Судебные решения, арбитраж
Единый налог на вмененный доход (ЕНВД)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 5 ноября 2009 г.
Постановление изготовлено в полном объеме 6 ноября 2009 г.
Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Воловик Л.Н., судей Драбо Т.Н. и Прокофьевой Т.В., при участии в судебном заседании от заинтересованного лица - Инспекции Федеральной налоговой службы по городу-курорту Геленджику Краснодарского края - Лесниченко В.В. (доверенность от 09.09.2009 N 04-12/07135), в отсутствие заявителя - индивидуального предпринимателя Стаценко Ольги Геннадьевны, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания (уведомления N 9205 и 9206), рассмотрев кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по городу-курорту Геленджику Краснодарского края на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 20.11.2008 (судья Посаженников М.В.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.07.2009 (судьи Винокур И.Г., Андреева Е.В., Гуденица Т.Г.) по делу N А32-12142/2008-3/143, установил следующее.
Индивидуальный предприниматель Стаценко Ольга Геннадьевна (далее - предприниматель) обратилась в арбитражный суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу-курорту Геленджику Краснодарского края (далее - налоговая инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения налоговой инспекции от 28.02.2008 N 10 в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в виде 238 038 рублей 83 копеек штрафа за непредставление налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС), по пункту 1 статьи 122 Кодекса в виде 52 876 рублей 14 копеек штрафа за неуплату НДС и 5 022 рублей штрафа за неуплату единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД), по статье 126 Кодекса в виде 2 500 рублей штрафа, доначисления 43 426 рублей ЕНВД, 18 406 рублей 81 копейки пени по ЕНВД, 116 076 рублей 15 копеек пени по НДС, (уточненное требование в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
Решением от 20.11.2008 суд удовлетворил заявленное требование. Судебный акт мотивирован тем, что общество не являлось плательщиком НДС в связи с применением упрощенной системы налогообложения, следовательно, к нему не могла быть применена ответственность, установленная пунктом 2 статьи 119 и пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, а также не могли быть начислены пени по статье 75 Налогового кодекса Российской Федерации. Суд указал, что налоговым органом не доказан факт использования предпринимателем площади торгового зала 36 кв. м (вместо 5 кв. м заявленных предпринимателем), поэтому налоговый орган неправомерно доначислил предпринимателю 43 426 рублей ЕНВД, соответствующие пени и штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации. Налоговая инспекция неправомерно привлекла предпринимателя к ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку книги учета расходов и доходов за 2004, 2005 годы представлены заявителем в ходе выездной проверки, а ведомости по начислению и выплате заработной платы и сведения по форме 2-НДФЛ налоговым органом не запрашивались.
Постановлением от 29.07.2009 (с учетом исправительного определения от 29.07.2009) суд апелляционной инстанции изменил решение суда от 20.11.2008 и отказал предпринимателю в удовлетворении требования в части признания недействительным решения налоговой инспекции от 28.02.2008 N 10 в части доначисления 2 445 рублей ЕНВД, соответствующей пени, 100 рублей штрафа по статье 126 Налогового кодекса Российской Федерации. В остальной части решение суда первой инстанции суд апелляционной инстанции оставил без изменения. В части отказа в удовлетворении требования судебный акт мотивирован тем, что предприниматель не опроверг доводы налогового органа о том, что розничная торговля по адресу: г. Геленджик, ул. Островского, 12 осуществлялась им в магазине на торговой площади 5,83 кв. м (а не 2 кв. м). Предприниматель не указал никаких доводов о незаконности доначисленного по этому эпизоду ЕНВД. В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие представление предпринимателем в налоговый орган книг учета доходов и расходов за 2004 и 2005 годы, в связи с чем налоговая инспекция правомерно привлекла предпринимателя к ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде 100 рублей штрафа.
В кассационной жалобе налоговая инспекция просит решение и постановление апелляционной инстанции в части удовлетворения требования предпринимателя отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного предпринимателем требования в полном объеме. По мнению налогового органа, предприниматель в силу пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации обязан уплачивать НДС, поэтому он правомерно привлечен к налоговой ответственности по статьям 119 и 122 Налогового кодекса Российской Федерации с начислением пени за несвоевременную уплату налога. Налоговая инспекция представила суду надлежащие доказательства, свидетельствующие о занижении предпринимателем физического показателя - площади торгового зала, следовательно, доначисление спорных сумм ЕНВД и соответствующих пени произведены налоговым органом правомерно.
Отзыв на кассационную жалобу не представлен.
Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, выслушав представителя налоговой инспекции, считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.
Как видно из материалов дела, налоговый орган на основании решения от 05.04.2007 N 1150/20 провел выездную налоговую проверку предпринимателя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2004 по 31.12.2006, по результатам которой составил акт от 23.01.2008 N 2.
Рассмотрев акт проверки и возражения предпринимателя, налоговая инспекция вынесла решение от 28.02.2008 N 10 о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности, в том числе по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налоговых деклараций по НДС за I, II и III кварталы 2005 года в виде 238 038 рублей 83 копеек штрафа, по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату НДС за I, II и III кварталы 2005 года в виде 52 876 рублей 14 копеек штрафа, по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату ЕНВД за I, II и III кварталы 2005 года в виде 5 022 рублей штрафа, по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налоговому органу документов в виде 2 500 рублей штрафа. Указанным решением налоговая инспекция доначислила предпринимателю, в том числе 264 380 рублей 71 копейку НДС, 116 076 рублей 15 копеек пени по НДС, 43 426 рублей ЕНВД, 18 406 рублей 81 копейку пени по ЕНВД.
В соответствии со статьями 137 и 138 Налогового кодекса Российской Федерации предприниматель обжаловал решение налогового органа в части в арбитражный суд.
В соответствии с пунктом 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы.
Удовлетворяя требования предпринимателя о признании недействительным решения налоговой инспекции в части привлечения к налоговой ответственности на основании статей 119 и 122 Налогового кодекса Российской Федерации по НДС, а также начисления пени за несвоевременную уплату налога, суды правомерно исходили из следующего.
В силу статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик обязан уплачивать законно установленные налоги и представлять в налоговый орган по месту учета в установленном порядке налоговые декларации по тем налогам, которые он обязан уплачивать, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах.
Материалы дела свидетельствуют, что предприниматель с 01.01.2003 применял упрощенную систему налогообложения на основании уведомления от 20.11.2002.
Согласно пункту 2 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации применение упрощенной системы налогообложения организациями предполагает замену уплаты налога на прибыль организаций, налога с продаж, налога на имущество организаций и единого социального налога уплатой единого налога, исчисляемого организацией по результатам хозяйственной деятельности за налоговый период. Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются плательщиками НДС, за исключением НДС, подлежащего уплате в соответствии с Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.
Следовательно, применяя с 01.01.2003 упрощенную систему налогообложения, предприниматель уплачивал единый налог и не являлся плательщиком НДС.
Исходя из пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется лицами, не являющимися налогоплательщиками, в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога.
Суды установили, что в I, II и III кварталах 2005 года предприниматель выставлял покупателям счета-фактуры с выделением НДС.
Следовательно, в рассматриваемом случае на предпринимателе лежит обязанность по перечислению выделенного в счетах-фактурах и неправомерно полученного от покупателя НДС, что и предусмотрено Налоговым кодексом Российской Федерации.
Пунктом 5 статьи 174 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрена обязанность налогоплательщиков, в том числе перечисленных в пункте 5 статьи 173 Кодекса, представить в налоговые органы по месту своего учета, соответствующую налоговую декларацию в срок не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом.
Согласно статьям 119 и 122 Налогового кодекса Российской Федерации субъектом ответственности за непредставление в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации в налоговый орган по месту учета равно как за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия), является налогоплательщик.
Налоговая ответственность за непредставление налоговой декларации в установленный законодательством срок, равно как за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы предусмотрена только в отношении налогоплательщиков, которым предприниматель в спорном периоде не являлся.
В силу статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации пеней признается установленная этой статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.
Поскольку предприниматель в спорном периоде не являлся плательщиком НДС в связи с применением упрощенной системы налогообложения, к нему не могла быть применена ответственность, установленная пунктом 2 статьи 119 и пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, а также не могли быть начислены пени по статье 75 Кодекса, на что обоснованно указали суды.
Таким образом, вывод судов о неправомерном привлечении предпринимателя к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату НДС за I, II и III кварталы 2005 года в виде 52 876 рублей 14 копеек штрафа и пунктом 2 статьи 119 Кодекса за непредставление налоговых деклараций по НДС за I, II и III кварталы 2005 года в виде 238 038 рублей 83 копеек штрафа, а также начислении пени за несвоевременную уплату НДС в сумме 116 076 рублей 15 копеек, является законным и соответствует правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 30.10.2007 N 4544/07.
Суды установили, что на основании агентских и дилерских договоров предприниматель являлся агентом операторов сотовой связи: ЗАО "Мобиком-Кавказ", ОАО "ВымпелКом", ООО "Мега-Телеком" и осуществлял деятельность от имени и по поручению принципала. По данному виду деятельности предприниматель применял упрощенную систему налогообложения. Предприниматель осуществлял также реализацию карт экспресс-оплаты услуг связи и аксессуаров к сотовым телефонам и по данному виду деятельности применял систему налогообложения в виде ЕНВД. Данные виды деятельности предприниматель осуществлял в магазине, расположенном по адресу: г. Геленджик, ул. Полевая, 33.
Предприниматель в 2004 - 2005 годах уплачивал ЕНВД по деятельности, осуществляемой в магазине, исходя из площади торгового зала 5 кв. м.
Налоговый орган, сделав вывод о том, что для осуществления деятельности по реализации товаров предприниматель использовал площадь 36 кв. м, доначислил ему 40 981 рубль ЕНВД, соответствующие пени и 5 022 рубля штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации. При этом налоговая инспекция исходила из данных, указанных в копиях договоров от 10.03.2004 N 3/1 (период с 15.03.2004 по 31.12.2004) и N 3/1 (период с 05.01.2005 по 31.12.2005), полученных с материалами встречной налоговой проверки контрагента предпринимателя ООО "Мега-Телеком". Подлинные экземпляры договоров налоговая инспекция суду не представила.
Обосновывая законность доначисления ЕНВД по названному эпизоду за I - IV кварталы 2004 года и I - III кварталы 2005 года налоговая инспекция представила протокол осмотра спорного помещения по вопросу достоверности физических показателей по ЕНВД от 04.02.2005. Из протокола следует, что в указанном помещении площадью 36 кв. м предприниматель осуществляет деятельность по реализации карт экспресс-оплаты и подключение к услугам сотовых операторов. При составлении протокола предприниматель не присутствовал, доказательства вручения протокола предпринимателю Стаценко О.Г. отсутствуют, а полномочия Стаценко А.В. не подтверждены. Налоговая инспекция не представила доказательства о том, в рамках какой проверки она проводила указанные действия и составила протокол.
Суды правильно указали, что протокол осмотра от 04.02.2005 не является достаточным доказательством, поскольку содержит сведения об общей площади торгового зала (36 кв. м), без дифференцирования на площадь реализации товаров и площадь реализации услуг. Фото и видеосъемка налоговым органом не производились.
Вместе с тем в материалы дела представлены договоры аренды нежилого помещения от 05.01.2004 N 4/1 на период с 05.01.2004 по 28.12.2004 и от 05.01.2005 N 4/1 на период с 05.01.2005 по 31.12.2005, из которых следует, что предпринимателю предоставлялось в аренду нежилое помещение по адресу: г. Геленджик, ул. Полевая, 33 общей площадью 5 кв. м для использование под реализацию товаров, что соответствует представленным им налоговым декларациям. Представлены также договоры аренды нежилого помещения от 05.01.2004 N 4/2 на период с 05.01.2004 по 28.12.2004 и от 05.01.2005 N 4/2 на период с 05.01.2005 по 31.12.2005, из которых следует, что предпринимателю предоставлялось в аренду нежилое помещение по адресу: г. Геленджик, ул. Полевая, 33 общей площадью 31 кв. м для ведения деятельности, связанной с реализацией услуг населению. Таким образом, на площади 31 кв. м осуществлялась деятельность, в отношении которой применялась упрощенная система налогообложения.
Из протокола рассмотрения возражений от 14.02.2008 N 86 следует, что налогоплательщик представлял налоговому органу договоры с указанием торговой площади 5 кв. м, однако решение налоговым органом принято без учета данного обстоятельства.
Суды правильно указали, что в целях устранения выявленных противоречий налоговая инспекция не провела никаких проверочных мероприятий, не направила запросы собственнику помещения о том, на каких условиях заключены договоры, какова площадь помещения, переданная в аренду, не истребовала технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации. Кроме того, из экспликации помещений, представленной предпринимателем в суд апелляционной инстанции, следует, что общая площадь помещения N 1, в котором осуществлял деятельность предприниматель, составляет 33,8 кв. м.
Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений. В силу части 5 статьи 200 Кодекса обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возложена на орган, который принял решение. Налоговая инспекция не доказала законность доначисления ЕНВД по данному эпизоду, на что обоснованно указали суды.
Суд апелляционной инстанции установил, что налоговая инспекция неправомерно привлекла предпринимателя к ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление ведомостей по начислению и выплате заработной платы и сведений по форме 2-НДФЛ, поскольку данные документы налоговым органом не запрашивались. В кассационной жалобе налоговая инспекция не привела доводов, по которым она не согласна с указанным выводом апелляционного суда.
Иные доводы для отмены обжалуемых судебных актов в кассационной жалобе не указаны.
С учетом изложенного основания для изменения или отмены постановления апелляционной инстанции отсутствуют.
Нарушения процессуальных норм, влекущие безусловную отмену постановления апелляционной инстанции (часть 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.
Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа
постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.07.2009 по делу N А32-12142/2008-3/143 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ФАС СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА ОТ 06.11.2009 ПО ДЕЛУ N А32-12142/2008-3/143
Разделы:Единый налог на вмененный доход (ЕНВД)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 6 ноября 2009 г. по делу N А32-12142/2008-3/143
Резолютивная часть постановления объявлена 5 ноября 2009 г.
Постановление изготовлено в полном объеме 6 ноября 2009 г.
Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Воловик Л.Н., судей Драбо Т.Н. и Прокофьевой Т.В., при участии в судебном заседании от заинтересованного лица - Инспекции Федеральной налоговой службы по городу-курорту Геленджику Краснодарского края - Лесниченко В.В. (доверенность от 09.09.2009 N 04-12/07135), в отсутствие заявителя - индивидуального предпринимателя Стаценко Ольги Геннадьевны, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания (уведомления N 9205 и 9206), рассмотрев кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по городу-курорту Геленджику Краснодарского края на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 20.11.2008 (судья Посаженников М.В.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.07.2009 (судьи Винокур И.Г., Андреева Е.В., Гуденица Т.Г.) по делу N А32-12142/2008-3/143, установил следующее.
Индивидуальный предприниматель Стаценко Ольга Геннадьевна (далее - предприниматель) обратилась в арбитражный суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу-курорту Геленджику Краснодарского края (далее - налоговая инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения налоговой инспекции от 28.02.2008 N 10 в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в виде 238 038 рублей 83 копеек штрафа за непредставление налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС), по пункту 1 статьи 122 Кодекса в виде 52 876 рублей 14 копеек штрафа за неуплату НДС и 5 022 рублей штрафа за неуплату единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД), по статье 126 Кодекса в виде 2 500 рублей штрафа, доначисления 43 426 рублей ЕНВД, 18 406 рублей 81 копейки пени по ЕНВД, 116 076 рублей 15 копеек пени по НДС, (уточненное требование в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
Решением от 20.11.2008 суд удовлетворил заявленное требование. Судебный акт мотивирован тем, что общество не являлось плательщиком НДС в связи с применением упрощенной системы налогообложения, следовательно, к нему не могла быть применена ответственность, установленная пунктом 2 статьи 119 и пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, а также не могли быть начислены пени по статье 75 Налогового кодекса Российской Федерации. Суд указал, что налоговым органом не доказан факт использования предпринимателем площади торгового зала 36 кв. м (вместо 5 кв. м заявленных предпринимателем), поэтому налоговый орган неправомерно доначислил предпринимателю 43 426 рублей ЕНВД, соответствующие пени и штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации. Налоговая инспекция неправомерно привлекла предпринимателя к ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку книги учета расходов и доходов за 2004, 2005 годы представлены заявителем в ходе выездной проверки, а ведомости по начислению и выплате заработной платы и сведения по форме 2-НДФЛ налоговым органом не запрашивались.
Постановлением от 29.07.2009 (с учетом исправительного определения от 29.07.2009) суд апелляционной инстанции изменил решение суда от 20.11.2008 и отказал предпринимателю в удовлетворении требования в части признания недействительным решения налоговой инспекции от 28.02.2008 N 10 в части доначисления 2 445 рублей ЕНВД, соответствующей пени, 100 рублей штрафа по статье 126 Налогового кодекса Российской Федерации. В остальной части решение суда первой инстанции суд апелляционной инстанции оставил без изменения. В части отказа в удовлетворении требования судебный акт мотивирован тем, что предприниматель не опроверг доводы налогового органа о том, что розничная торговля по адресу: г. Геленджик, ул. Островского, 12 осуществлялась им в магазине на торговой площади 5,83 кв. м (а не 2 кв. м). Предприниматель не указал никаких доводов о незаконности доначисленного по этому эпизоду ЕНВД. В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие представление предпринимателем в налоговый орган книг учета доходов и расходов за 2004 и 2005 годы, в связи с чем налоговая инспекция правомерно привлекла предпринимателя к ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде 100 рублей штрафа.
В кассационной жалобе налоговая инспекция просит решение и постановление апелляционной инстанции в части удовлетворения требования предпринимателя отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного предпринимателем требования в полном объеме. По мнению налогового органа, предприниматель в силу пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации обязан уплачивать НДС, поэтому он правомерно привлечен к налоговой ответственности по статьям 119 и 122 Налогового кодекса Российской Федерации с начислением пени за несвоевременную уплату налога. Налоговая инспекция представила суду надлежащие доказательства, свидетельствующие о занижении предпринимателем физического показателя - площади торгового зала, следовательно, доначисление спорных сумм ЕНВД и соответствующих пени произведены налоговым органом правомерно.
Отзыв на кассационную жалобу не представлен.
Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, выслушав представителя налоговой инспекции, считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.
Как видно из материалов дела, налоговый орган на основании решения от 05.04.2007 N 1150/20 провел выездную налоговую проверку предпринимателя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2004 по 31.12.2006, по результатам которой составил акт от 23.01.2008 N 2.
Рассмотрев акт проверки и возражения предпринимателя, налоговая инспекция вынесла решение от 28.02.2008 N 10 о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности, в том числе по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налоговых деклараций по НДС за I, II и III кварталы 2005 года в виде 238 038 рублей 83 копеек штрафа, по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату НДС за I, II и III кварталы 2005 года в виде 52 876 рублей 14 копеек штрафа, по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату ЕНВД за I, II и III кварталы 2005 года в виде 5 022 рублей штрафа, по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налоговому органу документов в виде 2 500 рублей штрафа. Указанным решением налоговая инспекция доначислила предпринимателю, в том числе 264 380 рублей 71 копейку НДС, 116 076 рублей 15 копеек пени по НДС, 43 426 рублей ЕНВД, 18 406 рублей 81 копейку пени по ЕНВД.
В соответствии со статьями 137 и 138 Налогового кодекса Российской Федерации предприниматель обжаловал решение налогового органа в части в арбитражный суд.
В соответствии с пунктом 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы.
Удовлетворяя требования предпринимателя о признании недействительным решения налоговой инспекции в части привлечения к налоговой ответственности на основании статей 119 и 122 Налогового кодекса Российской Федерации по НДС, а также начисления пени за несвоевременную уплату налога, суды правомерно исходили из следующего.
В силу статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик обязан уплачивать законно установленные налоги и представлять в налоговый орган по месту учета в установленном порядке налоговые декларации по тем налогам, которые он обязан уплачивать, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах.
Материалы дела свидетельствуют, что предприниматель с 01.01.2003 применял упрощенную систему налогообложения на основании уведомления от 20.11.2002.
Согласно пункту 2 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации применение упрощенной системы налогообложения организациями предполагает замену уплаты налога на прибыль организаций, налога с продаж, налога на имущество организаций и единого социального налога уплатой единого налога, исчисляемого организацией по результатам хозяйственной деятельности за налоговый период. Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются плательщиками НДС, за исключением НДС, подлежащего уплате в соответствии с Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.
Следовательно, применяя с 01.01.2003 упрощенную систему налогообложения, предприниматель уплачивал единый налог и не являлся плательщиком НДС.
Исходя из пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется лицами, не являющимися налогоплательщиками, в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога.
Суды установили, что в I, II и III кварталах 2005 года предприниматель выставлял покупателям счета-фактуры с выделением НДС.
Следовательно, в рассматриваемом случае на предпринимателе лежит обязанность по перечислению выделенного в счетах-фактурах и неправомерно полученного от покупателя НДС, что и предусмотрено Налоговым кодексом Российской Федерации.
Пунктом 5 статьи 174 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрена обязанность налогоплательщиков, в том числе перечисленных в пункте 5 статьи 173 Кодекса, представить в налоговые органы по месту своего учета, соответствующую налоговую декларацию в срок не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом.
Согласно статьям 119 и 122 Налогового кодекса Российской Федерации субъектом ответственности за непредставление в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации в налоговый орган по месту учета равно как за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия), является налогоплательщик.
Налоговая ответственность за непредставление налоговой декларации в установленный законодательством срок, равно как за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы предусмотрена только в отношении налогоплательщиков, которым предприниматель в спорном периоде не являлся.
В силу статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации пеней признается установленная этой статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.
Поскольку предприниматель в спорном периоде не являлся плательщиком НДС в связи с применением упрощенной системы налогообложения, к нему не могла быть применена ответственность, установленная пунктом 2 статьи 119 и пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, а также не могли быть начислены пени по статье 75 Кодекса, на что обоснованно указали суды.
Таким образом, вывод судов о неправомерном привлечении предпринимателя к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату НДС за I, II и III кварталы 2005 года в виде 52 876 рублей 14 копеек штрафа и пунктом 2 статьи 119 Кодекса за непредставление налоговых деклараций по НДС за I, II и III кварталы 2005 года в виде 238 038 рублей 83 копеек штрафа, а также начислении пени за несвоевременную уплату НДС в сумме 116 076 рублей 15 копеек, является законным и соответствует правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 30.10.2007 N 4544/07.
Суды установили, что на основании агентских и дилерских договоров предприниматель являлся агентом операторов сотовой связи: ЗАО "Мобиком-Кавказ", ОАО "ВымпелКом", ООО "Мега-Телеком" и осуществлял деятельность от имени и по поручению принципала. По данному виду деятельности предприниматель применял упрощенную систему налогообложения. Предприниматель осуществлял также реализацию карт экспресс-оплаты услуг связи и аксессуаров к сотовым телефонам и по данному виду деятельности применял систему налогообложения в виде ЕНВД. Данные виды деятельности предприниматель осуществлял в магазине, расположенном по адресу: г. Геленджик, ул. Полевая, 33.
Предприниматель в 2004 - 2005 годах уплачивал ЕНВД по деятельности, осуществляемой в магазине, исходя из площади торгового зала 5 кв. м.
Налоговый орган, сделав вывод о том, что для осуществления деятельности по реализации товаров предприниматель использовал площадь 36 кв. м, доначислил ему 40 981 рубль ЕНВД, соответствующие пени и 5 022 рубля штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации. При этом налоговая инспекция исходила из данных, указанных в копиях договоров от 10.03.2004 N 3/1 (период с 15.03.2004 по 31.12.2004) и N 3/1 (период с 05.01.2005 по 31.12.2005), полученных с материалами встречной налоговой проверки контрагента предпринимателя ООО "Мега-Телеком". Подлинные экземпляры договоров налоговая инспекция суду не представила.
Обосновывая законность доначисления ЕНВД по названному эпизоду за I - IV кварталы 2004 года и I - III кварталы 2005 года налоговая инспекция представила протокол осмотра спорного помещения по вопросу достоверности физических показателей по ЕНВД от 04.02.2005. Из протокола следует, что в указанном помещении площадью 36 кв. м предприниматель осуществляет деятельность по реализации карт экспресс-оплаты и подключение к услугам сотовых операторов. При составлении протокола предприниматель не присутствовал, доказательства вручения протокола предпринимателю Стаценко О.Г. отсутствуют, а полномочия Стаценко А.В. не подтверждены. Налоговая инспекция не представила доказательства о том, в рамках какой проверки она проводила указанные действия и составила протокол.
Суды правильно указали, что протокол осмотра от 04.02.2005 не является достаточным доказательством, поскольку содержит сведения об общей площади торгового зала (36 кв. м), без дифференцирования на площадь реализации товаров и площадь реализации услуг. Фото и видеосъемка налоговым органом не производились.
Вместе с тем в материалы дела представлены договоры аренды нежилого помещения от 05.01.2004 N 4/1 на период с 05.01.2004 по 28.12.2004 и от 05.01.2005 N 4/1 на период с 05.01.2005 по 31.12.2005, из которых следует, что предпринимателю предоставлялось в аренду нежилое помещение по адресу: г. Геленджик, ул. Полевая, 33 общей площадью 5 кв. м для использование под реализацию товаров, что соответствует представленным им налоговым декларациям. Представлены также договоры аренды нежилого помещения от 05.01.2004 N 4/2 на период с 05.01.2004 по 28.12.2004 и от 05.01.2005 N 4/2 на период с 05.01.2005 по 31.12.2005, из которых следует, что предпринимателю предоставлялось в аренду нежилое помещение по адресу: г. Геленджик, ул. Полевая, 33 общей площадью 31 кв. м для ведения деятельности, связанной с реализацией услуг населению. Таким образом, на площади 31 кв. м осуществлялась деятельность, в отношении которой применялась упрощенная система налогообложения.
Из протокола рассмотрения возражений от 14.02.2008 N 86 следует, что налогоплательщик представлял налоговому органу договоры с указанием торговой площади 5 кв. м, однако решение налоговым органом принято без учета данного обстоятельства.
Суды правильно указали, что в целях устранения выявленных противоречий налоговая инспекция не провела никаких проверочных мероприятий, не направила запросы собственнику помещения о том, на каких условиях заключены договоры, какова площадь помещения, переданная в аренду, не истребовала технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации. Кроме того, из экспликации помещений, представленной предпринимателем в суд апелляционной инстанции, следует, что общая площадь помещения N 1, в котором осуществлял деятельность предприниматель, составляет 33,8 кв. м.
Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений. В силу части 5 статьи 200 Кодекса обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возложена на орган, который принял решение. Налоговая инспекция не доказала законность доначисления ЕНВД по данному эпизоду, на что обоснованно указали суды.
Суд апелляционной инстанции установил, что налоговая инспекция неправомерно привлекла предпринимателя к ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление ведомостей по начислению и выплате заработной платы и сведений по форме 2-НДФЛ, поскольку данные документы налоговым органом не запрашивались. В кассационной жалобе налоговая инспекция не привела доводов, по которым она не согласна с указанным выводом апелляционного суда.
Иные доводы для отмены обжалуемых судебных актов в кассационной жалобе не указаны.
С учетом изложенного основания для изменения или отмены постановления апелляционной инстанции отсутствуют.
Нарушения процессуальных норм, влекущие безусловную отмену постановления апелляционной инстанции (часть 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.
Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа
постановил:
постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.07.2009 по делу N А32-12142/2008-3/143 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Председательствующий
Л.Н.ВОЛОВИК
Судьи
Т.Н.ДРАБО
Т.В.ПРОКОФЬЕВА
Л.Н.ВОЛОВИК
Судьи
Т.Н.ДРАБО
Т.В.ПРОКОФЬЕВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)