Судебные решения, арбитраж
Налог на игорный бизнес
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
от 25 января 2006 года Дело N Ф08-6408/2005-2519А
Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа при участии в судебном заседании представителя от заинтересованного лица - Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Сочи, в отсутствие заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Техмаркет", заявившего о рассмотрении жалобы в отсутствие его представителя в судебном заседании, рассмотрев кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Сочи на решение от 18.08.2005 и постановление апелляционной инстанции от 17.10.2005 Арбитражного суда Краснодарского края по делу N А32-16126/2005-59/468, установил следующее.
ООО "Техмаркет" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Сочи (далее - налоговая инспекция) с заявлением о признании недействительным решения от 21.02.2005 N 16-28-52 о привлечении общества к налоговой ответственности по пункту 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации в виде 135 тыс. рублей штрафа.
Налоговая инспекция обратилась со встречным требованием о взыскании с ООО "Техмаркет" 135 тыс. рублей штрафа.
Решением суда от 18.08.2005, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 17.10.2005, заявленные обществом требования удовлетворены. В удовлетворении требований налоговой инспекции отказано.
Судебные акты мотивированы тем, что налоговая инспекция не доказала факт использования ООО "Техмаркет" 6 игровых автоматов для проведения азартных игр, не подтвердила их пригодность к эксплуатации.
Кроме того, не является объектом налогообложения игровой автомат, не используемый для проведения азартных игр, в том числе, по причине его неисправности или экономической нецелесообразности.
В нарушение статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая инспекция провела осмотр помещения общества вне рамок выездной налоговой проверки и составила протокол, который в силу пункта 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не может являться доказательством по делу как полученное с нарушением федерального законодательства.
В Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа с кассационной жалобой обратилась налоговая инспекция и просит решение суда и постановление апелляционной инстанции отменить, передать дело на рассмотрение другого арбитражного суда первой инстанции в пределах одного и того же судебного округа.
В судебном заседании представитель уточнил предмет требований по кассационной жалобе: просил отменить решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции и принять новый судебный акт.
По мнению заявителя кассационной жалобы, из содержания пунктов 2, 3 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что игровые автоматы не должны устанавливаться налогоплательщиком в игорном заведении до их регистрации в установленном Налоговым кодексом Российской Федерации порядке.
Использование игрового автомата не является квалифицирующим признаком объекта налогообложения данным налогом и необходимым для регистрации игрового автомата в силу положений пункта 1 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации.
Суд не указал, какими документами подтвержден факт того, что зарегистрированные автоматы N 800342, N 900527, N 114, N 900521, N 01103550 переданы коммерческой организации ООО "Ливонторг" для выполнения диагностики технического состояния.
Осмотр ООО "Техмаркет" проводился в рамках Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Налог на игорный бизнес не связан с результатами предпринимательской деятельности, не зависит от количества полученных доходов, не уменьшается на производственные расходы, а зависит от факта постановки на учет игровых автоматов в налоговом органе и от их количества, поэтому налоговая инспекция правильно трактует понятие "игровой автомат" в соответствии с понятием "объект налогообложения".
В отзыве на кассационную жалобу общество просит оставить решение суда и постановление апелляционной инстанции без изменения как законные и обоснованные, а кассационную жалобу - без удовлетворения.
В судебном заседании представитель налоговой инспекции поддержал доводы кассационной жалобы.
Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, проверив законность и обоснованность судебных актов, оценив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, считает, что решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции подлежат отмене, заявленные обществом требования - отклонению, а требования налоговой инспекции - удовлетворению по следующим основаниям.
Как видно из материалов дела и установлено судом, на основании поручения от 29.11.2004 N 870 должностным лицом налогового органа 29.11.2004 проведена проверка зала игровых автоматов, принадлежащего ООО "Техмаркет".
В ходе проверки в присутствии двух понятых проведен осмотр зала игровых автоматов, о чем составлен протокол осмотра хозяйствующего субъекта от 29.11.2004 N 03-01-18/1-674.
В протоколе зафиксировано, что в зале установлено 15 игровых автоматов, 6 из которых в момент проверки не эксплуатировались и выключены из сети. Выключенные игровые автоматы N 01103550, N 900251, N 114, N 8000342, N 900527, N 04091006 не зарегистрированы в налоговой инспекции.
По результатам проверки налоговая инспекция приняла решение от 21.02.2005 N 16-28-52, которым привлекла ООО "Техмаркет" к ответственности по пункту 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации за отсутствие регистрации в налоговом органе объектов налогообложения налогом на игорный бизнес в виде 135 тыс. рублей штрафа.
В соответствии со статьями 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации общество обжаловало решение налоговой инспекции в арбитражный суд.
На основании пункта 7 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая инспекция обратилась в арбитражный суд с заявлением о принудительном взыскании с общества штрафных санкций.
Судебные инстанции неправильно применили нормы материального права, поэтому принятые ими судебные акты подлежат отмене.
Суды установили, что ООО "Техмаркет" осуществляет деятельность в сфере игорного бизнеса по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений.
Согласно свидетельству о регистрации объекта (объектов) налогообложения налогом на игорный бизнес от 18.11.2004 N 172, а также приложению к нему общество зарегистрировало в налоговой инспекции 9 игровых автоматов N 920400904, N 04090893, N 04080829, N 04040241, N 04040242, N 04040243, N 04040244, N 04040245, N 04040246 по месту их установки в игровом зале, расположенном в г. Сочи, ул. Абрикосовая, 13, 2.
Игровые автоматы N 01103550, N 900251, N 114, N 800342, N 900527, N 04091006, находящиеся в игровом зале, не зарегистрированы в налоговой инспекции, что послужило основанием для вынесения решения налоговой инспекции о привлечении общества к ответственности.
Принимая решение, судебные инстанции не учли, что по смыслу названных норм игровые автоматы не должны устанавливаться налогоплательщиком в игорном заведении до их регистрации. Использование игрового автомата не является квалифицирующим признаком объекта налогообложения данным налогом и необходимым для регистрации игрового автомата.
В пункте 1 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации указано, что объектом налогообложения по налогу на игорный бизнес признаются: 1) игровой стол; 2) игровой автомат; 3) касса тотализатора; 4) касса букмекерской конторы.
Налогоплательщик обязан поставить на учет в налоговом органе каждый объект налогообложения не позднее, чем за два рабочих дня до даты установки каждого объекта налогообложения (пункт 2 статьи 366 Кодекса). За нарушение налогоплательщиком указанных требований предусмотрена ответственность в виде штрафа (пункт 7 статьи 366 Кодекса).
Из содержания названных норм следует, что объекты налогообложения на игорный бизнес не должны устанавливаться налогоплательщиком в игорном заведении до их регистрации в предусмотренном законом порядке.
В целях применения статьи 366 Кодекса под "установкой игрового автомата" следует понимать нахождение игрового автомата в игровом зале.
Основанием для привлечения к ответственности по пункту 7 статьи 366 Кодекса является нахождение в игорном зале незарегистрированных объектов налогообложения по налогу на игорный бизнес. Факт нахождения в игровом зале шести незарегистрированных игровых автоматов обществом не оспаривается.
При таких обстоятельствах суд неправомерно удовлетворил требования общества и необоснованно отказал налоговой инспекции в удовлетворении встречного требования.
Не обоснован вывод суда апелляционной инстанции о том, что протокол осмотра хозяйствующего субъекта является доказательством, полученным с нарушением федерального закона.
Должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого производится налоговая проверка, документов и предметов (пункт 1 статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации). Аналогичные полномочия должностных лиц налоговых органов указаны в абзаце 4 статьи 89 Кодекса.
В соответствии со статьей 82 Кодекса налоговый контроль проводится посредством налоговых проверок (в том числе и камеральных), получения объяснения налогоплательщиков (налоговых агентов, плательщиков сбора), проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных Кодексом.
В силу статьи 88 Кодекса камеральная налоговая проверка проводится по месту нахождения налогового органа на основе налоговых деклараций и документов, представленных налогоплательщиком, служащих основанием для исчисления и уплаты налога, а также других документов о деятельности налогоплательщика, имеющихся у налогового органа.
При проведении камеральной проверки налоговый орган вправе истребовать у налогоплательщика дополнительные сведения, получить объяснения и документы, подтверждающие правильность исчисления и своевременность уплаты налогов (абзац 4 статьи 88 Кодекса).
Осмотр документов и предметов вне рамок выездной налоговой проверки допускается, если документы и предметы были получены должностным лицом налогового органа в результате ранее произведенных действий по осуществлению налогового контроля или при согласии владельца этих предметов на проведение их осмотра (пункт 2 статьи 92 Кодекса).
Обследование деятельности налогоплательщиков производится в пределах полномочий, предоставленных налоговым органам пунктом 4 статьи 7 Закона Российской Федерации "О налоговых органах Российской Федерации", в силу которого налоговым органам предоставляется право обследовать с соблюдением соответствующих правил при осуществлении своих полномочий любые используемые для извлечения доходов либо связанные с содержанием объектов налогообложения независимо от их местонахождения производственные, складские, торговые и иные помещения предприятий, учреждений, организаций и граждан.
Пунктом 3 статьи 92 Кодекса установлена императивная норма о производстве осмотра в присутствии понятых.
Статьей 98 Кодекса предусмотрено, что понятые обязаны удостоверить в протоколе факт, содержание и результаты действий, производившихся в их присутствии, а в случае необходимости понятые могут быть опрошены по указанным обстоятельствам.
Таким образом, составление протоколов осмотра вне рамок выездной налоговой проверки, осуществленное в ходе камеральной проверки с целью подтверждения правильности расчетов, представленных налогоплательщиком, не противоречит положениям пункта 1 статьи 88 и статье 92 Налогового кодекса Российской Федерации.
Иное положение противоречило бы осуществлению налоговыми органами действенного и своевременного контроля за правильностью, полнотой и своевременностью исполнения обязанности по уплате налогов и сборов недобросовестными налогоплательщиками, сообщающими при подаче документов налоговой отчетности недостоверные сведения о наличии объектов налогообложения.
Согласно статье 99 Налогового кодекса Российской Федерации при проведении действий по осуществлению налогового контроля составляется протокол, который подписывается составившим его должностным лицом налогового органа, а также всеми лицами, участвовавшими в производстве действия или присутствовавшими при его проведении.
Протокол осмотра хозяйствующего субъекта от 29.11.2004 N 03-01-18/1- 674 подписан представителем хозяйствующего субъекта без возражений, подписан понятыми, поэтому суд апелляционной инстанции необоснованно не принял его в качестве документального доказательства, где надлежаще зафиксирован факт наличия незарегистрированных игровых автоматов в игровом зале общества.
В соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решения и постановления, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе.
Доводы жалобы основаны на нормах права, подтверждены материалами дела, поэтому кассационная жалоба подлежит удовлетворению.
Учитывая, что все фактические обстоятельства по делу установлены судами первой и апелляционной инстанций, суд кассационной инстанции полагает возможным, не передавая дело на новое рассмотрение, в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принять новый судебный акт об отказе обществу в удовлетворении заявленных требований и удовлетворении встречного требования налоговой инспекции о взыскании штрафных санкций.
В соответствии со статьями 102, 105, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 333.16, 333.17, 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по госпошлине относятся на общество.
Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа
решение от 18.08.2005 и постановление апелляционной инстанции от 17.10.2005 Арбитражного суда Краснодарского края по делу N А32-16126/2005-59/468 отменить.
В удовлетворении заявленных требований ООО "Техмаркет" отказать. Удовлетворить встречное требование Инспекции ФНС по г. Сочи. Взыскать с ООО "Техмаркет" в доход бюджета штраф по пункту 7 статьи 366 Налогового Кодекса Российской Федерации в размере 135 тыс. рублей.
Взыскать с ООО "Техмаркет" в доход федерального бюджета 6200 рублей государственной пошлины. Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ФАС СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА ОТ 25.01.2006 N Ф08-6408/2005-2519А ПО ДЕЛУ N А32-16126/2005-59/468
Разделы:Налог на игорный бизнес
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
арбитражного суда кассационной инстанции
от 25 января 2006 года Дело N Ф08-6408/2005-2519А
Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа при участии в судебном заседании представителя от заинтересованного лица - Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Сочи, в отсутствие заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Техмаркет", заявившего о рассмотрении жалобы в отсутствие его представителя в судебном заседании, рассмотрев кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Сочи на решение от 18.08.2005 и постановление апелляционной инстанции от 17.10.2005 Арбитражного суда Краснодарского края по делу N А32-16126/2005-59/468, установил следующее.
ООО "Техмаркет" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Сочи (далее - налоговая инспекция) с заявлением о признании недействительным решения от 21.02.2005 N 16-28-52 о привлечении общества к налоговой ответственности по пункту 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации в виде 135 тыс. рублей штрафа.
Налоговая инспекция обратилась со встречным требованием о взыскании с ООО "Техмаркет" 135 тыс. рублей штрафа.
Решением суда от 18.08.2005, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 17.10.2005, заявленные обществом требования удовлетворены. В удовлетворении требований налоговой инспекции отказано.
Судебные акты мотивированы тем, что налоговая инспекция не доказала факт использования ООО "Техмаркет" 6 игровых автоматов для проведения азартных игр, не подтвердила их пригодность к эксплуатации.
Кроме того, не является объектом налогообложения игровой автомат, не используемый для проведения азартных игр, в том числе, по причине его неисправности или экономической нецелесообразности.
В нарушение статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая инспекция провела осмотр помещения общества вне рамок выездной налоговой проверки и составила протокол, который в силу пункта 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не может являться доказательством по делу как полученное с нарушением федерального законодательства.
В Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа с кассационной жалобой обратилась налоговая инспекция и просит решение суда и постановление апелляционной инстанции отменить, передать дело на рассмотрение другого арбитражного суда первой инстанции в пределах одного и того же судебного округа.
В судебном заседании представитель уточнил предмет требований по кассационной жалобе: просил отменить решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции и принять новый судебный акт.
По мнению заявителя кассационной жалобы, из содержания пунктов 2, 3 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что игровые автоматы не должны устанавливаться налогоплательщиком в игорном заведении до их регистрации в установленном Налоговым кодексом Российской Федерации порядке.
Использование игрового автомата не является квалифицирующим признаком объекта налогообложения данным налогом и необходимым для регистрации игрового автомата в силу положений пункта 1 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации.
Суд не указал, какими документами подтвержден факт того, что зарегистрированные автоматы N 800342, N 900527, N 114, N 900521, N 01103550 переданы коммерческой организации ООО "Ливонторг" для выполнения диагностики технического состояния.
Осмотр ООО "Техмаркет" проводился в рамках Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Налог на игорный бизнес не связан с результатами предпринимательской деятельности, не зависит от количества полученных доходов, не уменьшается на производственные расходы, а зависит от факта постановки на учет игровых автоматов в налоговом органе и от их количества, поэтому налоговая инспекция правильно трактует понятие "игровой автомат" в соответствии с понятием "объект налогообложения".
В отзыве на кассационную жалобу общество просит оставить решение суда и постановление апелляционной инстанции без изменения как законные и обоснованные, а кассационную жалобу - без удовлетворения.
В судебном заседании представитель налоговой инспекции поддержал доводы кассационной жалобы.
Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, проверив законность и обоснованность судебных актов, оценив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, считает, что решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции подлежат отмене, заявленные обществом требования - отклонению, а требования налоговой инспекции - удовлетворению по следующим основаниям.
Как видно из материалов дела и установлено судом, на основании поручения от 29.11.2004 N 870 должностным лицом налогового органа 29.11.2004 проведена проверка зала игровых автоматов, принадлежащего ООО "Техмаркет".
В ходе проверки в присутствии двух понятых проведен осмотр зала игровых автоматов, о чем составлен протокол осмотра хозяйствующего субъекта от 29.11.2004 N 03-01-18/1-674.
В протоколе зафиксировано, что в зале установлено 15 игровых автоматов, 6 из которых в момент проверки не эксплуатировались и выключены из сети. Выключенные игровые автоматы N 01103550, N 900251, N 114, N 8000342, N 900527, N 04091006 не зарегистрированы в налоговой инспекции.
По результатам проверки налоговая инспекция приняла решение от 21.02.2005 N 16-28-52, которым привлекла ООО "Техмаркет" к ответственности по пункту 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации за отсутствие регистрации в налоговом органе объектов налогообложения налогом на игорный бизнес в виде 135 тыс. рублей штрафа.
В соответствии со статьями 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации общество обжаловало решение налоговой инспекции в арбитражный суд.
На основании пункта 7 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая инспекция обратилась в арбитражный суд с заявлением о принудительном взыскании с общества штрафных санкций.
Судебные инстанции неправильно применили нормы материального права, поэтому принятые ими судебные акты подлежат отмене.
Суды установили, что ООО "Техмаркет" осуществляет деятельность в сфере игорного бизнеса по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений.
Согласно свидетельству о регистрации объекта (объектов) налогообложения налогом на игорный бизнес от 18.11.2004 N 172, а также приложению к нему общество зарегистрировало в налоговой инспекции 9 игровых автоматов N 920400904, N 04090893, N 04080829, N 04040241, N 04040242, N 04040243, N 04040244, N 04040245, N 04040246 по месту их установки в игровом зале, расположенном в г. Сочи, ул. Абрикосовая, 13, 2.
Игровые автоматы N 01103550, N 900251, N 114, N 800342, N 900527, N 04091006, находящиеся в игровом зале, не зарегистрированы в налоговой инспекции, что послужило основанием для вынесения решения налоговой инспекции о привлечении общества к ответственности.
Принимая решение, судебные инстанции не учли, что по смыслу названных норм игровые автоматы не должны устанавливаться налогоплательщиком в игорном заведении до их регистрации. Использование игрового автомата не является квалифицирующим признаком объекта налогообложения данным налогом и необходимым для регистрации игрового автомата.
В пункте 1 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации указано, что объектом налогообложения по налогу на игорный бизнес признаются: 1) игровой стол; 2) игровой автомат; 3) касса тотализатора; 4) касса букмекерской конторы.
Налогоплательщик обязан поставить на учет в налоговом органе каждый объект налогообложения не позднее, чем за два рабочих дня до даты установки каждого объекта налогообложения (пункт 2 статьи 366 Кодекса). За нарушение налогоплательщиком указанных требований предусмотрена ответственность в виде штрафа (пункт 7 статьи 366 Кодекса).
Из содержания названных норм следует, что объекты налогообложения на игорный бизнес не должны устанавливаться налогоплательщиком в игорном заведении до их регистрации в предусмотренном законом порядке.
В целях применения статьи 366 Кодекса под "установкой игрового автомата" следует понимать нахождение игрового автомата в игровом зале.
Основанием для привлечения к ответственности по пункту 7 статьи 366 Кодекса является нахождение в игорном зале незарегистрированных объектов налогообложения по налогу на игорный бизнес. Факт нахождения в игровом зале шести незарегистрированных игровых автоматов обществом не оспаривается.
При таких обстоятельствах суд неправомерно удовлетворил требования общества и необоснованно отказал налоговой инспекции в удовлетворении встречного требования.
Не обоснован вывод суда апелляционной инстанции о том, что протокол осмотра хозяйствующего субъекта является доказательством, полученным с нарушением федерального закона.
Должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого производится налоговая проверка, документов и предметов (пункт 1 статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации). Аналогичные полномочия должностных лиц налоговых органов указаны в абзаце 4 статьи 89 Кодекса.
В соответствии со статьей 82 Кодекса налоговый контроль проводится посредством налоговых проверок (в том числе и камеральных), получения объяснения налогоплательщиков (налоговых агентов, плательщиков сбора), проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных Кодексом.
В силу статьи 88 Кодекса камеральная налоговая проверка проводится по месту нахождения налогового органа на основе налоговых деклараций и документов, представленных налогоплательщиком, служащих основанием для исчисления и уплаты налога, а также других документов о деятельности налогоплательщика, имеющихся у налогового органа.
При проведении камеральной проверки налоговый орган вправе истребовать у налогоплательщика дополнительные сведения, получить объяснения и документы, подтверждающие правильность исчисления и своевременность уплаты налогов (абзац 4 статьи 88 Кодекса).
Осмотр документов и предметов вне рамок выездной налоговой проверки допускается, если документы и предметы были получены должностным лицом налогового органа в результате ранее произведенных действий по осуществлению налогового контроля или при согласии владельца этих предметов на проведение их осмотра (пункт 2 статьи 92 Кодекса).
Обследование деятельности налогоплательщиков производится в пределах полномочий, предоставленных налоговым органам пунктом 4 статьи 7 Закона Российской Федерации "О налоговых органах Российской Федерации", в силу которого налоговым органам предоставляется право обследовать с соблюдением соответствующих правил при осуществлении своих полномочий любые используемые для извлечения доходов либо связанные с содержанием объектов налогообложения независимо от их местонахождения производственные, складские, торговые и иные помещения предприятий, учреждений, организаций и граждан.
Пунктом 3 статьи 92 Кодекса установлена императивная норма о производстве осмотра в присутствии понятых.
Статьей 98 Кодекса предусмотрено, что понятые обязаны удостоверить в протоколе факт, содержание и результаты действий, производившихся в их присутствии, а в случае необходимости понятые могут быть опрошены по указанным обстоятельствам.
Таким образом, составление протоколов осмотра вне рамок выездной налоговой проверки, осуществленное в ходе камеральной проверки с целью подтверждения правильности расчетов, представленных налогоплательщиком, не противоречит положениям пункта 1 статьи 88 и статье 92 Налогового кодекса Российской Федерации.
Иное положение противоречило бы осуществлению налоговыми органами действенного и своевременного контроля за правильностью, полнотой и своевременностью исполнения обязанности по уплате налогов и сборов недобросовестными налогоплательщиками, сообщающими при подаче документов налоговой отчетности недостоверные сведения о наличии объектов налогообложения.
Согласно статье 99 Налогового кодекса Российской Федерации при проведении действий по осуществлению налогового контроля составляется протокол, который подписывается составившим его должностным лицом налогового органа, а также всеми лицами, участвовавшими в производстве действия или присутствовавшими при его проведении.
Протокол осмотра хозяйствующего субъекта от 29.11.2004 N 03-01-18/1- 674 подписан представителем хозяйствующего субъекта без возражений, подписан понятыми, поэтому суд апелляционной инстанции необоснованно не принял его в качестве документального доказательства, где надлежаще зафиксирован факт наличия незарегистрированных игровых автоматов в игровом зале общества.
В соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решения и постановления, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе.
Доводы жалобы основаны на нормах права, подтверждены материалами дела, поэтому кассационная жалоба подлежит удовлетворению.
Учитывая, что все фактические обстоятельства по делу установлены судами первой и апелляционной инстанций, суд кассационной инстанции полагает возможным, не передавая дело на новое рассмотрение, в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принять новый судебный акт об отказе обществу в удовлетворении заявленных требований и удовлетворении встречного требования налоговой инспекции о взыскании штрафных санкций.
В соответствии со статьями 102, 105, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 333.16, 333.17, 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по госпошлине относятся на общество.
Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа
ПОСТАНОВИЛ:
решение от 18.08.2005 и постановление апелляционной инстанции от 17.10.2005 Арбитражного суда Краснодарского края по делу N А32-16126/2005-59/468 отменить.
В удовлетворении заявленных требований ООО "Техмаркет" отказать. Удовлетворить встречное требование Инспекции ФНС по г. Сочи. Взыскать с ООО "Техмаркет" в доход бюджета штраф по пункту 7 статьи 366 Налогового Кодекса Российской Федерации в размере 135 тыс. рублей.
Взыскать с ООО "Техмаркет" в доход федерального бюджета 6200 рублей государственной пошлины. Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)