДС, 6 117 481 рубля пени и 4 991 525 рублей штрафа, 35 704 028 рублей НДФЛ, 4 281 136 рублей пени и 7 167 481 рубля штрафа, 5 098 360 рублей ЕСН, 595 068 рублей 62 копеек пени и 977 271 рубля штрафа (с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 АПК РФ).
Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 23.09.2009, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.01.2010 г., заявленные требования удовлетворены. Судебные инстанции сочли доказанным факт осуществления предпринимателем розничной торговли продовольственными товарами. Кроме того, указали, что налоговая инспекция в нарушение статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации при вынесении решения не приняла во внимание расходы предпринимателя и не использовала данные по аналогичным налогоплательщикам, а произвела расчет налогов на основании выручки без учета расходов.
Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26.03.2010 г. по делу решение Арбитражного суда Краснодарского края от 23.09.2009 г. и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.01.2010 г. по делу N А32-17867/2009-3/150 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.
При этом суд кассационной инстанции указал, что суд, сделав вывод об обоснованном применении предпринимателем ЕНВД, не указал, по какому критерию предприниматель отнесен к плательщикам ЕНВД по виду деятельности "розничная торговля" и какая базовая доходность использовалась предпринимателем при расчете ЕНВД. Судом не исследован довод налоговой инспекции о том, что предприниматель необоснованно относил себя к плательщикам ЕНВД, ссылаясь на площадь торгового зала до 150 кв. м, поскольку у него нет магазина розничной торговли, а имеется офисное помещение. Судом не проверен расчет налогов, начисленных по общей системе налогообложения. Суд апелляционной инстанции, сделав вывод о недоказанности налоговым органом налогооблагаемой базы для исчисления доначисленных налогов, ограничился общей фразой о неправильном расчете налоговой инспекцией налогов, пеней и штрафов, не исследовав налогооблагаемую базу по каждому налогу (НДС, НДФЛ, ЕСН) с учетом требований глав 21, 23, 24 Налогового кодекса Российской Федерации.
Решением суда от 05 июля 2010 г. решение ИФНС России N 4 по г. Краснодару от 29.01.2009 N 16-09/6 признано недействительным в части доначисления НДС в размере 24 967 857 рублей, пени в размере 6 117 481 рубля, штрафа в размере 4 991 525 рублей; НДФЛ в размере 35 704 028 рублей, пени в размере 4 281 136 рублей, штрафа в размере 7 167 481 рубля; ЕСН в размере 5 098 360 рублей, пени в размере 595 068 рублей 62 копеек, штрафа в размере 977 271 рубля. С ИФНС России N 4 по г. Краснодару в пользу предпринимателя Волошина Д.А. взысканы судебные расходы в размере 2 000 рублей.
Решение мотивировано тем, что факт неправомерного применения предпринимателем системы налогообложения в виде ЕНВД не доказан. Кроме того, доначисление заявителю суммы налогов, пени и штрафов только на основании данных о выручке предпринимателя, не позволило достоверно и в полном объеме установить размер подлежащего к уплате в бюджет налогов, пени и штрафов.
ИФНС России N 4 по г. Краснодару обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просила решение отменить.
Податель жалобы полагает, что применение предпринимателем системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход неправомерно, не подтверждается осуществление розничной торговли поскольку помещение предпринимателя не относится к стационарной торговой сети, реализация товаров не была связана с личным или домашним использованием, применение метода аналогичных налогоплательщиков является правом налогового органа, предприниматель не представил для расчета документы, подтверждающие произведенные расходы.
В отзыве на апелляционную жалобу ИП Волошин Д.А. просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
В судебном заседании участвующие в деле лица повторили доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.
Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, ИФНС России N 4 по г. Краснодару в период с 05.06.2008 г. по 02.12.2008 г. на основании решения от 05.06.2008 г. N 16-10/40 проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания и перечисления) в бюджет налогов и сборов за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2007 г.
По результатам проверки ИФНС составлен акт выездной налоговой проверки от 22.12.2008 N 16-09/93, на основании которого налоговым органом принято решение о привлечении предпринимателя к ответственности за совершение налогового правонарушения от 29.01.2009 N 16-09/6.
Указанным решением заявитель привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за неуплату НДС в размере 4 991 525 рублей, за неуплату ЕСН в части пенсионных платежей в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, в размере 977 271 рубля, за неуплату НДФЛ в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, в размере 7 167 481 рубля.
Кроме этого, решением налогового органа предпринимателю доначислен к уплате в бюджет НДС в размере 24 967 857 рублей, пени по НДС в размере 6 117 481 рубля, ЕСН в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, в размере 5 109 607 рублей, пени в размере 595 488 рублей, НДФЛ в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности в размере 35 837 407 рублей, пени в размере 4 289 498 рублей.
Предприниматель, не согласившись с решением налогового органа, обратился в Управление ФНС по Краснодарскому краю с апелляционной жалобой на решение ИФНС.
Управление решением от 31.03.2009 г. N 16-13-17-354 отказало предпринимателю в удовлетворении жалобы.
Не согласившись с указанным решением, предприниматель обратился в суд в порядке ст. 137 - 138 НК РФ.
Как видно из материалов дела, в проверяемом периоде предпринимателем осуществлялась оптовая и розничная торговля продовольственными товарами. В отношении оптовой торговли предприниматель применял общую систему налогообложения, в отношении розничной - систему налогообложения ЕНВД. Предпринимателем велся раздельный учет доходов, связанных с оптовой т розничной торговлей.
В ходе налоговой проверки инспекция пришла к выводу о том, что применение предпринимателем системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход неправомерно, с выручки от реализации, учтенной в регистрах для ЕНВД следует уплачивать налоги по общей системе, по следующим основаниям:
- помещения, арендуемые Волошиным Д.А., расположенные по адресу: г. Краснодар, ул. Шоссе Нефтяников 38, лит. Щ, не удовлетворяют требованиям, установленным в отношении розничной торговли - т.е. не относится к торговой сети.
- - реализация продукции осуществлялась только юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям не для целей, связанных с личным или домашним использованием;
- - штат предпринимателя Волошина Д.А. в течение 2005-2007 годов не содержал сотрудников, в функциональные обязанности которых входила реализация товаров населению за наличный расчет;
- - около 90% продаж по розничной торговле (ЕНВД), согласно ежедневным фискальным отчетам, осуществлялось в ночное время, когда фактически доступ на территорию базы был закрыт;
- - расстояние от входа на территорию базы до помещений предпринимателя составляет более 500 м;
- - отсутствие розничной торговли подтверждается Управлением Роспотребнадзора по Краснодарскому краю;
- - сумма единовременной покупки (покупка одним чеком) значительно превышала потребности розничного покупателя.
При вынесении решения суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.
В обоснование правомерности доначисленных сумм налоговый орган указал, что помещение, в котором осуществляет деятельность предприниматель, представляет собой офис, в указанном помещении нет продавцов и витрин, оно не предназначено для осуществления торговли.
В силу пункта 3 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации расчет единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, подлежащего уплате, может быть произведен с использованием различных физических показателей. Вид физического показателя, подлежащего применению, - "площадь торгового зала" либо "торговое место" - определяется видом предпринимательской деятельности, а также зависит от того, относятся ли используемые предпринимателем объекты торговой сети к стационарным, имеющим торговые залы, или стационарным, не имеющим торговых залов, либо нестационарным.
Установлено, что для осуществления предпринимательской деятельности Волошин Д.А. использует арендованные по договорам от 20.12.2005 г. и от 01.12.2006 г. у ОАО "Мебельная фабрика "Краснодар" торговые помещения. В соответствии с прилагаемым к договорам поэтажным планам предприниматель Волошин Д.А. занимает помещение по адресу: г. Краснодар, ул. Шоссе Нефтяников 38, на 1 этаже, литер "Щ", общей площадью 304,4 м2:
- - торговое помещение площадью 42 м2;
- - склад площадью 262,4 м2.
Из пояснений предпринимателя установлено, что товар хранился на складе, примыкающем к магазину, а в помещении площадью 42 м2 располагался товар с ценниками, при совершении сделки купли-продажи товар выносился со склада и передавался покупателю.
Суд апелляционной инстанции полагает, что налогоплательщик осуществлял розничную торговлю через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов.
В силу ст. 346.27 НК РФ стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты. Следовательно, к стационарной торговой сети могут быть отнесены помещения, используемые для заключения сделок купли-продажи.
К розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, применяется физический показатель торговое место.
- Ст. 346.27 НК РФ определено, что торговое место - место, используемое для совершения сделок розничной купли-продажи. К торговым местам относятся здания, строения, сооружения (их часть) и (или) земельные участки, используемые для совершения сделок розничной купли-продажи, а также объекты организации розничной торговли и общественного питания, не имеющие торговых залов и залов обслуживания посетителей (палатки, ларьки, киоски, боксы, контейнеры и другие объекты, в том числе расположенные в зданиях, строениях и сооружениях), прилавки, столы, лотки (в том числе расположенные на земельных участках), земельные участки, используемые для размещения объектов организации розничной торговли (общественного питания), не имеющих торговых залов (залов обслуживания посетителей), прилавков, столов, лотков и других объектов;
- В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. Кассовый аппарат предпринимателя был установлен в арендуемом помещении.
Вместе с тем, инспекция не доказала, что сделки купли-продажи и денежные расчеты не совершались налогоплательщиком в арендуемом помещении площадью 42 м 2.
Арендуемое предпринимателем помещение не имеет торгового зала и его нельзя отнести ни к магазину, ни к павильону в том значении, которое придает этим понятиям ст. 346.27 НК РФ.
Следует отметить, что при решении вопроса о возможности применения ЕНВД значение имеет то обстоятельство, где заключались сделки купли-продажи (стационарная или нестационарная торговая сеть и т.д.), имел ли налогоплательщик возможность осуществлять соответствующий вид деятельности с учетом наличия экономических возможностей (имелся ли склад или помещения использовались только для расчетов, имелся ли товар, который мог быть реализован от своего имени, или товар доставлялся от других лиц и т.д.).
С 01.01.2008 г. законодательно закреплено, что торговля по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети не относится к розничной.
Реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе (ст. 39 НК РФ).
Процесс реализации включает в себя два этапа - процесс заключения сделки (при рознице - это, как правило, передача денег) и процесс исполнения договора в виде передачи товара. При торговле по образцам указанные этапы не совпадают во времени и месте. Суд апелляционной инстанции полагает, что исключение из понятия розничной торговли по образцам вне стационарной сети, фактически, придает существенное значение не месту оформления договора, а месту его исполнения. При этом, предполагается, что розничный продавец должен иметь возможность осуществлять исполнение договора из стационарной торговой сети самостоятельно, т.е. иметь к такой сети доступ. Поскольку наличие стационарной торговой сети является необходимым условием для осуществления торговых операций.
Вместе с тем, в рамках данного дела деятельность налогоплательщика нельзя отнести к торговле по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети, у предпринимателя имелось помещение, в котором хранился собственный товар, при этом данный склад находился на одной территории с помещением, где заключались договоры купли-продажи. Торговое место и склад располагались по одну адресу: г. Краснодар, ул. Шоссе Нефтяников 38, на 1 этаже, литер "Щ", что свидетельствует об отсутствие признаков торговли по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети.
Норма, исключающая из розничной торговли торговлю по образцам действует с 01.01.2008 г., т.е. не относится к проверяемым периодам.
Не принимается довод инспекции о том, что реализация продукции осуществлялась только юридическим лицам и предпринимателям.
Ст. 346.27 НК РФ определено, что розничная торговля - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.
Согласно пункту 1 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Налоговым кодексом Российской Федерации.
Пунктом 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.
Согласно пункту 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе, приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (например, оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ). Однако в случае, если данные товары приобретаются указанным покупателем у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже.
Из указанных норм следует, что основным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю, является конечная цель использования приобретаемого покупателем товара.
Вместе с тем, Налоговый кодекс Российской Федерации не устанавливает для организаций и индивидуальных предпринимателей, реализующих товары, обязанности осуществления контроля за последующим использованием покупателем приобретаемых товаров
Ссылки на то, что отсутствует магазин розничной торговли, в штате отсутствует должность продавца, правового значения не имеют.
Тот факт, что оформление 90% продаж осуществляется в ночное время, не исключает возможности осуществления розничной торговли. Тот факт, что кассовый аппарат работал в ночное время, может свидетельствовать о нарушении правил ведения кассовых операций, однако, само по себе не опровергает и не подтверждает цели приобретения товара.
То обстоятельство, что расстояние от входа на территорию базы до помещений заявителя составляет более 500 м, а сумма единовременной покупки значительно превышает потребности розничного покупателя, значения не имеет. Расположение торгового места на территории базы не позволяет сделать однозначного вывода о том, что предприниматель не осуществлял розничную торговлю, как и превышение суммы единовременной покупки.
Не принимаются ссылки на то, что отсутствие розничной торговли подтверждается Роспотребнадзором по Краснодарскому краю. Роспотребнадзор не является организацией, в компетенцию которой входит установление видов деятельности налогоплательщиков для целей налогообложения. Кроме того, предприниматель одновременно осуществлял 2 вида деятельности, в т.ч. оптовую торговлю.
Отсутствие в штате заявителя продавцов не исключает осуществление розничной торговли. В ходе разбирательства предприниматель пояснил, что товар продавался самим предпринимателем или коммерческим директором. Факт реализации товара самим предпринимателем подтверждается показаниями свидетеля Тыщук А.С.
В обоснование своей позиции налоговая инспекция указывает, что в ходе выездной налоговой проверки ИФНС осуществлялся допрос контрагентов предпринимателя, которые указали, что товар, приобретаемый ими у предпринимателя, использовался для дальнейшей перепродажи. Показания контрагентов фиксировались налоговым органом в протоколах допроса, в которых указано, что свидетелям разъяснены их права и обязанности, свидетель предупрежден об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний.
Суд первой инстанции правомерно отклонил ссылки инспекции на указанные протоколы, поскольку налоговый орган не предупреждал контрагентов именно об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.
Более того, судом первой инстанции был осуществлен допрос свидетеля Тыщук А.С., который пояснил, что им приобретались товары для личного потребления.
Кроме того, правомерен довод предпринимателя о том, что распространять показания пяти свидетелей о целях приобретения товара нельзя на всю выручку, учтенную от розничной торговли. При этом, инспекция придала указанным показаниям расширительное значение, полностью включив всю выручку в состав оптового оборота.
Суд апелляционной инстанции полагает, что правомерен вывод суда первой инстанции о несоответствии произведенного инспекцией расчета налогов принципу экономической обоснованности налогообложения. Включение в состав доходов предпринимателя всей выручки, ранее учтенной в составе выручки от розничной торговли, без определения расходов, связанных с ее получением повлечет возложение на предпринимателя налогового бремени, не обоснованного результатами его деятельности. Применение расчетного метода является правом налогового органа. Однако, наделение органа власти соответствующим правомочием не позволяет ему использовать таковое произвольно, либо не использовать его вовсе. Реализация властными органами своих правомочий связана не с волей руководителя, а с наличием установленных законом условий. В рассматриваемом деле предприниматель не представил первичные документы, подтверждающие расходную часть, что соответствует условиям ст. 31 НК РФ.
Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт. Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 05 июля 2010 г. по делу N А32-17867/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.
Председательствующий
Н.В.ШИМБАРЕВА
Судьи
Е.В.АНДРЕЕВА
И.Г.ВИНОКУР
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ПЯТНАДЦАТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 23.09.2010 N 15АП-9332/2010 ПО ДЕЛУ N А32-17867/2009
Разделы:Единый налог на вмененный доход (ЕНВД)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 23 сентября 2010 г. N 15АП-9332/2010
Дело N А32-17867/2009
Резолютивная часть постановления объявлена 22 сентября 2010 года.
Полный текст постановления изготовлен 23 сентября 2010 г.
Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Шимбаревой Н.В.
судей Андреевой Е.В., Винокур И.Г.
при ведении протокола судебного заседания секретарем Соленцовой И.В.
при участии:
- от ИФНС России N 4 по г. Краснодару: Деренченко А.Н. по доверенности от 31.05.2010 г. N 05/188; Трегуб С.К. по доверенности от 27.04.2010 г. N 05/266;
- от ИП Волошина Д.А.: Шевченко С.С. по доверенности от
Волошин Д.А.: паспорт.
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 4 по г. Краснодару
на решение Арбитражного суда Краснодарского края
от 05 июля 2010 г. по делу N А32-17867/2009
по заявлению ИП Волошина Д.А.
к заинтересованному лицу ИФНС России N 4 по г. Краснодару
о признании недействительным решения от 29.01.09 г. N 16-09/6
принятое в составе судьи Посаженникова М.В.
установил:
Индивидуальный предприниматель Волошин Д.А. (далее - предприниматель) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по г. Краснодару (далее - налоговая инспекция) от 29.01.2009 N 16-09/6 в части доначисления 24 967 857 рублей НДС, 6 117 481 рубля пени и 4 991 525 рублей штрафа, 35 704 028 рублей НДФЛ, 4 281 136 рублей пени и 7 167 481 рубля штрафа, 5 098 360 рублей ЕСН, 595 068 рублей 62 копеек пени и 977 271 рубля штрафа (с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 АПК РФ).
Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 23.09.2009, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.01.2010 г., заявленные требования удовлетворены. Судебные инстанции сочли доказанным факт осуществления предпринимателем розничной торговли продовольственными товарами. Кроме того, указали, что налоговая инспекция в нарушение статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации при вынесении решения не приняла во внимание расходы предпринимателя и не использовала данные по аналогичным налогоплательщикам, а произвела расчет налогов на основании выручки без учета расходов.
Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26.03.2010 г. по делу решение Арбитражного суда Краснодарского края от 23.09.2009 г. и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.01.2010 г. по делу N А32-17867/2009-3/150 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.
При этом суд кассационной инстанции указал, что суд, сделав вывод об обоснованном применении предпринимателем ЕНВД, не указал, по какому критерию предприниматель отнесен к плательщикам ЕНВД по виду деятельности "розничная торговля" и какая базовая доходность использовалась предпринимателем при расчете ЕНВД. Судом не исследован довод налоговой инспекции о том, что предприниматель необоснованно относил себя к плательщикам ЕНВД, ссылаясь на площадь торгового зала до 150 кв. м, поскольку у него нет магазина розничной торговли, а имеется офисное помещение. Судом не проверен расчет налогов, начисленных по общей системе налогообложения. Суд апелляционной инстанции, сделав вывод о недоказанности налоговым органом налогооблагаемой базы для исчисления доначисленных налогов, ограничился общей фразой о неправильном расчете налоговой инспекцией налогов, пеней и штрафов, не исследовав налогооблагаемую базу по каждому налогу (НДС, НДФЛ, ЕСН) с учетом требований глав 21, 23, 24 Налогового кодекса Российской Федерации.
Решением суда от 05 июля 2010 г. решение ИФНС России N 4 по г. Краснодару от 29.01.2009 N 16-09/6 признано недействительным в части доначисления НДС в размере 24 967 857 рублей, пени в размере 6 117 481 рубля, штрафа в размере 4 991 525 рублей; НДФЛ в размере 35 704 028 рублей, пени в размере 4 281 136 рублей, штрафа в размере 7 167 481 рубля; ЕСН в размере 5 098 360 рублей, пени в размере 595 068 рублей 62 копеек, штрафа в размере 977 271 рубля. С ИФНС России N 4 по г. Краснодару в пользу предпринимателя Волошина Д.А. взысканы судебные расходы в размере 2 000 рублей.
Решение мотивировано тем, что факт неправомерного применения предпринимателем системы налогообложения в виде ЕНВД не доказан. Кроме того, доначисление заявителю суммы налогов, пени и штрафов только на основании данных о выручке предпринимателя, не позволило достоверно и в полном объеме установить размер подлежащего к уплате в бюджет налогов, пени и штрафов.
ИФНС России N 4 по г. Краснодару обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просила решение отменить.
Податель жалобы полагает, что применение предпринимателем системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход неправомерно, не подтверждается осуществление розничной торговли поскольку помещение предпринимателя не относится к стационарной торговой сети, реализация товаров не была связана с личным или домашним использованием, применение метода аналогичных налогоплательщиков является правом налогового органа, предприниматель не представил для расчета документы, подтверждающие произведенные расходы.
В отзыве на апелляционную жалобу ИП Волошин Д.А. просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
В судебном заседании участвующие в деле лица повторили доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.
Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, ИФНС России N 4 по г. Краснодару в период с 05.06.2008 г. по 02.12.2008 г. на основании решения от 05.06.2008 г. N 16-10/40 проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания и перечисления) в бюджет налогов и сборов за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2007 г.
По результатам проверки ИФНС составлен акт выездной налоговой проверки от 22.12.2008 N 16-09/93, на основании которого налоговым органом принято решение о привлечении предпринимателя к ответственности за совершение налогового правонарушения от 29.01.2009 N 16-09/6.
Указанным решением заявитель привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за неуплату НДС в размере 4 991 525 рублей, за неуплату ЕСН в части пенсионных платежей в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, в размере 977 271 рубля, за неуплату НДФЛ в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, в размере 7 167 481 рубля.
Кроме этого, решением налогового органа предпринимателю доначислен к уплате в бюджет НДС в размере 24 967 857 рублей, пени по НДС в размере 6 117 481 рубля, ЕСН в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, в размере 5 109 607 рублей, пени в размере 595 488 рублей, НДФЛ в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности в размере 35 837 407 рублей, пени в размере 4 289 498 рублей.
Предприниматель, не согласившись с решением налогового органа, обратился в Управление ФНС по Краснодарскому краю с апелляционной жалобой на решение ИФНС.
Управление решением от 31.03.2009 г. N 16-13-17-354 отказало предпринимателю в удовлетворении жалобы.
Не согласившись с указанным решением, предприниматель обратился в суд в порядке ст. 137 - 138 НК РФ.
Как видно из материалов дела, в проверяемом периоде предпринимателем осуществлялась оптовая и розничная торговля продовольственными товарами. В отношении оптовой торговли предприниматель применял общую систему налогообложения, в отношении розничной - систему налогообложения ЕНВД. Предпринимателем велся раздельный учет доходов, связанных с оптовой т розничной торговлей.
В ходе налоговой проверки инспекция пришла к выводу о том, что применение предпринимателем системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход неправомерно, с выручки от реализации, учтенной в регистрах для ЕНВД следует уплачивать налоги по общей системе, по следующим основаниям:
- помещения, арендуемые Волошиным Д.А., расположенные по адресу: г. Краснодар, ул. Шоссе Нефтяников 38, лит. Щ, не удовлетворяют требованиям, установленным в отношении розничной торговли - т.е. не относится к торговой сети.
- - реализация продукции осуществлялась только юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям не для целей, связанных с личным или домашним использованием;
- - штат предпринимателя Волошина Д.А. в течение 2005-2007 годов не содержал сотрудников, в функциональные обязанности которых входила реализация товаров населению за наличный расчет;
- - около 90% продаж по розничной торговле (ЕНВД), согласно ежедневным фискальным отчетам, осуществлялось в ночное время, когда фактически доступ на территорию базы был закрыт;
- - расстояние от входа на территорию базы до помещений предпринимателя составляет более 500 м;
- - отсутствие розничной торговли подтверждается Управлением Роспотребнадзора по Краснодарскому краю;
- - сумма единовременной покупки (покупка одним чеком) значительно превышала потребности розничного покупателя.
При вынесении решения суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.
В обоснование правомерности доначисленных сумм налоговый орган указал, что помещение, в котором осуществляет деятельность предприниматель, представляет собой офис, в указанном помещении нет продавцов и витрин, оно не предназначено для осуществления торговли.
В силу пункта 3 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации расчет единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, подлежащего уплате, может быть произведен с использованием различных физических показателей. Вид физического показателя, подлежащего применению, - "площадь торгового зала" либо "торговое место" - определяется видом предпринимательской деятельности, а также зависит от того, относятся ли используемые предпринимателем объекты торговой сети к стационарным, имеющим торговые залы, или стационарным, не имеющим торговых залов, либо нестационарным.
Установлено, что для осуществления предпринимательской деятельности Волошин Д.А. использует арендованные по договорам от 20.12.2005 г. и от 01.12.2006 г. у ОАО "Мебельная фабрика "Краснодар" торговые помещения. В соответствии с прилагаемым к договорам поэтажным планам предприниматель Волошин Д.А. занимает помещение по адресу: г. Краснодар, ул. Шоссе Нефтяников 38, на 1 этаже, литер "Щ", общей площадью 304,4 м2:
- - торговое помещение площадью 42 м2;
- - склад площадью 262,4 м2.
Из пояснений предпринимателя установлено, что товар хранился на складе, примыкающем к магазину, а в помещении площадью 42 м2 располагался товар с ценниками, при совершении сделки купли-продажи товар выносился со склада и передавался покупателю.
Суд апелляционной инстанции полагает, что налогоплательщик осуществлял розничную торговлю через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов.
В силу ст. 346.27 НК РФ стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты. Следовательно, к стационарной торговой сети могут быть отнесены помещения, используемые для заключения сделок купли-продажи.
К розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, применяется физический показатель торговое место.
- Ст. 346.27 НК РФ определено, что торговое место - место, используемое для совершения сделок розничной купли-продажи. К торговым местам относятся здания, строения, сооружения (их часть) и (или) земельные участки, используемые для совершения сделок розничной купли-продажи, а также объекты организации розничной торговли и общественного питания, не имеющие торговых залов и залов обслуживания посетителей (палатки, ларьки, киоски, боксы, контейнеры и другие объекты, в том числе расположенные в зданиях, строениях и сооружениях), прилавки, столы, лотки (в том числе расположенные на земельных участках), земельные участки, используемые для размещения объектов организации розничной торговли (общественного питания), не имеющих торговых залов (залов обслуживания посетителей), прилавков, столов, лотков и других объектов;
- В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. Кассовый аппарат предпринимателя был установлен в арендуемом помещении.
Вместе с тем, инспекция не доказала, что сделки купли-продажи и денежные расчеты не совершались налогоплательщиком в арендуемом помещении площадью 42 м 2.
Арендуемое предпринимателем помещение не имеет торгового зала и его нельзя отнести ни к магазину, ни к павильону в том значении, которое придает этим понятиям ст. 346.27 НК РФ.
Следует отметить, что при решении вопроса о возможности применения ЕНВД значение имеет то обстоятельство, где заключались сделки купли-продажи (стационарная или нестационарная торговая сеть и т.д.), имел ли налогоплательщик возможность осуществлять соответствующий вид деятельности с учетом наличия экономических возможностей (имелся ли склад или помещения использовались только для расчетов, имелся ли товар, который мог быть реализован от своего имени, или товар доставлялся от других лиц и т.д.).
С 01.01.2008 г. законодательно закреплено, что торговля по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети не относится к розничной.
Реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе (ст. 39 НК РФ).
Процесс реализации включает в себя два этапа - процесс заключения сделки (при рознице - это, как правило, передача денег) и процесс исполнения договора в виде передачи товара. При торговле по образцам указанные этапы не совпадают во времени и месте. Суд апелляционной инстанции полагает, что исключение из понятия розничной торговли по образцам вне стационарной сети, фактически, придает существенное значение не месту оформления договора, а месту его исполнения. При этом, предполагается, что розничный продавец должен иметь возможность осуществлять исполнение договора из стационарной торговой сети самостоятельно, т.е. иметь к такой сети доступ. Поскольку наличие стационарной торговой сети является необходимым условием для осуществления торговых операций.
Вместе с тем, в рамках данного дела деятельность налогоплательщика нельзя отнести к торговле по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети, у предпринимателя имелось помещение, в котором хранился собственный товар, при этом данный склад находился на одной территории с помещением, где заключались договоры купли-продажи. Торговое место и склад располагались по одну адресу: г. Краснодар, ул. Шоссе Нефтяников 38, на 1 этаже, литер "Щ", что свидетельствует об отсутствие признаков торговли по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети.
Норма, исключающая из розничной торговли торговлю по образцам действует с 01.01.2008 г., т.е. не относится к проверяемым периодам.
Не принимается довод инспекции о том, что реализация продукции осуществлялась только юридическим лицам и предпринимателям.
Ст. 346.27 НК РФ определено, что розничная торговля - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.
Согласно пункту 1 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Налоговым кодексом Российской Федерации.
Пунктом 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.
Согласно пункту 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе, приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (например, оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ). Однако в случае, если данные товары приобретаются указанным покупателем у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже.
Из указанных норм следует, что основным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю, является конечная цель использования приобретаемого покупателем товара.
Вместе с тем, Налоговый кодекс Российской Федерации не устанавливает для организаций и индивидуальных предпринимателей, реализующих товары, обязанности осуществления контроля за последующим использованием покупателем приобретаемых товаров
Ссылки на то, что отсутствует магазин розничной торговли, в штате отсутствует должность продавца, правового значения не имеют.
Тот факт, что оформление 90% продаж осуществляется в ночное время, не исключает возможности осуществления розничной торговли. Тот факт, что кассовый аппарат работал в ночное время, может свидетельствовать о нарушении правил ведения кассовых операций, однако, само по себе не опровергает и не подтверждает цели приобретения товара.
То обстоятельство, что расстояние от входа на территорию базы до помещений заявителя составляет более 500 м, а сумма единовременной покупки значительно превышает потребности розничного покупателя, значения не имеет. Расположение торгового места на территории базы не позволяет сделать однозначного вывода о том, что предприниматель не осуществлял розничную торговлю, как и превышение суммы единовременной покупки.
Не принимаются ссылки на то, что отсутствие розничной торговли подтверждается Роспотребнадзором по Краснодарскому краю. Роспотребнадзор не является организацией, в компетенцию которой входит установление видов деятельности налогоплательщиков для целей налогообложения. Кроме того, предприниматель одновременно осуществлял 2 вида деятельности, в т.ч. оптовую торговлю.
Отсутствие в штате заявителя продавцов не исключает осуществление розничной торговли. В ходе разбирательства предприниматель пояснил, что товар продавался самим предпринимателем или коммерческим директором. Факт реализации товара самим предпринимателем подтверждается показаниями свидетеля Тыщук А.С.
В обоснование своей позиции налоговая инспекция указывает, что в ходе выездной налоговой проверки ИФНС осуществлялся допрос контрагентов предпринимателя, которые указали, что товар, приобретаемый ими у предпринимателя, использовался для дальнейшей перепродажи. Показания контрагентов фиксировались налоговым органом в протоколах допроса, в которых указано, что свидетелям разъяснены их права и обязанности, свидетель предупрежден об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний.
Суд первой инстанции правомерно отклонил ссылки инспекции на указанные протоколы, поскольку налоговый орган не предупреждал контрагентов именно об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.
Более того, судом первой инстанции был осуществлен допрос свидетеля Тыщук А.С., который пояснил, что им приобретались товары для личного потребления.
Кроме того, правомерен довод предпринимателя о том, что распространять показания пяти свидетелей о целях приобретения товара нельзя на всю выручку, учтенную от розничной торговли. При этом, инспекция придала указанным показаниям расширительное значение, полностью включив всю выручку в состав оптового оборота.
Суд апелляционной инстанции полагает, что правомерен вывод суда первой инстанции о несоответствии произведенного инспекцией расчета налогов принципу экономической обоснованности налогообложения. Включение в состав доходов предпринимателя всей выручки, ранее учтенной в составе выручки от розничной торговли, без определения расходов, связанных с ее получением повлечет возложение на предпринимателя налогового бремени, не обоснованного результатами его деятельности. Применение расчетного метода является правом налогового органа. Однако, наделение органа власти соответствующим правомочием не позволяет ему использовать таковое произвольно, либо не использовать его вовсе. Реализация властными органами своих правомочий связана не с волей руководителя, а с наличием установленных законом условий. В рассматриваемом деле предприниматель не представил первичные документы, подтверждающие расходную часть, что соответствует условиям ст. 31 НК РФ.
Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт. Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 05 июля 2010 г. по делу N А32-17867/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.
Председательствующий
Н.В.ШИМБАРЕВА
Судьи
Е.В.АНДРЕЕВА
И.Г.ВИНОКУР
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)