Судебные решения, арбитраж
Единый налог на вмененный доход (ЕНВД)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 07 сентября 2009 года.
Полный текст постановления изготовлен 14 сентября 2009 года.
Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Луговского Н.В.,
судей Дубровиной О.А., Цуцковой М.Г.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Поморовой Н.М.,
без участия в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Волгоградской области, г. Волгоград,
на решение арбитражного суда Волгоградской области от 25 мая 2009 года по делу N А12-5693/2009, принятое судьей Любимцевой Ю.П.,
по заявлению индивидуального предпринимателя Алиева Ф.С., г. Волгоград,
к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Волгоградской области, г. Волгоград,
о признании недействительным ненормативного акта
установил:
Решением арбитражного суда Волгоградской области от 25.05.2009 г. удовлетворены требования индивидуального предпринимателя Алиева Ф.С. (далее - ИП Алиев Ф.С., Предприниматель, налогоплательщик) о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Волгоградской области (далее - Инспекция, налоговый орган) от 31.12.2008 г. N 14-13/10432 в части доначисления и предъявления к уплате единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) за 2005 г. и 2006 г. в сумме 42 712 руб., соответствующих сумм пени и штрафа.
Налоговый орган, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит принятое по делу решение отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать по основанием, изложенным в апелляционной жалобе.
Предприниматель возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу оставить без удовлетворения по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.
В соответствии со ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы проводится в отсутствие Инспекции, Предпринимателя, извещенных надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания.
Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка Предпринимателя по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2005 по 31.12.2007, о чем составлен акт проверки от 08.12.2008 N 14-13/9343.
По результатам налоговой проверки Инспекцией вынесено решение от 31.12.2008 г. N 14-13/10432, которым Предпринимателю, в том числе, предложено уплатить ЕНВД в сумме 176 429 руб., пени по ЕНВД в сумме 64 273,45 руб., а также штраф в сумме 35 285,80 руб. на основании п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ).
По результатам рассмотрения апелляционной жалобы ИП Алиева Ф.С. на решение Инспекции от 31.12.2008 N 14-13/10432 Управлением Федеральной налоговой службы по Волгоградской области принято решение от 20.03.2009 N 205 об удовлетворении апелляционной жалобы в части признания необоснованного начисления ЕНВД в отношении площади торгового павильона в размере 19 кв. м по ул. Тарифная, 3 "б" за 2005 - 2006 годы, а также использования коэффициента Кас в размере 1,0 по торговому павильону по ул. Тарифная, 3 "б" и по магазину по ул. Дзержинского, 15 "а" за 2006 год; начисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2005 - 2007 год, соответствующих сумм пени и штрафа.
С учетом изменений, внесенных на основании решения УФНС России по Волгоградской области от 20.03.2009 N 205, Предприниматель обратился с заявлением в арбитражный суд Волгоградской области о признании недействительным решения Инспекции от 31.12.2008 N 14-13/10432 в части доначисления ЕНВД в сумме 42712 руб., соответствующей суммы пени и штрафа.
Судебная коллегия считает, что суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные Предпринимателем требования, правомерно исходил из положений ст. 346.29 НК РФ и имеющихся в деле доказательств.
На основании п. п. 1 и 2 ст. 346.29 НК РФ объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.
Для исчисления суммы ЕНВД при осуществлении розничной торговли используются физические показатели и базовая доходность, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности.
Как следует из оспариваемого решения, основанием для доначисления ЕНВД по торговой точке, расположенной на рынке "Союз-ЛТД" по адресу: ул. Богомольца, 6а, за 2005 год в сумме 14228 руб. послужил вывод Инспекции о занижении физического показателя - количество торговых мест, поскольку данные налоговых деклараций по ЕНВД по данному адресу, где налогоплательщиком указано 1 торговое место, не соответствует действительности. По мнению налогового органа фактически Предприниматель использовал 2 торговых места.
В основу данного вывода положены договоры, заключенные ИП Алиевым Ф.С.о. с ООО "Союз-ЛТД", на основании которых Предпринимателю предоставлены 2 торговых места N 104 и N 106, а также свидетельские показания продавца Ангиляну Т.В.
В соответствии со статьей 346.27 НК РФ торговое место - это место, используемое для совершения сделок купли-продажи.
Доначисляя налог и привлекая Предпринимателя к налоговой ответственности, Инспекция руководствовалась содержанием договоров аренды торговых мест.
Однако как пояснил налогоплательщик, действительно договор с ООО "Союз-ЛТД" был заключен на 2 торговых места N 104 и N 106, однако торговля фактически осуществлялась только на одном торговом месте. Поскольку на территории данного рынка ИП Алиеву не предоставлялись помещения для складирования товара, он вынужден был арендовать дополнительное торговое место, которое использовалось для хранения товара.
Доказательств осуществления предпринимательской деятельности на всех торговых местах, указанных в договорах аренды, заключенных с ООО "Союз-ЛТД", инспекцией суду не представлено и материалы дела не содержат, равно как и не представлены доказательства, опровергающие доводы налогоплательщика.
Ссылку налогового органа на показания свидетеля Ангиляну Т.В. суд первой инстанции обоснованно посчитал несостоятельной, поскольку из показаний данного свидетеля следует, что в 2005 году она на рынке "Союз-ЛТД" не работала. Как указано в протоколе от 06.10.2008 N 178 (т. 3, л.д. 76 - 79) с декабря 2004 года и по сегодняшний день она работает в киоске на рынке "Радужный".
Также суд первой инстанции отклонил показания свидетеля Семенной М.С. (т. 2, л.д. 115 - 118), поскольку из ее показаний невозможно точно определить в каком конкретно периоде она работала в данной торговой точке.
Других доказательств занижения количества торговых мест по рынку "Союз-ЛТД", расположенному по ул. Богомольца, 6а, налоговым органом не представлено. Осмотр территории не производился, арендодатель по данному вопросу не опрашивался.
Основанием для начисления ЕНВД по торговой точке, расположенной на мини-рынке по адресу: ул. Льговская, угол ул. Ополченской (у кинотеатра "Старт") за 2005 г. в сумме 17883 руб. также явился вывод налогового органа о занижении физического показателя - количество торговых мест.
В налоговых декларациях по ЕНВД в 2005 году по данному месту осуществления деятельности налогоплательщиком указано 2 торговых места.
По мнению налогового органа, фактически предприниматель использовал 3 торговых места.
В основу данного вывода положены договоры, заключенные ИП Алиевым Ф.С.о. с МУП ОП "Россия" на предоставление торговых мест под киоски N 1, 2, 3, а также свидетельские показания продавца Чередниковой О.А.
Как пояснил заявитель, на территории мини-рынка у кинотеатра "Старт" фактически было установлено 2 киоска, так как площади одного торгового места на территории МУП ОП "Россия" для установки трех киосков и организации хранения товара было недостаточно. Доказательства обратного ответчиком суду не представлены.
Суд апелляционной инстанции соглашается с критической оценкой суда первой инстанции показаний свидетеля Чередниковой О.А. по количеству торговых мест, поскольку доказательства того, что Чередникова О.А. в 2005 году работала у ИП Алиева Ф.С.о. в материалах дела отсутствуют.
В материалах дела имеется копия соглашения от 01.08.2006 г. о расторжении трудового договора N 52 от 01.08.2004 г. Однако договор N 52, представленный в материалы дела, датирован 01.08.2006 г. Договор, заключенный с Чередниковой О.А. 01.08.2004 г., в материалах дела отсутствует. При этом налогоплательщик отрицал принадлежность подписи в соглашении от 01.08.2006 ИП Алиеву Ф.С.
Факт отсутствия в 2005 году у ИП Алиева Ф.С.о. работника Чередниковой О.А. подтверждается представленным в материалы дела реестром сведений о доходах физических лиц за 2005 год. Более того, данный факт косвенно подтвержден решением УФНС России по Волгоградской области, принятым по результатам рассмотрения апелляционной жалобы ИП Алиева Ф.С.о.
Какие-либо иные доказательства занижения налогоплательщиком в 2005 году физического показателя по торговой точке, расположенной по адресу: ул. Льговская, угол ул. Ополченской, налоговым органом не представлены.
По мнению судебной коллегии объектом налогообложения является не сам факт аренды торгового места, а осуществление деятельности по розничной торговле на определенном торговом месте, следовательно, обязанность уплаты ЕНВД возникает не из самого факта заключения договора аренды, а из деятельности, осуществляемой на арендуемом месте.
Поэтому при отсутствии реальных доказательств использования Предпринимателем в 2005 г. для осуществления розничной торговли количества торговых мест, которое указывает налоговый орган, отсутствовали и законные основания для утверждения о необходимости их учета при исчислении ЕНВД как физического показателя.
Следовательно, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования Предпринимателя в части доначисления ЕНВД по торговой точке, расположенной на рынке "Союз-ЛТД" по адресу: ул. Богомольца, 6а, за 2005 год в сумме 14228 руб. и по торговой точке, расположенной на мини-рынке по адресу: ул. Льговская, угол ул. Ополченской (у кинотеатра "Старт") за 2005 г. в сумме 17883 руб.
Основанием доначисления налога по торговой точке, расположенной на мини-рынке по адресу: ул. Льговская, угол Ополченская (у кинотеатра "Старт"), за 2006 год в сумме 18340 руб. послужил вывод налогового органа о неприменении налогоплательщиком по одному торговому месту повышающего коэффициента Кас для розничной торговли табачными изделиями - 1,0.
Как следует из материалов дела, в налоговой декларации за 1 квартал 2006 года налогоплательщик по данной торговой точке указал 3 торговых места, во 2, 3, 4 кварталах 2006 года - 4 торговых места, коэффициент Кас - 0,8.
По данным налогового органа в указанном периоде Предприниматель осуществлял розничную торговлю рыбной продукцией и мясными полуфабрикатами в двух металлических киосках и в одном металлическом киоске реализовывались продукты питания и табачные изделия, в связи с чем, по данной торговой точке подлежит применению коэффициент Кас равный 1,0, установленный подпунктом 7 пункта 2 статьи 2 Постановления Волгоградского городского Совета народных депутатов от 26.10.2005 N 22/430.
Указанный вывод верно признан судом первой инстанции ошибочным.
В основу данного вывода положены свидетельские показания продавцов Чередниковой О.А., Сиволобовой Е.М. и Фроловой Т.С., которые, якобы, работали в 2006 году именно в том киоске, в котором производилась реализация табачных изделий.
Между тем как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, трудовые договоры с названными работниками заключены 01.08.2006. Доказательства того, что Чередникова О.А., Сиволобова Е.М. и Фролова Т.С. являлись работниками ИП Алиева Ф.С.о. в 1 и 2 кварталах 2006 года суду не представлены.
Более того, Сиволобова Е.М. и Фролова Т.С. проработали у предпринимателя только один месяц, так как 22.08.2006 трудовые договоры с ними были расторгнуты. При этом никто из продавцов, опрошенных в качестве свидетелей, факт реализации табачных изделий в данной торговой точке не подтвердил.
С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что вывод налогового органа о занижении налоговой базы по ЕНВД по данному основанию за весь 2006 год сделан на не полно выясненных обстоятельствах.
Суд первой инстанции, проверив довод Предпринимателя о неправомерном доначислении ЕНВД за 2005 г. в сумме 2384 руб. в связи с неверным применением повышающего коэффициента Кас по торговой точке, расположенной в павильоне по адресу ул. Тарифная, 3б, установил, что оснований доначисления указанной суммы не имеется.
Судебная коллегия считает указанный вывод суда правильным.
Как следует из материалов дела, в ходе проверки налоговым органом установлено, что в 2005 году в павильоне по адресу ул. Тарифная, 3б ИП Алиевым Ф.С.о. осуществлялась реализация рыбной, мясной, молочной, бакалейной продукции, а также табачных изделий, в связи с чем, в соответствии со статьей 5 Закона Волгоградской области N 755-ОД применяется наибольшее значение коэффициента Кас в размере 1,0, тогда как в декларациях за указанный период указан коэффициент - 0,8.
В основу данного вывода положены свидетельские показания продавцов Гольцман Е.В. и Рожковой Е.А.
Предприниматель отрицает факт того, что Гольцман Е.В. она работала в 2005 году у ИП Алиева Ф.С.
Суд первой инстанции, изучив протокол допроса свидетеля Гольцман Е.В. от 01.10.2008 N 168 в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установил, что данный протокол не позволяет сделать однозначный вывод о том, что в павильоне по ул. Тарифная, 3б она работала именно с 2005 года
Тот факт, что Гольцман Е.В. не работала в указанном периоде подтверждается также тем, что на нее не подавались сведения о доходах, полученных в 2005 году. Кроме того, ни в акте проверки, ни в решении не указано на необходимость исчисления и удержания НДФЛ с доходов, якобы, выплаченных Гольцман Е.В. в течение 2005 года.
Из показаний Рожковой Е.А. (протокол от 03.10.2008 N 174 - том 3 л.д. 13 - 16) следует, что начала она работать в павильоне по ул. Тарифная, 3б, а затем была переведена в магазин по ул. Дзержинского, 15а. На вопрос об ассортименте товаров, реализуемых в данных точках, Рожкова Е.А. ответила, что в павильоне по ул. Тарифная, 3б реализовывались мясные и рыбные полуфабрикаты, а в магазине по ул. Дзержинского, 15а - бакалея, гастрономические товары, пиво, сигареты.
Опрошенная в качестве свидетеля Дурникина И.В. (протокол от 25.09.2008 N 165) показала, что в 2005 году проработала 2 недели в павильоне по ул. Тарифная, 3б, и что в данной точке реализовывались рыба, мясные и рыбные полуфабрикаты, блинчики, вареники. То есть факт реализации табачных изделий в 2005 году данный свидетель не подтвердила.
Свидетель Евтухова Н.В. (протокол от 24.10.2008 N 225) пояснила, что работала у ИП Алиева Ф.С.о. с декабря 2005 по декабрь 2006 года в павильоне по ул. Тарифной, 3б, и что с начала ее работы в данной торговой точке реализовывалась рыбная продукция, мясные и рыбные полуфабрикаты. Летом открылись отделы, где реализовывались бакалея, ликеро-водочная продукция, сигареты, пиво, воды, колбасные изделия. То есть факт реализации табачных изделий в 2005 году данный свидетель также не подтверждает.
Таким образом, вывод налогового органа о неправомерном неприменении налогоплательщиком в 2005 году повышающего коэффициента Кас в размере 1,0 по данной торговой точке не нашел своего подтверждения в материалах дела.
С учетом изложенного вывод суда первой инстанции о неправомерном начислении ЕНВД в оспариваемой сумме и соответствующих пени, а также привлечении к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 следует признать обоснованным.
При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что решение судом первой инстанции вынесено по имеющимся в деле доказательствам, в соответствии с нормами материального и процессуального права и отмене не подлежит.
Доводы апелляционной жалобы правомерных выводов суда первой инстанции не опровергают, потому подлежат отклонению.
На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 268 - 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции
постановил:
Решение арбитражного суда Волгоградской области от 25 мая 2009 года по делу N А12-5693/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.
Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в порядке ст. 273 АПК РФ.
Председательствующий
Н.В.ЛУГОВСКОЙ
Судьи
О.А.ДУБРОВИНА
М.Г.ЦУЦКОВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ДВЕНАДЦАТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 14.09.2009 ПО ДЕЛУ N А12-5693/2009
Разделы:Единый налог на вмененный доход (ЕНВД)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ДВЕНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 14 сентября 2009 г. по делу N А12-5693/2009
Резолютивная часть постановления объявлена 07 сентября 2009 года.
Полный текст постановления изготовлен 14 сентября 2009 года.
Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Луговского Н.В.,
судей Дубровиной О.А., Цуцковой М.Г.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Поморовой Н.М.,
без участия в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Волгоградской области, г. Волгоград,
на решение арбитражного суда Волгоградской области от 25 мая 2009 года по делу N А12-5693/2009, принятое судьей Любимцевой Ю.П.,
по заявлению индивидуального предпринимателя Алиева Ф.С., г. Волгоград,
к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Волгоградской области, г. Волгоград,
о признании недействительным ненормативного акта
установил:
Решением арбитражного суда Волгоградской области от 25.05.2009 г. удовлетворены требования индивидуального предпринимателя Алиева Ф.С. (далее - ИП Алиев Ф.С., Предприниматель, налогоплательщик) о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Волгоградской области (далее - Инспекция, налоговый орган) от 31.12.2008 г. N 14-13/10432 в части доначисления и предъявления к уплате единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) за 2005 г. и 2006 г. в сумме 42 712 руб., соответствующих сумм пени и штрафа.
Налоговый орган, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит принятое по делу решение отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать по основанием, изложенным в апелляционной жалобе.
Предприниматель возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу оставить без удовлетворения по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.
В соответствии со ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы проводится в отсутствие Инспекции, Предпринимателя, извещенных надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания.
Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка Предпринимателя по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2005 по 31.12.2007, о чем составлен акт проверки от 08.12.2008 N 14-13/9343.
По результатам налоговой проверки Инспекцией вынесено решение от 31.12.2008 г. N 14-13/10432, которым Предпринимателю, в том числе, предложено уплатить ЕНВД в сумме 176 429 руб., пени по ЕНВД в сумме 64 273,45 руб., а также штраф в сумме 35 285,80 руб. на основании п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ).
По результатам рассмотрения апелляционной жалобы ИП Алиева Ф.С. на решение Инспекции от 31.12.2008 N 14-13/10432 Управлением Федеральной налоговой службы по Волгоградской области принято решение от 20.03.2009 N 205 об удовлетворении апелляционной жалобы в части признания необоснованного начисления ЕНВД в отношении площади торгового павильона в размере 19 кв. м по ул. Тарифная, 3 "б" за 2005 - 2006 годы, а также использования коэффициента Кас в размере 1,0 по торговому павильону по ул. Тарифная, 3 "б" и по магазину по ул. Дзержинского, 15 "а" за 2006 год; начисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2005 - 2007 год, соответствующих сумм пени и штрафа.
С учетом изменений, внесенных на основании решения УФНС России по Волгоградской области от 20.03.2009 N 205, Предприниматель обратился с заявлением в арбитражный суд Волгоградской области о признании недействительным решения Инспекции от 31.12.2008 N 14-13/10432 в части доначисления ЕНВД в сумме 42712 руб., соответствующей суммы пени и штрафа.
Судебная коллегия считает, что суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные Предпринимателем требования, правомерно исходил из положений ст. 346.29 НК РФ и имеющихся в деле доказательств.
На основании п. п. 1 и 2 ст. 346.29 НК РФ объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.
Для исчисления суммы ЕНВД при осуществлении розничной торговли используются физические показатели и базовая доходность, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности.
Как следует из оспариваемого решения, основанием для доначисления ЕНВД по торговой точке, расположенной на рынке "Союз-ЛТД" по адресу: ул. Богомольца, 6а, за 2005 год в сумме 14228 руб. послужил вывод Инспекции о занижении физического показателя - количество торговых мест, поскольку данные налоговых деклараций по ЕНВД по данному адресу, где налогоплательщиком указано 1 торговое место, не соответствует действительности. По мнению налогового органа фактически Предприниматель использовал 2 торговых места.
В основу данного вывода положены договоры, заключенные ИП Алиевым Ф.С.о. с ООО "Союз-ЛТД", на основании которых Предпринимателю предоставлены 2 торговых места N 104 и N 106, а также свидетельские показания продавца Ангиляну Т.В.
В соответствии со статьей 346.27 НК РФ торговое место - это место, используемое для совершения сделок купли-продажи.
Доначисляя налог и привлекая Предпринимателя к налоговой ответственности, Инспекция руководствовалась содержанием договоров аренды торговых мест.
Однако как пояснил налогоплательщик, действительно договор с ООО "Союз-ЛТД" был заключен на 2 торговых места N 104 и N 106, однако торговля фактически осуществлялась только на одном торговом месте. Поскольку на территории данного рынка ИП Алиеву не предоставлялись помещения для складирования товара, он вынужден был арендовать дополнительное торговое место, которое использовалось для хранения товара.
Доказательств осуществления предпринимательской деятельности на всех торговых местах, указанных в договорах аренды, заключенных с ООО "Союз-ЛТД", инспекцией суду не представлено и материалы дела не содержат, равно как и не представлены доказательства, опровергающие доводы налогоплательщика.
Ссылку налогового органа на показания свидетеля Ангиляну Т.В. суд первой инстанции обоснованно посчитал несостоятельной, поскольку из показаний данного свидетеля следует, что в 2005 году она на рынке "Союз-ЛТД" не работала. Как указано в протоколе от 06.10.2008 N 178 (т. 3, л.д. 76 - 79) с декабря 2004 года и по сегодняшний день она работает в киоске на рынке "Радужный".
Также суд первой инстанции отклонил показания свидетеля Семенной М.С. (т. 2, л.д. 115 - 118), поскольку из ее показаний невозможно точно определить в каком конкретно периоде она работала в данной торговой точке.
Других доказательств занижения количества торговых мест по рынку "Союз-ЛТД", расположенному по ул. Богомольца, 6а, налоговым органом не представлено. Осмотр территории не производился, арендодатель по данному вопросу не опрашивался.
Основанием для начисления ЕНВД по торговой точке, расположенной на мини-рынке по адресу: ул. Льговская, угол ул. Ополченской (у кинотеатра "Старт") за 2005 г. в сумме 17883 руб. также явился вывод налогового органа о занижении физического показателя - количество торговых мест.
В налоговых декларациях по ЕНВД в 2005 году по данному месту осуществления деятельности налогоплательщиком указано 2 торговых места.
По мнению налогового органа, фактически предприниматель использовал 3 торговых места.
В основу данного вывода положены договоры, заключенные ИП Алиевым Ф.С.о. с МУП ОП "Россия" на предоставление торговых мест под киоски N 1, 2, 3, а также свидетельские показания продавца Чередниковой О.А.
Как пояснил заявитель, на территории мини-рынка у кинотеатра "Старт" фактически было установлено 2 киоска, так как площади одного торгового места на территории МУП ОП "Россия" для установки трех киосков и организации хранения товара было недостаточно. Доказательства обратного ответчиком суду не представлены.
Суд апелляционной инстанции соглашается с критической оценкой суда первой инстанции показаний свидетеля Чередниковой О.А. по количеству торговых мест, поскольку доказательства того, что Чередникова О.А. в 2005 году работала у ИП Алиева Ф.С.о. в материалах дела отсутствуют.
В материалах дела имеется копия соглашения от 01.08.2006 г. о расторжении трудового договора N 52 от 01.08.2004 г. Однако договор N 52, представленный в материалы дела, датирован 01.08.2006 г. Договор, заключенный с Чередниковой О.А. 01.08.2004 г., в материалах дела отсутствует. При этом налогоплательщик отрицал принадлежность подписи в соглашении от 01.08.2006 ИП Алиеву Ф.С.
Факт отсутствия в 2005 году у ИП Алиева Ф.С.о. работника Чередниковой О.А. подтверждается представленным в материалы дела реестром сведений о доходах физических лиц за 2005 год. Более того, данный факт косвенно подтвержден решением УФНС России по Волгоградской области, принятым по результатам рассмотрения апелляционной жалобы ИП Алиева Ф.С.о.
Какие-либо иные доказательства занижения налогоплательщиком в 2005 году физического показателя по торговой точке, расположенной по адресу: ул. Льговская, угол ул. Ополченской, налоговым органом не представлены.
По мнению судебной коллегии объектом налогообложения является не сам факт аренды торгового места, а осуществление деятельности по розничной торговле на определенном торговом месте, следовательно, обязанность уплаты ЕНВД возникает не из самого факта заключения договора аренды, а из деятельности, осуществляемой на арендуемом месте.
Поэтому при отсутствии реальных доказательств использования Предпринимателем в 2005 г. для осуществления розничной торговли количества торговых мест, которое указывает налоговый орган, отсутствовали и законные основания для утверждения о необходимости их учета при исчислении ЕНВД как физического показателя.
Следовательно, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования Предпринимателя в части доначисления ЕНВД по торговой точке, расположенной на рынке "Союз-ЛТД" по адресу: ул. Богомольца, 6а, за 2005 год в сумме 14228 руб. и по торговой точке, расположенной на мини-рынке по адресу: ул. Льговская, угол ул. Ополченской (у кинотеатра "Старт") за 2005 г. в сумме 17883 руб.
Основанием доначисления налога по торговой точке, расположенной на мини-рынке по адресу: ул. Льговская, угол Ополченская (у кинотеатра "Старт"), за 2006 год в сумме 18340 руб. послужил вывод налогового органа о неприменении налогоплательщиком по одному торговому месту повышающего коэффициента Кас для розничной торговли табачными изделиями - 1,0.
Как следует из материалов дела, в налоговой декларации за 1 квартал 2006 года налогоплательщик по данной торговой точке указал 3 торговых места, во 2, 3, 4 кварталах 2006 года - 4 торговых места, коэффициент Кас - 0,8.
По данным налогового органа в указанном периоде Предприниматель осуществлял розничную торговлю рыбной продукцией и мясными полуфабрикатами в двух металлических киосках и в одном металлическом киоске реализовывались продукты питания и табачные изделия, в связи с чем, по данной торговой точке подлежит применению коэффициент Кас равный 1,0, установленный подпунктом 7 пункта 2 статьи 2 Постановления Волгоградского городского Совета народных депутатов от 26.10.2005 N 22/430.
Указанный вывод верно признан судом первой инстанции ошибочным.
В основу данного вывода положены свидетельские показания продавцов Чередниковой О.А., Сиволобовой Е.М. и Фроловой Т.С., которые, якобы, работали в 2006 году именно в том киоске, в котором производилась реализация табачных изделий.
Между тем как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, трудовые договоры с названными работниками заключены 01.08.2006. Доказательства того, что Чередникова О.А., Сиволобова Е.М. и Фролова Т.С. являлись работниками ИП Алиева Ф.С.о. в 1 и 2 кварталах 2006 года суду не представлены.
Более того, Сиволобова Е.М. и Фролова Т.С. проработали у предпринимателя только один месяц, так как 22.08.2006 трудовые договоры с ними были расторгнуты. При этом никто из продавцов, опрошенных в качестве свидетелей, факт реализации табачных изделий в данной торговой точке не подтвердил.
С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что вывод налогового органа о занижении налоговой базы по ЕНВД по данному основанию за весь 2006 год сделан на не полно выясненных обстоятельствах.
Суд первой инстанции, проверив довод Предпринимателя о неправомерном доначислении ЕНВД за 2005 г. в сумме 2384 руб. в связи с неверным применением повышающего коэффициента Кас по торговой точке, расположенной в павильоне по адресу ул. Тарифная, 3б, установил, что оснований доначисления указанной суммы не имеется.
Судебная коллегия считает указанный вывод суда правильным.
Как следует из материалов дела, в ходе проверки налоговым органом установлено, что в 2005 году в павильоне по адресу ул. Тарифная, 3б ИП Алиевым Ф.С.о. осуществлялась реализация рыбной, мясной, молочной, бакалейной продукции, а также табачных изделий, в связи с чем, в соответствии со статьей 5 Закона Волгоградской области N 755-ОД применяется наибольшее значение коэффициента Кас в размере 1,0, тогда как в декларациях за указанный период указан коэффициент - 0,8.
В основу данного вывода положены свидетельские показания продавцов Гольцман Е.В. и Рожковой Е.А.
Предприниматель отрицает факт того, что Гольцман Е.В. она работала в 2005 году у ИП Алиева Ф.С.
Суд первой инстанции, изучив протокол допроса свидетеля Гольцман Е.В. от 01.10.2008 N 168 в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установил, что данный протокол не позволяет сделать однозначный вывод о том, что в павильоне по ул. Тарифная, 3б она работала именно с 2005 года
Тот факт, что Гольцман Е.В. не работала в указанном периоде подтверждается также тем, что на нее не подавались сведения о доходах, полученных в 2005 году. Кроме того, ни в акте проверки, ни в решении не указано на необходимость исчисления и удержания НДФЛ с доходов, якобы, выплаченных Гольцман Е.В. в течение 2005 года.
Из показаний Рожковой Е.А. (протокол от 03.10.2008 N 174 - том 3 л.д. 13 - 16) следует, что начала она работать в павильоне по ул. Тарифная, 3б, а затем была переведена в магазин по ул. Дзержинского, 15а. На вопрос об ассортименте товаров, реализуемых в данных точках, Рожкова Е.А. ответила, что в павильоне по ул. Тарифная, 3б реализовывались мясные и рыбные полуфабрикаты, а в магазине по ул. Дзержинского, 15а - бакалея, гастрономические товары, пиво, сигареты.
Опрошенная в качестве свидетеля Дурникина И.В. (протокол от 25.09.2008 N 165) показала, что в 2005 году проработала 2 недели в павильоне по ул. Тарифная, 3б, и что в данной точке реализовывались рыба, мясные и рыбные полуфабрикаты, блинчики, вареники. То есть факт реализации табачных изделий в 2005 году данный свидетель не подтвердила.
Свидетель Евтухова Н.В. (протокол от 24.10.2008 N 225) пояснила, что работала у ИП Алиева Ф.С.о. с декабря 2005 по декабрь 2006 года в павильоне по ул. Тарифной, 3б, и что с начала ее работы в данной торговой точке реализовывалась рыбная продукция, мясные и рыбные полуфабрикаты. Летом открылись отделы, где реализовывались бакалея, ликеро-водочная продукция, сигареты, пиво, воды, колбасные изделия. То есть факт реализации табачных изделий в 2005 году данный свидетель также не подтверждает.
Таким образом, вывод налогового органа о неправомерном неприменении налогоплательщиком в 2005 году повышающего коэффициента Кас в размере 1,0 по данной торговой точке не нашел своего подтверждения в материалах дела.
С учетом изложенного вывод суда первой инстанции о неправомерном начислении ЕНВД в оспариваемой сумме и соответствующих пени, а также привлечении к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 следует признать обоснованным.
При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что решение судом первой инстанции вынесено по имеющимся в деле доказательствам, в соответствии с нормами материального и процессуального права и отмене не подлежит.
Доводы апелляционной жалобы правомерных выводов суда первой инстанции не опровергают, потому подлежат отклонению.
На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 268 - 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции
постановил:
Решение арбитражного суда Волгоградской области от 25 мая 2009 года по делу N А12-5693/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.
Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в порядке ст. 273 АПК РФ.
Председательствующий
Н.В.ЛУГОВСКОЙ
Судьи
О.А.ДУБРОВИНА
М.Г.ЦУЦКОВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)