Судебные решения, арбитраж
Единый налог на вмененный доход (ЕНВД)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 8 июля 2009 года.
Постановление изготовлено в полном объеме 15 июля 2009 года.
Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Лотова А.Н.,
судей Золотовой Л.А., Сидоренко О.А.,
при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания
Радченко Н.Е.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3784/2009) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Омской области на решение Арбитражного суда Омской области от 14.05.2009 по делу N А46-19252/2008 (судья С.Г. Захарцева), принятое
по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Сибирь - Газ и К"
к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Омской области
о признании недействительным решения N 3590 от 11.09.2008 года,
при участии в судебном заседании представителей:
- от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Омской области - Коншу И.И. по доверенности от 27.04.2009 N 3541, действительной 1 год (удостоверение <...>);
- от общества с ограниченной ответственностью "Сибирь - Газ и К" - Идзон Л.Э. по доверенности от 05.03.2009 N 15, действительной 3 года (удостоверение <...>);
- установил:
Общество с ограниченной ответственностью "Сибирь-Газ и К" районного поселка Москаленки Москаленского района Омской области (далее по тексту - ООО "Сибирь-Газ и К", налогоплательщик, общество) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Омской области (далее по тексту - МИФНС России N 11 по Омской области, налоговый орган, инспекция) о признании решения от 11.09.2008 N 3590 недействительным.
Решением Арбитражного суда Омской области от 21.10.2008 по делу N А46-19252/2008 в удовлетворении требования ООО "Сибирь-Газ и К" отказано полностью.
Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.12.2008 решение от 21.10.2008 оставлено без изменения.
Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 19.03.2009 по делу N Ф04-1536/2009 (2381-А46-29) решение Арбитражного суда Омской области от 21.10.2008 и постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.12.2008 отменены и дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Омской области со ссылкой на то, что вывод арбитражного суда первой инстанции, поддержанный арбитражным судом апелляционной инстанции об обоснованности действий налогового органа по доначислению обществу единого налога не обоснован, поскольку сделан без оценки представленных лицами, участвующими в деле, документов исходя из закрепленного в абзаце 30 статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации.
Решением от 14.05.2009 по делу N А46-19252/2008 заявленные ООО "Сибирь-Газ и К" требования удовлетворены.
В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал, что при рассмотрении понятия "торговое место", определяемого как место совершения сделок розничной купли-продажи, следует руководствоваться положениями статей 458, 492 Гражданского кодекса Российской Федерации, исходя из которых, принимая во внимание специфику функционирования автогазозаправочной станции (далее по тексту - АГЗС), можно заключить об отсутствии оснований для выделения из нее, подлежащей рассмотрению как единый комплекс, отдельных входящих в нее частей, как то: операторская, где происходит принятие от покупателя денежных средств и выдача ему чека контрольно-кассовой техники и топливораздаточных колонок, с помощью которых продавец передает товар (в данном случае газ), без чего нельзя констатировать совершение сделки розничной купли-продажи. Из этих же суждений и свойств АГЗС следует, что без проезда, подхода к зданию операторской и топливораздаточным колонкам исключена возможность совершить сделку розничной купли-продажи газа: оплатить и получить товар, иными словами, использовать отдельно выделенные обществом части АГЗС (операторскую и топливораздаточные колонки).
Суд первой инстанции пришел к выводу, что расчет налога, произведенный обществом исходя из того, что каждая газовая колонка представляет собой отдельное торговое место, а здание операторской - объект стационарной торговой сети более 5 кв. м, не соответствует закону.
Правильным, по мнению суда первой инстанции, является осуществление расчета налога с объекта торговой сети - АГЗС, исходя из физического показателя "площади, используемой для совершения сделок розничной купли-продажи" - "площади торгового места" и базовой доходности 1800 руб. в месяц. При этом неправильным является включение в такую площадь площади, аналогичные по своему функциональному назначению площадям, не включаемым в площадь торгового зала при налогообложении деятельности по розничной торговле через магазины.
В данном случае (при новом рассмотрении) налоговый орган исчислил налог, исходя, из площади, указанной в правоустанавливающих документах (технической документации ПТК АГЗС от 15.12.2005) 21,2 кв. м операторской ("помещения кассового зала") и 3488 кв. м "подъездной дороги, проездов, площадок и тротуаров", не приведя каких-либо доказательств того, что именно 3488 кв. м используются обществом для совершения сделок розничной купли-продажи, в связи с чем доначисление налога, исходя из этой площади, арбитражный суд признал незаконным.
В апелляционной жалобе МИФНС России N 11 по Омской области просит решение арбитражного суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований.
По мнению подателя апелляционной жалобы, АГЗС обладает признаками сооружений и имеет подключение к инженерным коммуникациям, представляет собой единый комплекс (сооружение) по реализации (розничной купле-продаже) газа, является объектом стационарной торговой сети, не имеющим торгового зала. Исходя из определения понятия "торговое место" АГЗС является торговым местом. А поскольку АГЗС отнесены к взрывоопасным производственным объектам, их эксплуатация по частям запрещена, то есть нельзя взять в аренду только часть АГЗС, поскольку последняя представляет собой единый комплекс по реализации газа.
Инспекция утверждает, что общая площадь земельного участка, непосредственно используемого при совершении сделок купли-продажи согласно технической документации ПТК АГЗС от 15.12.2005, составляет не 3770 кв. м, как указано в оспариваемом решении о привлечении общества к налоговой ответственности, а 3509,2 кв. м из расчета: 3488 кв. м ("площадь подъездной дороги, проездов, площадок, тротуаров") + 21,2 кв. м ("площадь кассового зала"), в связи с чем исчисление единого налога на вмененный доход должно производиться из величины физического показателя 3509,2 кв. м.
В судебном заседании суда апелляционной представители МИФНС России N 11 по Омской области поддержали требования, заявленные в апелляционной жалобе.
ООО "Сибирь-Газ и К" отзыв на апелляционную жалобу не представило.
В устном выступлении в судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Сибирь-Газ и К" просит оставить решение арбитражного суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, выслушав лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.
ООО "Сибирь-Газ и К" зарегистрировано в качестве юридического лица 22.09.2004 за основным государственным регистрационным номером 1045539001144, состоит на налоговом учете в МИФНС России N 11 по Омской области, являясь в соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации плательщиком единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД), осуществляя реализацию сжиженного газа через АГЗС, расположенную по адресу: Омская область, Москаленский район, районный поселок Москаленки, ул. Магистральная, 1 "а".
23.04.2008 обществом подана в инспекцию налоговая декларация по ЕНВД за 1 квартал 2008 года, в которой исчислен и заявлен к уплате ЕНВД в сумме 39 578 руб., рассчитанный исходя из физического показателя - площади 1 торгового места, равной 45,2 кв. м с применением к нему корректирующего коэффициента, равного 1.
05.06.2008 налогоплательщиком представлена в налоговый орган уточненная налоговая декларация по ЕНВД за 1 квартал 2008 года, где сумма ЕНВД уменьшена до 3183 руб. в связи с изменением физического показателя - площадь торгового места до 21,2 кв. м, корректирующего коэффициента до 0,7. Причем как следует из материалов дела, площадь 5 торговых мест (операторской и 4-х топливораздаточных колонок), принимаемых во внимание при исчислении налога, определена с учетом положений статей 346.27, 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей до 01.01.2008), определяющих торговое место как место, используемое для осуществления сделок розничной купли-продажи, а для объектов розничной торговой сети, не имеющих торговых залов, установивших разграничение в зависимости от размера торговой площади: более 5 кв. м или менее.
МИФНС России N 11 по Омской области проведена камеральная налоговая проверка данной налоговой декларации.
По ее результатам 08.08.2008 инспекцией составлен акт за N 1449, а 11.09.2008 при участии представителя ООО "Сибирь-Газ и К" принято решение N 3590, которым общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 18 226 руб.
Также обществу предложено произвести уплату 91 130 руб. дополнительно исчисленного ЕНВД за 1 квартал 2008 года, 3821 руб. 09 коп. пени.
Основанием для вынесения решения о привлечении ООО "Сибирь-Газ и К" к налоговой ответственности послужило необоснованное исчисление обществом единого налога с деятельности, осуществляемой в р.п. Москаленки, путем отдельного расчета по четырем торговым местам площадью менее 5 кв. м и торговому месту - площадью 21,2 кв. м, тогда как должна быть учтена вся площадь земельного участка, используемая для ведения розничной торговли газом, ввиду того, что АГЗС представляет собой единый имущественный комплекс, который нельзя использовать по частям.
Инспекцией площадь земельного участка, фактически используемая ООО "Сибирь-Газ и К" для осуществления деятельности, определена из предоставленной последним технической документации.
Посчитав, что решение от 11.09.2008 N 3590 не соответствуют нормам налогового законодательства, нарушает права и охраняемые законом интересы налогоплательщика, ООО "Сибирь-Газ и К" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.
14.05.2009 Арбитражный суд Омской области вынес судебный акт, являющийся предметом апелляционного обжалования по данному делу.
Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции находит его подлежащим изменению, исходя из следующего.
В соответствии с подпунктом 7 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении видов предпринимательской деятельности в сфере розничной торговли, осуществляемой через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.
Согласно абзацу 12 статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.
Материалами дела подтверждается и лицами, участвующими в деле, не оспаривается, что ООО "Сибирь-Газ и К" в проверяемом периоде осуществляло розничную торговлю газом на АГЗС, соответственно, являлось плательщиком ЕНВД по указанному виду деятельности.
Как следует из материалов дела, ООО "Сибирь-Газ и К" на основании договора аренды от 01.09.2005 (с дополнительным соглашением к нему от 01.01.2006), заключенного с ООО "Ювер" (арендодатель), в проверяемый период осуществляло эксплуатацию в соответствии с целевым назначением АГЗС, расположенной по адресу: Омская область, р.п. Москаленки, ул. Магистральная, 1 "а", общей площадью 67 кв. м.
Согласно пункту 1.2 Договора в редакции дополнительного соглашения производственно-технологический комплекс АГЗС включает в себя здание операторной, емкостей СУГ объемом 5 куб. м в количестве 4 шт., технологического модуля, соединительных трубопроводов, технологического навеса, топливно-заправочные колонки двухпостовые в количестве 2 штук.
В соответствии с пунктом 1 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения для применения ЕНВД признается вмененный доход налогоплательщика.
Налоговой базой для исчисления суммы ЕНВД в силу пункта 2 данной статьи признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.
При этом в силу пункта 3 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации для исчисления суммы единого налога в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность.
Так, при розничной торговле, осуществляемой в объектах стационарной торговой сети, а также в объектах нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых не превышает 5 кв. м, применяется физический показатель "торговое место" и базовая доходность 9000 руб. в месяц.
При розничной торговле, осуществляемой в объектах стационарной торговой сети, а также в объектах нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых превышает 5 кв. м, используется физический показатель "площадь торгового места в квадратных метрах" и базовая доходность 1800 руб. в месяц.
Исчисляя ЕНВД в отношении деятельности по реализации газа на указанной АГЗС в проверяемом периоде ООО "Сибирь-Газ и К", использовало физический показатель "торговое место", принимая в качестве торговых мест, площадь которых не превышает 5 кв. м четыре топливораздаточных колонки, и площадь которого превышает 5 кв. м - операторскую (площадь 21,2 кв. м).
Налоговый орган в оспариваемом решении от 11.09.2008 N 3590, доначисляя ЕНВД исходил из общей площади земельного участка, занимаемого под АГЗС и используемого в деятельности общества, в размере 3770 кв. м.
Суд апелляционной инстанции считает необоснованным исчисление ЕНВД исходя из всей площади используемого для осуществления деятельности земельного участка по следующим основаниям.
Абзацем 13 статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что стационарная торговая сеть - это торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям.
Абзац 15 статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает, что стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов, в том числе крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты.
Факт отнесения АГЗС к стационарной торговой сети лицами, участвующими в деле, не оспаривается.
Согласно абзацу 30 статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации при применении положений главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации под торговым местом следует иметь в виду место, используемое для совершения сделок розничной купли-продажи. К торговым местам относятся здания, строения, сооружения (их часть) и (или) земельные участки, используемые для совершения сделок розничной купли-продажи, а также объекты организации розничной торговли, не имеющие торговых залов и залов обслуживания посетителей (палатки, ларьки, киоски, боксы, контейнеры и другие объекты, в том числе расположенные в зданиях, строениях и сооружениях), прилавки, столы, лотки (в том числе расположенные на земельных участках), земельные участки, используемые для размещения объектов организации розничной торговли, не имеющих торговых залов (залов обслуживания посетителей), прилавков, столов, лотков и других объектов.
Под стационарным торговым местом в силу абзаца 31 статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации понимается место, используемое для совершения сделок купли-продажи в объектах стационарной торговой сети, в том числе земельные участки, передаваемые в аренду организациям и индивидуальным предпринимателям для организации стационарной торговой сети.
Таким образом, законодатель, не используя в понятии стационарной торговой сети указания на земельные участки, тем не менее, включает земельные участки в конструкцию понятия физического показателя "торговое место". То есть земельные участки, используемые для осуществления сделок розничной купли-продажи, подлежит включению в торговое место.
В соответствии с пунктом 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.
Согласно пункту 1 статьи 458 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором купли-продажи, обязанность продавца передать товар покупателю считается исполненной в момент вручения товара покупателю или указанному им лицу, если договором предусмотрена обязанность продавца по доставке товара; либо в момент предоставления товара в распоряжение покупателя, если товар должен быть передан покупателю или указанному им лицу в месте нахождения товара.
В силу пункта 1 статьи 486 Гражданского кодекса РФ покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другим законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства.
Таким образом, при рассмотрении понятия "торговое место", определяемое как место совершения сделок розничной купли-продажи, необходимо включать в данное понятие и место отпуска товара, и место его оплаты, то есть АГЗС следует рассматривать как единый комплекс, включающий в себя топливораздаточные колонки, из которых производится только отпуск товара (в данном случае газа), операторскую, используемую только для оплаты товара без его выдачи.
При этом, если здание операторской включает в себя, кроме места кассира-операциониста еще и другие помещения, то эти другие помещения не подлежат включению в понятие "торговое место", поскольку эти помещения не используются для совершения сделок розничной купли-продажи.
Кроме того, суд апелляционной инстанции считает правильной позицию суда первой инстанции о невозможности, в силу технологических характеристик купли-продажи газа, совершить сделку купли-продажи без проезда к топливораздаточным колонкам, без подхода к зданию операторской. Соответственно земельный участок, предназначенный для указанных целей - проезда к колонкам и подхода к операторской, также подлежит включению в понятие "торговое место".
Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает необоснованным включением в "торговое место" земельного участка, занятого газопроводом, обеспечивающим подачу газа в топливораздаточные колонки, резервуарами для хранения газа, а также прочими объектами, не участвующими в совершении сделки купли-продажи газа. Данные объекты необходимы для обеспечения совершения сделок купли-продажи газа. Однако, данные объекты необходимы не для непосредственного осуществления сделки купли-продажи, а для обеспечения хранения, приема товара, подготовке товара к продаже. То есть указанные объекта не являются местами совершения сделок розничной купли-продажи, они являются объектами, обеспечивающими совершение сделок.
Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, в торговое место, как место, используемое для совершения сделок розничной купли-продажи, включает в себя площади места оплаты (место кассира-операциониста), площади места получения товара (топливораздаточные колонки), а также площади проезда до топливораздаточных колонок и прохода в месту оплаты, поскольку данные объекты непосредственно используются для совершения сделки купли-продажи газа. Иные объекты АГЗС только обеспечивают совершение сделок купли-продажи газа, но непосредственно не используются при их совершении.
В соответствии с абзацем 24 статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации в целях настоящей главы к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы). Указанный перечень является открытым, что позволяет при рассмотрении земельного участка, используемого для совершения сделок розничной купли-продажи, в качестве торгового места оценить названную техническую документацию как инвентаризационный документ, отвечающий перечисленным признакам, а договор аренды - как документ правоустанавливающий.
При новом рассмотрении дела в суде первой инстанции МИФНС России N 11 по Омской области с учетом требований суда кассационной инстанции в материалы дела представлен уточненный расчет ЕНВД, из содержания которого следует, что общая площадь земельного участка, непосредственно используемого при совершении сделок купли-продажи согласно технической документации ПТК АГЗС от 15.12.2005, составляет 3509,2 кв. м из расчета: 3488 кв. м ("площадь подъездной дороги, проездов, площадок, тротуаров") + 21,2 кв. м ("площадь кассового зала").
В материалах дела имеется техническая документация производственно-технологического комплекса АГЗС, инвентарный номер 130000001, составленная 15.12.2005 (т. 1, л.д. 81 - 87).
Указанная техническая документация производственно-технологического комплекса АГЗС свидетельствует о том, что в состав спорной АГЗС включены: операторная (площадь застройки - 85 кв. м), компрессор (площадь застройки - 20 кв. м), навес (площадь застройки - 191 кв. м), 4 резервуара (подземной площадью 4,7 кв. м), калитка, ворота, ограждение, сети газоснабжения, электроснабжение; подъездная дорога, проезды, площадки и тротуары из асфальтобетона, составляющие 3 488 кв. м; сети водопроводные.
Также в материалах дела имеется технический паспорт нежилого строения государственного предприятия Омской области "Омский центр технической инвентаризации и землеустройства" на АГЗС по адресу: Омская область, Москаленский район, районный поселок Москаленки, ул. Магистральная, 1 "а", инвентарный номер 3400, составленный 30.11.2005 (т. 1, л.д. 69 - 80), в соответствии с экспликацией площади земельного участка, содержащейся в нем, фактически используемая площадь земельного участка составляет 321,6 кв. м, из нее: 85,3 кв. м - под основным зданием, 236,3 кв. м - под прочими строениями и сооружениями.
Исходя из экспликации к плану строения, площадь кассового зала занимает 21,2 кв. м, а остальную площадь данного здания составляют помещения, не участвующие в совершении сделки купли-продажи газа (тамбур, туалет, щитовая, кладовая, коридор).
При этом документы, позволяющие определить площади проездов к колонкам и проходы к месту оплаты из общей площади "подъездная дорога, проезды, площадки и тротуары", в материалах дела отсутствуют, в связи с чем суд апелляционной инстанции не имеет возможности выделить эти площади, необходимые для определения площади торгового места и исходит из общей площади "подъездная дорога, проезды, площадки и тротуары".
Несмотря на то, что в соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возложена на МИФНС России N 11 по Омской области, ООО "Сибирь-Газ и К" в силу части 1 статьи 65 указанного Кодекса не освобождено от доказывания тех обстоятельств, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.
У налогоплательщика имелась возможность представить в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции и в апелляционную инстанцию техническую документацию, из которой были бы видны площади проездов и проходов, а также площади тротуаров, не подлежащие включению в площадь торгового места.
Таких документов обществом не представлено, ходатайства об отложении для их представления заявлено не было.
На основании изложенного, при отсутствии доказательств обратного, суд апелляционной инстанции считает, что исходя из технической документации площадь, подлежащие включению в торговое место АГЗС, составляет 3509,2 кв. м (3488 кв. м ("площадь подъездной дороги, проездов, площадок, тротуаров") + 21,2 кв. м ("площадь кассового зала")).
А поскольку площадь торгового места превышает 5 кв. м, то в силу пункта 3 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации при исчисление обществом ЕНВД подлежит учету физический показатель "площадь торгового места" и базовая доходность в размере 1800 руб. за квадратный метр.
В связи с указанными обстоятельствами, правомерным является доначисление ООО "Сибирь-Газ и К" ЕНВД в отношении указанной площади в размере 3509,2 кв. м в сумме 83 509 руб. Соответственно незаконным является решение МИФНС России N 11 по Омской области от 11.09.2008 N 3590 в части доначисления ЕНВД в сумме 7621 руб. Основания для признании незаконным доначисления ЕНВД в большей сумме отсутствуют.
Ответственность по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрена за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия), что влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).
Поскольку незаконным признано доначисление обществу ЕНВД в сумме 7621 руб., соответственно, незаконным является решение инспекции от 11.09.2008 N 3590 в отношении штрафа в сумме 1524 руб., а также соответствующих сумм пени.
При данных обстоятельствах, обжалуемое решение суда первой инстанции подлежит изменению, а апелляционная жалоба налогового органа - удовлетворению.
Суд апелляционной инстанции не распределяет расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы, поскольку Инспекция при подаче апелляционной жалобу не платила государственную пошлину в силу ее освобождения на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины.
Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда Омской области от 14.05.2009 по делу N А46-19252/2008 изменить, изложив его в следующей редакции:
"Требования общества с ограниченной ответственностью "Сибирь - Газ и К" удовлетворить частично.
Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Омской области от 11.09.2008 N 3590 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления и предложения уплатить единый налог на вмененный доход в сумме 7621 руб., соответствующих сумм пени и привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 1524 руб., как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.
В удовлетворении остальной части требований отказать.
Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы РФ N 11 по Омской области, расположенной по адресу: 646070, Омская область, р.п. Москаленки, ул. Комсомольская, 85 в пользу общества с ограниченной ответственностью "Сибирь-Газ и К", расположенного по адресу: 646070, Омская область, р.п. Москаленки, ул. Магистральная, 1 "а", расходы по уплате государственной пошлины в сумме 5000 руб.".
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.
Председательствующий
А.Н.ЛОТОВ
Судьи
Л.А.ЗОЛОТОВА
О.А.СИДОРЕНКО
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ВОСЬМОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 15.07.2009 ПО ДЕЛУ N А46-19252/2008
Разделы:Единый налог на вмененный доход (ЕНВД)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 15 июля 2009 г. по делу N А46-19252/2008
Резолютивная часть постановления объявлена 8 июля 2009 года.
Постановление изготовлено в полном объеме 15 июля 2009 года.
Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Лотова А.Н.,
судей Золотовой Л.А., Сидоренко О.А.,
при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания
Радченко Н.Е.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3784/2009) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Омской области на решение Арбитражного суда Омской области от 14.05.2009 по делу N А46-19252/2008 (судья С.Г. Захарцева), принятое
по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Сибирь - Газ и К"
к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Омской области
о признании недействительным решения N 3590 от 11.09.2008 года,
при участии в судебном заседании представителей:
- от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Омской области - Коншу И.И. по доверенности от 27.04.2009 N 3541, действительной 1 год (удостоверение <...>);
- от общества с ограниченной ответственностью "Сибирь - Газ и К" - Идзон Л.Э. по доверенности от 05.03.2009 N 15, действительной 3 года (удостоверение <...>);
- установил:
Общество с ограниченной ответственностью "Сибирь-Газ и К" районного поселка Москаленки Москаленского района Омской области (далее по тексту - ООО "Сибирь-Газ и К", налогоплательщик, общество) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Омской области (далее по тексту - МИФНС России N 11 по Омской области, налоговый орган, инспекция) о признании решения от 11.09.2008 N 3590 недействительным.
Решением Арбитражного суда Омской области от 21.10.2008 по делу N А46-19252/2008 в удовлетворении требования ООО "Сибирь-Газ и К" отказано полностью.
Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.12.2008 решение от 21.10.2008 оставлено без изменения.
Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 19.03.2009 по делу N Ф04-1536/2009 (2381-А46-29) решение Арбитражного суда Омской области от 21.10.2008 и постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.12.2008 отменены и дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Омской области со ссылкой на то, что вывод арбитражного суда первой инстанции, поддержанный арбитражным судом апелляционной инстанции об обоснованности действий налогового органа по доначислению обществу единого налога не обоснован, поскольку сделан без оценки представленных лицами, участвующими в деле, документов исходя из закрепленного в абзаце 30 статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации.
Решением от 14.05.2009 по делу N А46-19252/2008 заявленные ООО "Сибирь-Газ и К" требования удовлетворены.
В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал, что при рассмотрении понятия "торговое место", определяемого как место совершения сделок розничной купли-продажи, следует руководствоваться положениями статей 458, 492 Гражданского кодекса Российской Федерации, исходя из которых, принимая во внимание специфику функционирования автогазозаправочной станции (далее по тексту - АГЗС), можно заключить об отсутствии оснований для выделения из нее, подлежащей рассмотрению как единый комплекс, отдельных входящих в нее частей, как то: операторская, где происходит принятие от покупателя денежных средств и выдача ему чека контрольно-кассовой техники и топливораздаточных колонок, с помощью которых продавец передает товар (в данном случае газ), без чего нельзя констатировать совершение сделки розничной купли-продажи. Из этих же суждений и свойств АГЗС следует, что без проезда, подхода к зданию операторской и топливораздаточным колонкам исключена возможность совершить сделку розничной купли-продажи газа: оплатить и получить товар, иными словами, использовать отдельно выделенные обществом части АГЗС (операторскую и топливораздаточные колонки).
Суд первой инстанции пришел к выводу, что расчет налога, произведенный обществом исходя из того, что каждая газовая колонка представляет собой отдельное торговое место, а здание операторской - объект стационарной торговой сети более 5 кв. м, не соответствует закону.
Правильным, по мнению суда первой инстанции, является осуществление расчета налога с объекта торговой сети - АГЗС, исходя из физического показателя "площади, используемой для совершения сделок розничной купли-продажи" - "площади торгового места" и базовой доходности 1800 руб. в месяц. При этом неправильным является включение в такую площадь площади, аналогичные по своему функциональному назначению площадям, не включаемым в площадь торгового зала при налогообложении деятельности по розничной торговле через магазины.
В данном случае (при новом рассмотрении) налоговый орган исчислил налог, исходя, из площади, указанной в правоустанавливающих документах (технической документации ПТК АГЗС от 15.12.2005) 21,2 кв. м операторской ("помещения кассового зала") и 3488 кв. м "подъездной дороги, проездов, площадок и тротуаров", не приведя каких-либо доказательств того, что именно 3488 кв. м используются обществом для совершения сделок розничной купли-продажи, в связи с чем доначисление налога, исходя из этой площади, арбитражный суд признал незаконным.
В апелляционной жалобе МИФНС России N 11 по Омской области просит решение арбитражного суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований.
По мнению подателя апелляционной жалобы, АГЗС обладает признаками сооружений и имеет подключение к инженерным коммуникациям, представляет собой единый комплекс (сооружение) по реализации (розничной купле-продаже) газа, является объектом стационарной торговой сети, не имеющим торгового зала. Исходя из определения понятия "торговое место" АГЗС является торговым местом. А поскольку АГЗС отнесены к взрывоопасным производственным объектам, их эксплуатация по частям запрещена, то есть нельзя взять в аренду только часть АГЗС, поскольку последняя представляет собой единый комплекс по реализации газа.
Инспекция утверждает, что общая площадь земельного участка, непосредственно используемого при совершении сделок купли-продажи согласно технической документации ПТК АГЗС от 15.12.2005, составляет не 3770 кв. м, как указано в оспариваемом решении о привлечении общества к налоговой ответственности, а 3509,2 кв. м из расчета: 3488 кв. м ("площадь подъездной дороги, проездов, площадок, тротуаров") + 21,2 кв. м ("площадь кассового зала"), в связи с чем исчисление единого налога на вмененный доход должно производиться из величины физического показателя 3509,2 кв. м.
В судебном заседании суда апелляционной представители МИФНС России N 11 по Омской области поддержали требования, заявленные в апелляционной жалобе.
ООО "Сибирь-Газ и К" отзыв на апелляционную жалобу не представило.
В устном выступлении в судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Сибирь-Газ и К" просит оставить решение арбитражного суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, выслушав лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.
ООО "Сибирь-Газ и К" зарегистрировано в качестве юридического лица 22.09.2004 за основным государственным регистрационным номером 1045539001144, состоит на налоговом учете в МИФНС России N 11 по Омской области, являясь в соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации плательщиком единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД), осуществляя реализацию сжиженного газа через АГЗС, расположенную по адресу: Омская область, Москаленский район, районный поселок Москаленки, ул. Магистральная, 1 "а".
23.04.2008 обществом подана в инспекцию налоговая декларация по ЕНВД за 1 квартал 2008 года, в которой исчислен и заявлен к уплате ЕНВД в сумме 39 578 руб., рассчитанный исходя из физического показателя - площади 1 торгового места, равной 45,2 кв. м с применением к нему корректирующего коэффициента, равного 1.
05.06.2008 налогоплательщиком представлена в налоговый орган уточненная налоговая декларация по ЕНВД за 1 квартал 2008 года, где сумма ЕНВД уменьшена до 3183 руб. в связи с изменением физического показателя - площадь торгового места до 21,2 кв. м, корректирующего коэффициента до 0,7. Причем как следует из материалов дела, площадь 5 торговых мест (операторской и 4-х топливораздаточных колонок), принимаемых во внимание при исчислении налога, определена с учетом положений статей 346.27, 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей до 01.01.2008), определяющих торговое место как место, используемое для осуществления сделок розничной купли-продажи, а для объектов розничной торговой сети, не имеющих торговых залов, установивших разграничение в зависимости от размера торговой площади: более 5 кв. м или менее.
МИФНС России N 11 по Омской области проведена камеральная налоговая проверка данной налоговой декларации.
По ее результатам 08.08.2008 инспекцией составлен акт за N 1449, а 11.09.2008 при участии представителя ООО "Сибирь-Газ и К" принято решение N 3590, которым общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 18 226 руб.
Также обществу предложено произвести уплату 91 130 руб. дополнительно исчисленного ЕНВД за 1 квартал 2008 года, 3821 руб. 09 коп. пени.
Основанием для вынесения решения о привлечении ООО "Сибирь-Газ и К" к налоговой ответственности послужило необоснованное исчисление обществом единого налога с деятельности, осуществляемой в р.п. Москаленки, путем отдельного расчета по четырем торговым местам площадью менее 5 кв. м и торговому месту - площадью 21,2 кв. м, тогда как должна быть учтена вся площадь земельного участка, используемая для ведения розничной торговли газом, ввиду того, что АГЗС представляет собой единый имущественный комплекс, который нельзя использовать по частям.
Инспекцией площадь земельного участка, фактически используемая ООО "Сибирь-Газ и К" для осуществления деятельности, определена из предоставленной последним технической документации.
Посчитав, что решение от 11.09.2008 N 3590 не соответствуют нормам налогового законодательства, нарушает права и охраняемые законом интересы налогоплательщика, ООО "Сибирь-Газ и К" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.
14.05.2009 Арбитражный суд Омской области вынес судебный акт, являющийся предметом апелляционного обжалования по данному делу.
Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции находит его подлежащим изменению, исходя из следующего.
В соответствии с подпунктом 7 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении видов предпринимательской деятельности в сфере розничной торговли, осуществляемой через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.
Согласно абзацу 12 статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.
Материалами дела подтверждается и лицами, участвующими в деле, не оспаривается, что ООО "Сибирь-Газ и К" в проверяемом периоде осуществляло розничную торговлю газом на АГЗС, соответственно, являлось плательщиком ЕНВД по указанному виду деятельности.
Как следует из материалов дела, ООО "Сибирь-Газ и К" на основании договора аренды от 01.09.2005 (с дополнительным соглашением к нему от 01.01.2006), заключенного с ООО "Ювер" (арендодатель), в проверяемый период осуществляло эксплуатацию в соответствии с целевым назначением АГЗС, расположенной по адресу: Омская область, р.п. Москаленки, ул. Магистральная, 1 "а", общей площадью 67 кв. м.
Согласно пункту 1.2 Договора в редакции дополнительного соглашения производственно-технологический комплекс АГЗС включает в себя здание операторной, емкостей СУГ объемом 5 куб. м в количестве 4 шт., технологического модуля, соединительных трубопроводов, технологического навеса, топливно-заправочные колонки двухпостовые в количестве 2 штук.
В соответствии с пунктом 1 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения для применения ЕНВД признается вмененный доход налогоплательщика.
Налоговой базой для исчисления суммы ЕНВД в силу пункта 2 данной статьи признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.
При этом в силу пункта 3 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации для исчисления суммы единого налога в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность.
Так, при розничной торговле, осуществляемой в объектах стационарной торговой сети, а также в объектах нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых не превышает 5 кв. м, применяется физический показатель "торговое место" и базовая доходность 9000 руб. в месяц.
При розничной торговле, осуществляемой в объектах стационарной торговой сети, а также в объектах нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых превышает 5 кв. м, используется физический показатель "площадь торгового места в квадратных метрах" и базовая доходность 1800 руб. в месяц.
Исчисляя ЕНВД в отношении деятельности по реализации газа на указанной АГЗС в проверяемом периоде ООО "Сибирь-Газ и К", использовало физический показатель "торговое место", принимая в качестве торговых мест, площадь которых не превышает 5 кв. м четыре топливораздаточных колонки, и площадь которого превышает 5 кв. м - операторскую (площадь 21,2 кв. м).
Налоговый орган в оспариваемом решении от 11.09.2008 N 3590, доначисляя ЕНВД исходил из общей площади земельного участка, занимаемого под АГЗС и используемого в деятельности общества, в размере 3770 кв. м.
Суд апелляционной инстанции считает необоснованным исчисление ЕНВД исходя из всей площади используемого для осуществления деятельности земельного участка по следующим основаниям.
Абзацем 13 статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что стационарная торговая сеть - это торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям.
Абзац 15 статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает, что стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов, в том числе крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты.
Факт отнесения АГЗС к стационарной торговой сети лицами, участвующими в деле, не оспаривается.
Согласно абзацу 30 статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации при применении положений главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации под торговым местом следует иметь в виду место, используемое для совершения сделок розничной купли-продажи. К торговым местам относятся здания, строения, сооружения (их часть) и (или) земельные участки, используемые для совершения сделок розничной купли-продажи, а также объекты организации розничной торговли, не имеющие торговых залов и залов обслуживания посетителей (палатки, ларьки, киоски, боксы, контейнеры и другие объекты, в том числе расположенные в зданиях, строениях и сооружениях), прилавки, столы, лотки (в том числе расположенные на земельных участках), земельные участки, используемые для размещения объектов организации розничной торговли, не имеющих торговых залов (залов обслуживания посетителей), прилавков, столов, лотков и других объектов.
Под стационарным торговым местом в силу абзаца 31 статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации понимается место, используемое для совершения сделок купли-продажи в объектах стационарной торговой сети, в том числе земельные участки, передаваемые в аренду организациям и индивидуальным предпринимателям для организации стационарной торговой сети.
Таким образом, законодатель, не используя в понятии стационарной торговой сети указания на земельные участки, тем не менее, включает земельные участки в конструкцию понятия физического показателя "торговое место". То есть земельные участки, используемые для осуществления сделок розничной купли-продажи, подлежит включению в торговое место.
В соответствии с пунктом 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.
Согласно пункту 1 статьи 458 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором купли-продажи, обязанность продавца передать товар покупателю считается исполненной в момент вручения товара покупателю или указанному им лицу, если договором предусмотрена обязанность продавца по доставке товара; либо в момент предоставления товара в распоряжение покупателя, если товар должен быть передан покупателю или указанному им лицу в месте нахождения товара.
В силу пункта 1 статьи 486 Гражданского кодекса РФ покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другим законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства.
Таким образом, при рассмотрении понятия "торговое место", определяемое как место совершения сделок розничной купли-продажи, необходимо включать в данное понятие и место отпуска товара, и место его оплаты, то есть АГЗС следует рассматривать как единый комплекс, включающий в себя топливораздаточные колонки, из которых производится только отпуск товара (в данном случае газа), операторскую, используемую только для оплаты товара без его выдачи.
При этом, если здание операторской включает в себя, кроме места кассира-операциониста еще и другие помещения, то эти другие помещения не подлежат включению в понятие "торговое место", поскольку эти помещения не используются для совершения сделок розничной купли-продажи.
Кроме того, суд апелляционной инстанции считает правильной позицию суда первой инстанции о невозможности, в силу технологических характеристик купли-продажи газа, совершить сделку купли-продажи без проезда к топливораздаточным колонкам, без подхода к зданию операторской. Соответственно земельный участок, предназначенный для указанных целей - проезда к колонкам и подхода к операторской, также подлежит включению в понятие "торговое место".
Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает необоснованным включением в "торговое место" земельного участка, занятого газопроводом, обеспечивающим подачу газа в топливораздаточные колонки, резервуарами для хранения газа, а также прочими объектами, не участвующими в совершении сделки купли-продажи газа. Данные объекты необходимы для обеспечения совершения сделок купли-продажи газа. Однако, данные объекты необходимы не для непосредственного осуществления сделки купли-продажи, а для обеспечения хранения, приема товара, подготовке товара к продаже. То есть указанные объекта не являются местами совершения сделок розничной купли-продажи, они являются объектами, обеспечивающими совершение сделок.
Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, в торговое место, как место, используемое для совершения сделок розничной купли-продажи, включает в себя площади места оплаты (место кассира-операциониста), площади места получения товара (топливораздаточные колонки), а также площади проезда до топливораздаточных колонок и прохода в месту оплаты, поскольку данные объекты непосредственно используются для совершения сделки купли-продажи газа. Иные объекты АГЗС только обеспечивают совершение сделок купли-продажи газа, но непосредственно не используются при их совершении.
В соответствии с абзацем 24 статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации в целях настоящей главы к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы). Указанный перечень является открытым, что позволяет при рассмотрении земельного участка, используемого для совершения сделок розничной купли-продажи, в качестве торгового места оценить названную техническую документацию как инвентаризационный документ, отвечающий перечисленным признакам, а договор аренды - как документ правоустанавливающий.
При новом рассмотрении дела в суде первой инстанции МИФНС России N 11 по Омской области с учетом требований суда кассационной инстанции в материалы дела представлен уточненный расчет ЕНВД, из содержания которого следует, что общая площадь земельного участка, непосредственно используемого при совершении сделок купли-продажи согласно технической документации ПТК АГЗС от 15.12.2005, составляет 3509,2 кв. м из расчета: 3488 кв. м ("площадь подъездной дороги, проездов, площадок, тротуаров") + 21,2 кв. м ("площадь кассового зала").
В материалах дела имеется техническая документация производственно-технологического комплекса АГЗС, инвентарный номер 130000001, составленная 15.12.2005 (т. 1, л.д. 81 - 87).
Указанная техническая документация производственно-технологического комплекса АГЗС свидетельствует о том, что в состав спорной АГЗС включены: операторная (площадь застройки - 85 кв. м), компрессор (площадь застройки - 20 кв. м), навес (площадь застройки - 191 кв. м), 4 резервуара (подземной площадью 4,7 кв. м), калитка, ворота, ограждение, сети газоснабжения, электроснабжение; подъездная дорога, проезды, площадки и тротуары из асфальтобетона, составляющие 3 488 кв. м; сети водопроводные.
Также в материалах дела имеется технический паспорт нежилого строения государственного предприятия Омской области "Омский центр технической инвентаризации и землеустройства" на АГЗС по адресу: Омская область, Москаленский район, районный поселок Москаленки, ул. Магистральная, 1 "а", инвентарный номер 3400, составленный 30.11.2005 (т. 1, л.д. 69 - 80), в соответствии с экспликацией площади земельного участка, содержащейся в нем, фактически используемая площадь земельного участка составляет 321,6 кв. м, из нее: 85,3 кв. м - под основным зданием, 236,3 кв. м - под прочими строениями и сооружениями.
Исходя из экспликации к плану строения, площадь кассового зала занимает 21,2 кв. м, а остальную площадь данного здания составляют помещения, не участвующие в совершении сделки купли-продажи газа (тамбур, туалет, щитовая, кладовая, коридор).
При этом документы, позволяющие определить площади проездов к колонкам и проходы к месту оплаты из общей площади "подъездная дорога, проезды, площадки и тротуары", в материалах дела отсутствуют, в связи с чем суд апелляционной инстанции не имеет возможности выделить эти площади, необходимые для определения площади торгового места и исходит из общей площади "подъездная дорога, проезды, площадки и тротуары".
Несмотря на то, что в соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возложена на МИФНС России N 11 по Омской области, ООО "Сибирь-Газ и К" в силу части 1 статьи 65 указанного Кодекса не освобождено от доказывания тех обстоятельств, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.
У налогоплательщика имелась возможность представить в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции и в апелляционную инстанцию техническую документацию, из которой были бы видны площади проездов и проходов, а также площади тротуаров, не подлежащие включению в площадь торгового места.
Таких документов обществом не представлено, ходатайства об отложении для их представления заявлено не было.
На основании изложенного, при отсутствии доказательств обратного, суд апелляционной инстанции считает, что исходя из технической документации площадь, подлежащие включению в торговое место АГЗС, составляет 3509,2 кв. м (3488 кв. м ("площадь подъездной дороги, проездов, площадок, тротуаров") + 21,2 кв. м ("площадь кассового зала")).
А поскольку площадь торгового места превышает 5 кв. м, то в силу пункта 3 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации при исчисление обществом ЕНВД подлежит учету физический показатель "площадь торгового места" и базовая доходность в размере 1800 руб. за квадратный метр.
В связи с указанными обстоятельствами, правомерным является доначисление ООО "Сибирь-Газ и К" ЕНВД в отношении указанной площади в размере 3509,2 кв. м в сумме 83 509 руб. Соответственно незаконным является решение МИФНС России N 11 по Омской области от 11.09.2008 N 3590 в части доначисления ЕНВД в сумме 7621 руб. Основания для признании незаконным доначисления ЕНВД в большей сумме отсутствуют.
Ответственность по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрена за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия), что влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).
Поскольку незаконным признано доначисление обществу ЕНВД в сумме 7621 руб., соответственно, незаконным является решение инспекции от 11.09.2008 N 3590 в отношении штрафа в сумме 1524 руб., а также соответствующих сумм пени.
При данных обстоятельствах, обжалуемое решение суда первой инстанции подлежит изменению, а апелляционная жалоба налогового органа - удовлетворению.
Суд апелляционной инстанции не распределяет расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы, поскольку Инспекция при подаче апелляционной жалобу не платила государственную пошлину в силу ее освобождения на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины.
Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда Омской области от 14.05.2009 по делу N А46-19252/2008 изменить, изложив его в следующей редакции:
"Требования общества с ограниченной ответственностью "Сибирь - Газ и К" удовлетворить частично.
Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Омской области от 11.09.2008 N 3590 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления и предложения уплатить единый налог на вмененный доход в сумме 7621 руб., соответствующих сумм пени и привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 1524 руб., как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.
В удовлетворении остальной части требований отказать.
Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы РФ N 11 по Омской области, расположенной по адресу: 646070, Омская область, р.п. Москаленки, ул. Комсомольская, 85 в пользу общества с ограниченной ответственностью "Сибирь-Газ и К", расположенного по адресу: 646070, Омская область, р.п. Москаленки, ул. Магистральная, 1 "а", расходы по уплате государственной пошлины в сумме 5000 руб.".
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.
Председательствующий
А.Н.ЛОТОВ
Судьи
Л.А.ЗОЛОТОВА
О.А.СИДОРЕНКО
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)