Судебные решения, арбитраж

РЕШЕНИЕ АРБИТРАЖНОГО СУДА Г. МОСКВЫ ОТ 14.12.2011 ПО ДЕЛУ N А40-60726/10-111-333

Разделы:
Налог на имущество организаций

Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено



АРБИТРАЖНЫЙ СУД Г. МОСКВЫ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ
от 14 декабря 2011 г. по делу N А40-60726/10-111-333


Резолютивная часть решения объявлена 07 декабря 2011 года.
Полный текст решения изготовлен 14 декабря 2011 года.
Арбитражный суд г. Москвы в составе:
судьи: Бедрацкой А.В.
при ведении протокола секретарем судебного заседания Иванниковой О.А.
рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению:
ОАО "Энергоконтакт"
к ответчику ИФНС России N 22 по г. Москве
о признании недействительным решения N 411/34 от 17.03.2010
при участии:
от заявителя: Пафнутьева Д.Н. дов. от 10.02.2011
от ответчика: Лозицкого А.А. дов. от 09.02.2011 N 05-15, Зленко О.А. дов. от 30.04.2011 N 05-15/19264
от ОАО "Контакт": не явилось, извещено
от Грошевой Т.Д.: Гайсиной С.С. дов. от 05.09.2011 N 1-872

установил:

ОАО "Энергоконтакт" обратилось с заявлением в арбитражный суд о признании недействительным решения ИФНС России N 22 по г. Москве от 17.03.2010 N 411/34 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.
Решением Арбитражного суда г. Москвы от 24.09.2010, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.12.2010, заявленные обществом требования удовлетворены в полном объеме.
Постановлением ФАС МО от 21.04.2011 N КА-А40/2059-11 судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.
При новом рассмотрении дела суд с целью объективности рассмотрения и выяснения всех обстоятельств, в том числе отраженных в постановлении ФАС Московского округа, привлек к участию в деле третьих лиц не заявляющих самостоятельных требований - ОАО "Контакт" (участник Общества) и Грошеву Т.Д. (акционер Общества и первый генеральный директор).
При новом рассмотрении дела с учетом указаний ФАС МО были дополнительно исследованы все обстоятельства, истребованы дополнительные пояснения у лиц, участвующих в деле.
Заявление мотивировано тем, что оспариваемое решение ИФНС России N 22 по г. Москве нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.
Ответчик с требованиями заявителя не согласен по доводам, изложенным в письменных пояснениях и отзыве, указав на то, что, отменяя судебные акты первой и апелляционной инстанций по настоящем делу, ФАС МО в Постановлении от 21.04.2011 N КА-А40/2059-11 указал на необходимость учета произведенных заявителем платежей в счет уплаты налога по УСН при доначислении налогов по традиционной системе налогообложения. Ответчиком произведен перерасчет налога на прибыль с учетом платежных поручений от 25.04.2007 на сумму 111145 руб., от 25.07.2007 на сумму 391341 руб., от 25.10.2007 на сумму 474467 руб., от 25.03.2011 N 268835 руб., от 02.10.2009 на сумму 88942 руб. по результатам произведенного перерасчета обязательств заявителя доначисленная по результатам выездной налоговой проверки сумма составит 1158011 руб. пени по налогу на прибыль, 848194 руб. штрафных санкций. Ответчиком отозваны все инкассовые поручения на взыскание всех доначислений по результатам оспариваемого решения по выездной проверке. Выставлено требование об уплате налогов, пени и штрафных санкций.
Третьи лица поддержали доводы заявителя, возражали против доводов инспекции по основаниям, указанным в письменных пояснениях, указав на то, что до марта 2007 года здания, расположенные по адресу: г. Москва, Остаповский проезд, д. 5, стр. 1, 4, 6, 47, 50 и 52 законно эксплуатировались и находились в собственности учредителя - ОАО "Контакт", который оплатил налог на имущество за 2006 год и за 1 квартал 2007 года в полном объеме. Таким образом, заявителем не допущено нарушение п. 1 ст. 375 НК РФ.
Оценив представленные по делу доказательства, заслушав мнение представителей сторон, выполнив указания ФАС Московского округа, суд считает заявленные требования подлежащими частичному удовлетворению в силу следующих обстоятельств.
В период с 08.10.2009 г. по 07.12.2009 г. сотрудниками Инспекции Федеральной налоговой службы N 22 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка ОАО "Энергоконтакт", по результатам которой составлен акт N 215/168 от 31.12.2009 года. По результатам рассмотрения акта и представленных заявителем возражений ответчиком принято решение N 411/34 о привлечении ОАО "Энергоконтакт" к ответственности за совершение налогового правонарушения.
Заявитель 06.04.2010 года направил апелляционную жалобу в УФНС России по г. Москве, решением УФНС России по г. Москве решение ответчика оставлено без изменения, апелляционная жалоба заявителя без удовлетворения.
Как усматривается из материалов дела, Общество создано 12 августа 2005 года на основании протокола общего собрания учредителей которыми являлись:
- - иностранная организация "Лофорд Партнерс ЛТД", внесшая в качестве вклада в уставной капитал денежные средства в размере 3 382 000 руб. и получившая 3 382 штуки обыкновенных акций номинальной стоимостью 1 000 руб. (38% величины уставного капитала);
- - иностранная организация "Делвуд Юникорп ЛТД", внесшая в качестве вклада в уставной капитал денежные средства в размере 3 382 000 руб. и получившая 3 382 штуки обыкновенных акций номинальной стоимостью 1 000 руб. (38% величины уставного капитала);
- - российская организация ОАО "Контакт", внесшая в качестве вклада в уставной капитал недвижимое имущество в виде нежилых зданий, расположенных по адресу: г. Москва, Остаповский проезд, д. 5, стр. 2, 4, 6, 47, 50, 52 на общую сумму 2 136 000 руб., согласно проведенной ООО "Объединенная компания независимых оценщиков" рыночной оценке стоимости зданий в Отчете от 04.05.2005, и получившая 2 136 штук обыкновенных акций номинальной стоимостью 1 000 руб. (24% величины уставного капитала).
Созданное согласно протоколу общего собрания учредителей акционерное общество зарегистрировано Межрайонной ИФНС России N 46 по г. Москве и сведения о нем внесены в единый государственный реестр юридических лиц (ЕГРЮЛ) 19 августа 2005 года согласно свидетельству о государственной регистрации юридического лица при создании. После государственной регистрации между Обществом и его учредителем ОАО "Контакт" составлен акт приема-передачи имущества от 19.08.2005 о передаче в оплату 2 136 акций номинальной стоимостью 2 136 000 руб. в качестве вклада в уставной капитал недвижимого имущества (5 зданий) общей стоимостью 2 136 000 руб.
Налогоплательщик, начиная с даты составления акта приема-передачи имущества от 19.08.2005 до 14.03.2007 не принимал его в качестве объектов основных средств к бухгалтерскому учету, не вводил в эксплуатацию, не включал в состав объекта налогообложения налогом на имущество организаций (среднегодовая стоимость имущества), поскольку до 14.03.2007 передача права собственности на недвижимое имущество не было надлежащим образом зарегистрировано в органах Федеральной регистрационной службы (УФРС России по г. Москве) и Общество не значилось собственником в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (ЕГРП).
При отсутствии перехода права собственности на переданное учредителем в качестве вклада в уставной капитал имущества данное имущество на основании Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01, утвержденного Приказом Минфина России от 30.03.2001 N 26н не могло быть признано объектом основных средств и поэтому его стоимость не подлежала включению в налоговую базу по налогу на имущество организаций за 2006 год. Начиная с 14.03.2007 на Общество было зарегистрировано право собственности на это недвижимое имущество, имущество принято на учет в качестве объектов основных средств по актам о приеме-передаче зданий (сооружений) по форме ОС-1а от 14.03.2007.
Инспекция, исходя из требований статьи 374 НК РФ, статьи 213 ГК РФ и ПБУ 6/01 посчитала, что с момента составления акта приема-передачи имущества от 19.08.2005 право собственности на недвижимое имущество в силу статей 218, 223, 224 ГК РФ перешло от участника (ОАО "Контакт") к налогоплательщику и у последнего возникла обязанность по вводу принятых по акту зданий в эксплуатацию, приемке их в качестве объектов основных средств и соответственно исчисление и уплаты с первоначальной стоимости налога на имущество организаций.
В соответствии с пунктом 1 статьи 374 НК РФ, объектом налогообложения налогом на имущество для российских организаций признается движимое и недвижимое имущество, учитываемое на балансе в качестве объектов основных средств в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета.
Для принятия имущества (объекта) в состав основных средств согласно ПБУ 6/01 необходимо одновременное выполнение следующих условий: 1) объект предназначен для использования в производстве продукции, при выполнении работ или оказании услуг, для управленческих нужд организации либо для представления организацией за плату во временное владение или пользование, 2) объект предназначен для использования в течение длительного времени, то есть сроком продолжительностью свыше 12 месяцев или обычного операционного цикла, если он превышает 12 месяцев, 3) организация не предполагает последующую перепродажу объекта, 4) объект способен приносить организации экономические выгоды (доход) в будущем.
Данное ПБУ 6/01 не содержит требования о необходимости исключения объекта недвижимого имущества из состава основных средств у продавца до момента перехода права собственности на него к покупателю и, как следствие, об обязательности его постановки до указанного момента на учет в качестве основного средства у покупателя.
Исходя из пункта 1 статьи 131 ГК РФ право собственности и другие вещные права на недвижимые вещи, ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации, которая согласно пункту 1 статьи 2 Федерального закона от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" является единственным доказательством существования зарегистрированного права. В случаях, когда отчуждение имущества подлежит государственной регистрации, право собственности у приобретателя возникает с момента такой регистрации, если иное не установлено законом (пункт 2 статьи 223 ГК РФ).
Согласно статье 213 ГК РФ коммерческие и некоммерческие организации, кроме государственных и муниципальных предприятий, а также учреждений, являются собственниками имущества, переданного им в качестве вкладов (взносов) их учредителями (участниками, членами), а также имущества, приобретенного этими юридическими лицами по иным основаниям.
Пунктом 12 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29.04.2010 N 10/22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" предусмотрено, что при внесении недвижимого имущества в качестве вклада (взноса) в уставный (складочный) капитал юридического лица право собственности на недвижимое имущество возникает с момента государственной регистрации права за таким юридическим лицом в ЕГРП на основании пункта 2 статьи 223 и статьи 131 ГК РФ в порядке предусмотренном Федеральным законом от 21.07.1997 N 122-ФЗ.
Учитывая изложенные выше положения ГК РФ, ПБУ 6/01 и Федерального закона от 21.07.1997 N 122-ФЗ в случае приобретения недвижимого имущества по договорам купли-продажи, а также на основании иных сделок, включая передачу недвижимого имущества в качестве вклада в уставной капитал от участника юридического лица, основанием для перевода организацией-покупателем (получателем) этого имущества в состав основных средств является наличие зарегистрированного права собственности на данный объект при одновременном выполнении условий, определенных ПБУ 6/01. Следовательно, плательщиком налога на имущество организаций является лицо, которое в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним указано как обладающее правом собственности (правом оперативного управления, правом хозяйственного ведения) на объект недвижимого имущества.
Вывод суда, что плательщиком налога на имущество организаций в отношении переданного по договору купли-продажи и иным аналогичным сделкам недвижимого имущества является лицо, которое в ЕГРП указано как обладающее правом собственности на данный объект, полностью соответствует позиции изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 29.03.2011 N 16400/10, являющейся в силу АПК РФ обязательной к применению всеми судами при рассмотрении аналогичных дел.
Судом установлено, что между Обществом и его участником (ОАО "Контакт") был составлен акт приема-передачи имущества в уставной капитал в счет оплаты акций от 19.08.2005, однако, государственная регистрация этого недвижимого имущества на основании статьи 131, 223 ГК РФ была произведена только 14.03.2007, когда Общество стало его собственником, о чем в ЕГРП была внесена соответствующая запись.
Согласно пункту 38 Методических рекомендаций по бухгалтерскому учету основных средств, утвержденных Приказом Минфина России от 13.10.2003 N 91н основанием для принятия приобретенного или построенного объекта в состав основных средств является оформление акта приемки-передачи объекта основных средств, производимое руководителем организации. Данный акт составляется по унифицированной форме установленной Постановлением Госкомстата России от 21.01.2003 N 7, подписывается организацией - сдатчиком имущества и организацией - приемщиком имущества (форма ОС-1а).
После представления документов на государственную регистрацию права собственности на недвижимое имущество Общество и ОАО "Контакт" составили совместные акты о приеме-передаче здания (сооружения) по форме ОС-1а от 06.03.2007.
Именно на основании этих актов, после государственной регистрации Общество приняло объекты недвижимого имущества на учет в состав основных средств.
До 06.03.2007 ОАО "Контакт" отражал все объекты недвижимого имущества на балансе в составе основных средств на счете 01, начислял и списывал по ним амортизацию по счету 02, исчислял и уплачивал исходя из остаточной стоимости этих объектов налог на имущество организаций за 2005 - 2007 год, что подтверждается налоговыми декларациями за 2005 - 2007 годы, карточками счета 01, 02, 68 за 2005 - 2007 годы, платежными поручениями на уплату налога, а также бухгалтерской справкой об остаточной стоимости спорных объектов на первое число каждого месяца 2006 года.
Недвижимое имущество использовалось ОАО "Контакт" как собственное путем сдачи его в аренду третьим лицам по договорам аренды, с получением оплаты от арендаторов.
Довод Инспекции со ссылкой на акт от 19.08.2005 и статью 223 ГК РФ о фактическом переходе права собственности к Обществу в момент передачи имущества и возможности его использования судом не принимается, поскольку в силу прямого указания закона (пункт 2 статьи 223, статья 131 ГК РФ, с учетом пунктом 12 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29.04.2010 N 10/22) право собственности на недвижимое имущество, внесенное в качестве вклада в уставной капитал переходит на юридическое лицо только после его государственной регистрации в ЕГРП. Акт передачи имущества от 19.08.2005 являлся формальным документом, на основании которого стороны должны были начать процедуру действительного оформления передачи имущества в собственность Общества. Данный акт в силу положений о бухгалтерском учете не является первичным документом бухгалтерского учета, на основании которого объект основных средств передается с баланса одной организации на баланс другой организации, поскольку таким документом является исключительно акт по форме ОС-1а, который был составлен 06.03.2007.
Также не принимается ссылка налогового органа о принятии объектов недвижимого имущества на учет исходя из первоначальной стоимости определенной участниками Общества в протоколе его создания от 12.08.2005, ввиду произведенной ОАО "Контакт" в период с 2005 по 2007 год переоценки спорных объектов путем увеличения первоначальной стоимости, поскольку в силу пункта 9 ПБУ 6/01 "первоначальной стоимостью основных средств, внесенных в счет вклада в уставный (складочный) капитал организации, признается их денежная оценка, согласованная учредителями (участниками) организации". Именно по стоимости определенной учредителями при создании Общества и было принято спорное недвижимое имущество.
Общество до 14.03.2007 не являлось собственником недвижимого имущества, которое его участник ОАО "Контакт" должен был передать в качестве внесения не денежного вклада в уставной капитал в оплату акций согласно акту от 19.08.2005, право собственности на это имущество перешло к налогоплательщику только в дату государственной регистрации в ЕГРП, именно с этого момента в силу статей 131, 223 ГК РФ, пункта 12 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29.04.2010 N 10/22, недвижимое имущество подлежало принятию в состав основных средств, что и было сделано налогоплательщиком по акту по форме ОС-1а от 06.03.2007. Никаких оснований для исчисления и уплаты налога на имущество организаций в 2006 году со стоимости не переданного в собственность и не зарегистрированного в ЕГРП недвижимого имущества у налогоплательщика не имелось, что также подтверждается судебной практикой определенной Постановлением Президиума ВАС РФ от 29.03.2011 N 16400/10, в связи с чем, начисление недоимки по налогу на имущество организаций за 2006 год в размере 20702 руб., пеней и штрафа в оспариваемом решении является неправомерным.
Общество, созданное и зарегистрированное 19.08.2005, на основании заявления от 28.11.2006 и уведомления от 25.12.2006 N 09-16/36628 применяло с 01.01.2007 г. упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения "доходы".
Основанием для перехода на упрощенную систему налогообложения послужили следующие обстоятельства.
При создании Общества 19.08.2005 его учредителями являлись три юридических лица: иностранная организация "Лофорд Партнерс ЛТД" (владелец 38% выпущенных акций), иностранная организация "Делвуд Юникорп ЛТД" (владелец 38% выпущенных акций) и ОАО "Контакт" (владелец оставшихся 24% выпущенных акций), всего выпущено 8 900 акций (100%). 24.11.2006 на основании передаточных распоряжений акционеров компании "Лофорд Партнерс ЛТД" (38% акций) и компании "Делвуд Юникорп ЛТД" (38% акций) в связи продажей ими физическим лицам Грошевой Т.Д. и Смурыгину В.В. своих акций была произведена перерегистрация ценных бумаг (акций) на новых владельцев (физических лиц) в реестре акционеров акционерного общества, соответственно, изменилось соотношение долей участия в Обществе юридических и физических лиц (ОАО "Контакт" - 24%, физические лица Грошева Т.Д. и Смурыгин В.В. - 76%).
После регистрации в реестре акционеров новых владельцев акций и изменения соотношения долей участия в Обществе юридических и физических лиц (24% и 76%) налогоплательщик посчитал, что им соблюдены все условия предусмотренные статьями 346.11 и 346.12 НК РФ для перехода на упрощенную систему налогообложения.
Налоговый орган, признавая неправомерным переход налогоплательщика на упрощенную систему налогообложения, начисляя налог на прибыль организаций, НДС, ЕСН и налог на имущество за 2007 год, указывает на следующие обстоятельства: 1) согласно ответу Регионального отделения Федеральной службы по финансовым рынкам в Центральном федеральном округе (РО ФСФР России в ЦФО) государственная регистрация первого выпуска обыкновенных акций ОАО "Контактинвест", размещенных путем распределения среди учредителей (участников) в количестве 8 900 штук, осуществлена 26.12.2007. На основании статей 44 и 45 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" и Постановления ФКЦБ России от 02.10.1997 N 27 "Об утверждении положения о ведении реестров владельцев именных ценных бумаг" регистрация в реестре акционеров 24.11.2006 сделок купли-продажи акций Общества между иностранными компаниями - участниками и физическими лицами до даты регистрации первого выпуска акций является незаконной, в связи с чем, реестр содержит недостоверные сведения и не подтверждает изменение до 26.12.2007 состава акционеров и долей их участия в Обществе; 2) новые владельцы акций Грошева Т.Д. и Смурыгин В.В. являлись представителями иностранных компаний - первоначальных учредителей ("Лофорд Партнерс ЛТД" и "Делвуд Юникорп ЛТД"), никакими доходами не обладали и купить акции физически не могли, произведены фиктивные сделки по продаже акций исключительно для создания Обществу возможности перейти на упрощенную систему налогообложения.
Судом установлено следующее.
В соответствии с пунктом 2 статьи 346.11 НК РФ, применение организациями упрощенной системы налогообложения предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, НДС и ЕСН, переход к упрощенной системе налогообложения и возврат к общему режиму налогообложения осуществляется в добровольном порядке. В силу пункта 2 статьи 346.12 организация имеет право перейти на упрощенную систему налогообложения, если по итогам 9 месяцев того года, в котором подается соответствующее заявление, доходы не превысили 15 млн. руб. и не имеются иных ограничений для перехода установленных пунктом 3 и 4 этой статьи.
Согласно пункту 4 статьи 346.13 НК РФ если по итогам отчетного (налогового) периода доходы налогоплательщика превысили 20 млн. руб. и/или в течение отчетного (налогового) периода допущено несоответствие требований установленных пунктами 3 и 4 статьи 346.12 НК РФ, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения с начала того квартала, в котором допущены указанное превышение или несоответствие требованиям, соответственно, им подлежат уплате налоги по общему режиму налогообложения с отчетного (налогового) периода, в котором он утратил право на применение упрощенной системы налогообложения.
Подпунктом 14 пункта 3 статьи 346.12 НК РФ установлен запрет на применение организациям, в которых доля участия других организаций составляет более 25 процентов, упрощенной системы налогообложения.
В соответствии с Постановлением Президиума ВАС РФ от 12.10.2004 N 3114/04 под непосредственным участием других организаций в целях применения подпункта 14 пункта 3 статьи 346.12 НК РФ следует понимать участие (вклад) в образовании имущества (уставного капитала) организации. При этом под последней понимается организация с разделенным на доли (вклады) учредителей (участников) уставным (складочным) капиталом.
Следовательно, если на дату подачи заявления о применении налогоплательщиком упрощенной системы налогообложения или на дату ее фактического применения доля участия других организаций (доля вклада в уставной капитал или доля акций акционерного общества, которыми владеют участники, акционеры - юридические лица) превышает 25 процентов, то такая организация не вправе применять упрощенную систему налогообложения, а при ее применении обязана незамедлительно сообщить об этом в налоговый орган и перейти к общей системе налогообложения, с перерасчетом всех налогов, не уплаченных по общей системе.
Поскольку вопрос об определении доли участия организаций, в том числе вопросы определения доли вклада в уставной капитал или доли акций в акционерном обществе, порядок, процедура и сроки изменения таких долей при продаже и иной передаче от одних лиц (учредителей, участников, акционеров) к другим лицам налоговым законодательством не определен, то в силу статьи 11 НК РФ к вопросам определения доли участия на определенную дату подлежит применению гражданское законодательство, законодательство об юридических лицах, ценных бумагах и иные положения корпоративного права.
В соответствии со статьей 2 Закона об акционерных обществах акционерным обществом признается коммерческая организация, уставный капитал которой разделен на определенное число акций, удостоверяющих обязательственные права участников общества - акционеров) по отношению к обществу.
Согласно статье 44 Закона об акционерных обществах в реестре акционеров общества указываются сведения о каждом зарегистрированном лице, количестве и категориях (типах) акций, записанных на имя каждого зарегистрированного лица, общество обязано обеспечить ведение и хранение реестра акционеров, держателем реестра акционеров общества может быть это общество или регистратор. Держатель реестра акционеров общества по требованию акционера или номинального держателя акций обязан подтвердить его права на акции путем выдачи выписки из реестра акционеров общества, которая не является ценной бумагой (статья 46 Закона об акционерных обществах).
В силу статьи 45 Закона об акционерных обществах внесение записи в реестр акционеров общества осуществляется по требованию акционера, номинального держателя акций или в предусмотренных настоящим Федеральным законом случаях по требованию иных лиц не позднее трех дней с момента представления документов, предусмотренных нормативными правовыми актами Российской Федерации. Отказ от внесения записи в реестр акционеров общества не допускается, за исключением случаев, предусмотренных правовыми актами Российской Федерации. В случае отказа от внесения записи в реестр акционеров общества держатель указанного реестра не позднее пяти дней с момента предъявления требования о внесении записи в реестр акционеров общества направляет лицу, требующему внесения записи, мотивированное уведомление об отказе от внесения записи. Отказ от внесения записи в реестр акционеров общества может быть обжалован в суд.
Следовательно, документом, удостоверяющим доли (количество и процент акций) каждого из акционеров в акционерном обществе является выписка из реестров акционеров общества.
ФАС Московского округа в постановлении от 21.04.2011 привел следующее толкование положений Закона об акционерных обществах, законодательство о рынке ценных бумаг, являющееся в силу части 2 статьи 289 АПК РФ обязательным для суда первой инстанции, вновь рассматривающего дела.
В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг", акция - это эмиссионная ценная бумага, закрепляющая права акционера на получение части прибыли акционерного общества в виде дивидендов, на участие в управлении акционерным обществом и на часть имущества, остающегося после его ликвидации.
Первичное размещение акций, то есть их распределение между учредителями при учреждении акционерного общества пропорционально вкладу в уставный капитал и в соответствии с учредительным договором осуществляется до государственной регистрации выпуска акций. Вместе с тем, ценными бумагами, в отношении которых собственниками могут осуществляться операции купли-продажи, акции становятся после регистрации их выпуска территориальным органом ФСФР России (пункт 1 статьи 27.6 Закона о рынке ценных бумаг).
В силу статьи 24 Закона о рынке ценных бумаг эмитент имеет право начинать размещение эмиссионных ценных бумаг только после государственной регистрации их выпуска.
Под размещением эмиссионных ценных бумаг в соответствии со статьей 2 Закона о рынке ценных бумаг понимается отчуждение эмиссионных ценных бумаг эмитентом первым владельцам путем заключения гражданско-правовых сделок.
Согласно пункту 2 статьи 5 Федерального закона от 05.03.1999 N 46-ФЗ "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" совершение владельцем ценных бумаг любых сделок с принадлежащими ему ценными бумагами до их полной оплаты и регистрации отчета об итогах их выпуска запрещается.
Как следует из пункта 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 21.04.1998 N 33 "Обзор практики разрешения споров по сделкам, связанным с размещением и обращением акций" сделка купли-продажи акций, совершенная до регистрации в установленном порядке решения об их выпуске (эмиссии), недействительна.
Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 02.11.2006 N 444-О фиксация перехода прав на бездокументарную именную ценную бумагу (пункт 2 статьи 142 ГК РФ) осуществляется путем внесения необходимых записей на счетах держателем реестра или депозитарием, что является регистрацией сделки в установленном законом порядке.
В соответствии с пунктом 5 Положения о ведении реестра акционеров регистратор обязан отказать во внесении записей в реестр в случае, если в реестре не содержится информация о лице, передающем ценные бумаги, и (или) о ценных бумагах, в отношении которых предоставлено распоряжение о внесении записей в реестр, и отсутствие этой информации не связано с ошибкой регистратора.
Согласно пункту 3.2 Положения в реестре должна содержаться информация о дате государственной регистрации и государственный регистрационный номер выпуска ценных бумаг, наименование регистрирующего органа, осуществившего государственную регистрацию выпуска ценных бумаг.
Лицевой счет зарегистрированного лица должен содержать информацию о количестве ценных бумаг, виде, категории (типе), государственном регистрационном номере выпуска ценных бумаг, учитываемых на лицевом счете зарегистрированного лица, в том числе обремененных обязательствами и (или) в отношении которых осуществлено блокирование операций (пункт 3.3 Положения).
В передаточном распоряжении в соответствии с пунктом 3.4.2 Положения должны содержаться данные о виде, категории (тип), государственный регистрационный номер выпуска ценных бумаг.
Таким образом, Общество, как регистратор и реестродержатель, было не вправе регистрировать передачу акций от учредителей юридических лиц физическим лицам по договорам купли-продажи до регистрации выпуска акций территориальным органом ФСФР России, и выписка из реестра акционеров налогоплательщика по состоянию на 24.11.2006, представленная в подтверждение права на применение упрощенной системы налогообложения, не может быть принята в качестве доказательства правомерного перехода права собственности на акции физическим лицам.
Из ответа РО ФСФР России в ЦФО от 18.02.2010 на запрос Инспекции следует, что государственная регистрация первого выпуска обыкновенных именных бездокументарных акций ОАО "Контактинвест", размещенных путем распределения среди учредителей общества в количестве 8900 шт. номинальной стоимостью 1000 руб. каждая, была осуществлена Региональным Отделением 26.12.2007.
Учитывая изложенное, на дату обращения к налоговому органу с заявлением о переходе на упрощенную систему налогообложения (28.11.2006) и в течение 2007 года Общество не имело права применять упрощенную систему налогообложения, и налоговый орган обоснованно рассчитал обществу суммы налогов по общей системе налогообложения.
Доводы налогоплательщика об отсутствии права на отказ в регистрации передачи акций на основании передаточных распоряжений от 24.11.2006, со ссылкой на статью 45 Закона об акционерных обществах и обязанности осуществить запись о совершенных сделках купли-продажи акций вне зависимости от государственной регистрации первичного выпуска, а также о запрете на отказ внесения записи в реестр судом не принимаются.
Как ранее было установлено, статья 45 Закона об акционерных обществах не содержит запрет на отказ во внесении записи в реестр акционеров регистратором, как это толкует налогоплательщик, а предусматривает запрет на отказ, "за исключением случаев предусмотренных правовыми актами Российской Федерации". Пункт 5 Положения о ведении реестра акционеров прямо предписывает реестродержателю отказывать во внесении записи в реестр, в том числе по требованиям акционеров или третьих лиц, если в реестре акционеров не содержатся сведения ценных бумагах, в отношении которых предоставлено распоряжение о внесении записей в реестр, в том числе дата государственной регистрации и государственный регистрационный номер выпуска ценных бумаг.
Заключение между сторонами сделки купли-продажи ценных бумаг, являющихся объектами имущественных прав, в случае отсутствия оснований или нарушение Закона о рынке ценных бумаг или положений ФКЦБ России не является безусловным основанием для регистрации такой сделки реестродержателем в реестре акционеров и изменение долей акций и их владельцев, при наличии запрета или ограничений предусмотренных законом.
Перечисленные выше положениями законодательства об акционерных обществах и о рынке ценных бумаг содержат запрет на регистрацию любых изменений в составе акций и их владельцев акционерного общества до государственной регистрации первичного размещения акций ФКЦБ России в связи с чем, действия Общество по внесению изменений в реестр акционеров 24.11.2006 на основании передаточных распоряжений иностранных участников являются незаконными, равно как и сведения представленные в виде выписки из реестра акционеров на 24.11.2006 об изменении долей участия, с внесением в качестве владельцев акций 2-х физических лиц с общей долей участия 76%.
Также не принимается довод о длительности процедуры регистрации первичного выпуска акций ФКЦБ России и нарушение этим органом установленных сроков регистрации, которое повлекло изложенные выше обстоятельства (незаконность действий по внесению изменений в реестр акционеров), поскольку как пояснили представители Общества, заявление о государственной регистрации выпуска и отчета об итогах выпуска ценных бумаг от 14.09.2005, не было удовлетворено в сроки, установленные соответствующим Стандартом, так как один из учредителей (ОАО "Контакт") не оплатил свою долю в уставном капитале общества.
Таким образом, поскольку налоговым органом в ходе выездной проверке установлено и судом подтверждено, что Общество на 28.11.2006 и в течение 2007 года не вправе было применять упрощенную систему налогообложения, то на основании пункта 4 статьи 346.13 НК РФ Инспекция правомерно начислила ему налоги исходя из общей системы налогообложения, включая налог на прибыль организаций в размере 5031672 руб. и НДС в размере 3773754 руб., налог на имущество организаций в размере 41404 руб., ЕСН в размере 17340 руб.
При этом, суд во исполнение указаний ФАС Московского округа считает, что налоговый орган, начисляя недоимку по налогу на прибыль организаций и соответствующие пени обязан был в силу статьи 89, 101 и 78 НК РФ учесть ранее уплаченную налогоплательщиком сумму единого налога по УСН платежными поручениями от 25.04.2007 на сумму 111145 руб., от 25.07.2007 на сумму 391341 руб., от 25.10.2007 на сумму 474467 руб., от 25.03.2011 на сумму 268835 руб., от 02.10.2009 на сумму 88942 руб., уменьшив сумму недоимки по налогу и произведя перерасчет пеней.
Согласно представленному Инспекцией расчету недоимка по налогу на прибыль организаций после учета уплаченного единого налога составляет 1158011 руб., пени - 848194 руб.
По доводу об отсутствии оснований для привлечения к ответственности по статьям 119 и 122 НК РФ, а также начисления пеней по статье 75 НК РФ в связи с отсутствием вины и наличием обстоятельств, исключающих привлечение лица к ответственности (подпункт 3 пункта 1 статьи 111 НК РФ) и начисление пеней (пункт 8 статьи 75 НК РФ) ввиду наличия разъяснений уполномоченного органа о порядке исчисления и уплаты налога судом установлено следующее.
Общество под разъяснениями о порядке исчисления и уплаты УСН понимает уведомление от 25.12.2006 N 09-16/36628 о возможности применения упрощенной системы налогообложения. При этом, налогоплательщик не учитывает, что такое уведомление не может расцениваться в качестве разъяснений, освобождающих от ответственности за неправомерное применение УСН, поскольку в силу главы 26.2 "Упрощенная система налогообложения" части второй НК РФ переход на упрощенную систему налогообложения осуществляется организациями добровольно, а подача заявления о переходе на УСН носит уведомительный характер, поэтому выдача инспекцией уведомления о возможности применения УСН не означает принудительного перевода на нее налогоплательщика.
Инспекция при получении заявления о переходе на УСН не вправе проводить проверку правомерности применения УСН, в том числе запрашивать дополнительные документы и осуществлять иные мероприятия налогового контроля, которые проводятся при камеральных или выездных проверках. Поэтому уведомление о возможности применения УСН является формальным подтверждением налоговым органом соблюдения установленных статьями 346.11 и 346.13 НК РФ ограничений, но никаким образом не может расцениваться как разъяснение, безусловно признающее и подтверждающее законность перехода налогоплательщика на УСН.
Вывод суда, что уведомление о возможности перехода на УСН нельзя расценивать в качестве разъяснения уполномоченного органа в смысле, придаваемом подпунктом 3 пункта 1 статьи 111 и пунктом 8 статьи 75 НК РФ соответствует позиции изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 07.10.2008 N 6159/08.
Ссылка Общества на это же Постановление Президиума в качестве основания для применения статей 111 и 75 НК РФ в части освобождения от ответственности противоречит содержанию Постановления и является исключительно вольным толкованием данного судебного акта.
В отношении отсутствия вины (статья 109 НК РФ), а также применение к налогоплательщику смягчающих обстоятельств (статья 112, 114 НК РФ) суд учитывает следующее.
Пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53) установлено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (уменьшения налоговой базы, получение налоговых вычетов или права на возмещение налога) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы.
Судом установлено, что два спорных иностранных участника Общества - компании "Лофорд Партнерс ЛТД" и компании "Делвуд Юникорп ЛТД", зарегистрированы на Сейшельских островах 08.04.2005, незадолго до решения о создании самого Общества, учитывая дату отчета об оценке передаваемых в уставной капитал зданий (04.05.2005). От имени иностранных компаний - участников действовали Смурыгин В.В. и Грошева Т.Д., последняя стала генеральным директором.
24.11.2006 Обществу, являющемуся реестродержателем, передаются передаточные распоряжения о внесении в реестр изменений в составе владельцев акций ввиду заключения между компанией "Лофорд Партнерс ЛТД" и Смурыгиным В.В., а также между компанией "Делвуд Юникорп ЛТД" и Грошевой Т.Д. договоров купли-продажи акций Общества (без указания даты договоров). Сами распоряжения подписаны соответственно от лица иностранных компаний Смурыгиным В.В. и Грошевой Т.Д., а приняты от лица Общества наоборот Грошевой Т.Д. и Смурыгиным В.В.
При этом, согласно сведениям о доходе обоих физических лиц из Инспекций по их месту жительства у обоих отсутствует источник оплаты за приобретенные у иностранных компаний акции на общую сумму 6,7 млн. руб. Они оба подписывали все документы как со стороны иностранных компаний - первичных участников и владельцев акций, так и со стороны Общества.
Налогоплательщик был осведомлен об отсутствии государственной регистрации первичного выпуска акций по причине отсутствия внесения ОАО "Контакт" вклада в уставной капитал в не денежном виде (путем передачи недвижимого имущества в собственность), а также об отсутствии законных оснований для внесения в реестр акционеров сведений об изменении владельцев акций и как следствие изменение соотношения доли участия юридических и физических лиц.
Суд считает, что исходя из явной взаимозависимости и аффилированности иностранных компаний - участников, их уполномоченных лиц (Смурыгин В.В. и Грошева Т.Д.), самого Общества (учитывая, что его генеральным директором являлась Грошева Т.Д.), а также дат регистрации иностранных компаний (апрель 2005 года), место регистрации (Сейшельские острова), даты внесения изменений в реестр акционеров (24.11.2006) и даты представления заявления о переходе на УСН (28.11.2006), целью указанных действия в действительности является не реальная передача акций путем их продажи от одного настоящего владельца к другому, а исключительно создание формальных условий для перехода от общего режима налогообложения на УСН.
Вывод суда также дополнительно подтверждается представленными Грошевой Т.Д. документами, из которых следует, что дивиденды по результатам деятельности за год акционерам не распределяли, при том, что вся деятельность в течение 2005 - 2007 годов была связана с предоставлением займов и получение процентов, при отсутствии каких-либо минимальных расходов. Собрания акционеров являлись исключительно формальными.
Учитывая изложенное, суд считает, что совместные действия Общества в лице его действительных учредителей и участников, а также их представителей по внесению в реестр акционеров изменений в части изменения доли владельцев акций 24.11.2006 были направлены исключительно на незаконное получение возможности применять УСН, при отсутствии законных на то оснований, то есть путем введения налоговый орган в заблуждение относительно документов и обстоятельств.
Следовательно, налогоплательщиком была получена необоснованная налоговая выгода в виде незаконного использования и применения упрощенной системы налогообложения, ввиду чего никаких оснований для применения смягчающих вину обстоятельств, равно как и выводов об отсутствии вины у суда не имеется, соответственно, привлечение налогоплательщика к ответственности по статье 119 НК РФ за непредставление деклараций по налогам при применении общего режима налогообложения и статье 122 НК РФ за неуплату налогов в результате занижения налоговой базы является правомерным.
В отношении размера штрафа по статье 119 НК РФ суд учитывает, что Федеральным законом Российской Федерации от 27.07.2010 N 229-ФЗ статья 119 НК РФ изложена в следующей редакции: непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации в налоговый орган по месту учета влечет взыскание штрафа в размере 5 процентов неуплаченной суммы налога, подлежащей уплате (доплате) на основании этой декларации, за каждый полный или неполный месяц со дня, установленного для ее представления, но не более 30 процентов указанной суммы и не менее 1 000 руб.
В соответствии с пунктом 13 статьи 10 Закона N 229-ФЗ взыскание ранее примененных налоговых санкций за данное правонарушение со дня вступления в силу Федерального закона может быть произведено лишь в части, не превышающей максимального размера санкций, предусмотренных за такое правонарушение частью первой Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона).
Исходя из изложенного, при взыскании с Общества штрафа на основании оспариваемого решения сумма его не должна превышать размер, определенный пунктом 13 статьи 10 Закона N 229-ФЗ, при этом, основания для признания недействительным решения Инспекции в части размера штрафа, превышающего 30% у суда не имеется, поскольку решение вынесено до изменений в статью 119 НК РФ при определении законности его вынесения применяется законодательство, действующее на дату вынесения. Кроме того, поскольку налоговый орган в любом случае не вправе будет взыскивать сумму штрафа по статье 119 НК РФ в размере, превышающем 30%, а в случае взыскания будет обязан вернуть разницу на основании статьи 79 НК РФ как излишне взысканный штраф, то начисленный штраф свыше 30% никогда не будет взыскан, то есть такое начисление в силу статьи 198 АПК РФ не нарушает права налогоплательщика и не возлагает на него дополнительные обязанности, поэтому в указанной части основания для удовлетворения требований в любом случае отсутствует.
Таким образом, при новом рассмотрении оспариваемое решение от 17.03.2010 N 411/34 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления и уплаты недоимки по налогу на имущество организаций за 2006 год в размере 20702 руб., недоимки по налогу на прибыль организаций за 2007 год в размере 5031672 руб., соответствующих пеней и штрафов по статьям 122 и 119 НК РФ является незаконным, противоречащим НК РФ и ГК РФ, в остальной части - является законным и обоснованным.
Суд установил, что довод по процедуре ранее ОАО "Энергоконтакт" не заявлялся, в УФНС России по г. Москве не обжаловался.
Учитывая изложенные обстоятельства, суд, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи, как того требуют положения, содержащиеся в части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и другие положения Кодекса, признает частично обоснованными требования, заявленные ОАО "Энергоконтакт" к ответчику ИФНС России N 22 по г. Москве.
На основании ст. ст. 3, 137, 138, 171, 172 НК РФ, руководствуясь ст. ст. 65, 75, 165, 167, 170, 176, 201 АПК РФ, суд

решил:

Признать недействительным, не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации, решение ИФНС России N 22 по г. Москве N 411/34 от 17.03.2010 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в части начисления и уплаты недоимки на налогу на имущество за 2006 г. в размере 20702 руб., налогу на прибыль за 2007 г. в размере 5031672 руб., соответствующих пени и штрафа, предусмотренных статьями 119 и 122 НК РФ, вынесенное в отношении ОАО "Энергоконтакт".
В удовлетворении остальной части требований ОАО "Энергоконтакт" отказать.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение месяца после принятия решения и в суд кассационной инстанции в двухмесячный срок со дня вступления решения в законную силу.

Судья
А.В.БЕДРАЦКАЯ















© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)