Судебные решения, арбитраж
Водный налог
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 29 апреля 2010 года.
Полный текст постановления изготовлен 07 мая 2010 года.
Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Акимовой М.А.,
судей Жевак И.И., Комнатной Ю.А.
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Базуновой О.С.,
при участии представителя закрытого акционерного общества "Региональная энергетическая служба" Годованюка Ю.Н., действующего по доверенности от 19.09.2009, представителей Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Волгоградской области Арясовой В.В., действующей по доверенности от 11.01.2010, Дородниковой Н.А., действующей по доверенности от 11.01.2010, Абрамова М.М., действующего по доверенности от 30.03.2010, Барабанщикова Л.Ю., действующего по доверенности от 30.03.2010,
рассмотрев апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Региональная энергетическая служба" (г. Волгоград)
на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 19 января 2010 года по делу N А12-16899/2009 (судья Репникова В.В.)
по заявлению закрытого акционерного общества "Региональная энергетическая служба" (г. Волгоград)
к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Волгоградской области (г. Волгоград)
третьи лица: Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 2 по Волгоградской области (г. Волгоград), общество с ограниченной ответственностью "РЭС-Энергосбыт" (г. Волгоград), Управление по региональным тарифам Администрации Волгоградской области (г. Волгоград), временный управляющий Слушкин Е.Ю. (г. Волгоград)
о признании недействительным ненормативного правового акта,
установил:
в Арбитражный суд Волгоградской области обратилось закрытое акционерное общество "Региональная энергетическая служба" (далее - ЗАО "РЭС", налогоплательщик, заявитель) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Волгоградской области (далее - Межрайонная ИФНС России N 9 по Волгоградской области, налоговый орган, инспекция) с заявлением о признании недействительным решения от 13.05.2009 N 11-18/3964 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.
Арбитражным судом Волгоградской области в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, привлечены Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 2 по Волгоградской области, общество с ограниченной ответственностью "РЭС-Энергосбыт", Управление по региональным тарифам Администрации Волгоградской области, временный управляющий Слушкин Е.Ю.
В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налогоплательщик уточнил заявленные требования, просил признать недействительным решение от 13.05.2009 N 11-18/3964 в части начисления и предложения уплатить налог на прибыль в сумме 279 038 964 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 56 105 210 руб., штраф за неполную уплату налога на прибыль в сумме 53 677 777 руб., налог на добавленную стоимость в сумме 255 103 679 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 71 937 584 руб., штраф за неполную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 44 053 541 руб., водный налог в сумме 3 867 629 руб., пени по водному налогу в сумме 1 000 131 руб., штраф за неполную уплату водного налога в сумме 753 240 руб., штраф за непредставление декларации по водному налогу в сумме 1 182 084 руб.
От остальной части требований заявитель отказался, в связи с чем определением суда первой инстанции от 11.11.2009 производство по делу в части прекращено.
Решением суда первой инстанции от 19 января 2010 года заявленные требования удовлетворены в части признания недействительным решения от 13.05.2009 N 11-18/3964 в части доначисления и предложения уплатить водный налог в сумме 3 867 629 руб., пени по водному налогу в сумме 1 000 131 руб., штраф за неполную уплату водного налога в сумме 753 240 руб., штраф за непредставление декларации по водному налогу в сумме 1 182 084 руб.
В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.
ЗАО "РЭС" не согласилось с вынесенным решением в части отказа в удовлетворении требований и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований, удовлетворить заявленные требования.
Межрайонная ИФНС России N 9 по Волгоградской области возражает против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.
Управление по региональным тарифам Администрации Волгоградской области также представило отзыв на апелляционную жалобу.
В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.
Конкурсным управляющим ЗАО "РЭС" Слушкиным Е.Ю. заявлены возражения против проверки законности и обоснованности решения суда первой инстанции в обжалуемой налогоплательщиком части, просит проверить законность решения в полном объеме.
Суд апелляционной инстанции проверяет обжалуемое решение полностью.
ООО "РЭС-Энергосбыт", временный управляющий ЗАО "РЭС" Слушкин Е.Ю., Управление по региональным тарифам Администрации Волгоградской области, Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 2 по Волгоградской области явку представителей в судебное заседание не обеспечили. О месте и времени рассмотрения дела участники процесса извещены надлежащим образом, согласно требованиям статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается уведомлениями о вручении почтовых отправлений N 410031 23 94325 1, N 410031 23 94328 2, N 410031 23 94324 4, N 410031 23 94327 5, N 410031 23 94329 9, конвертами с уведомлениями о вручении почтовых отправлений N 410031 23 94330 5, N 410031 23 94326 8.
ООО "РЭС-Энергосбыт" заявлено ходатайство об отложении рассмотрения апелляционной жалобы в связи с нахождением представителя Антюховой Т.Н. с 28 апреля 2010 года по 30 апреля 2010 года в г. Москве с целью "решения производственных вопросов".
Судом апелляционной инстанции установлено, что определение Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 07 апреля 2010 года об отложении судебного разбирательства получено ООО "РЭС-Энергосбыт" 19 апреля и 20 апреля 2010 года, что подтверждено уведомлениями о вручении почтовых отправлений N 410031 23 94328 2, N 410031 23 94325 1.
Согласно позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в абзаце 4 пункта 14 Постановления Пленума от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", нахождение представителя юридического лица в командировке (отпуске) не может рассматриваться в качестве препятствия для реализации им процессуальных прав.
Апелляционный суд считает, что заявленное ходатайство не мотивировано, поскольку не содержит обоснования невозможности обеспечения явки ООО "РЭС-Энергосбыт" в судебное заседание. Определение приоритетов и очередности решения своих юридических вопросов является правом заявителя. Признание ООО "РЭС-Энергосбыт" одного из них более значимым не служит основанием для отложения рассмотрения апелляционной жалобы.
ООО "РЭС-Энергосбыт" является юридическим лицом, о времени и месте рассмотрения жалобы извещено за 10 дней, соответственно, имело достаточно времени для подготовки другого представителя и обеспечения его явки в судебное заседание.
Учитывая установленный законом срок рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции и отсутствие уважительных причин неявки в судебное заседание представителя ООО "РЭС-Энергосбыт", апелляционная коллегия пришла к выводу, что ходатайство об отложении рассмотрения апелляционной жалобы удовлетворению не подлежит.
В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие указанных лиц.
ЗАО "РЭС" заявлено ходатайство об отложении рассмотрения апелляционной жалобы в связи с необходимостью ознакомления с документами, подтверждающими соблюдение налоговым органом порядка рассмотрения материалов налоговой проверки.
Апелляционная коллегия в ходе судебного заседания обозревала документы, представленные инспекцией и приобщенные судом к материалам дела, полагает, что основания для удовлетворения заявленного ходатайства отсутствуют.
На приобщенных к материалам дела документах, представленных налоговым органом в подтверждение соблюдения им порядка рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, имеются отметки о получении в виде подписи законного представителя ЗАО "РЭС", а также представителей по специальным доверенностям. Основания предполагать, что ЗАО "РЭС" как юридическое лицо не знакомо с данными документами, отсутствуют.
Исследовав материалы дела, выслушав доводы участников процесса, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, в период с 29 марта 2008 года по 15 января 2009 года (приостановлена с 18 апреля 2008 года, возобновлена с 13 октября 2008 года, продлена с 12 ноября 2008 года) Межрайонной ИФНС России N 9 по Волгоградской области проведена выездная налоговая проверка деятельности ЗАО "РЭС" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налога на прибыль, налога на имущество, земельного налога, налога на добавленную стоимость, транспортного налога, водного налога, налога на добычу полезных ископаемых, налога на доходы физических лиц, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 29 сентября 2005 года по 31 декабря 2007 года.
В ходе проверки налоговым органом установлена неуплата:
- - налога на прибыль в сумме 279046604 руб.;
- - налога на добавленную стоимость (НДС) в сумме 255 103 679 руб.;
- - водного налога в сумме 7 373 478 руб.;
- - налога на имущество организаций в сумме 148 492 руб.;
- - единого социального налога в сумме 209 948 руб.;
- - страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 61 492 руб.
Кроме того, налоговым органом установлено неудержание и неперечисление налоговым агентом налога на доходы физических лиц за 2006 - 2007 годы в сумме 152 617 руб.
13 марта 2009 года Межрайонной ИФНС России N 9 по Волгоградской области по результатам налоговой проверки составлен акт N 11-18/2128 дсп, которым зафиксированы допущенные нарушения (т. 1 л.д. 92 - 148).
13 мая 2009 года налоговым органом с учетом возражений налогоплательщика вынесено решение N 11-18/3964 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа за неуплату НДС в сумме 44 053 541 руб., налога на прибыль в сумме 53 677 777 руб. налога на имущество в сумме 29 696 руб., водного налога в сумме 753 240 руб. единого социального налога в сумме 19 773 руб., предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за неудержание и неперечисление НДФЛ в сумме 19 721 руб., пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредоставления декларации по донному налогу в сумме 1 182 084 руб., пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации (т. 1 л.д. 12 - 59).
Указанным решением доначислены налог на прибыль 279 038 964 руб., НДС в сумме 255 103 679 руб.; ЕСН в сумме 102 507 руб., страховые взносы на обязательное пенсионное страхование на страховую часть в сумме 3 640 руб. водный налог в сумме 3 867 629 руб. и соответствующие суммы пеней.
ЗАО "РЭС" не согласилось с вынесенным решением и обратилось в Управление Федеральной налоговой службы по Волгоградской области с апелляционной жалобой от 28.05.2009, в удовлетворении которой решением УФНС России по Волгоградской области от 17.07.2009 отказано (т. 1 л.д. 82 - 86).
Не согласившись с решением Межрайонной ИФНС России N 9 по Волгоградской области от 13.05.2009 N 11-18/3964, налогоплательщик обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным в указанной части.
Суд первой инстанции, удовлетворяя требования заявителя в части признания недействительным решения от 13.05.2009 N 11-18/3964 в части доначисления и предложения уплатить водный налог в сумме 3 867 629 руб., пени по водному налогу в сумме 1 000 131 руб., штраф за неполную уплату водного налога в сумме 753 240 руб., штраф за непредставление декларации по водному налогу в сумме 1 182 084 руб., указал, что налогоплательщиком не допущено превышение лимитов забора воды, установленных лицензией, налоговые декларации по водному налогу за 2 и 3 кварталы 2006 года предоставлены ЗАО "РЭС" в установленный законом срок. Суд указал, что заявителем не полностью отражена в декларации налоговая база, что не является основанием для привлечения к ответственности, предусмотренной статьей 119 Налогового кодекса Российской Федерации.
Отказывая в удовлетворении остальной части заявленных требований, суд указал, что ЗАО "РЭС" занижены доходы от реализации услуг по передаче электроэнергии, неправомерно применены налоговые вычеты в связи с неправомерным определением стоимости части потерь электроэнергии. Кроме того, суд указал, что доначисленные суммы налогов не включают суммы, исчисленные налогоплательщиком самостоятельно.
Апелляционная коллегия считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, выводы - подтвержденными собранными по делу доказательствами.
1. Доначисление налогоплательщику налога на прибыль и НДС связано с тем, что ЗАО "РЭС" занижен доход от реализации услуг по передаче электроэнергии вследствие неприменения утвержденных регулирующим органом тарифов: в 2006 году на сумму 527 854 640 руб., в 2007 году на сумму 838 027 993 руб. Налогоплательщик полагает, что в 2006 - 2007 годах им применялись все установленные тарифы, что подтверждается, по его мнению, актами выполненных работ и счетами-фактурами за указанный период.
Суд первой инстанции правомерно счел обоснованными выводы инспекции по данному эпизоду.
Как следует из материалов дела, между ЗАО "РЭС" и ООО "РЭС-Энергосбыт" заключен договор от 30.11.2005 N 17 оказания услуг по передаче электроэнергии, в соответствии с которым ЗАО "РЭС" обязуется оказывать ООО "РЭС-Энергосбыт" услуги по передаче электрической энергии путем осуществления комплекса организационно и технически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей, принадлежащих ЗАО "РЭС" на праве собственности и ином законном основании, а ООО "РЭС-Энергосбыт" обязуется оплачивать услуги исполнителя в порядке, установленном договором (т. 2 л.д. 74 - 84).
Согласно пункту 4 указанного договора, тарифы на услуги по передаче электрической энергии устанавливаются Региональной службой по тарифам Волгоградской области и являются обязательными для сторон по договору. При пересмотре тарифа на услуги по передаче электрической энергии договор не перезаключается.
Счет-фактура выставляется исполнителем не позднее 15 числа после окончания месяца, в котором предоставлялись услуги по передаче электрической энергии, за фактический объем оказанных в отчетном месяце услуг, составляется двусторонний акт выполненных работ с указанием объема переданной потребителям электрической энергии и размера фактических потерь электроэнергии в сетях ЗАО "РЭС" (исполнитель).
В ходе проверки установлено, что ЗАО "РЭС" и ООО "РЭС-Энергосбыт" являются взаимозависимыми лицами для целей налогообложения, поскольку ЗАО "РЭС" принадлежит 100% уставного капитала ООО "РЭС-Энергосбыт", что подтверждается решением о внесении изменений и дополнений в Устав ООО "РЭС-Энергосбыт", решением о государственной регистрации изменений от 09 февраля 2006 года (т. 3 л.д. 111 - 116).
В силу подпункта 1 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов.
Пунктом 2 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено право налоговых органов при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов проверять правильность применения цен по сделкам между взаимозависимыми лицами. В том случае, если цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были бы оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.
В соответствии с пунктом 13 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации при реализации товаров (работ, услуг) по государственным тарифам, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, для целей налогообложения принимаются указанные тарифы.
Выездной налоговой проверкой установлено, что ЗАО "РЭС" и ООО "РЭС-Энергосбыт" по группе потребителей "население" ставки за содержание сетей и за оплату потерь электроэнергии в сетях в отношении всего объема потребленной электрической энергии либо равны нулю, либо применены заниженные тарифы (в 2007 году) (т. 2 л.д. 137 - 150, т. 3 л.д. 1 - 48).
В связи с чем, ЗАО "РЭС" не получило доход за оказание услуг по передаче электрической энергии, поставленной ООО "РЭС-Энергосбыт" в адрес населения, что явилось причиной убыточности деятельности ЗАО "РЭС" (в 2006 году получены убытки в размере 174 725 994 рублей, в 2007 году - 100 397 279 рублей).
Налоговым органом в соответствии с пунктом 13 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации рассчитана стоимость услуг ЗАО "РЭС" по передаче электрической энергии, исходя из утвержденных уполномоченным органом тарифов.
Апелляционная коллегия считает действия налогового органа законными и обоснованными.
Согласно статье 2 Федерального закона от 14.04.1995 N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 14.04.1995 N 41-ФЗ), государственное регулирование тарифов на электрическую и тепловую энергию (мощность) осуществляется на основе принципов, изложенных в настоящем Федеральном законе, посредством установления экономически обоснованных тарифов (цен, платы за услуги) на электрическую и тепловую энергию и (или) их предельных уровней.
Органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов в срок, определяемый Правительством Российской Федерации, устанавливают тарифы на электрическую и тепловую энергию, поставляемую энергоснабжающими организациями потребителям, в том числе населению, в рамках указанных предельных уровней тарифов.
В силу статьи 6 Федерального закона от 14.04.1995 N 41-ФЗ органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов осуществляют следующие полномочия:
- устанавливают тарифы на услуги по передаче электрической энергии по электрическим сетям, принадлежащим на праве собственности или ином законном основании территориальным сетевым организациям, в рамках установленных федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов предельных (минимального и (или) максимального) уровней тарифов на услуги по передаче электрической энергии по указанным электрическим сетям, а также устанавливают тарифы на услуги по передаче тепловой энергии;
- устанавливают тарифы на электрическую энергию, поставляемую энергоснабжающими организациями потребителям, в рамках установленных федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов предельных (минимального и (или) максимального) уровней тарифов, за исключением электрической энергии, продаваемой по нерегулируемым ценам.
В 2006 году на территории Волгоградской области органом исполнительной власти по государственному регулированию тарифов на энергоресурсы являлась Региональная служба по тарифам Волгоградской области, что установлено Положением о Региональной службе по тарифам Волгоградской области, утвержденным Постановлением Главы Администрации Волгоградской области от 19.12.2000 N 961.
В 2007 году органом исполнительной власти Волгоградской области, осуществляющим государственное регулирование цен на товары (услуги) в соответствии с законодательством Российской Федерации (за исключением регулирования цен, относящегося к полномочиям иных органов исполнительной власти Волгоградской области), являлось Управление по региональным тарифам Администрации Волгоградской области, осуществляющее деятельность на основании Положения, утвержденного Постановлением Главы Администрации Волгоградской области от 26.09.2008 N 1308.
Постановлением Региональной службы по тарифам от 28.12.2005 N 38/1 и Постановлением Управления по региональным тарифам от 26.12.2006 N 24/8 утверждены тарифы на услуги по передаче электрической энергии по сетям ЗАО "РЭС".
Тарифы в 2006 году установлены для двух групп потребителей "прочие и бюджетные потребители" и "сельскохозяйственные производственные потребители" (установлен более низкий тариф) и различались по уровню напряжения.
В 2007 году тарифы по группам потребителей не выделялись, варьировались только по уровню напряжения в сетях.
Судами обеих инстанций проверен расчет, произведенный налоговым органом, стоимости услуг ЗАО "РЭС" по передаче электрической энергии ООО "РЭС-Энергосбыт". Налоговым органом применены тарифы, установленные в вышеназванных постановлениях уполномоченных органов по регулированию тарифов.
Довод ЗАО "РЭС" о наличии в 2006 - 2007 годах указаний от уполномоченного органа по тарифам о неприменении тарифов в части услуг по передаче электрической энергии населению ввиду необходимости сдерживания роста цен на электрическую энергию для населения не доказан.
Судом первой инстанции правомерно указанно на отсутствие документальных доказательств вышеназванного заявления.
Арбитражный суд Волгоградской области по ходатайству заявителя привлек к участию в качестве третьего лица Управление по региональным тарифам, представитель которого пояснил, что выделить тариф по передаче электрической энергии в части населения в тарифе на электроэнергию для населения не представлялось возможным, в связи с чем тариф на услуги по передаче в части населения был включен в тариф, установленный для прочих и бюджетных потребителей. Следовательно, расходы на услуги по передаче электрической энергии в части населения фактически покрывались ЗАО "РЭС" за счет других потребителей (протокол судебного заседания от 08 декабря 2009 года).
Судом первой инстанции данные показания Симоновой О.В. в качестве доказательств обоснованности применения ЗАО "РЭС" тарифа "0" в отношении категории потребителей "население", в 2007 году пониженного тарифа в отношении указанной категории, правомерно не приняты.
Управлением по региональным тарифам Администрации Волгоградской области в ответе от 24.12.2009 даны пояснения о том, что подобные указания ЗАО "РЭС" об установлении тарифов населению в размере 0 рублей не давались.
В отзыве, представленном в суд апелляционной инстанции, также не указано, что Управлением по региональным тарифам Администрации Волгоградской области давались указания ЗАО "РЭС" применять тариф "0" в отношении категории потребителей "население" в 2006 году, а в 2007 году пониженный тариф в отношении указанной категории потребителей.
Как верно отметил суд первой инстанции, в отзыве указано, что в тарифах на электроэнергию для населения составляющая по передаче электроэнергии по сетям ЗАО "РЭС" не помещается, в связи с чем налогоплательщик не исчислял стоимость своих услуг по передаче электроэнергии в части населения в адрес ООО "РЭС-Энергосбыт". При этом указанные доводы уполномоченного органа документально не подтверждены.
Тарифы на электрическую энергию для населения на 2006 и 2007 годы утверждены Постановлением Региональной службы по тарифам Волгоградской области от 25.11.2005 N 31/1 и Постановлением Управления по региональным тарифам администрации Волгоградской области от 26.12.2006 N 24/1. В названных постановлениях величина тарифа определена без указания его составляющих, что не дает оснований считать, что в тарифе для населения не учтена стоимость услуг по передаче электроэнергии по сетям ЗАО "РЭС".
В Положениях о Региональной службе по тарифам и Управлении по региональным тарифам указано, что данные органы осуществляют свою деятельность во взаимодействии с Федеральной службой по тарифам на единой нормативной методической основе, утверждаемой Правительством Российской Федерации и Федеральной службой по тарифам.
Судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о несостоятельности доводов Управления по региональным тарифам о том, что в тарифах на электрическую энергию для населения не "помещается" составляющая по передаче электроэнергии по сетям ЗАО "РЭС", что противоречит пункту 10 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденных Приказом Федеральной службы по тарифам от 06.08.2004 N 20-э/2 (в редакции, действующей в 2006 - 2007 годах), согласно которому тарифы на электрическую и тепловую энергию, поставляемую потребителю, включают следующие слагаемые:
1) стоимость электрической (тепловой) энергии (мощности);
2) стоимость услуг по передаче электрической (тепловой) энергии (мощности) энергоснабжающими организациями и иных услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки энергии потребителям.
В счетах на оплату электрической и тепловой энергии помимо суммарного платежа должны раздельно указываться стоимость производства отпущенной потребителю энергии и стоимость услуг по ее передаче и иных услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки энергии потребителям.
В соответствии с пунктом 44 Методических указаний размер тарифа на услуги по передаче электрической энергии рассчитывается в виде экономически обоснованной ставки, которая в свою очередь дифференцируется по четырем уровням напряжения в точке подключения потребителя (покупателя, другой энергоснабжающей организации) к электрической сети рассматриваемой организации:
- на высоком напряжении: (ВН) 110 кВ и выше;
- на среднем первом напряжении: (СН1) 35 кВ;
- на среднем втором напряжении: (СН 11) 20 - 1 кВ;
- на низком напряжении: (НН) 0,4 кВ и ниже.
Суд первой инстанции правомерно ссылается на статью 2 Федерального закона от 14.04.1995 N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации", государственное регулирование тарифов может проводиться отдельно в отношении электрической энергии, поставляемой населению в пределах социальной нормы потребления и сверх социальной нормы потребления. При установлении для отдельных потребителей льготных тарифов на электрическую и тепловую энергию, регулирование которых осуществляется в соответствии с настоящим Федеральным законом, повышение тарифов на электрическую и тепловую энергию для других потребителей не допускается.
Апелляционная коллегия считает верным вывод суда первой инстанции о том, что Федеральным законом от 14.04.1995 N 41-ФЗ и иными нормативными правовыми актами не предусмотрено освобождение какой-либо категории потребителей от оплаты той или иной составляющей стоимости электрической энергии, а содержится только указание о возможности установления льготных тарифов.
Управление по региональным тарифам не установило отдельно тарифы на передачу электроэнергии ЗАО "РЭС" в части полезного отпуска населению.
Довод представителей Управления по региональным тарифам о том, что тарифы на услуги по передаче электроэнергии по категории потребителей "население" были учтены при установлении тарифов для прочих потребителей регионов (потребители, не относящиеся к населению, оплачивали услуги по передаче электроэнергии в адрес населению), прямо противоречит статье 2 названного Закона о недопустимости установления льготных тарифов для отдельных потребителей за счет повышения тарифов для других потребителей.
Судами обеих инстанций в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исследованы показания сотрудников Управления по региональным тарифам Администрации Волгоградской области Воронова С.В. и Никулиной Т.А., которыми непосредственно производился расчет тарифов на реализацию и передачу электрической энергии на 2006 - 2007 годы соответственно (т. 3 л.д. 99 - 104).
Как следует из показаний Воронова С.В., деление в 2006 году тарифов по группам потребителей (на прочие и бюджетные потребители и сельскохозяйственные потребители) связано с тем, что тарифы для сельскохозяйственных производителей по распоряжению руководства снижены в целях смягчения негативных последствий, связанных с ростом тарифов. В отношении всех остальных потребителей должны были применяться тарифы, установленные для прочих и бюджетных потребителей.
Суд первой инстанции сделал правомерный вывод о том, что уполномоченный орган вправе устанавливать более низкий тариф и для населения, однако, не сделал этого.
Из представленного отзыва Управления по региональным тарифам Администрации Волгоградской области на апелляционную жалобу следует, что налогоплательщиком применялось перекрестное субсидирование с целью создания условий ЗАО "РЭС" по неприменению тарифов в части передачи электрической энергии населению.
Как верно отметил суд первой инстанции, уполномоченным органом не представлены сведения о выделении из бюджета субсидий по передаче электроэнергии населению, указание на такое субсидирование в нормативных правовых актах отсутствует.
Согласно положениям статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации и правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 29.05.2007 N 16260/06, энергоснабжающие организации обязаны применять тариф, рассчитанный регулирующим органом, если тариф не отменен, изменен или признан недействующим по заявлениям заинтересованных лиц.
Апелляционная коллегия считает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что заявителем не представлено доказательств того, что категория "население" не относится к "прочим и бюджетным потребителям".
В то же время ЗАО "РЭС" не представило доказательств, подтверждающих освобождение ООО "РЭС-Энергосбыт" от оплаты услуг по передаче налогоплательщиком электроэнергии населению. Нормативными правовыми актами такого освобождения не установлено, не предусмотрены и тарифы на электроэнергию для населения, отличные от других категорий населения.
В 2007 году такого разделения на категории вообще не осуществлялось, ЗАО "РЭС" применяло пониженный тариф на услуги по передаче электроэнергии населению, который не установлен постановлениями Управления по региональным тарифам Администрации Волгоградской области.
Налогоплательщиком занижен тариф на электроэнергию в 2007 году не только в отношении категории "население", но и в отношении иных потребителей. Доводов относительно правомерности своих действий налогоплательщиком не заявлено.
Суд апелляционной инстанции полагает законным и обоснованным доначисление налоговым органом налога на прибыль и НДС исходя из тарифов на электрическую энергию, установленных уполномоченным органом.
2. Налоговым органом сделан обоснованный вывод о том, что ЗАО "РЭС" неправомерно применены налоговые вычеты в размере 38 063 руб. за июнь 2007 года, 1 106 731 руб. за декабрь 2007 года, завышении расходов по налогу на прибыль за 2007 год в размере 6 359 967 руб. вследствие неправомерного определения стоимости части потерь электроэнергии.
Вышеназванным договором на оказание услуг по передаче электрической энергии, заключенного между ЗАО "РЭС" и ООО "РЭС-Энергосбыт", пунктом 2.2 предусмотрено, что ООО "РЭС-Энергосбыт" (заказчик) обязуется произвести для ЗАО "РЭС" (исполнитель) закупку электрической энергии на оптовом (розничном) рынке электрической энергии и мощности в целях компенсации потерь электрической энергии в сетях исполнителя в фактически сложившихся объемах, а исполнитель обязуется оплатить заказчику стоимость купленной электрической энергии в порядке, установленном настоящим договором.
В свою очередь, согласно пункту 4.9 договора, исполнитель производит оплату электрической энергии, приобретенной заявителем для исполнителя в соответствии с п. 2.2 договора в соответствии с регламентом расчета и компенсации потерь в сетях исполнителя (приложение N 4).
Согласно пункту 3.3 приложения N 4 к договору, после согласования фактического баланса за истекший расчетный период заказчик осуществляет расчет стоимости потерь по тарифу, установленному Региональной службой по тарифу Волгоградской области, с учетом НДС и направляет исполнителю счет-фактуру на оплату потерь (т. 2 л.д. 83 - 84).
Проверкой установлено, что часть электроэнергии для компенсации потерь ЗАО "РЭС" приобреталась ООО "РЭС-Энергосбыт" и, соответственно, реализовывалась в адрес ЗАО "РЭС" по регулируемому тарифу, утвержденному Управлением по региональным тарифам Администрации Волгоградской области, часть - по нерегулируемому тарифу.
Инспекцией установлено, что в июне 2007 года и в декабре 2007 года ООО "РЭС-Энергосбыт" в счетах-фактурах завышен размер потерь по нерегулируемым ценам, что повлекло увеличение суммы расходов и налоговых вычетов, примененных ЗАО "РЭС".
Суд первой инстанции обоснованно счел обоснованной и законной позицию налогового органа.
В силу пункта 4 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила), продажа электрической энергии (мощности) на розничных рынках по регулируемым ценам (тарифам) осуществляется в объемах, соответствующих определяемым в соответствии с Правилами оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода и разделом X настоящих Правил объемам покупки электрической энергии (мощности) по регулируемым ценам (тарифам) гарантирующими поставщиками, энергоснабжающими организациями и энергосбытовыми организациями, поставляющими электрическую энергию, в том числе для снабжения граждан-потребителей, использующих электрическую энергию для бытового потребления.
Продажа остальных объемов электрической энергии (мощности) на территориях субъектов Российской Федерации, включенных в ценовые зоны оптового рынка, осуществляется по нерегулируемым ценам в порядке, установленном настоящими Правилами.
В соответствии с пунктом 106 указанных Правил электрическая энергия (мощность) поставляется потребителям (обслуживающим их покупателям) по регулируемым ценам (тарифам) гарантирующими поставщиками, энергоснабжающими организациями и энергосбытовыми организациями, к числу покупателей которых относятся граждане-потребители и (или) приравненные к ним в соответствии с нормативными правовыми актами в области государственного регулирования тарифов группы (категории) потребителей (покупателей), в объеме, приобретаемом соответствующими организациями по регулируемым ценам (тарифам) на оптовом и розничных рынках.
Пунктом 108 названных Правил определено, что поставка электрической энергии гражданам-потребителям и приравненным к ним в соответствии с нормативными правовыми актами в области государственного регулирования тарифов группам (категориям) потребителей (покупателей) в объеме всего фактического потребления осуществляется по регулируемым ценам (тарифам). Остальной объем электрической энергии (мощности), приобретаемый по регулируемым ценам (тарифам) на оптовом и розничных рынках, поставляется по регулируемым ценам (тарифам) на розничных рынках исходя из следующих условий:
- покупателям, приобретающим электрическую энергию (мощность) одновременно на оптовом и розничном рынке, - пропорционально определенному договором на розничном рынке объему электрической энергии (мощности);
- покупателям электрической энергии (мощности) в отношении энергопринимающих устройств, присоединенная мощность которых превышает 750 кВА, в 2006 году - пропорционально объему фактически потребленной за соответствующий расчетный период 2006 года электрической энергии (мощности), а в 2007 году и последующие годы пропорционально объему фактически потребленной за соответствующий расчетный период 2007 года электрической энергии (мощности);
- прочим покупателям электрической энергии (мощности) - пропорционально объему фактически потребленной этими покупателями (обслуживаемыми ими потребителями) за соответствующий расчетный период текущего года электрической энергии (мощности).
Организации, указанные в пункте 106 настоящих Правил, до начала расчетного периода определяют и доводят до сведения обслуживаемых ими покупателей электрической энергии прогнозные значения свободных (нерегулируемых) цен, которые будут использоваться для осуществления авансовых расчетов за соответствующий расчетный период. Такие значения могут дифференцироваться по часам суток, по времени суток (день, ночь), по дням недели (рабочий, выходной) и по иным критериям.
Пунктом 111 Правил предусмотрено, что отклонения стоимости электрической энергии (мощности), рассчитанной по прогнозным значениям свободных (нерегулируемых) цен на электрическую энергию (мощность), от стоимости электрической энергии (мощности), рассчитанной по фактически сложившимся в рамках предельных уровней свободным (нерегулируемым) ценам, учитываются при определении стоимости поставки электрической энергии (мощности) по свободным (нерегулируемым) ценам в текущем и последующих расчетных периодах.
Согласно позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 16.01.2009 N 17005/08, в случае отпуска электроэнергии, приобретенной как по регулируемым ценам, так и по свободным ценам, стоимость потерь электроэнергии подлежит определению как с учетом тарифа, так и с применением нерегулируемой цены в соответствующих частях объема потерь электроэнергии. При этом суд указал, что иное противоречит статье 6 Федерального закона от 14.04.1995 N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации".
Как видно из материалов дела, сбытовая организация ООО "РЭС-Энергосбыт" выставляла в адрес ЗАО "РЭС" счета-фактуры на реализацию электроэнергии для компенсации потерь, выделяя объем энергии по регулируемому тарифу и объем энергии по нерегулируемому тарифу. Однако весь объем потерь, приобретенных по нерегулируемому тарифу, предъявлялся к оплате ЗАО "РЭС" без деления стоимости на сетевую организацию - ЗАО "РЭС" и иных покупателей электроэнергии - абонентов ООО "РЭС-Энергосбыт".
В месяце, следующем за расчетным, ООО "РЭС-Энергосбыт" производился расчет доли потерь электроэнергии в сетях по нерегулируемому тарифу, суммы перерасчета потерь по свободным ценам сторнировались из количества проданной электроэнергии текущего месяца и учитывались по тарифам, утвержденным Управлением по региональным тарифам Администрации Волгоградской области.
При этом за июнь 2007 года и декабрь 2007 года корректировка не произведена: в счете-фактуре за июль 2007 года уменьшение объема электроэнергии по нерегулируемому тарифу отсутствует, за январь 2008 года счет-фактура не выставлялась вследствие прекращения договорных отношений между ЗАО "РЭС" и ООО "РЭС-Энергосбыт" с 1 января 2008 года.
Из счета-фактуры N 29698 от 30 июня 2007 года (т. 2 л.д. 85) следует, что общее количество приобретенных ЗАО "РЭС" потерь электроэнергии составляет 26 891 303 кВт/ч, из них по нерегулируемому тарифу (1,14642 руб. за 1 кВт/ч) - 12 272 661 кВт/ч, остальное количество электроэнергии - по регулируемому тарифу 1,11 за 1 кВт/ч, утвержденному постановлением Управления по региональным тарифам Администрации Волгоградской области от 26.12.2006 N 24/1.
Как следует из представленного ООО "РЭС-Энергосбыт" счета-фактуре от 30.06.2007 (т. 3 л.д. 85), им приобретено у ОАО "Волгоградэнергосбыт" электроэнергии по регулируемому тарифу - 110 662 681 кВт/ч, по нерегулируемому тарифу - 12 272 661 кВт/ч.
Следовательно, весь объем электроэнергии, приобретенный по нерегулируемому тарифу, предъявлен в адрес ЗАО "РЭС", тогда как, согласно расчетам самого ООО "РЭС-Энергосбыт", доля регулируемой части электропотребления составила в июне 2007 года 0,836, доля нерегулируемой части - 0,164 (т. 3 л.д. 65 - 74).
Налоговым органом произведен расчет, исходя из указанной доли, и установлено, что доля потерь нерегулируемая, приходящаяся на ЗАО "РЭС", составила 4 410 174 кВт/ч, доля потерь регулируемая - 22 481 129 кВт/ч.
На основании счета-фактуры N 66740 от 31.12.2007 общее количество приобретенных ЗАО "РЭС" потерь электроэнергии составляет 51 248 428 кВт/ч, из них по нерегулируемому тарифу (1,45186 руб. за 1 кВт/ч) - 36 184 756 кВт/ч, остальное количество электроэнергии - по регулируемому тарифу 1,11 за 1 кВт/ч (т. 2 л.д. 87).
В то же время в соответствии с представленным ООО "РЭС-Энергосбыт" счетом-фактурой от 31.12.2007 им приобретено у ОАО "Волгоградэнергосбыт" электроэнергии по регулируемому тарифу - 175 101 333 кВт/ч, по нерегулируемому тарифу - 36 184 756 кВт/ч (т. 3 л.д. 86).
Таким образом, весь объем электроэнергии, приобретенный по нерегулируемому тарифу, предъявлен в адрес ЗАО "РЭС", тогда как согласно расчетам ООО "РЭС-Энергосбыт" доля регулируемой части электропотребления составила в декабре 2007 года 0,764, доля нерегулируемой части - 0,236 (т. 3 л.д. 65 - 74).
Налоговым органом произведен расчет, исходя из указанной доли, установлено, что доля потерь нерегулируемая, приходящаяся на ЗАО "РЭС", составила 12 094 629 кВт/ч, доля потерь регулируемая - 12 094 629 кВт/ч.
В результате неиспользования верной методики расчета стоимости потерь электроэнергии, поставленной ООО "РЭС-Энергосбыт" в адрес ЗАО "РЭС", произошло завышение стоимости электроэнергии в июне 2007 года на 211 462 рублей, в декабре 2007 года на 6 148 505 рублей.
Данные расчеты содержатся в решении, отзыве на заявление (т. 1 л.д. 24 - 26, т. 4 л.д. 50 - 510). Судами обеих инстанций проверены, расчеты произведены правильно.
Налогоплательщик в обоснование заявленных требований ссылается на условия договора оказания услуг по передаче электроэнергии, согласно которому ЗАО "РЭС" обязано приобретать у ООО "РЭС-Энергосбыт" электроэнергию в размере фактических потерь. Норматив определения потерь налоговым законодательством не предусмотрен.
Суд первой инстанции правомерно счел указанную ссылку несостоятельной, поскольку размер фактических потерь, указанный в счетах-фактурах, общий объем приобретенной электроэнергии для компенсации потерь и экономическая обоснованность расходов на компенсацию потерь налоговым органом не ставится под сомнение.
В рассматриваемом случае основанием доначисления налогов послужил вывод инспекции о неправильном определении стоимости электроэнергии, поставленной в адрес ЗАО "РЭС", что повлекло завышение стоимости электроэнергии, и, соответственно, увеличение налоговой выгоды для ЗАО "РЭС" вследствие необоснованного применения нерегулируемых цен к объему электроэнергии, фактически приобретенной по регулируемому тарифу.
В связи с тем, что ЗАО "РЭС" и ООО "РЭС-Энергосбыт" являются взаимозависимыми лицами, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о правомерности действий налогового органа по расчету стоимости потерь электроэнергии на основании Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530, исходя из применения регулируемых цен к объему электроэнергии, приобретенному по указанным ценам.
В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.
Пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов, которыми признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, понесенные налогоплательщиком.
Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.
Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.
В соответствии с положениями статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения признается операция по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.
Пунктом 1 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что при реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг) обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг) соответствующую сумму налога.
В силу пункта 2 указанной статьи сумма налога, предъявляемая налогоплательщиком покупателю товаров (работ, услуг) исчисляется по каждому виду этих товаров (работ, услуг) как соответствующая налоговой ставке процентная доля указанных в пункте 1 настоящей статьи цен (тарифов).
На основании статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей до 01.01.2006) вычеты, предусмотренные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиками товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров после принятия этих товаров на учет при наличии соответствующих первичных документов. Данная статья в редакции после 01.01.2006 устанавливает предоставление вычетов на основании счетов-фактур, оформленных надлежащим образом после принятия данных товаров (работ, услуг) на учет.
Для применения вычетов по НДС налогоплательщик обязан доказать правомерность своих требований.
В соответствии с пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.
Апелляционная коллегия считает правильным вывод суда первой инстанции о том, что получение налоговой выгоды ЗАО "РЭС" вследствие завышения стоимости электроэнергии по сделке между взаимозависимыми лицами в данном случае нельзя признать обоснованным, так как доля оплаченных по нерегулируемым ценам потерь фактически не относится к деятельности ЗАО "РЭС".
Указанный вывод согласуется с позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 3 Постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", в соответствии с которым налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).
Доначисление налога на прибыль и НДС по данному основанию апелляционная коллегия считает законным и обоснованным.
3. Доводы налогоплательщика о том, что налоговым органом при доначислении НДС включены суммы налога, исчисленного самим налогоплательщиком и указанного в уточненных налоговых декларациях, поданных после назначения выездной налоговой проверки, за период март 2007 года - декабрь 2007 года, согласно которым сумма налога, подлежащая уплате в бюджет составила 1 191 179 руб., несостоятельны, опровергнуты собранными по делу доказательствами.
В исчисленную налоговым органом сумму недоимки по НДС в размере 255 103 678 руб. не включены суммы налога, исчисленные заявителем, что подтверждается приложением N 10 к акту проверки и уточненными декларациями по НДС (т. 4 л.д. 60 - 150, т. 5 л.д. 1 - 16). Данные о суммах налога, исчисленных заявителем, соответствуют уточненным налоговым декларациям.
Доводов относительно данного эпизода апелляционная жалоба не содержит.
4. Судами обеих инстанций проверены расчеты налогового органа при определении размера дохода ЗАО "РЭС": 20 603 руб. за 2006 год, 4 000 руб. за 2007 год, установлено, что допущенные налоговым органом арифметические ошибки не повлияли на размер доначисленного налога на прибыль по результатам проверки (т. 4 л.д. 8 - 12, т. 7 л.д. 11 - 14).
Апелляционная жалоба не содержит доводов относительно указанного эпизода.
В связи с заявлением Слушкина Е.Ю. возражений относительно проверки законности и обоснованности решения суда первой инстанции только в обжалуемой части суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения суда в части удовлетворения заявленных налогоплательщиком требований и признании недействительным решения от 13.05.2009 N 11-18/3964 в части доначисления и предложения уплатить водный налог в сумме 3 867 629 руб., пени по водному налогу в сумме 1 000 131 руб., штраф за неполную уплату водного налога в сумме 753 240 руб., штраф за непредставление декларации по водному налогу в сумме 1 182 084 руб. Каких либо доводов относительно данного эпизода Слушкиным Е.Ю. в заявленных возражениях не приводится.
Апелляционная коллегия полагает, что суд первой инстанции правомерно признал незаконным оспариваемое решение налогового органа в указанной части, поскольку налогоплательщиком не допущено превышение лимитов забора воды, установленных в лицензии и договоре пользования водным объектом.
Как следует из материалов дела, в налоговой декларации в 2006 году налогоплательщиком заявлен лимит забора воды в объеме 271 708 тыс. куб. м, а по результатам проверки лимит составил 269 955 тыс. куб. м, в 2007 году ЗАО "РЭС" заявлен лимит в объеме 265 375 тыс. куб. м, по результатам проверки лимит составил 222 000 тыс. куб. м.
На основании пункта 2 статьи 333.12 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым органом доначислен водный налог с применением пятикратных ставок налога к объему забора воды сверх уточненных лимитов.
Согласно пункту 2 статьи 333.10 Налогового кодекса Российской Федерации, при заборе воды налоговая база определяется как объем воды, забранной из водного объекта за налоговый период.
Подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.12 Налогового кодекса Российской Федерации установлены налоговые ставки по бассейнам рек, озер, морей и экономическим районам при заборе воды из поверхностных и подземных водных объектов в пределах установленных квартальных (годовых) лимитов водопользования.
При этом пунктом 2 статьи 333.12 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при заборе воды сверх установленных квартальных (годовых) лимитов водопользования налоговые ставки в части такого превышения устанавливаются в пятикратном размере налоговых ставок, установленных пунктом 1 статьи 333.12 названного Кодекса. В случае отсутствия у налогоплательщика утвержденных квартальных лимитов квартальные лимиты определяются расчетным способом как одна четвертая утвержденного годового лимита.
Правовое регулирование использования и охраны водных объектов осуществляется Водным кодексом Российской Федерации. До 01.01.2007 действовал Водный кодекс РФ от 16.11.1995 N 167-ФЗ. Федеральным законом от 03.06.2006 N 73-ФЗ "О введении в действие Водного кодекса Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 03.06.2006 N 73-ФЗ) 01 января 2007 года введен в действие Водный кодекс Российской Федерации от 03.06.2006 N 74-ФЗ.
В силу статьи 2 Федерального закона от 03.06.2006 N 73-ФЗ Водный кодекс Российской Федерации применяется к отношениям, возникшим после введения его в действие.
Пунктом 1 статьи 5 Федерального закона от 03.06.2006 N 73-ФЗ предусмотрено, что водопользователи, осуществляющие использование водных объектов на основании лицензий на водопользование и договоров пользования водными объектами, выданных и заключенных до введения в действие нового Водного кодекса Российской Федерации, сохраняют права долгосрочного или краткосрочного пользования водными объектами на основании лицензий на водопользование и договоров пользования водными объектами до истечения срока действия таких лицензий и договоров.
Как следует из материалов дела, правоотношения по водопользованию возникли у ЗАО "РЭС" на основании лицензии, выданной 25 июля 2006 года, то есть до введения в действие Водного кодекса Российской Федерации от 03.06.2006 N 74-ФЗ. Срок действия лицензии установлен до 1 июля 2009 года.
Как верно указал суд первой инстанции, к данным правоотношениям по водопользованию должны применяться положения Водного кодекса Российской Федерации от 16.11.1995 N 167-ФЗ.
Статьей 46 Водного кодекса Российской Федерации права пользования водными объектами приобретаются на основании лицензии на водопользование и заключенного в соответствии с ней договора пользования водным объектом.
Водопользователь, согласно статье 29 Водного кодекса Российской Федерации, использующий водные объекты для обеспечения нужд водопотребителей, обязан осуществлять соответствующую деятельность согласно лицензии на водопользование и договору на пользование водным объектом.
Положениями статьи 90 Водного кодекса Российской Федерации определено, что лимиты водопользования (водопотребления и водоотведения) представляют собой предельно допустимые объемы изъятия водных ресурсов или сброса сточных вод нормативного качества, которые устанавливаются водопользователю на определенный срок.
Судами обеих инстанций установлено, что 25 июля 2006 года ЗАО "РЭС" выдана лицензия на водопользование сроком действия до 1 июля 2009 года. Лимит забора воды установлен в размере 271,708 млн. куб. м / год (т. 5 л.д. 17 - 22).
3 августа 2006 года между ЗАО "РЭС" и Администрацией Волгоградской области заключен договор краткосрочного пользования водным объектом, согласно которому лимит забора воды из поверхностных водных объектов составил 271,708 млн. куб. м / год (т. 4 л.д. 64 - 70).
Заявленные обществом объемы забора воды в 2006 - 2007 годах не превышают лимиты забора воды, установленные в лицензии и договоре пользования водным объектом.
Суд первой инстанции правомерно отметил, что письма об уменьшении лимитов забора воды направлены в адрес ЗАО "РЭС" по истечении налоговых периодов, в связи с чем налогоплательщик не мог учесть данные лимиты при водопользовании в течение налоговых периодов (т. 7 л.д. 56 - 61).
Кроме того, при изменении лимитов водопользования соответствующие изменения должны быть внесены в лицензию, которые подлежат регистрации в установленном законом порядке. Внесение изменений в лицензию на водопользование является основанием для внесения соответствующих изменений в договор пользования водным объектом.
В соответствии с Водным кодексом Российской Федерации Правительство Российской Федерации Постановлением от 03.04.97 N 383 утвердило "Правила предоставления в пользование водных объектов, находящихся в государственной собственности, установления и пересмотра лимитов водопользования, выдачи лицензии на водопользование и распорядительной лицензии" (далее - Правила).
Пунктом 19 Правил предусмотрено, что в связи с изменением водохозяйственной обстановки, экологического и санитарно-эпидемиологического состояния водных объектов лимиты водопользования могут пересматриваться в порядке, предусмотренном пунктами 16 - 18 Правил. При установлении уточненных лимитов водопользования соответствующие изменения вносятся в лицензии на водопользование. В пункте 17 Правил указано, что установленные лимиты водопользования отражаются в лицензиях на водопользование.
Как следует из материалов дела, изменения в лицензию на водопользование ЗАО "РЭС" и договор не вносились.
На этом основании судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что лимиты в размере 271 708 тыс. куб. м в год в 2006 - 2007 годах являлись действующими.
Кроме того, суд апелляционной инстанции считает, что письма об уменьшении лимитов забора воды, направленные в адрес ЗАО "РЭС", не являются нормативными правовыми актами, устанавливающими лимиты водопользования.
На основании изложенного, апелляционная коллегия полагает, что судом первой инстанции обоснованно признано недействительным оспариваемое решение в части доначисления водного налога.
Решением налогового органа от 13.05.2009 N 11-18/3964 ЗАО "РЭС" привлечено к ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации, за непредставление налоговых деклараций по водному налогу за 2 квартал 2006 года и 3 квартал 2006 года по водозабору в п. Соляной в межрайонную ИФНС России N 11 по Волгоградской области - по месту нахождения водного объекта.
Согласно пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации, непредставление налогоплательщиком налоговой декларации в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока представления такой декларации влечет взыскание штрафа в размере 30 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, и 10 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц начиная со 181-го дня.
Как следует из материалов дела, налоговые декларации по водному налогу за 2 и 3 кварталы 2006 года представлены ЗАО "РЭС" в Межрайонную ИФНС России N 11 по Волгоградской области в установленный законом срок - соответственно, 26 июля 2006 года и 20 октября 2006 года.
В связи с указанными обстоятельствами судом первой инстанции сделан правомерный вывод о том, что положения пункта 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации не устанавливают ответственность за неотражение суммы налога по водозабору одного из объектов, не свидетельствует о непредставлении налоговой декларации как таковой.
В связи с отсутствием оснований для доначисления водного налога и привлечения к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации и пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации, начисление пени и штрафов суд первой инстанции признал необоснованным.
Судом апелляционной инстанции соблюдение налоговым органом порядка привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения проверено. Нарушений не выявлено. Все расчеты налоговым органом произведены верно.
Таким образом, все имеющие значение для правильного и объективного рассмотрения спора обстоятельства выяснены судом первой инстанции, всем представленным доказательствам дана правовая оценка. Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не могут служить основаниями для отмены принятого решения.
Судебная коллегия считает решение, принятое судом первой инстанции, законным и обоснованным. Апелляционную жалобу ЗАО "РЭС" следует оставить без удовлетворения.
Судебные расходы за рассмотрение дела судом апелляционной инстанции в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует отнести на заявителя. ЗАО "РЭС" при подаче апелляционной жалобы заявлено ходатайство о предоставлении отсрочки по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы. Судом ходатайство удовлетворено, предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлины (т. 9 л.д. 45 - 47).
На основании изложенного, руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд
постановил:
решение Арбитражного суда Волгоградской области от 19 января 2010 года по делу N А12-16899/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Взыскать с закрытого акционерного общества "Региональная энергетическая служба" (г. Волгоград) в доход федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 2000 (две тысячи) рублей.
Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции, принявший решение, в порядке, предусмотренном статьями 275 - 276 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председательствующий
М.А.АКИМОВА
Судьи
И.И.ЖЕВАК
Ю.А.КОМНАТНАЯ
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ДВЕНАДЦАТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 07.05.2010 ПО ДЕЛУ N А12-16899/2009
Разделы:Водный налог
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ДВЕНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 7 мая 2010 г. по делу N А12-16899/2009
Резолютивная часть постановления объявлена 29 апреля 2010 года.
Полный текст постановления изготовлен 07 мая 2010 года.
Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Акимовой М.А.,
судей Жевак И.И., Комнатной Ю.А.
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Базуновой О.С.,
при участии представителя закрытого акционерного общества "Региональная энергетическая служба" Годованюка Ю.Н., действующего по доверенности от 19.09.2009, представителей Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Волгоградской области Арясовой В.В., действующей по доверенности от 11.01.2010, Дородниковой Н.А., действующей по доверенности от 11.01.2010, Абрамова М.М., действующего по доверенности от 30.03.2010, Барабанщикова Л.Ю., действующего по доверенности от 30.03.2010,
рассмотрев апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Региональная энергетическая служба" (г. Волгоград)
на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 19 января 2010 года по делу N А12-16899/2009 (судья Репникова В.В.)
по заявлению закрытого акционерного общества "Региональная энергетическая служба" (г. Волгоград)
к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Волгоградской области (г. Волгоград)
третьи лица: Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 2 по Волгоградской области (г. Волгоград), общество с ограниченной ответственностью "РЭС-Энергосбыт" (г. Волгоград), Управление по региональным тарифам Администрации Волгоградской области (г. Волгоград), временный управляющий Слушкин Е.Ю. (г. Волгоград)
о признании недействительным ненормативного правового акта,
установил:
в Арбитражный суд Волгоградской области обратилось закрытое акционерное общество "Региональная энергетическая служба" (далее - ЗАО "РЭС", налогоплательщик, заявитель) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Волгоградской области (далее - Межрайонная ИФНС России N 9 по Волгоградской области, налоговый орган, инспекция) с заявлением о признании недействительным решения от 13.05.2009 N 11-18/3964 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.
Арбитражным судом Волгоградской области в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, привлечены Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 2 по Волгоградской области, общество с ограниченной ответственностью "РЭС-Энергосбыт", Управление по региональным тарифам Администрации Волгоградской области, временный управляющий Слушкин Е.Ю.
В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налогоплательщик уточнил заявленные требования, просил признать недействительным решение от 13.05.2009 N 11-18/3964 в части начисления и предложения уплатить налог на прибыль в сумме 279 038 964 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 56 105 210 руб., штраф за неполную уплату налога на прибыль в сумме 53 677 777 руб., налог на добавленную стоимость в сумме 255 103 679 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 71 937 584 руб., штраф за неполную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 44 053 541 руб., водный налог в сумме 3 867 629 руб., пени по водному налогу в сумме 1 000 131 руб., штраф за неполную уплату водного налога в сумме 753 240 руб., штраф за непредставление декларации по водному налогу в сумме 1 182 084 руб.
От остальной части требований заявитель отказался, в связи с чем определением суда первой инстанции от 11.11.2009 производство по делу в части прекращено.
Решением суда первой инстанции от 19 января 2010 года заявленные требования удовлетворены в части признания недействительным решения от 13.05.2009 N 11-18/3964 в части доначисления и предложения уплатить водный налог в сумме 3 867 629 руб., пени по водному налогу в сумме 1 000 131 руб., штраф за неполную уплату водного налога в сумме 753 240 руб., штраф за непредставление декларации по водному налогу в сумме 1 182 084 руб.
В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.
ЗАО "РЭС" не согласилось с вынесенным решением в части отказа в удовлетворении требований и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований, удовлетворить заявленные требования.
Межрайонная ИФНС России N 9 по Волгоградской области возражает против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.
Управление по региональным тарифам Администрации Волгоградской области также представило отзыв на апелляционную жалобу.
В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.
Конкурсным управляющим ЗАО "РЭС" Слушкиным Е.Ю. заявлены возражения против проверки законности и обоснованности решения суда первой инстанции в обжалуемой налогоплательщиком части, просит проверить законность решения в полном объеме.
Суд апелляционной инстанции проверяет обжалуемое решение полностью.
ООО "РЭС-Энергосбыт", временный управляющий ЗАО "РЭС" Слушкин Е.Ю., Управление по региональным тарифам Администрации Волгоградской области, Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 2 по Волгоградской области явку представителей в судебное заседание не обеспечили. О месте и времени рассмотрения дела участники процесса извещены надлежащим образом, согласно требованиям статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается уведомлениями о вручении почтовых отправлений N 410031 23 94325 1, N 410031 23 94328 2, N 410031 23 94324 4, N 410031 23 94327 5, N 410031 23 94329 9, конвертами с уведомлениями о вручении почтовых отправлений N 410031 23 94330 5, N 410031 23 94326 8.
ООО "РЭС-Энергосбыт" заявлено ходатайство об отложении рассмотрения апелляционной жалобы в связи с нахождением представителя Антюховой Т.Н. с 28 апреля 2010 года по 30 апреля 2010 года в г. Москве с целью "решения производственных вопросов".
Судом апелляционной инстанции установлено, что определение Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 07 апреля 2010 года об отложении судебного разбирательства получено ООО "РЭС-Энергосбыт" 19 апреля и 20 апреля 2010 года, что подтверждено уведомлениями о вручении почтовых отправлений N 410031 23 94328 2, N 410031 23 94325 1.
Согласно позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в абзаце 4 пункта 14 Постановления Пленума от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", нахождение представителя юридического лица в командировке (отпуске) не может рассматриваться в качестве препятствия для реализации им процессуальных прав.
Апелляционный суд считает, что заявленное ходатайство не мотивировано, поскольку не содержит обоснования невозможности обеспечения явки ООО "РЭС-Энергосбыт" в судебное заседание. Определение приоритетов и очередности решения своих юридических вопросов является правом заявителя. Признание ООО "РЭС-Энергосбыт" одного из них более значимым не служит основанием для отложения рассмотрения апелляционной жалобы.
ООО "РЭС-Энергосбыт" является юридическим лицом, о времени и месте рассмотрения жалобы извещено за 10 дней, соответственно, имело достаточно времени для подготовки другого представителя и обеспечения его явки в судебное заседание.
Учитывая установленный законом срок рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции и отсутствие уважительных причин неявки в судебное заседание представителя ООО "РЭС-Энергосбыт", апелляционная коллегия пришла к выводу, что ходатайство об отложении рассмотрения апелляционной жалобы удовлетворению не подлежит.
В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие указанных лиц.
ЗАО "РЭС" заявлено ходатайство об отложении рассмотрения апелляционной жалобы в связи с необходимостью ознакомления с документами, подтверждающими соблюдение налоговым органом порядка рассмотрения материалов налоговой проверки.
Апелляционная коллегия в ходе судебного заседания обозревала документы, представленные инспекцией и приобщенные судом к материалам дела, полагает, что основания для удовлетворения заявленного ходатайства отсутствуют.
На приобщенных к материалам дела документах, представленных налоговым органом в подтверждение соблюдения им порядка рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, имеются отметки о получении в виде подписи законного представителя ЗАО "РЭС", а также представителей по специальным доверенностям. Основания предполагать, что ЗАО "РЭС" как юридическое лицо не знакомо с данными документами, отсутствуют.
Исследовав материалы дела, выслушав доводы участников процесса, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, в период с 29 марта 2008 года по 15 января 2009 года (приостановлена с 18 апреля 2008 года, возобновлена с 13 октября 2008 года, продлена с 12 ноября 2008 года) Межрайонной ИФНС России N 9 по Волгоградской области проведена выездная налоговая проверка деятельности ЗАО "РЭС" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налога на прибыль, налога на имущество, земельного налога, налога на добавленную стоимость, транспортного налога, водного налога, налога на добычу полезных ископаемых, налога на доходы физических лиц, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 29 сентября 2005 года по 31 декабря 2007 года.
В ходе проверки налоговым органом установлена неуплата:
- - налога на прибыль в сумме 279046604 руб.;
- - налога на добавленную стоимость (НДС) в сумме 255 103 679 руб.;
- - водного налога в сумме 7 373 478 руб.;
- - налога на имущество организаций в сумме 148 492 руб.;
- - единого социального налога в сумме 209 948 руб.;
- - страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 61 492 руб.
Кроме того, налоговым органом установлено неудержание и неперечисление налоговым агентом налога на доходы физических лиц за 2006 - 2007 годы в сумме 152 617 руб.
13 марта 2009 года Межрайонной ИФНС России N 9 по Волгоградской области по результатам налоговой проверки составлен акт N 11-18/2128 дсп, которым зафиксированы допущенные нарушения (т. 1 л.д. 92 - 148).
13 мая 2009 года налоговым органом с учетом возражений налогоплательщика вынесено решение N 11-18/3964 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа за неуплату НДС в сумме 44 053 541 руб., налога на прибыль в сумме 53 677 777 руб. налога на имущество в сумме 29 696 руб., водного налога в сумме 753 240 руб. единого социального налога в сумме 19 773 руб., предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за неудержание и неперечисление НДФЛ в сумме 19 721 руб., пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредоставления декларации по донному налогу в сумме 1 182 084 руб., пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации (т. 1 л.д. 12 - 59).
Указанным решением доначислены налог на прибыль 279 038 964 руб., НДС в сумме 255 103 679 руб.; ЕСН в сумме 102 507 руб., страховые взносы на обязательное пенсионное страхование на страховую часть в сумме 3 640 руб. водный налог в сумме 3 867 629 руб. и соответствующие суммы пеней.
ЗАО "РЭС" не согласилось с вынесенным решением и обратилось в Управление Федеральной налоговой службы по Волгоградской области с апелляционной жалобой от 28.05.2009, в удовлетворении которой решением УФНС России по Волгоградской области от 17.07.2009 отказано (т. 1 л.д. 82 - 86).
Не согласившись с решением Межрайонной ИФНС России N 9 по Волгоградской области от 13.05.2009 N 11-18/3964, налогоплательщик обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным в указанной части.
Суд первой инстанции, удовлетворяя требования заявителя в части признания недействительным решения от 13.05.2009 N 11-18/3964 в части доначисления и предложения уплатить водный налог в сумме 3 867 629 руб., пени по водному налогу в сумме 1 000 131 руб., штраф за неполную уплату водного налога в сумме 753 240 руб., штраф за непредставление декларации по водному налогу в сумме 1 182 084 руб., указал, что налогоплательщиком не допущено превышение лимитов забора воды, установленных лицензией, налоговые декларации по водному налогу за 2 и 3 кварталы 2006 года предоставлены ЗАО "РЭС" в установленный законом срок. Суд указал, что заявителем не полностью отражена в декларации налоговая база, что не является основанием для привлечения к ответственности, предусмотренной статьей 119 Налогового кодекса Российской Федерации.
Отказывая в удовлетворении остальной части заявленных требований, суд указал, что ЗАО "РЭС" занижены доходы от реализации услуг по передаче электроэнергии, неправомерно применены налоговые вычеты в связи с неправомерным определением стоимости части потерь электроэнергии. Кроме того, суд указал, что доначисленные суммы налогов не включают суммы, исчисленные налогоплательщиком самостоятельно.
Апелляционная коллегия считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, выводы - подтвержденными собранными по делу доказательствами.
1. Доначисление налогоплательщику налога на прибыль и НДС связано с тем, что ЗАО "РЭС" занижен доход от реализации услуг по передаче электроэнергии вследствие неприменения утвержденных регулирующим органом тарифов: в 2006 году на сумму 527 854 640 руб., в 2007 году на сумму 838 027 993 руб. Налогоплательщик полагает, что в 2006 - 2007 годах им применялись все установленные тарифы, что подтверждается, по его мнению, актами выполненных работ и счетами-фактурами за указанный период.
Суд первой инстанции правомерно счел обоснованными выводы инспекции по данному эпизоду.
Как следует из материалов дела, между ЗАО "РЭС" и ООО "РЭС-Энергосбыт" заключен договор от 30.11.2005 N 17 оказания услуг по передаче электроэнергии, в соответствии с которым ЗАО "РЭС" обязуется оказывать ООО "РЭС-Энергосбыт" услуги по передаче электрической энергии путем осуществления комплекса организационно и технически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей, принадлежащих ЗАО "РЭС" на праве собственности и ином законном основании, а ООО "РЭС-Энергосбыт" обязуется оплачивать услуги исполнителя в порядке, установленном договором (т. 2 л.д. 74 - 84).
Согласно пункту 4 указанного договора, тарифы на услуги по передаче электрической энергии устанавливаются Региональной службой по тарифам Волгоградской области и являются обязательными для сторон по договору. При пересмотре тарифа на услуги по передаче электрической энергии договор не перезаключается.
Счет-фактура выставляется исполнителем не позднее 15 числа после окончания месяца, в котором предоставлялись услуги по передаче электрической энергии, за фактический объем оказанных в отчетном месяце услуг, составляется двусторонний акт выполненных работ с указанием объема переданной потребителям электрической энергии и размера фактических потерь электроэнергии в сетях ЗАО "РЭС" (исполнитель).
В ходе проверки установлено, что ЗАО "РЭС" и ООО "РЭС-Энергосбыт" являются взаимозависимыми лицами для целей налогообложения, поскольку ЗАО "РЭС" принадлежит 100% уставного капитала ООО "РЭС-Энергосбыт", что подтверждается решением о внесении изменений и дополнений в Устав ООО "РЭС-Энергосбыт", решением о государственной регистрации изменений от 09 февраля 2006 года (т. 3 л.д. 111 - 116).
В силу подпункта 1 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов.
Пунктом 2 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено право налоговых органов при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов проверять правильность применения цен по сделкам между взаимозависимыми лицами. В том случае, если цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были бы оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.
В соответствии с пунктом 13 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации при реализации товаров (работ, услуг) по государственным тарифам, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, для целей налогообложения принимаются указанные тарифы.
Выездной налоговой проверкой установлено, что ЗАО "РЭС" и ООО "РЭС-Энергосбыт" по группе потребителей "население" ставки за содержание сетей и за оплату потерь электроэнергии в сетях в отношении всего объема потребленной электрической энергии либо равны нулю, либо применены заниженные тарифы (в 2007 году) (т. 2 л.д. 137 - 150, т. 3 л.д. 1 - 48).
В связи с чем, ЗАО "РЭС" не получило доход за оказание услуг по передаче электрической энергии, поставленной ООО "РЭС-Энергосбыт" в адрес населения, что явилось причиной убыточности деятельности ЗАО "РЭС" (в 2006 году получены убытки в размере 174 725 994 рублей, в 2007 году - 100 397 279 рублей).
Налоговым органом в соответствии с пунктом 13 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации рассчитана стоимость услуг ЗАО "РЭС" по передаче электрической энергии, исходя из утвержденных уполномоченным органом тарифов.
Апелляционная коллегия считает действия налогового органа законными и обоснованными.
Согласно статье 2 Федерального закона от 14.04.1995 N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 14.04.1995 N 41-ФЗ), государственное регулирование тарифов на электрическую и тепловую энергию (мощность) осуществляется на основе принципов, изложенных в настоящем Федеральном законе, посредством установления экономически обоснованных тарифов (цен, платы за услуги) на электрическую и тепловую энергию и (или) их предельных уровней.
Органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов в срок, определяемый Правительством Российской Федерации, устанавливают тарифы на электрическую и тепловую энергию, поставляемую энергоснабжающими организациями потребителям, в том числе населению, в рамках указанных предельных уровней тарифов.
В силу статьи 6 Федерального закона от 14.04.1995 N 41-ФЗ органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов осуществляют следующие полномочия:
- устанавливают тарифы на услуги по передаче электрической энергии по электрическим сетям, принадлежащим на праве собственности или ином законном основании территориальным сетевым организациям, в рамках установленных федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов предельных (минимального и (или) максимального) уровней тарифов на услуги по передаче электрической энергии по указанным электрическим сетям, а также устанавливают тарифы на услуги по передаче тепловой энергии;
- устанавливают тарифы на электрическую энергию, поставляемую энергоснабжающими организациями потребителям, в рамках установленных федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов предельных (минимального и (или) максимального) уровней тарифов, за исключением электрической энергии, продаваемой по нерегулируемым ценам.
В 2006 году на территории Волгоградской области органом исполнительной власти по государственному регулированию тарифов на энергоресурсы являлась Региональная служба по тарифам Волгоградской области, что установлено Положением о Региональной службе по тарифам Волгоградской области, утвержденным Постановлением Главы Администрации Волгоградской области от 19.12.2000 N 961.
В 2007 году органом исполнительной власти Волгоградской области, осуществляющим государственное регулирование цен на товары (услуги) в соответствии с законодательством Российской Федерации (за исключением регулирования цен, относящегося к полномочиям иных органов исполнительной власти Волгоградской области), являлось Управление по региональным тарифам Администрации Волгоградской области, осуществляющее деятельность на основании Положения, утвержденного Постановлением Главы Администрации Волгоградской области от 26.09.2008 N 1308.
Постановлением Региональной службы по тарифам от 28.12.2005 N 38/1 и Постановлением Управления по региональным тарифам от 26.12.2006 N 24/8 утверждены тарифы на услуги по передаче электрической энергии по сетям ЗАО "РЭС".
Тарифы в 2006 году установлены для двух групп потребителей "прочие и бюджетные потребители" и "сельскохозяйственные производственные потребители" (установлен более низкий тариф) и различались по уровню напряжения.
В 2007 году тарифы по группам потребителей не выделялись, варьировались только по уровню напряжения в сетях.
Судами обеих инстанций проверен расчет, произведенный налоговым органом, стоимости услуг ЗАО "РЭС" по передаче электрической энергии ООО "РЭС-Энергосбыт". Налоговым органом применены тарифы, установленные в вышеназванных постановлениях уполномоченных органов по регулированию тарифов.
Довод ЗАО "РЭС" о наличии в 2006 - 2007 годах указаний от уполномоченного органа по тарифам о неприменении тарифов в части услуг по передаче электрической энергии населению ввиду необходимости сдерживания роста цен на электрическую энергию для населения не доказан.
Судом первой инстанции правомерно указанно на отсутствие документальных доказательств вышеназванного заявления.
Арбитражный суд Волгоградской области по ходатайству заявителя привлек к участию в качестве третьего лица Управление по региональным тарифам, представитель которого пояснил, что выделить тариф по передаче электрической энергии в части населения в тарифе на электроэнергию для населения не представлялось возможным, в связи с чем тариф на услуги по передаче в части населения был включен в тариф, установленный для прочих и бюджетных потребителей. Следовательно, расходы на услуги по передаче электрической энергии в части населения фактически покрывались ЗАО "РЭС" за счет других потребителей (протокол судебного заседания от 08 декабря 2009 года).
Судом первой инстанции данные показания Симоновой О.В. в качестве доказательств обоснованности применения ЗАО "РЭС" тарифа "0" в отношении категории потребителей "население", в 2007 году пониженного тарифа в отношении указанной категории, правомерно не приняты.
Управлением по региональным тарифам Администрации Волгоградской области в ответе от 24.12.2009 даны пояснения о том, что подобные указания ЗАО "РЭС" об установлении тарифов населению в размере 0 рублей не давались.
В отзыве, представленном в суд апелляционной инстанции, также не указано, что Управлением по региональным тарифам Администрации Волгоградской области давались указания ЗАО "РЭС" применять тариф "0" в отношении категории потребителей "население" в 2006 году, а в 2007 году пониженный тариф в отношении указанной категории потребителей.
Как верно отметил суд первой инстанции, в отзыве указано, что в тарифах на электроэнергию для населения составляющая по передаче электроэнергии по сетям ЗАО "РЭС" не помещается, в связи с чем налогоплательщик не исчислял стоимость своих услуг по передаче электроэнергии в части населения в адрес ООО "РЭС-Энергосбыт". При этом указанные доводы уполномоченного органа документально не подтверждены.
Тарифы на электрическую энергию для населения на 2006 и 2007 годы утверждены Постановлением Региональной службы по тарифам Волгоградской области от 25.11.2005 N 31/1 и Постановлением Управления по региональным тарифам администрации Волгоградской области от 26.12.2006 N 24/1. В названных постановлениях величина тарифа определена без указания его составляющих, что не дает оснований считать, что в тарифе для населения не учтена стоимость услуг по передаче электроэнергии по сетям ЗАО "РЭС".
В Положениях о Региональной службе по тарифам и Управлении по региональным тарифам указано, что данные органы осуществляют свою деятельность во взаимодействии с Федеральной службой по тарифам на единой нормативной методической основе, утверждаемой Правительством Российской Федерации и Федеральной службой по тарифам.
Судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о несостоятельности доводов Управления по региональным тарифам о том, что в тарифах на электрическую энергию для населения не "помещается" составляющая по передаче электроэнергии по сетям ЗАО "РЭС", что противоречит пункту 10 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденных Приказом Федеральной службы по тарифам от 06.08.2004 N 20-э/2 (в редакции, действующей в 2006 - 2007 годах), согласно которому тарифы на электрическую и тепловую энергию, поставляемую потребителю, включают следующие слагаемые:
1) стоимость электрической (тепловой) энергии (мощности);
2) стоимость услуг по передаче электрической (тепловой) энергии (мощности) энергоснабжающими организациями и иных услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки энергии потребителям.
В счетах на оплату электрической и тепловой энергии помимо суммарного платежа должны раздельно указываться стоимость производства отпущенной потребителю энергии и стоимость услуг по ее передаче и иных услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки энергии потребителям.
В соответствии с пунктом 44 Методических указаний размер тарифа на услуги по передаче электрической энергии рассчитывается в виде экономически обоснованной ставки, которая в свою очередь дифференцируется по четырем уровням напряжения в точке подключения потребителя (покупателя, другой энергоснабжающей организации) к электрической сети рассматриваемой организации:
- на высоком напряжении: (ВН) 110 кВ и выше;
- на среднем первом напряжении: (СН1) 35 кВ;
- на среднем втором напряжении: (СН 11) 20 - 1 кВ;
- на низком напряжении: (НН) 0,4 кВ и ниже.
Суд первой инстанции правомерно ссылается на статью 2 Федерального закона от 14.04.1995 N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации", государственное регулирование тарифов может проводиться отдельно в отношении электрической энергии, поставляемой населению в пределах социальной нормы потребления и сверх социальной нормы потребления. При установлении для отдельных потребителей льготных тарифов на электрическую и тепловую энергию, регулирование которых осуществляется в соответствии с настоящим Федеральным законом, повышение тарифов на электрическую и тепловую энергию для других потребителей не допускается.
Апелляционная коллегия считает верным вывод суда первой инстанции о том, что Федеральным законом от 14.04.1995 N 41-ФЗ и иными нормативными правовыми актами не предусмотрено освобождение какой-либо категории потребителей от оплаты той или иной составляющей стоимости электрической энергии, а содержится только указание о возможности установления льготных тарифов.
Управление по региональным тарифам не установило отдельно тарифы на передачу электроэнергии ЗАО "РЭС" в части полезного отпуска населению.
Довод представителей Управления по региональным тарифам о том, что тарифы на услуги по передаче электроэнергии по категории потребителей "население" были учтены при установлении тарифов для прочих потребителей регионов (потребители, не относящиеся к населению, оплачивали услуги по передаче электроэнергии в адрес населению), прямо противоречит статье 2 названного Закона о недопустимости установления льготных тарифов для отдельных потребителей за счет повышения тарифов для других потребителей.
Судами обеих инстанций в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исследованы показания сотрудников Управления по региональным тарифам Администрации Волгоградской области Воронова С.В. и Никулиной Т.А., которыми непосредственно производился расчет тарифов на реализацию и передачу электрической энергии на 2006 - 2007 годы соответственно (т. 3 л.д. 99 - 104).
Как следует из показаний Воронова С.В., деление в 2006 году тарифов по группам потребителей (на прочие и бюджетные потребители и сельскохозяйственные потребители) связано с тем, что тарифы для сельскохозяйственных производителей по распоряжению руководства снижены в целях смягчения негативных последствий, связанных с ростом тарифов. В отношении всех остальных потребителей должны были применяться тарифы, установленные для прочих и бюджетных потребителей.
Суд первой инстанции сделал правомерный вывод о том, что уполномоченный орган вправе устанавливать более низкий тариф и для населения, однако, не сделал этого.
Из представленного отзыва Управления по региональным тарифам Администрации Волгоградской области на апелляционную жалобу следует, что налогоплательщиком применялось перекрестное субсидирование с целью создания условий ЗАО "РЭС" по неприменению тарифов в части передачи электрической энергии населению.
Как верно отметил суд первой инстанции, уполномоченным органом не представлены сведения о выделении из бюджета субсидий по передаче электроэнергии населению, указание на такое субсидирование в нормативных правовых актах отсутствует.
Согласно положениям статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации и правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 29.05.2007 N 16260/06, энергоснабжающие организации обязаны применять тариф, рассчитанный регулирующим органом, если тариф не отменен, изменен или признан недействующим по заявлениям заинтересованных лиц.
Апелляционная коллегия считает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что заявителем не представлено доказательств того, что категория "население" не относится к "прочим и бюджетным потребителям".
В то же время ЗАО "РЭС" не представило доказательств, подтверждающих освобождение ООО "РЭС-Энергосбыт" от оплаты услуг по передаче налогоплательщиком электроэнергии населению. Нормативными правовыми актами такого освобождения не установлено, не предусмотрены и тарифы на электроэнергию для населения, отличные от других категорий населения.
В 2007 году такого разделения на категории вообще не осуществлялось, ЗАО "РЭС" применяло пониженный тариф на услуги по передаче электроэнергии населению, который не установлен постановлениями Управления по региональным тарифам Администрации Волгоградской области.
Налогоплательщиком занижен тариф на электроэнергию в 2007 году не только в отношении категории "население", но и в отношении иных потребителей. Доводов относительно правомерности своих действий налогоплательщиком не заявлено.
Суд апелляционной инстанции полагает законным и обоснованным доначисление налоговым органом налога на прибыль и НДС исходя из тарифов на электрическую энергию, установленных уполномоченным органом.
2. Налоговым органом сделан обоснованный вывод о том, что ЗАО "РЭС" неправомерно применены налоговые вычеты в размере 38 063 руб. за июнь 2007 года, 1 106 731 руб. за декабрь 2007 года, завышении расходов по налогу на прибыль за 2007 год в размере 6 359 967 руб. вследствие неправомерного определения стоимости части потерь электроэнергии.
Вышеназванным договором на оказание услуг по передаче электрической энергии, заключенного между ЗАО "РЭС" и ООО "РЭС-Энергосбыт", пунктом 2.2 предусмотрено, что ООО "РЭС-Энергосбыт" (заказчик) обязуется произвести для ЗАО "РЭС" (исполнитель) закупку электрической энергии на оптовом (розничном) рынке электрической энергии и мощности в целях компенсации потерь электрической энергии в сетях исполнителя в фактически сложившихся объемах, а исполнитель обязуется оплатить заказчику стоимость купленной электрической энергии в порядке, установленном настоящим договором.
В свою очередь, согласно пункту 4.9 договора, исполнитель производит оплату электрической энергии, приобретенной заявителем для исполнителя в соответствии с п. 2.2 договора в соответствии с регламентом расчета и компенсации потерь в сетях исполнителя (приложение N 4).
Согласно пункту 3.3 приложения N 4 к договору, после согласования фактического баланса за истекший расчетный период заказчик осуществляет расчет стоимости потерь по тарифу, установленному Региональной службой по тарифу Волгоградской области, с учетом НДС и направляет исполнителю счет-фактуру на оплату потерь (т. 2 л.д. 83 - 84).
Проверкой установлено, что часть электроэнергии для компенсации потерь ЗАО "РЭС" приобреталась ООО "РЭС-Энергосбыт" и, соответственно, реализовывалась в адрес ЗАО "РЭС" по регулируемому тарифу, утвержденному Управлением по региональным тарифам Администрации Волгоградской области, часть - по нерегулируемому тарифу.
Инспекцией установлено, что в июне 2007 года и в декабре 2007 года ООО "РЭС-Энергосбыт" в счетах-фактурах завышен размер потерь по нерегулируемым ценам, что повлекло увеличение суммы расходов и налоговых вычетов, примененных ЗАО "РЭС".
Суд первой инстанции обоснованно счел обоснованной и законной позицию налогового органа.
В силу пункта 4 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила), продажа электрической энергии (мощности) на розничных рынках по регулируемым ценам (тарифам) осуществляется в объемах, соответствующих определяемым в соответствии с Правилами оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода и разделом X настоящих Правил объемам покупки электрической энергии (мощности) по регулируемым ценам (тарифам) гарантирующими поставщиками, энергоснабжающими организациями и энергосбытовыми организациями, поставляющими электрическую энергию, в том числе для снабжения граждан-потребителей, использующих электрическую энергию для бытового потребления.
Продажа остальных объемов электрической энергии (мощности) на территориях субъектов Российской Федерации, включенных в ценовые зоны оптового рынка, осуществляется по нерегулируемым ценам в порядке, установленном настоящими Правилами.
В соответствии с пунктом 106 указанных Правил электрическая энергия (мощность) поставляется потребителям (обслуживающим их покупателям) по регулируемым ценам (тарифам) гарантирующими поставщиками, энергоснабжающими организациями и энергосбытовыми организациями, к числу покупателей которых относятся граждане-потребители и (или) приравненные к ним в соответствии с нормативными правовыми актами в области государственного регулирования тарифов группы (категории) потребителей (покупателей), в объеме, приобретаемом соответствующими организациями по регулируемым ценам (тарифам) на оптовом и розничных рынках.
Пунктом 108 названных Правил определено, что поставка электрической энергии гражданам-потребителям и приравненным к ним в соответствии с нормативными правовыми актами в области государственного регулирования тарифов группам (категориям) потребителей (покупателей) в объеме всего фактического потребления осуществляется по регулируемым ценам (тарифам). Остальной объем электрической энергии (мощности), приобретаемый по регулируемым ценам (тарифам) на оптовом и розничных рынках, поставляется по регулируемым ценам (тарифам) на розничных рынках исходя из следующих условий:
- покупателям, приобретающим электрическую энергию (мощность) одновременно на оптовом и розничном рынке, - пропорционально определенному договором на розничном рынке объему электрической энергии (мощности);
- покупателям электрической энергии (мощности) в отношении энергопринимающих устройств, присоединенная мощность которых превышает 750 кВА, в 2006 году - пропорционально объему фактически потребленной за соответствующий расчетный период 2006 года электрической энергии (мощности), а в 2007 году и последующие годы пропорционально объему фактически потребленной за соответствующий расчетный период 2007 года электрической энергии (мощности);
- прочим покупателям электрической энергии (мощности) - пропорционально объему фактически потребленной этими покупателями (обслуживаемыми ими потребителями) за соответствующий расчетный период текущего года электрической энергии (мощности).
Организации, указанные в пункте 106 настоящих Правил, до начала расчетного периода определяют и доводят до сведения обслуживаемых ими покупателей электрической энергии прогнозные значения свободных (нерегулируемых) цен, которые будут использоваться для осуществления авансовых расчетов за соответствующий расчетный период. Такие значения могут дифференцироваться по часам суток, по времени суток (день, ночь), по дням недели (рабочий, выходной) и по иным критериям.
Пунктом 111 Правил предусмотрено, что отклонения стоимости электрической энергии (мощности), рассчитанной по прогнозным значениям свободных (нерегулируемых) цен на электрическую энергию (мощность), от стоимости электрической энергии (мощности), рассчитанной по фактически сложившимся в рамках предельных уровней свободным (нерегулируемым) ценам, учитываются при определении стоимости поставки электрической энергии (мощности) по свободным (нерегулируемым) ценам в текущем и последующих расчетных периодах.
Согласно позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 16.01.2009 N 17005/08, в случае отпуска электроэнергии, приобретенной как по регулируемым ценам, так и по свободным ценам, стоимость потерь электроэнергии подлежит определению как с учетом тарифа, так и с применением нерегулируемой цены в соответствующих частях объема потерь электроэнергии. При этом суд указал, что иное противоречит статье 6 Федерального закона от 14.04.1995 N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации".
Как видно из материалов дела, сбытовая организация ООО "РЭС-Энергосбыт" выставляла в адрес ЗАО "РЭС" счета-фактуры на реализацию электроэнергии для компенсации потерь, выделяя объем энергии по регулируемому тарифу и объем энергии по нерегулируемому тарифу. Однако весь объем потерь, приобретенных по нерегулируемому тарифу, предъявлялся к оплате ЗАО "РЭС" без деления стоимости на сетевую организацию - ЗАО "РЭС" и иных покупателей электроэнергии - абонентов ООО "РЭС-Энергосбыт".
В месяце, следующем за расчетным, ООО "РЭС-Энергосбыт" производился расчет доли потерь электроэнергии в сетях по нерегулируемому тарифу, суммы перерасчета потерь по свободным ценам сторнировались из количества проданной электроэнергии текущего месяца и учитывались по тарифам, утвержденным Управлением по региональным тарифам Администрации Волгоградской области.
При этом за июнь 2007 года и декабрь 2007 года корректировка не произведена: в счете-фактуре за июль 2007 года уменьшение объема электроэнергии по нерегулируемому тарифу отсутствует, за январь 2008 года счет-фактура не выставлялась вследствие прекращения договорных отношений между ЗАО "РЭС" и ООО "РЭС-Энергосбыт" с 1 января 2008 года.
Из счета-фактуры N 29698 от 30 июня 2007 года (т. 2 л.д. 85) следует, что общее количество приобретенных ЗАО "РЭС" потерь электроэнергии составляет 26 891 303 кВт/ч, из них по нерегулируемому тарифу (1,14642 руб. за 1 кВт/ч) - 12 272 661 кВт/ч, остальное количество электроэнергии - по регулируемому тарифу 1,11 за 1 кВт/ч, утвержденному постановлением Управления по региональным тарифам Администрации Волгоградской области от 26.12.2006 N 24/1.
Как следует из представленного ООО "РЭС-Энергосбыт" счета-фактуре от 30.06.2007 (т. 3 л.д. 85), им приобретено у ОАО "Волгоградэнергосбыт" электроэнергии по регулируемому тарифу - 110 662 681 кВт/ч, по нерегулируемому тарифу - 12 272 661 кВт/ч.
Следовательно, весь объем электроэнергии, приобретенный по нерегулируемому тарифу, предъявлен в адрес ЗАО "РЭС", тогда как, согласно расчетам самого ООО "РЭС-Энергосбыт", доля регулируемой части электропотребления составила в июне 2007 года 0,836, доля нерегулируемой части - 0,164 (т. 3 л.д. 65 - 74).
Налоговым органом произведен расчет, исходя из указанной доли, и установлено, что доля потерь нерегулируемая, приходящаяся на ЗАО "РЭС", составила 4 410 174 кВт/ч, доля потерь регулируемая - 22 481 129 кВт/ч.
На основании счета-фактуры N 66740 от 31.12.2007 общее количество приобретенных ЗАО "РЭС" потерь электроэнергии составляет 51 248 428 кВт/ч, из них по нерегулируемому тарифу (1,45186 руб. за 1 кВт/ч) - 36 184 756 кВт/ч, остальное количество электроэнергии - по регулируемому тарифу 1,11 за 1 кВт/ч (т. 2 л.д. 87).
В то же время в соответствии с представленным ООО "РЭС-Энергосбыт" счетом-фактурой от 31.12.2007 им приобретено у ОАО "Волгоградэнергосбыт" электроэнергии по регулируемому тарифу - 175 101 333 кВт/ч, по нерегулируемому тарифу - 36 184 756 кВт/ч (т. 3 л.д. 86).
Таким образом, весь объем электроэнергии, приобретенный по нерегулируемому тарифу, предъявлен в адрес ЗАО "РЭС", тогда как согласно расчетам ООО "РЭС-Энергосбыт" доля регулируемой части электропотребления составила в декабре 2007 года 0,764, доля нерегулируемой части - 0,236 (т. 3 л.д. 65 - 74).
Налоговым органом произведен расчет, исходя из указанной доли, установлено, что доля потерь нерегулируемая, приходящаяся на ЗАО "РЭС", составила 12 094 629 кВт/ч, доля потерь регулируемая - 12 094 629 кВт/ч.
В результате неиспользования верной методики расчета стоимости потерь электроэнергии, поставленной ООО "РЭС-Энергосбыт" в адрес ЗАО "РЭС", произошло завышение стоимости электроэнергии в июне 2007 года на 211 462 рублей, в декабре 2007 года на 6 148 505 рублей.
Данные расчеты содержатся в решении, отзыве на заявление (т. 1 л.д. 24 - 26, т. 4 л.д. 50 - 510). Судами обеих инстанций проверены, расчеты произведены правильно.
Налогоплательщик в обоснование заявленных требований ссылается на условия договора оказания услуг по передаче электроэнергии, согласно которому ЗАО "РЭС" обязано приобретать у ООО "РЭС-Энергосбыт" электроэнергию в размере фактических потерь. Норматив определения потерь налоговым законодательством не предусмотрен.
Суд первой инстанции правомерно счел указанную ссылку несостоятельной, поскольку размер фактических потерь, указанный в счетах-фактурах, общий объем приобретенной электроэнергии для компенсации потерь и экономическая обоснованность расходов на компенсацию потерь налоговым органом не ставится под сомнение.
В рассматриваемом случае основанием доначисления налогов послужил вывод инспекции о неправильном определении стоимости электроэнергии, поставленной в адрес ЗАО "РЭС", что повлекло завышение стоимости электроэнергии, и, соответственно, увеличение налоговой выгоды для ЗАО "РЭС" вследствие необоснованного применения нерегулируемых цен к объему электроэнергии, фактически приобретенной по регулируемому тарифу.
В связи с тем, что ЗАО "РЭС" и ООО "РЭС-Энергосбыт" являются взаимозависимыми лицами, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о правомерности действий налогового органа по расчету стоимости потерь электроэнергии на основании Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530, исходя из применения регулируемых цен к объему электроэнергии, приобретенному по указанным ценам.
В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.
Пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов, которыми признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, понесенные налогоплательщиком.
Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.
Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.
В соответствии с положениями статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения признается операция по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.
Пунктом 1 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что при реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг) обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг) соответствующую сумму налога.
В силу пункта 2 указанной статьи сумма налога, предъявляемая налогоплательщиком покупателю товаров (работ, услуг) исчисляется по каждому виду этих товаров (работ, услуг) как соответствующая налоговой ставке процентная доля указанных в пункте 1 настоящей статьи цен (тарифов).
На основании статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей до 01.01.2006) вычеты, предусмотренные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиками товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров после принятия этих товаров на учет при наличии соответствующих первичных документов. Данная статья в редакции после 01.01.2006 устанавливает предоставление вычетов на основании счетов-фактур, оформленных надлежащим образом после принятия данных товаров (работ, услуг) на учет.
Для применения вычетов по НДС налогоплательщик обязан доказать правомерность своих требований.
В соответствии с пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.
Апелляционная коллегия считает правильным вывод суда первой инстанции о том, что получение налоговой выгоды ЗАО "РЭС" вследствие завышения стоимости электроэнергии по сделке между взаимозависимыми лицами в данном случае нельзя признать обоснованным, так как доля оплаченных по нерегулируемым ценам потерь фактически не относится к деятельности ЗАО "РЭС".
Указанный вывод согласуется с позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 3 Постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", в соответствии с которым налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).
Доначисление налога на прибыль и НДС по данному основанию апелляционная коллегия считает законным и обоснованным.
3. Доводы налогоплательщика о том, что налоговым органом при доначислении НДС включены суммы налога, исчисленного самим налогоплательщиком и указанного в уточненных налоговых декларациях, поданных после назначения выездной налоговой проверки, за период март 2007 года - декабрь 2007 года, согласно которым сумма налога, подлежащая уплате в бюджет составила 1 191 179 руб., несостоятельны, опровергнуты собранными по делу доказательствами.
В исчисленную налоговым органом сумму недоимки по НДС в размере 255 103 678 руб. не включены суммы налога, исчисленные заявителем, что подтверждается приложением N 10 к акту проверки и уточненными декларациями по НДС (т. 4 л.д. 60 - 150, т. 5 л.д. 1 - 16). Данные о суммах налога, исчисленных заявителем, соответствуют уточненным налоговым декларациям.
Доводов относительно данного эпизода апелляционная жалоба не содержит.
4. Судами обеих инстанций проверены расчеты налогового органа при определении размера дохода ЗАО "РЭС": 20 603 руб. за 2006 год, 4 000 руб. за 2007 год, установлено, что допущенные налоговым органом арифметические ошибки не повлияли на размер доначисленного налога на прибыль по результатам проверки (т. 4 л.д. 8 - 12, т. 7 л.д. 11 - 14).
Апелляционная жалоба не содержит доводов относительно указанного эпизода.
В связи с заявлением Слушкина Е.Ю. возражений относительно проверки законности и обоснованности решения суда первой инстанции только в обжалуемой части суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения суда в части удовлетворения заявленных налогоплательщиком требований и признании недействительным решения от 13.05.2009 N 11-18/3964 в части доначисления и предложения уплатить водный налог в сумме 3 867 629 руб., пени по водному налогу в сумме 1 000 131 руб., штраф за неполную уплату водного налога в сумме 753 240 руб., штраф за непредставление декларации по водному налогу в сумме 1 182 084 руб. Каких либо доводов относительно данного эпизода Слушкиным Е.Ю. в заявленных возражениях не приводится.
Апелляционная коллегия полагает, что суд первой инстанции правомерно признал незаконным оспариваемое решение налогового органа в указанной части, поскольку налогоплательщиком не допущено превышение лимитов забора воды, установленных в лицензии и договоре пользования водным объектом.
Как следует из материалов дела, в налоговой декларации в 2006 году налогоплательщиком заявлен лимит забора воды в объеме 271 708 тыс. куб. м, а по результатам проверки лимит составил 269 955 тыс. куб. м, в 2007 году ЗАО "РЭС" заявлен лимит в объеме 265 375 тыс. куб. м, по результатам проверки лимит составил 222 000 тыс. куб. м.
На основании пункта 2 статьи 333.12 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым органом доначислен водный налог с применением пятикратных ставок налога к объему забора воды сверх уточненных лимитов.
Согласно пункту 2 статьи 333.10 Налогового кодекса Российской Федерации, при заборе воды налоговая база определяется как объем воды, забранной из водного объекта за налоговый период.
Подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.12 Налогового кодекса Российской Федерации установлены налоговые ставки по бассейнам рек, озер, морей и экономическим районам при заборе воды из поверхностных и подземных водных объектов в пределах установленных квартальных (годовых) лимитов водопользования.
При этом пунктом 2 статьи 333.12 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при заборе воды сверх установленных квартальных (годовых) лимитов водопользования налоговые ставки в части такого превышения устанавливаются в пятикратном размере налоговых ставок, установленных пунктом 1 статьи 333.12 названного Кодекса. В случае отсутствия у налогоплательщика утвержденных квартальных лимитов квартальные лимиты определяются расчетным способом как одна четвертая утвержденного годового лимита.
Правовое регулирование использования и охраны водных объектов осуществляется Водным кодексом Российской Федерации. До 01.01.2007 действовал Водный кодекс РФ от 16.11.1995 N 167-ФЗ. Федеральным законом от 03.06.2006 N 73-ФЗ "О введении в действие Водного кодекса Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 03.06.2006 N 73-ФЗ) 01 января 2007 года введен в действие Водный кодекс Российской Федерации от 03.06.2006 N 74-ФЗ.
В силу статьи 2 Федерального закона от 03.06.2006 N 73-ФЗ Водный кодекс Российской Федерации применяется к отношениям, возникшим после введения его в действие.
Пунктом 1 статьи 5 Федерального закона от 03.06.2006 N 73-ФЗ предусмотрено, что водопользователи, осуществляющие использование водных объектов на основании лицензий на водопользование и договоров пользования водными объектами, выданных и заключенных до введения в действие нового Водного кодекса Российской Федерации, сохраняют права долгосрочного или краткосрочного пользования водными объектами на основании лицензий на водопользование и договоров пользования водными объектами до истечения срока действия таких лицензий и договоров.
Как следует из материалов дела, правоотношения по водопользованию возникли у ЗАО "РЭС" на основании лицензии, выданной 25 июля 2006 года, то есть до введения в действие Водного кодекса Российской Федерации от 03.06.2006 N 74-ФЗ. Срок действия лицензии установлен до 1 июля 2009 года.
Как верно указал суд первой инстанции, к данным правоотношениям по водопользованию должны применяться положения Водного кодекса Российской Федерации от 16.11.1995 N 167-ФЗ.
Статьей 46 Водного кодекса Российской Федерации права пользования водными объектами приобретаются на основании лицензии на водопользование и заключенного в соответствии с ней договора пользования водным объектом.
Водопользователь, согласно статье 29 Водного кодекса Российской Федерации, использующий водные объекты для обеспечения нужд водопотребителей, обязан осуществлять соответствующую деятельность согласно лицензии на водопользование и договору на пользование водным объектом.
Положениями статьи 90 Водного кодекса Российской Федерации определено, что лимиты водопользования (водопотребления и водоотведения) представляют собой предельно допустимые объемы изъятия водных ресурсов или сброса сточных вод нормативного качества, которые устанавливаются водопользователю на определенный срок.
Судами обеих инстанций установлено, что 25 июля 2006 года ЗАО "РЭС" выдана лицензия на водопользование сроком действия до 1 июля 2009 года. Лимит забора воды установлен в размере 271,708 млн. куб. м / год (т. 5 л.д. 17 - 22).
3 августа 2006 года между ЗАО "РЭС" и Администрацией Волгоградской области заключен договор краткосрочного пользования водным объектом, согласно которому лимит забора воды из поверхностных водных объектов составил 271,708 млн. куб. м / год (т. 4 л.д. 64 - 70).
Заявленные обществом объемы забора воды в 2006 - 2007 годах не превышают лимиты забора воды, установленные в лицензии и договоре пользования водным объектом.
Суд первой инстанции правомерно отметил, что письма об уменьшении лимитов забора воды направлены в адрес ЗАО "РЭС" по истечении налоговых периодов, в связи с чем налогоплательщик не мог учесть данные лимиты при водопользовании в течение налоговых периодов (т. 7 л.д. 56 - 61).
Кроме того, при изменении лимитов водопользования соответствующие изменения должны быть внесены в лицензию, которые подлежат регистрации в установленном законом порядке. Внесение изменений в лицензию на водопользование является основанием для внесения соответствующих изменений в договор пользования водным объектом.
В соответствии с Водным кодексом Российской Федерации Правительство Российской Федерации Постановлением от 03.04.97 N 383 утвердило "Правила предоставления в пользование водных объектов, находящихся в государственной собственности, установления и пересмотра лимитов водопользования, выдачи лицензии на водопользование и распорядительной лицензии" (далее - Правила).
Пунктом 19 Правил предусмотрено, что в связи с изменением водохозяйственной обстановки, экологического и санитарно-эпидемиологического состояния водных объектов лимиты водопользования могут пересматриваться в порядке, предусмотренном пунктами 16 - 18 Правил. При установлении уточненных лимитов водопользования соответствующие изменения вносятся в лицензии на водопользование. В пункте 17 Правил указано, что установленные лимиты водопользования отражаются в лицензиях на водопользование.
Как следует из материалов дела, изменения в лицензию на водопользование ЗАО "РЭС" и договор не вносились.
На этом основании судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что лимиты в размере 271 708 тыс. куб. м в год в 2006 - 2007 годах являлись действующими.
Кроме того, суд апелляционной инстанции считает, что письма об уменьшении лимитов забора воды, направленные в адрес ЗАО "РЭС", не являются нормативными правовыми актами, устанавливающими лимиты водопользования.
На основании изложенного, апелляционная коллегия полагает, что судом первой инстанции обоснованно признано недействительным оспариваемое решение в части доначисления водного налога.
Решением налогового органа от 13.05.2009 N 11-18/3964 ЗАО "РЭС" привлечено к ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации, за непредставление налоговых деклараций по водному налогу за 2 квартал 2006 года и 3 квартал 2006 года по водозабору в п. Соляной в межрайонную ИФНС России N 11 по Волгоградской области - по месту нахождения водного объекта.
Согласно пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации, непредставление налогоплательщиком налоговой декларации в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока представления такой декларации влечет взыскание штрафа в размере 30 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, и 10 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц начиная со 181-го дня.
Как следует из материалов дела, налоговые декларации по водному налогу за 2 и 3 кварталы 2006 года представлены ЗАО "РЭС" в Межрайонную ИФНС России N 11 по Волгоградской области в установленный законом срок - соответственно, 26 июля 2006 года и 20 октября 2006 года.
В связи с указанными обстоятельствами судом первой инстанции сделан правомерный вывод о том, что положения пункта 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации не устанавливают ответственность за неотражение суммы налога по водозабору одного из объектов, не свидетельствует о непредставлении налоговой декларации как таковой.
В связи с отсутствием оснований для доначисления водного налога и привлечения к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации и пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации, начисление пени и штрафов суд первой инстанции признал необоснованным.
Судом апелляционной инстанции соблюдение налоговым органом порядка привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения проверено. Нарушений не выявлено. Все расчеты налоговым органом произведены верно.
Таким образом, все имеющие значение для правильного и объективного рассмотрения спора обстоятельства выяснены судом первой инстанции, всем представленным доказательствам дана правовая оценка. Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не могут служить основаниями для отмены принятого решения.
Судебная коллегия считает решение, принятое судом первой инстанции, законным и обоснованным. Апелляционную жалобу ЗАО "РЭС" следует оставить без удовлетворения.
Судебные расходы за рассмотрение дела судом апелляционной инстанции в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует отнести на заявителя. ЗАО "РЭС" при подаче апелляционной жалобы заявлено ходатайство о предоставлении отсрочки по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы. Судом ходатайство удовлетворено, предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлины (т. 9 л.д. 45 - 47).
На основании изложенного, руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд
постановил:
решение Арбитражного суда Волгоградской области от 19 января 2010 года по делу N А12-16899/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Взыскать с закрытого акционерного общества "Региональная энергетическая служба" (г. Волгоград) в доход федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 2000 (две тысячи) рублей.
Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции, принявший решение, в порядке, предусмотренном статьями 275 - 276 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председательствующий
М.А.АКИМОВА
Судьи
И.И.ЖЕВАК
Ю.А.КОМНАТНАЯ
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)