Судебные решения, арбитраж
Единый налог на вмененный доход (ЕНВД)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 29 июня 2009 года
Полный текст постановления изготовлен 06 июля 2009 года
Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Н.В. Клочковой,
судей: Е.В.Желтоухова, Э.В.Ткаченко,
- при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Першиной А.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу заявителя по делу индивидуального предпринимателя Неудачина Виктора Аркадьевича на решение Арбитражного суда Иркутской области от 18 марта 2009 года по делу N А19-10451/07 по заявлению индивидуального предпринимателя Неудачина Виктора Аркадьевича о признании недействительным в части решения N 3584129 от 22 июня 2007 года Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Иркутской области и Усть-Ордынскому Бурятскому автономному округу (суд первой инстанции: Шульга Н.О.);
- при участии в судебном заседании
- от заявителя ИП Неудачина В.А.: не было;
- от заинтересованного лица Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Иркутской области: Лихачева Н.В. - представитель (доверенность от 11.01.2009 N 08/151;
- установил:
Индивидуальный предприниматель Неудачин В.А. (далее - предприниматель, ИП Неудачин В.А.) обратился в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Иркутской области и Усть-Ордынскому Бурятскому автономному округу (далее - налоговая инспекция, налоговый орган) N 3584129 от 22 июня 2007 года в части предложения уплатить суммы не полностью уплаченного единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности за 2 и 4 кварталы 2004 года, 1 - 4 кварталы 2005 года, доначислении налога в сумме 432 048 рублей и пеней в сумме 126 048 рублей 20 копеек.
На основании Приказа Федеральной налоговой службы Минфина России от 29 декабря 2007 года N ММ-3-15/708 Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 8 по Иркутской области и Усть-Ордынскому Бурятскому автономному округу была переименована в Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 8 по Иркутской области.
Решением от 15 октября 2007 года Арбитражного суда Иркутской области заявленные требования удовлетворены.
Постановлением от 29 декабря 2007 года Четвертого арбитражного апелляционного суда решение суда отменено, принят новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных: требований.
Постановлением от 10 апреля 2008 года Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа постановление апелляционной инстанции отменено, дело направлено на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.
Постановлением от 26 мая 2008 года Четвертого арбитражного апелляционного суда решение суда оставлено без изменения.
Постановлением кассационной инстанции от 27 августа 2008 года решение Арбитражного суда Иркутской области от 15 октября 2009 года, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 26 мая 2008 года отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Иркутской области.
Решением Арбитражного суда Иркутской области от 18 марта 2009 года в удовлетворении заявленных требований отказано. Как следует из судебного акта основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований послужил вывод суда о правомерности доначисления налоговым органом предпринимателю единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД) и соответствующих пени.
Заявитель ИП Неудачин В.А., не согласившись с решением суда, обжаловал его в суд апелляционной инстанции. В апелляционной жалобе заявитель ставит вопрос об отмене решения суда, в связи с несоответствием выводов, изложенных в решение, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой инстанции, и имеющимся в деле доказательствам, нарушением и неправильным применением нормы материального и процессуального права, и принятии по делу нового судебного акта. Заявитель указывает, что в нарушение пункте 2 статьи 289 АПК РФ суд вынес решение, противоречащее указаниям суда кассационной инстанции, о необходимости установления каким образом на протяжении 2005 года использовалась площадь торгового зала в 40 кв. м, отраженная на плане схеме в виде незанятой площади торгового зала, и ее относимость к площади зала обслуживания посетителей; незаконно приостановил 11 ноября 2008 года производство по делу; удовлетворив ходатайство о допросе свидетелей Гусельникова О.П., Тяглову И.Л., Юманова В.А., суд допросил последнего, а остальных допрашивать отказался. В нарушение пункта 4 статьи 69 АПК РФ суд необоснованно расширил пределы преюдиции приговора суда относительно размера физического показателя для расчета ЕНВД. Решение суда не содержит обоснований, почему суд берет площадь торгового зала то 99,36 кв. м, то 94 кв. м, ссылается на постановление ФАС Центрального округа от 18.05.2007 г. по делу N Ф68-36006-130/12-(19/12-05), ссылается на нормы Уголовно-процессуального кодекса РФ, тогда как обязан руководствоваться нормами Арбитражного процессуального кодекса РФ.
В нарушение статей 346.27 и 346.29 Налогового кодекса РФ налоговый орган отождествил понятия "площадь торгового зала, используемая налогоплательщиком для розничной торговли", и "площадь торгового зала магазина или павильона в целом", а суд не установил площадь, которая была занята оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, рабочих мест обслуживающего персонала, проходов для покупателей, что имеет значение для определения налоговой базы. При определении размера торговой площади суд не учитывает, не мотивируя, договор 3/1 аренды нежилого помещения от 1 июля 2002 года с ИП Алюниной С.А., передаточный акты к Договору аренды с Алюниной С.А., договоры с арендаторами Чеботаревой и Тягловой. Указание суда, что предприниматель обязан был представить доказательства конструктивного разделения площади торгового зала, а в случае переоборудования под торговлю помещений произвести внеплановую техническую инвентаризацию объекта недвижимости, неправомерно в связи с тем, что основания для внеплановой инвентаризации отсутствовали. В нарушение статьи 70 АПК РФ суд, при наличии согласия налогового органа с указаниями суда кассационной инстанции и признании площади, переданной в аренду и используемой им для организации оптовой торговли, не освободил от доказывания этих фактов и не признал их установленными.
В судебном заседании 29 июня 2009 года был объявлен перерыв с 15 часов 50 минут до 16 часов 50 минут.
Заявитель о времени и месту судебного заседания был уведомлен надлежащим образом (уведомление N 13895104), в судебное заседание не явился, о причине неявки не сообщил.
Представитель налоговой инспекции Лихачева Н.В. считает жалобу необоснованной по доводам, изложенным в отзыве, а выводы суда законными и обоснованными, просит отказать предпринимателю в удовлетворении апелляционной жалобы.
Руководствуясь частью 1 статьи 123 и частью 3 статьи 156 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенного заявителя.
Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Изучив материалы дела и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции доводы апелляционной жалобы отклоняет по следующим основаниям.
Из материалов дела следует, что на основании решения N 121 от 12 сентября 2006 года налоговая инспекция провела выездную налоговую проверку деятельности предпринимателя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налога на доходы физических лиц, единого социального налога, налога на добавленную стоимость на товары, производимые на территории Российской Федерации, налога с продаж, единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности за период с 01 января 2003 года по 31 декабря 2005 года.
По результатам проверки был составлен акт N 02/48 от 15 января 2007 года и вручен предпринимателю 17 мая 2007 года. О рассмотрении материалов проверки предприниматель был уведомлен 17 мая 2007 года.
21 июня 2007 года заместитель начальника налоговой инспекции в присутствии заявителя рассмотрел материалы проверки и возражения налогоплательщика, и принял решение от 22 июня 2007 года N 3584129, которым, в частности, доначислил предпринимателю ЕНВД за 2 - 4 кварталы 2004 года и 1 - 4 кварталы 2005 года в сумме 488 039 рублей, начислил соответствующие пени по состоянию на 22 июня 2007 года в сумме 142 618 рублей 41 копейка и предложил их уплатить. К налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ предприниматель не был привлечен в связи с привлечением за это же деяние к уголовной ответственности. В качестве основания для доначисления ЕНВД налоговый орган указал на нарушение предпринимателем статьи 346.29 Налогового кодекса РФ - занижение налоговой базы, в результате неверного определения базовой доходности при осуществлении розничной торговли через объект стационарной торговли - магазин "Автозапчасти", расположенный по адресу: г. Усолье-Сибирское, пр. Ленинский, 7, ТЦ "Гранд", 1 этаж, - вследствие неверного указания величины физического показателя "торговое место" вместо физического показателя "площадь торгового зала (в квадратных метрах)", которая в спорый период составляла 94 кв. м (99.36 кв. м - 5 кв. м).
Управление Федеральной налоговой службы по Иркутской области и Усть-Ордынскому Бурятскому автономному округу, рассмотрев жалобу предпринимателя, решением N 26-17/19027-688 от 16 августа 2007 года оставила ее без удовлетворения и утвердила решение налоговой инспекции.
Указанное обстоятельство послужило основанием для обращения ИП Неудачина В.А. в арбитражный суд с настоящим заявлением.
Нарушение порядка, установленного статьей 101 Налогового кодекса РФ, при рассмотрения материалов налоговой проверки налоговым органом допущено не было.
Приговором Усольского городского суда Иркутской области от 13 июля 2006 года, вступившим в законную силу 24 июля 2006 года, Неудачин Виктор Аркадьевич за указанное нарушение налогового законодательства был признан виновным в совершении преступления, предусмотренного статьей 198 части 1 Уголовного кодекса РФ. Приговором установлено, что Неудачин В.А. при осуществлении предпринимательской деятельности по розничной торговле автомобильными деталями, узлами и принадлежностями в магазине "Автозапчасти", расположенном по адресу: г. Усолье-Сибирское, пр. Ленинский, 7, ТЦ "Гранд", 1 этаж,- в период с 17 мая 2004 года по 31 декабря 2005 года умышленно отразил объект налогообложения - вмененный доход, определяемый по формуле с учетом физического показателя - торговое место, вместо физического показателя - площадь торгового зала в квадратных метрах, в результате чего уклонился от уплаты единого налога на вмененный доход в крупном размере на сумму 454 010 рублей 56 копеек.
В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом и вводится в действие законами субъектов Российской Федерации.
Согласно статье 346.28 Налогового кодекса РФ налогоплательщиками являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.
На территории Иркутской области единый налог на вмененный доход был введен Законом Иркутской области от 27.11.2002 г. N 60-оз "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности".
Статьей 346.29 Налогового кодекса РФ установлено, что объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности. Для исчисления суммы единого налога в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц.
Для вида предпринимательской деятельности "розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы" физическим показателем является "площадь торгового зала (в квадратных метрах)".
Понятие "площади торгового зала" дано в статье 346.27 Налогового кодекса РФ.
Согласно пункту 1 статьи 11 Налогового кодекса РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.
В связи с тем, что Налоговым кодексом РФ дано понятие "площадь торгового зала", применяемое для целей главы 26.3 Налогового кодекса РФ, регулирующей вопросы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, то понятие "площадь торгового зала", которое содержится в Государственном стандарте РФ 51303-99 "Торговля. Термины и определения", утвержденном Постановлением Госстандарта России от 11.08.1999 года N 242-ст, для целей налогообложения ЕНВД использоваться не может.
В 2004 году, согласно статье 346.27 Налогового кодекса РФ (в редакции Федерального закона от 24.07.2002 N 104-ФЗ) под площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) понималась - площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.
В 2005 году согласно статье 346.27 Налогового кодекса РФ (в редакции Федерального закона от 29.12.2004 N 208-ФЗ) под площадью торгового зала (зала обслуживания посетителей) понималась - площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, за исключением подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание посетителей.
Таким образом, законом предусмотрено, что определение площади торгового зала (зала обслуживания посетителей) для целей налогообложения должно осуществляться только на основании сведений, содержащихся в инвентаризационных и правоустанавливающих документах.
Понятие "площадь торгового зала", которое дается в статье 346.27 Налогового кодекса РФ (в редакции Федерального закона N 101-ФЗ от 25.07.2005 года) при разрешении настоящего спора применяться не может в связи с тем, что указанный Федеральный закон вступил в силу с 1 января 2009 года, а понятие "площадь торгового зала магазина или павильона в целом" Налоговый кодекс РФ не содержит и для целей налогообложения ЕНВД в спорный период не использовал и не использует в настоящее время.
Следовательно, для проверки законности принятого налоговым органом решения необходимости в определении площади, которая в спорный период в торговом зале была занята оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, рабочих мест обслуживающего персонала и проходов для покупателей, у суда первой инстанции не имелось.
Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа, направляя дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Иркутской области, в постановлении от 27 августа 2008 года указал, что договоры предпринимателя с Алютиной С.В. от 01.07.2002 N 3/1 об аренде 35 кв. м площади зала, с Чеботаревой Е.И. от 15.05.2004 г. б/н об аренде 10 кв. м площади зала, с Тягловой И.Л. N 10 от 25.01.2005 г. об аренде 5 кв. м площади зала, подтверждают вывод суда, что заявитель осуществлял торговую деятельность в виде розничной торговли на части торгового зала, но суды не установили, каким образом на протяжении 2005 года использовалась площадь зала 40 кв. м, отраженная на плане-схеме (т.4 л.д. 1) в виде незанятой площади торгового зала. При этом суд кассационной инстанции указал, что суды при определении назначения этой площади необоснованно руководствовались пояснениями налогоплательщика о том, что данная площадь им в своей деятельности не использовалась, так как пояснения в силу статьи 346.27 Налогового кодекса РФ допустимыми доказательствами при определении площади торгового зала являться не могут.
Из буквального содержания постановления Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 27 августа 2008 года следует, что суд кассационной инстанции признал установленным факт использования заявителем в спорный период для розничной торговли части торгового зала, однако площадь торгового зала, которую предприниматель для этого использовал, предложил определить суду первой инстанции при новом рассмотрении дела.
В соответствии с частью 2 статьи 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.
Суд первой инстанции при новом рассмотрении дела требования части 2 статьи 289 АПК РФ не нарушил и полностью выполнил указание суда кассационной инстанции, проверил законность определения налоговым органом в ходе проверки площади торгового зала в размере 94 кв. м, которую предприниматель использовал для розничной торговли во 2 - 4 кварталах 2004 года и 1 - 4 кварталах 2005 года, оценив все имеющиеся в деле доказательства с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности, а также их достаточность и взаимную связь.
В период с 17 мая 2004 года по 31 декабря 2005 года ИП Неудачин В.А. осуществлял розничную торговлю запасными частями и аксессуарами для автомобилей через магазин "Автозапчасти", расположенный по адресу: г. Усолье-Сибирское, пр. Ленинский, 7, ТЦ "Гранд", 1 этаж, - принадлежащий Неудачину В.А. на праве собственности на основании соглашения от 26 марта 2004 года о выделении долей в натуре. В соответствии с поэтажным планом и экспликации к нему, находящимися в техническом паспорте на указанное нежилое помещение, составленном 30 апреля 2004 года, площадь торгового зала составляла 99,36 кв. м. Суд первой инстанции правомерно отметил, что предпринимателем не представлены доказательства переоборудования или перепланировки в спорный период торгового зала, расположенного на первом этажа указанного здания. Отсутствие в спорный период работ по переоборудованию или перепланировке, которые влекут необходимость технической инвентаризации объекта недвижимости с внесением изменений в технический паспорт, что в свою очередь в силу статьи 346.27 Налогового кодекса РФ может повлиять на изменение физического показателя "площадь торгового зала", заявитель подтвердил в апелляционной жалобе. Эти доводы апелляционной жалобы наряду с другими доказательствами подтверждают обоснованность вывода суда первой инстанции, подкрепленного судебной практикой (постановлением ФАС Центрального округа от 18.05.2007 года по делу N А68-3600/06-13012-(1912-05)) о том, что величина физического показателя "площадь торгового зала" является величиной неизменной до внесения соответствующих изменений в правоустанавливающие документы. В силу положений статьи 346.27 Налогового кодекса РФ и статьи 68 АПК РФ доказательствами площади торгового зала, которая использовалась предпринимателем для осуществления розничной торговли, могут являться инвентаризационные и правоустанавливающие документы.
Договором аренды нежилого помещения от 25.01.2005 года и передаточным актом от 25 января 2005 года подтверждается, что предприниматель передал ИП Тягловой И.Л. в аренду торговое место, расположенное по адресу: г. Усолье-Сибирское, пр. Ленинский, 7, ТЦ "Гранд", - в размере 5 кв. м на срок с 1 января 2005 года по 31 декабря 2005 года.
По договору аренды нежилого помещения от 15.05.2004 года ИП Неудачин В.А. передал ИП Чеботаревой Е.И. в аренду торговое место по адресу: г. Усолье-Сибирское, пр. Ленинский, 7, ТЦ "Гранд", - на срок с 15 мая 2004 года по 31 декабря 2004 года. Размер переданного в аренду торгового места в договоре не указан, а согласно передаточному акту от 15 мая 2004 года предприниматель передал ИП Чеботаревой Е.И. не торговое место, а помещение общей площадью 10 кв. м.
Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что налоговый орган в ходе проверки установил, что фактически предприниматель передал в аренду ИП Тягловой И.Л часть спорного торгового зала площадью 5 кв. м, а ИП Чеботаревой Е.И. передал не помещение площадью 10 кв. м, расположенное в спорном нежилом помещении, которое в силу статьи 346.27 Налогового кодекса РФ не может быть исключено из площади торгового зала без внесения соответствующих изменений в инвентаризационные и правоустанавливающие документы, а часть площади торгового зала, расположенного по адресу: г. Усолье-Сибирское, пр. Ленинский, 7, ТЦ "Гранд", - площадью 5 кв. м об этом свидетельствуют следующие доказательства.
Размер арендованной площади в размере 10 кв. метров, отраженный в передаточном акте от 15 мая 2004 года, противоречит содержанию Договора от 15.05.2004 года с ИП Чеботаревой Е.И., согласно которому в аренду передавалось торговое место, а не помещение. Согласно плану-схемы от 15 мая 2004 года, Чеботаревой Е.И. передано торговое место, площадь которого составляет 10 кв. м, однако месторасположения помещения, в котором это торговое место передавалось, в плане-схеме не указано. Из плана-схемы от 25 января 2005 года следует, что ИП Тягловой И.Л. было передано в аренду аналогичное торговое место, как и Чеботаревей Е.И., его площадь указана 10 кв. м, однако месторасположения помещения, в котором это торговое место передавалось, в плате-схеме также не указано. Согласно статьи 346.27 Налогового кодекса РФ торговое место характеризуется площадью не превышающей 5 кв. м. В возражениях от 31 мая 2007 года на акт проверки предприниматель подтвердил, что Тяглова И.Л. арендовала у него 5 кв. м площади торгового зала. В объяснении от 21.06.2007 г., предоставленном в ходе проверки налоговому органу, Тяглова И.Л. сообщала, что при предоставлении налоговой отчетности за арендованное у ИП Неудачина В.А. торговое место она использовала физический показатель "торговое место", аналогичные показания Тяглова И.Л. дала при допросе в качестве свидетеля в суде 09 октября 2007 года.
Вывод суда первой инстанции о том, что площадь торгового зала как физического показателя при определении налоговой базы по ЕНВД предпринимателя в спорный период не может быть уменьшена на переданную в аренду Алюниной С.А часть торгового зала площадью 35 кв. м, является правильным.
В договоре N 3/1, по которому ИП Неудачин В.А. обязался передать в аренду Алюниной С.А. торговое место в торговом центре "Гранд", расположенном по адресу: г. Усолье-Сибирское, пр. Ленинский, 7, - площадь передаваемого торгового места не указана, договор датирован 1 июля 2002 года, срок его действия установлен до 31.12.2002 года, предусмотрена возможность его продления на следующие 12 месяцев, и имеется отметка, что он расторгнут 31.12.2004 года. Согласно передаточного акта от 1 июля 2002 года предприниматель передал Алюниной С.А. помещение общей площадью 35 кв. м, расположение по адресу: г. Усолье-Сибирское, пр. Ленинский, 7. Возникновение арендных отношений из указанного договора, а также передача помещения в аренду ИП Алюниной С.А. 01 июля 2002 года вызывают сомнение поскольку согласно Постановлению главы администрации МО г. Усолье-Сибирское от 16.01.2003 N 57 строительство Торгового Центра "Гранд", расположенного по адресу: г. Усолье-Сибирское, пр. Ленинский, 7, - было закончено и он сдан в эксплуатацию только с 1 ноября 2002 года.
Ни в одном из указанных договоров аренды и передаточных актах не указано, что ИП Алюниной С.А., ИП Чеботаревой Е.И. и ИП Тягловой И.Л. заявитель передал помещения или торговые места, расположенные на первом этаже торгового центра "Гранд", а согласно техпаспорта, соглашения от 26 марта 2004 года и выписки от 10 ноября 2006 года N 12/003/2006-210 из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, Неудачину В.А. в здании по адресу: г. Усолье-Сибирское, пр. Ленинский, 7, - принадлежат на праве собственности помещения на втором, первом и подвальном этажах. Согласившись при рассмотрении материалов налоговой проверки с тем, что предприниматель во 2 - 4 кварталах 2004 года и 1 - 4 кварталах 2005 года части торгового зала, в котором осуществлял розничную продажу, в размере 5 кв. м сдавал в аренду ИП Чеботаревой Е.И. и ИП Тягловой И.Л., налоговый орган признал установленными только эти факты. Признание налоговым органом иных фактов, в том числе передачу в аренду иных площадей спорного торгового зала и использования предпринимателем части площади в нем для оптовой торговли, оформленных в соответствии с требованиями части 2 статьи 70 АПК РФ в материалах дела отсутствуют.
Таким образом, налоговый орган в ходе проверки правильно установил физический показатель для исчисления предпринимателю ЕНВД - площадь торгового зала в размере 94 кв. м (99,36 кв. м - 5 кв. м, округленная в соответствии с Приказом МНС России от 21.11.2003 г. N БГ-3-22/648 до целой величины).
Из материалов дела не усматривается, что 29 октября 2008 года состоялось судебное заседание по настоящему делу, судебное заседание состоялось 28 октября 2008 года, в котором ходатайство представителя заявителя о допросе свидетелей удовлетворено не было. Из протокола судебного заседания от 19 февраля 2009 года следует, что было удовлетворено ходатайство о допросе одного свидетеля Юманова В.И., ходатайства о допросе иных свидетелей предпринимателем или его представителем не заявлялись. 03 марта 2009 года ходатайство представителя предпринимателя о допросе свидетеля Гусельникова было оставлено без удовлетворения. В указанных судебных заседаниях ходатайство о допросе свидетеля Тягловой И.Л. не заявлялось. Замечания на указанные протоколы судебных заседаний представитель заявителя и сам заявитель не приносили.
Суд апелляционной инстанции не усматривает противоречий в решении суда первой инстанции применительно к указанию площади торгового зала, так как 99,36 кв. м - это общая площадь торгового зала, расположенного на 1 этаже торгового центра "Гранд", согласно инвентаризационным документам, а 94 кв. м - площадь торгового зала, которая как было установлено в ходе налоговой проверки использовалась предпринимателем для розничной торговли в спорный период.
Приостановление судом первой инстанции 11 ноября 2008 года производства по делу не привело и не могло привести к принятию неправильного решения, и в силу пункта 3 статьи 270 АПК РФ не может служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.
Ссылку в решении суда на нормы Уголовного процессуального кодекса Российской Федерации при определении, какие из установленных приговором Усольского городского суда Иркутской области от 13 июля 2006 года обстоятельств имеют в силу части 4 статьи 69 АПК РФ преюдициальное значение для рассмотрения настоящего дела, а какие нет, суд апелляционной инстанции считает необходимой и правомерной.
В соответствии с пунктом 4 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.
Положения пункта 4 статьи 69 АПК РФ не ставят преюдициальность фактов, установленных вступившим в законную силу приговором суда, для арбитражного суда в зависимости от того в каком порядке было рассмотрено уголовное дело - в общем порядке с проведением судебного разбирательства или в особом порядке принятия судебного решения.
Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что преюдициальное значение для арбитражного суда имеет установленный приговором Усольского городского суда от 13 июля 2006 года факт, что неправомерным действием заявителя является сокрытие от налогообложения ЕНВД физического показателя - площадь торгового зала и уклонение в связи с этим от уплаты ЕНВД. Указанные обстоятельства в силу части 4 статьи 69 АПК РФ имеют по настоящему делу преюдициальное значение.
Однако вывод суда о том, что приговором установлено, что этот сокрытый от налогообложения физический показатель составляет 99,36 кв. м, является ошибочным. В приговоре указано, что заявитель имеет в собственности магазин "Автозапчасти" по адресу: Иркутская область, г. Усолье-Сибиркое, пр. Ленинский, 7, торговый центр "гранд", - с площадью торгового зала 99,36 кв. м, но в приговоре не указан размер площади этого торгового зала, которую заявитель использовал сам для осуществления собственной розничной торговли. Указанное нарушение суда первой инстанции не привело и не могло привести к принятию неправильного решения, потому что размер площади торгового зала 94 кв. м, используемый предпринимателем для розничной торговли в спорный период, подтверждается имеющимися в деле доказательствами.
Расчет суммы ЕНВД, который заявитель должен был уплатить в спорный период, произведен налоговым органом в соответствии с действующим законодательством и заявителем по иному основанию, кроме величины физического показателя "площадь торгового зала", не оспаривается. В приговоре размер ЕНВД, от уплаты которого уклонился предприниматель, определен в сумме 454 010 рублей 56 копеек. Налоговым органом в решении N 3584129 от 22 июня 2007 года размер недоимки по ЕНВД определен в сумме 488 039 рублей. Заявитель оспаривает решение налогового органа в части предложения уплатить недоимку по ЕНВД только в сумме 432 048 рублей. Оснований для признания незаконным решения налоговой инспекции в указанной части не имеется.
На основании статьи 75 Налогового кодекса РФ налоговый орган правомерно начислил заявителю пени за нарушение сроков уплаты ЕНВД за спорные периоды в размере 142 618 рублей 41 копейку, оспаривается из указанной суммы только начисление пени в размере 126 359 рублей 87 копеек. Оснований для признания незаконным решения налоговой инспекции в части начисления пени в размере 126 359 рублей 87 копеек также не имеется.
С учетом изложенного, в целом выводы суда первой инстанции о правомерности решения налогового органа основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, соответствуют установленным фактическим обстоятельствам, имеющимся в деле доказательствам, поэтому решение суда отмене или изменению не подлежит.
Руководствуясь статьей 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации
постановил:
решение Арбитражного суда Иркутской области от 18 марта 2009 года по делу N А19-10451/07 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты принятия.
Председательствующий судья
Н.В.КЛОЧКОВА
Судьи
Е.В.ЖЕЛТОУХОВ
Э.В.ТКАЧЕНКО
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ЧЕТВЕРТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 06.07.2009 ПО ДЕЛУ N А19-10451/07
Разделы:Единый налог на вмененный доход (ЕНВД)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 6 июля 2009 г. по делу N А19-10451/07
Резолютивная часть постановления объявлена 29 июня 2009 года
Полный текст постановления изготовлен 06 июля 2009 года
Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Н.В. Клочковой,
судей: Е.В.Желтоухова, Э.В.Ткаченко,
- при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Першиной А.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу заявителя по делу индивидуального предпринимателя Неудачина Виктора Аркадьевича на решение Арбитражного суда Иркутской области от 18 марта 2009 года по делу N А19-10451/07 по заявлению индивидуального предпринимателя Неудачина Виктора Аркадьевича о признании недействительным в части решения N 3584129 от 22 июня 2007 года Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Иркутской области и Усть-Ордынскому Бурятскому автономному округу (суд первой инстанции: Шульга Н.О.);
- при участии в судебном заседании
- от заявителя ИП Неудачина В.А.: не было;
- от заинтересованного лица Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Иркутской области: Лихачева Н.В. - представитель (доверенность от 11.01.2009 N 08/151;
- установил:
Индивидуальный предприниматель Неудачин В.А. (далее - предприниматель, ИП Неудачин В.А.) обратился в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Иркутской области и Усть-Ордынскому Бурятскому автономному округу (далее - налоговая инспекция, налоговый орган) N 3584129 от 22 июня 2007 года в части предложения уплатить суммы не полностью уплаченного единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности за 2 и 4 кварталы 2004 года, 1 - 4 кварталы 2005 года, доначислении налога в сумме 432 048 рублей и пеней в сумме 126 048 рублей 20 копеек.
На основании Приказа Федеральной налоговой службы Минфина России от 29 декабря 2007 года N ММ-3-15/708 Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 8 по Иркутской области и Усть-Ордынскому Бурятскому автономному округу была переименована в Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 8 по Иркутской области.
Решением от 15 октября 2007 года Арбитражного суда Иркутской области заявленные требования удовлетворены.
Постановлением от 29 декабря 2007 года Четвертого арбитражного апелляционного суда решение суда отменено, принят новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных: требований.
Постановлением от 10 апреля 2008 года Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа постановление апелляционной инстанции отменено, дело направлено на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.
Постановлением от 26 мая 2008 года Четвертого арбитражного апелляционного суда решение суда оставлено без изменения.
Постановлением кассационной инстанции от 27 августа 2008 года решение Арбитражного суда Иркутской области от 15 октября 2009 года, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 26 мая 2008 года отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Иркутской области.
Решением Арбитражного суда Иркутской области от 18 марта 2009 года в удовлетворении заявленных требований отказано. Как следует из судебного акта основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований послужил вывод суда о правомерности доначисления налоговым органом предпринимателю единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД) и соответствующих пени.
Заявитель ИП Неудачин В.А., не согласившись с решением суда, обжаловал его в суд апелляционной инстанции. В апелляционной жалобе заявитель ставит вопрос об отмене решения суда, в связи с несоответствием выводов, изложенных в решение, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой инстанции, и имеющимся в деле доказательствам, нарушением и неправильным применением нормы материального и процессуального права, и принятии по делу нового судебного акта. Заявитель указывает, что в нарушение пункте 2 статьи 289 АПК РФ суд вынес решение, противоречащее указаниям суда кассационной инстанции, о необходимости установления каким образом на протяжении 2005 года использовалась площадь торгового зала в 40 кв. м, отраженная на плане схеме в виде незанятой площади торгового зала, и ее относимость к площади зала обслуживания посетителей; незаконно приостановил 11 ноября 2008 года производство по делу; удовлетворив ходатайство о допросе свидетелей Гусельникова О.П., Тяглову И.Л., Юманова В.А., суд допросил последнего, а остальных допрашивать отказался. В нарушение пункта 4 статьи 69 АПК РФ суд необоснованно расширил пределы преюдиции приговора суда относительно размера физического показателя для расчета ЕНВД. Решение суда не содержит обоснований, почему суд берет площадь торгового зала то 99,36 кв. м, то 94 кв. м, ссылается на постановление ФАС Центрального округа от 18.05.2007 г. по делу N Ф68-36006-130/12-(19/12-05), ссылается на нормы Уголовно-процессуального кодекса РФ, тогда как обязан руководствоваться нормами Арбитражного процессуального кодекса РФ.
В нарушение статей 346.27 и 346.29 Налогового кодекса РФ налоговый орган отождествил понятия "площадь торгового зала, используемая налогоплательщиком для розничной торговли", и "площадь торгового зала магазина или павильона в целом", а суд не установил площадь, которая была занята оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, рабочих мест обслуживающего персонала, проходов для покупателей, что имеет значение для определения налоговой базы. При определении размера торговой площади суд не учитывает, не мотивируя, договор 3/1 аренды нежилого помещения от 1 июля 2002 года с ИП Алюниной С.А., передаточный акты к Договору аренды с Алюниной С.А., договоры с арендаторами Чеботаревой и Тягловой. Указание суда, что предприниматель обязан был представить доказательства конструктивного разделения площади торгового зала, а в случае переоборудования под торговлю помещений произвести внеплановую техническую инвентаризацию объекта недвижимости, неправомерно в связи с тем, что основания для внеплановой инвентаризации отсутствовали. В нарушение статьи 70 АПК РФ суд, при наличии согласия налогового органа с указаниями суда кассационной инстанции и признании площади, переданной в аренду и используемой им для организации оптовой торговли, не освободил от доказывания этих фактов и не признал их установленными.
В судебном заседании 29 июня 2009 года был объявлен перерыв с 15 часов 50 минут до 16 часов 50 минут.
Заявитель о времени и месту судебного заседания был уведомлен надлежащим образом (уведомление N 13895104), в судебное заседание не явился, о причине неявки не сообщил.
Представитель налоговой инспекции Лихачева Н.В. считает жалобу необоснованной по доводам, изложенным в отзыве, а выводы суда законными и обоснованными, просит отказать предпринимателю в удовлетворении апелляционной жалобы.
Руководствуясь частью 1 статьи 123 и частью 3 статьи 156 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенного заявителя.
Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Изучив материалы дела и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции доводы апелляционной жалобы отклоняет по следующим основаниям.
Из материалов дела следует, что на основании решения N 121 от 12 сентября 2006 года налоговая инспекция провела выездную налоговую проверку деятельности предпринимателя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налога на доходы физических лиц, единого социального налога, налога на добавленную стоимость на товары, производимые на территории Российской Федерации, налога с продаж, единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности за период с 01 января 2003 года по 31 декабря 2005 года.
По результатам проверки был составлен акт N 02/48 от 15 января 2007 года и вручен предпринимателю 17 мая 2007 года. О рассмотрении материалов проверки предприниматель был уведомлен 17 мая 2007 года.
21 июня 2007 года заместитель начальника налоговой инспекции в присутствии заявителя рассмотрел материалы проверки и возражения налогоплательщика, и принял решение от 22 июня 2007 года N 3584129, которым, в частности, доначислил предпринимателю ЕНВД за 2 - 4 кварталы 2004 года и 1 - 4 кварталы 2005 года в сумме 488 039 рублей, начислил соответствующие пени по состоянию на 22 июня 2007 года в сумме 142 618 рублей 41 копейка и предложил их уплатить. К налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ предприниматель не был привлечен в связи с привлечением за это же деяние к уголовной ответственности. В качестве основания для доначисления ЕНВД налоговый орган указал на нарушение предпринимателем статьи 346.29 Налогового кодекса РФ - занижение налоговой базы, в результате неверного определения базовой доходности при осуществлении розничной торговли через объект стационарной торговли - магазин "Автозапчасти", расположенный по адресу: г. Усолье-Сибирское, пр. Ленинский, 7, ТЦ "Гранд", 1 этаж, - вследствие неверного указания величины физического показателя "торговое место" вместо физического показателя "площадь торгового зала (в квадратных метрах)", которая в спорый период составляла 94 кв. м (99.36 кв. м - 5 кв. м).
Управление Федеральной налоговой службы по Иркутской области и Усть-Ордынскому Бурятскому автономному округу, рассмотрев жалобу предпринимателя, решением N 26-17/19027-688 от 16 августа 2007 года оставила ее без удовлетворения и утвердила решение налоговой инспекции.
Указанное обстоятельство послужило основанием для обращения ИП Неудачина В.А. в арбитражный суд с настоящим заявлением.
Нарушение порядка, установленного статьей 101 Налогового кодекса РФ, при рассмотрения материалов налоговой проверки налоговым органом допущено не было.
Приговором Усольского городского суда Иркутской области от 13 июля 2006 года, вступившим в законную силу 24 июля 2006 года, Неудачин Виктор Аркадьевич за указанное нарушение налогового законодательства был признан виновным в совершении преступления, предусмотренного статьей 198 части 1 Уголовного кодекса РФ. Приговором установлено, что Неудачин В.А. при осуществлении предпринимательской деятельности по розничной торговле автомобильными деталями, узлами и принадлежностями в магазине "Автозапчасти", расположенном по адресу: г. Усолье-Сибирское, пр. Ленинский, 7, ТЦ "Гранд", 1 этаж,- в период с 17 мая 2004 года по 31 декабря 2005 года умышленно отразил объект налогообложения - вмененный доход, определяемый по формуле с учетом физического показателя - торговое место, вместо физического показателя - площадь торгового зала в квадратных метрах, в результате чего уклонился от уплаты единого налога на вмененный доход в крупном размере на сумму 454 010 рублей 56 копеек.
В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом и вводится в действие законами субъектов Российской Федерации.
Согласно статье 346.28 Налогового кодекса РФ налогоплательщиками являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.
На территории Иркутской области единый налог на вмененный доход был введен Законом Иркутской области от 27.11.2002 г. N 60-оз "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности".
Статьей 346.29 Налогового кодекса РФ установлено, что объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности. Для исчисления суммы единого налога в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц.
Для вида предпринимательской деятельности "розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы" физическим показателем является "площадь торгового зала (в квадратных метрах)".
Понятие "площади торгового зала" дано в статье 346.27 Налогового кодекса РФ.
Согласно пункту 1 статьи 11 Налогового кодекса РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.
В связи с тем, что Налоговым кодексом РФ дано понятие "площадь торгового зала", применяемое для целей главы 26.3 Налогового кодекса РФ, регулирующей вопросы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, то понятие "площадь торгового зала", которое содержится в Государственном стандарте РФ 51303-99 "Торговля. Термины и определения", утвержденном Постановлением Госстандарта России от 11.08.1999 года N 242-ст, для целей налогообложения ЕНВД использоваться не может.
В 2004 году, согласно статье 346.27 Налогового кодекса РФ (в редакции Федерального закона от 24.07.2002 N 104-ФЗ) под площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) понималась - площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.
В 2005 году согласно статье 346.27 Налогового кодекса РФ (в редакции Федерального закона от 29.12.2004 N 208-ФЗ) под площадью торгового зала (зала обслуживания посетителей) понималась - площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, за исключением подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание посетителей.
Таким образом, законом предусмотрено, что определение площади торгового зала (зала обслуживания посетителей) для целей налогообложения должно осуществляться только на основании сведений, содержащихся в инвентаризационных и правоустанавливающих документах.
Понятие "площадь торгового зала", которое дается в статье 346.27 Налогового кодекса РФ (в редакции Федерального закона N 101-ФЗ от 25.07.2005 года) при разрешении настоящего спора применяться не может в связи с тем, что указанный Федеральный закон вступил в силу с 1 января 2009 года, а понятие "площадь торгового зала магазина или павильона в целом" Налоговый кодекс РФ не содержит и для целей налогообложения ЕНВД в спорный период не использовал и не использует в настоящее время.
Следовательно, для проверки законности принятого налоговым органом решения необходимости в определении площади, которая в спорный период в торговом зале была занята оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, рабочих мест обслуживающего персонала и проходов для покупателей, у суда первой инстанции не имелось.
Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа, направляя дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Иркутской области, в постановлении от 27 августа 2008 года указал, что договоры предпринимателя с Алютиной С.В. от 01.07.2002 N 3/1 об аренде 35 кв. м площади зала, с Чеботаревой Е.И. от 15.05.2004 г. б/н об аренде 10 кв. м площади зала, с Тягловой И.Л. N 10 от 25.01.2005 г. об аренде 5 кв. м площади зала, подтверждают вывод суда, что заявитель осуществлял торговую деятельность в виде розничной торговли на части торгового зала, но суды не установили, каким образом на протяжении 2005 года использовалась площадь зала 40 кв. м, отраженная на плане-схеме (т.4 л.д. 1) в виде незанятой площади торгового зала. При этом суд кассационной инстанции указал, что суды при определении назначения этой площади необоснованно руководствовались пояснениями налогоплательщика о том, что данная площадь им в своей деятельности не использовалась, так как пояснения в силу статьи 346.27 Налогового кодекса РФ допустимыми доказательствами при определении площади торгового зала являться не могут.
Из буквального содержания постановления Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 27 августа 2008 года следует, что суд кассационной инстанции признал установленным факт использования заявителем в спорный период для розничной торговли части торгового зала, однако площадь торгового зала, которую предприниматель для этого использовал, предложил определить суду первой инстанции при новом рассмотрении дела.
В соответствии с частью 2 статьи 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.
Суд первой инстанции при новом рассмотрении дела требования части 2 статьи 289 АПК РФ не нарушил и полностью выполнил указание суда кассационной инстанции, проверил законность определения налоговым органом в ходе проверки площади торгового зала в размере 94 кв. м, которую предприниматель использовал для розничной торговли во 2 - 4 кварталах 2004 года и 1 - 4 кварталах 2005 года, оценив все имеющиеся в деле доказательства с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности, а также их достаточность и взаимную связь.
В период с 17 мая 2004 года по 31 декабря 2005 года ИП Неудачин В.А. осуществлял розничную торговлю запасными частями и аксессуарами для автомобилей через магазин "Автозапчасти", расположенный по адресу: г. Усолье-Сибирское, пр. Ленинский, 7, ТЦ "Гранд", 1 этаж, - принадлежащий Неудачину В.А. на праве собственности на основании соглашения от 26 марта 2004 года о выделении долей в натуре. В соответствии с поэтажным планом и экспликации к нему, находящимися в техническом паспорте на указанное нежилое помещение, составленном 30 апреля 2004 года, площадь торгового зала составляла 99,36 кв. м. Суд первой инстанции правомерно отметил, что предпринимателем не представлены доказательства переоборудования или перепланировки в спорный период торгового зала, расположенного на первом этажа указанного здания. Отсутствие в спорный период работ по переоборудованию или перепланировке, которые влекут необходимость технической инвентаризации объекта недвижимости с внесением изменений в технический паспорт, что в свою очередь в силу статьи 346.27 Налогового кодекса РФ может повлиять на изменение физического показателя "площадь торгового зала", заявитель подтвердил в апелляционной жалобе. Эти доводы апелляционной жалобы наряду с другими доказательствами подтверждают обоснованность вывода суда первой инстанции, подкрепленного судебной практикой (постановлением ФАС Центрального округа от 18.05.2007 года по делу N А68-3600/06-13012-(1912-05)) о том, что величина физического показателя "площадь торгового зала" является величиной неизменной до внесения соответствующих изменений в правоустанавливающие документы. В силу положений статьи 346.27 Налогового кодекса РФ и статьи 68 АПК РФ доказательствами площади торгового зала, которая использовалась предпринимателем для осуществления розничной торговли, могут являться инвентаризационные и правоустанавливающие документы.
Договором аренды нежилого помещения от 25.01.2005 года и передаточным актом от 25 января 2005 года подтверждается, что предприниматель передал ИП Тягловой И.Л. в аренду торговое место, расположенное по адресу: г. Усолье-Сибирское, пр. Ленинский, 7, ТЦ "Гранд", - в размере 5 кв. м на срок с 1 января 2005 года по 31 декабря 2005 года.
По договору аренды нежилого помещения от 15.05.2004 года ИП Неудачин В.А. передал ИП Чеботаревой Е.И. в аренду торговое место по адресу: г. Усолье-Сибирское, пр. Ленинский, 7, ТЦ "Гранд", - на срок с 15 мая 2004 года по 31 декабря 2004 года. Размер переданного в аренду торгового места в договоре не указан, а согласно передаточному акту от 15 мая 2004 года предприниматель передал ИП Чеботаревой Е.И. не торговое место, а помещение общей площадью 10 кв. м.
Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что налоговый орган в ходе проверки установил, что фактически предприниматель передал в аренду ИП Тягловой И.Л часть спорного торгового зала площадью 5 кв. м, а ИП Чеботаревой Е.И. передал не помещение площадью 10 кв. м, расположенное в спорном нежилом помещении, которое в силу статьи 346.27 Налогового кодекса РФ не может быть исключено из площади торгового зала без внесения соответствующих изменений в инвентаризационные и правоустанавливающие документы, а часть площади торгового зала, расположенного по адресу: г. Усолье-Сибирское, пр. Ленинский, 7, ТЦ "Гранд", - площадью 5 кв. м об этом свидетельствуют следующие доказательства.
Размер арендованной площади в размере 10 кв. метров, отраженный в передаточном акте от 15 мая 2004 года, противоречит содержанию Договора от 15.05.2004 года с ИП Чеботаревой Е.И., согласно которому в аренду передавалось торговое место, а не помещение. Согласно плану-схемы от 15 мая 2004 года, Чеботаревой Е.И. передано торговое место, площадь которого составляет 10 кв. м, однако месторасположения помещения, в котором это торговое место передавалось, в плане-схеме не указано. Из плана-схемы от 25 января 2005 года следует, что ИП Тягловой И.Л. было передано в аренду аналогичное торговое место, как и Чеботаревей Е.И., его площадь указана 10 кв. м, однако месторасположения помещения, в котором это торговое место передавалось, в плате-схеме также не указано. Согласно статьи 346.27 Налогового кодекса РФ торговое место характеризуется площадью не превышающей 5 кв. м. В возражениях от 31 мая 2007 года на акт проверки предприниматель подтвердил, что Тяглова И.Л. арендовала у него 5 кв. м площади торгового зала. В объяснении от 21.06.2007 г., предоставленном в ходе проверки налоговому органу, Тяглова И.Л. сообщала, что при предоставлении налоговой отчетности за арендованное у ИП Неудачина В.А. торговое место она использовала физический показатель "торговое место", аналогичные показания Тяглова И.Л. дала при допросе в качестве свидетеля в суде 09 октября 2007 года.
Вывод суда первой инстанции о том, что площадь торгового зала как физического показателя при определении налоговой базы по ЕНВД предпринимателя в спорный период не может быть уменьшена на переданную в аренду Алюниной С.А часть торгового зала площадью 35 кв. м, является правильным.
В договоре N 3/1, по которому ИП Неудачин В.А. обязался передать в аренду Алюниной С.А. торговое место в торговом центре "Гранд", расположенном по адресу: г. Усолье-Сибирское, пр. Ленинский, 7, - площадь передаваемого торгового места не указана, договор датирован 1 июля 2002 года, срок его действия установлен до 31.12.2002 года, предусмотрена возможность его продления на следующие 12 месяцев, и имеется отметка, что он расторгнут 31.12.2004 года. Согласно передаточного акта от 1 июля 2002 года предприниматель передал Алюниной С.А. помещение общей площадью 35 кв. м, расположение по адресу: г. Усолье-Сибирское, пр. Ленинский, 7. Возникновение арендных отношений из указанного договора, а также передача помещения в аренду ИП Алюниной С.А. 01 июля 2002 года вызывают сомнение поскольку согласно Постановлению главы администрации МО г. Усолье-Сибирское от 16.01.2003 N 57 строительство Торгового Центра "Гранд", расположенного по адресу: г. Усолье-Сибирское, пр. Ленинский, 7, - было закончено и он сдан в эксплуатацию только с 1 ноября 2002 года.
Ни в одном из указанных договоров аренды и передаточных актах не указано, что ИП Алюниной С.А., ИП Чеботаревой Е.И. и ИП Тягловой И.Л. заявитель передал помещения или торговые места, расположенные на первом этаже торгового центра "Гранд", а согласно техпаспорта, соглашения от 26 марта 2004 года и выписки от 10 ноября 2006 года N 12/003/2006-210 из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, Неудачину В.А. в здании по адресу: г. Усолье-Сибирское, пр. Ленинский, 7, - принадлежат на праве собственности помещения на втором, первом и подвальном этажах. Согласившись при рассмотрении материалов налоговой проверки с тем, что предприниматель во 2 - 4 кварталах 2004 года и 1 - 4 кварталах 2005 года части торгового зала, в котором осуществлял розничную продажу, в размере 5 кв. м сдавал в аренду ИП Чеботаревой Е.И. и ИП Тягловой И.Л., налоговый орган признал установленными только эти факты. Признание налоговым органом иных фактов, в том числе передачу в аренду иных площадей спорного торгового зала и использования предпринимателем части площади в нем для оптовой торговли, оформленных в соответствии с требованиями части 2 статьи 70 АПК РФ в материалах дела отсутствуют.
Таким образом, налоговый орган в ходе проверки правильно установил физический показатель для исчисления предпринимателю ЕНВД - площадь торгового зала в размере 94 кв. м (99,36 кв. м - 5 кв. м, округленная в соответствии с Приказом МНС России от 21.11.2003 г. N БГ-3-22/648 до целой величины).
Из материалов дела не усматривается, что 29 октября 2008 года состоялось судебное заседание по настоящему делу, судебное заседание состоялось 28 октября 2008 года, в котором ходатайство представителя заявителя о допросе свидетелей удовлетворено не было. Из протокола судебного заседания от 19 февраля 2009 года следует, что было удовлетворено ходатайство о допросе одного свидетеля Юманова В.И., ходатайства о допросе иных свидетелей предпринимателем или его представителем не заявлялись. 03 марта 2009 года ходатайство представителя предпринимателя о допросе свидетеля Гусельникова было оставлено без удовлетворения. В указанных судебных заседаниях ходатайство о допросе свидетеля Тягловой И.Л. не заявлялось. Замечания на указанные протоколы судебных заседаний представитель заявителя и сам заявитель не приносили.
Суд апелляционной инстанции не усматривает противоречий в решении суда первой инстанции применительно к указанию площади торгового зала, так как 99,36 кв. м - это общая площадь торгового зала, расположенного на 1 этаже торгового центра "Гранд", согласно инвентаризационным документам, а 94 кв. м - площадь торгового зала, которая как было установлено в ходе налоговой проверки использовалась предпринимателем для розничной торговли в спорный период.
Приостановление судом первой инстанции 11 ноября 2008 года производства по делу не привело и не могло привести к принятию неправильного решения, и в силу пункта 3 статьи 270 АПК РФ не может служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.
Ссылку в решении суда на нормы Уголовного процессуального кодекса Российской Федерации при определении, какие из установленных приговором Усольского городского суда Иркутской области от 13 июля 2006 года обстоятельств имеют в силу части 4 статьи 69 АПК РФ преюдициальное значение для рассмотрения настоящего дела, а какие нет, суд апелляционной инстанции считает необходимой и правомерной.
В соответствии с пунктом 4 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.
Положения пункта 4 статьи 69 АПК РФ не ставят преюдициальность фактов, установленных вступившим в законную силу приговором суда, для арбитражного суда в зависимости от того в каком порядке было рассмотрено уголовное дело - в общем порядке с проведением судебного разбирательства или в особом порядке принятия судебного решения.
Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что преюдициальное значение для арбитражного суда имеет установленный приговором Усольского городского суда от 13 июля 2006 года факт, что неправомерным действием заявителя является сокрытие от налогообложения ЕНВД физического показателя - площадь торгового зала и уклонение в связи с этим от уплаты ЕНВД. Указанные обстоятельства в силу части 4 статьи 69 АПК РФ имеют по настоящему делу преюдициальное значение.
Однако вывод суда о том, что приговором установлено, что этот сокрытый от налогообложения физический показатель составляет 99,36 кв. м, является ошибочным. В приговоре указано, что заявитель имеет в собственности магазин "Автозапчасти" по адресу: Иркутская область, г. Усолье-Сибиркое, пр. Ленинский, 7, торговый центр "гранд", - с площадью торгового зала 99,36 кв. м, но в приговоре не указан размер площади этого торгового зала, которую заявитель использовал сам для осуществления собственной розничной торговли. Указанное нарушение суда первой инстанции не привело и не могло привести к принятию неправильного решения, потому что размер площади торгового зала 94 кв. м, используемый предпринимателем для розничной торговли в спорный период, подтверждается имеющимися в деле доказательствами.
Расчет суммы ЕНВД, который заявитель должен был уплатить в спорный период, произведен налоговым органом в соответствии с действующим законодательством и заявителем по иному основанию, кроме величины физического показателя "площадь торгового зала", не оспаривается. В приговоре размер ЕНВД, от уплаты которого уклонился предприниматель, определен в сумме 454 010 рублей 56 копеек. Налоговым органом в решении N 3584129 от 22 июня 2007 года размер недоимки по ЕНВД определен в сумме 488 039 рублей. Заявитель оспаривает решение налогового органа в части предложения уплатить недоимку по ЕНВД только в сумме 432 048 рублей. Оснований для признания незаконным решения налоговой инспекции в указанной части не имеется.
На основании статьи 75 Налогового кодекса РФ налоговый орган правомерно начислил заявителю пени за нарушение сроков уплаты ЕНВД за спорные периоды в размере 142 618 рублей 41 копейку, оспаривается из указанной суммы только начисление пени в размере 126 359 рублей 87 копеек. Оснований для признания незаконным решения налоговой инспекции в части начисления пени в размере 126 359 рублей 87 копеек также не имеется.
С учетом изложенного, в целом выводы суда первой инстанции о правомерности решения налогового органа основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, соответствуют установленным фактическим обстоятельствам, имеющимся в деле доказательствам, поэтому решение суда отмене или изменению не подлежит.
Руководствуясь статьей 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации
постановил:
решение Арбитражного суда Иркутской области от 18 марта 2009 года по делу N А19-10451/07 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты принятия.
Председательствующий судья
Н.В.КЛОЧКОВА
Судьи
Е.В.ЖЕЛТОУХОВ
Э.В.ТКАЧЕНКО
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)