Судебные решения, арбитраж
Единый налог на вмененный доход (ЕНВД)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 02.12.2008.
Полный текст постановления изготовлен 08.12.2008.
Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России по С-му району г. Орла на решение Арбитражного суда Орловской области от 26.09.2008 года по делу N А48-925/08-15,
ИП В.Э.Ф. обратилась в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к ИФНС России по С-му району г. Орла о признании недействительным решения указанного налогового органа от 07.12.2007 г. N 48 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления единого налога на вмененный доход за 2005 год в сумме 294921 рубля 96 коп. (п.п. 3.1 п. 3 решения), пеней по единому налогу в сумме 87255 рублей 12 коп. (п.п. 1 п. 2 решения) и привлечения к налоговой ответственности в виде взыскания штрафа в сумме 58984 рублей 36 коп. (п.п. 1 п. 1) (с учетом уточнения требований).
Решением Арбитражного суда Орловской области от 26.09.2008 г. заявленные требования удовлетворены. Решение ИФНС России по С-му району г. Орла N 48 от 07.12.2007 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения признано недействительным в следующей части:
- подпункт 1 пункта 1 в части привлечения к налоговой ответственности за неполную уплату единого налога на вмененный доход в виде штрафа в размере 58984 рублей 36 коп.;
- подпункт 1 пункта 2 в части уплаты пеней по единому налогу на вмененный доход в сумме 87255 рублей 12 коп.;
- подпункт 3.1 пункта 3 решения в части уплаты недоимки по единому налогу на вмененный доход в сумме 294 921 рубля 96 коп.;
- подпункты 3.2, 3.3 пункта 3 решения, предлагающие уплатить штраф и пени по единому налогу на вмененный доход в доначисленных суммах.
ИФНС России по С-му району г. Орла не согласилась с данным решением и обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.
В судебное заседание не явилась ИФНС России по С-му району г. Орла, которая извещена о месте и времени судебного заседания в установленном законом порядке.
На основании ст. ст. 123, 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса РФ дело рассматривалось в отсутствие налогового органа.
Изучив материалы дела, заслушав представителя ИП В.Э.Ф., явившегося в судебное заседание, обсудив доводы, изложенные в жалобе, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.
Как следует из материалов дела, ИП В.Э.Ф. осуществляет предпринимательскую деятельность в форме розничной торговли непродовольственными товарами в магазинах С., расположенном по адресу: г. Орел, ул. М., д. N, и Б., 2, расположенном по адресу: г. Орел, ул. Г., д. N.
ИФНС РФ по С-му району г. Орла проведена выездная налоговая проверка ИП В.Э.Ф. по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, в том числе по ЕНВД, по результатам которой составлен акт от 26.10.2007 г. N 50 принято решение от 07.12.2007 г. N 48 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.
В соответствии с данным решением ИП В.Э.Ф. привлечена к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату ЕНВД в виде штрафа в сумме 58984 рублей 36 коп. Кроме того, налогоплательщику доначислены пени в сумме 87255 рублей 12 коп., а также предложено уплатить недоимку по ЕНВД в сумме 294921 рубля 96 коп.
Основанием для доначисления указанных сумм ЕНВД, пени и налоговых санкций послужил вывод налогового органа о занижении налогоплательщиком площади торгового зала при исчислении ЕНВД и неправильном применении соответствующего коэффициента.
В налоговых декларациях по ЕНВД за I, II, III, IV кварталы 2005 г. ИП В.Э.Ф. исчисляла налог с использованием физического показателя "площадь торгового зала" в размере 10 кв. м в магазине С., 15 кв. м - в магазине Б.
В свою очередь, в техническом паспорте встроенного помещения N 1, расположенного по адресу: г. Орел, ул. М., д. N (магазин С.), представленном в налоговый орган ОГУП "Орловский центр Н.", торговая площадь указана в размере 47,5 кв. м, а в техническом паспорте встроенного помещения N 15, 16, расположенного по адресу: г. Орел, ул. Г., д. N, торговая площадь указана в размере 62,2 кв. м.
Поскольку по смыслу пунктов 2 - 3 ст. 346.29 НК РФ размер площади торгового зала влияет на налоговую базу по ЕНВД, то исходя из вышеуказанной разницы в площади, применяемой для расчета налога ИП В.Э.Ф., и площади, отраженной в технических паспортах, налоговым органом был доначислен единый налог в сумме 294921 рубля 96 коп. (73730 рублей 49 коп. за каждый из кварталов 2005 года и с учетом того, что ежеквартально ИП В.Э.Ф. уплачивала единый налог в исчисленной ею сумме).
При этом, налоговый орган в качестве доказательств приводит свидетельские показания контролера МПП ВКХ О. К.Г.В. от 18.08.2006 г., контролера ЗАО И. М.Н.Н. от 17.08.2006 г., продавцов-кассиров магазина Б. К.И.Ю. и М.В.Г., продавца магазина С. Л.Н.Н., полученные Управлением по налоговым преступлениям при УВД Орловской области в ходе проверки материалов по деятельности ИП В.Э.Ф., зафиксированные в акте проверки физического лица при наличии достаточных данных, указывающих на признаки преступления, связанного с нарушением законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, от 28.08.2006 г. N 37.
Кроме того, налоговый орган указал, что в магазине Б. ИП В.Э.Ф. осуществлялась розничная торговля головными уборами из кожи и меха, овчинно-шубными изделиями, а к данному ассортименту товаров в проверяемом периоде применялось значение корректирующего коэффициента К2 равное 1,0, а не 0,9, как его применял налогоплательщик.
Не согласившись с выводами налогового органа, ИП В.Э.Ф. обратилась в арбитражный суд с соответствующим заявлением.
Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.
Согласно п. п. 1, 2 ст. 346.29 НК РФ объектом обложения для применения ЕНВД признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.
В соответствии с п. 3 ст. 346.29 НК РФ для исчисления суммы ЕНВД по виду деятельности - розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, физическим показателем является площадь торгового зала (в квадратных метрах).
По правилам ст. 346.27 НК РФ площадь торгового зала определяется как часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала.
Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.
При этом в целях главы 26.3 НК РФ к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).
Как усматривается из оспариваемого решения, доначисление сумм ЕНВД произведено налоговым органом только на основании данных, содержащихся в технических паспортах на арендуемые помещения (в инвентаризационных документах), при этом договоры аренды с В.С.В., в которых указана торговая площадь, фактически переданная ИП В.Э.Ф. в аренду (правоустанавливающие документы), налоговым органом во внимание приняты не были.
Доказательств осуществления в ходе налоговой проверки осмотров помещений, замеров торговой площади налоговым органом не было представлено ни в суд первой инстанции, ни при рассмотрении апелляционной жалобы.
В дополнение к изложенному из материалов дела усматривается, что результаты, полученные УНП при УВД Орловской области в ходе проверки ИП В.Э.Ф., послужили основанием для вынесения этим же налоговым органом по результатам камеральной налоговой проверки налоговых деклараций по ЕНВД за I - III кварталы 2006 года решений о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 24.11.2006 г. N 1721 о взыскании с ИП В.Э.Ф. ЕНВД в сумме 80780 рублей, штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 16156 рублей, пени в размере 6636 рублей 07 коп. за I квартал 2006 г.; N 1722 - о взыскании с ИП В.Э.Ф. ЕНВД в сумме 91173 рублей, штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 18235 рублей, пени в размере 4215 рублей 23 коп. за II квартал 2006 г. и N 1723 - о взыскании с ИП В.Э.Ф. ЕНВД в сумме 38612 рублей, штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 7722 рублей, пени в размере 424 рублей 73 коп. за III квартал 2006 г.
Указанные доначисления произведены ИФНС России по С-му району г. Орла по этим же магазинам: Б. (г. Орел, ул. Г., д. N), С. (г. Орел, ул. М., д. N) и исходя из той же спорной площади (по данным ИП В.Э.Ф. - соответственно 15 кв. м и 10 кв. м; по данным налогового органа - 62,2 кв. м и 47,5 кв. м).
Данные решения были оспорены налогоплательщиком в Арбитражный суд Орловской области. На основании ее заявления было возбуждено производство по делу N А48-1642/07-6.
Решением Арбитражного суда Орловской области от 27.06.2007 г. по делу N А48-1642/07-6 в удовлетворении заявленного требования ИП В.Э.Ф. отказано. Постановлением суда апелляционной инстанции решение суда первой инстанции оставлено без изменения. Постановлением ФАС Центрального округа от 16.01.2008 г. решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменены и дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Орловской области.
При этом суд кассационной инстанции указал, что "взаимодействие налоговых органов и правоохранительных органов в ходе выявления фактов совершения налогоплательщиком различного рода правонарушений регламентировано ст. 36 НК РФ, согласно п. 2 которой при выявлении обстоятельств, требующих совершения действий, отнесенных настоящим Кодексом к полномочиям налоговых органов, органы внутренних дел обязаны в десятидневный срок со дня выявления указанных обстоятельств направить материалы в соответствующий налоговый орган для принятия по ним решения.
Таким образом, материалы, полученные налоговыми органами от органов внутренних дел, являются основанием для проведения мероприятий налогового контроля. Налоговый контроль в соответствии с п. 1 ст. 82 НК РФ проводится должностными лицами налоговых органов посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных Кодексом, включая допрос свидетелей (ст. 90 НК РФ) и осмотр (ст. 92 НК РФ).
Однако, налоговым органом в рамках мероприятий налогового контроля допрос свидетелей и осмотр используемых предпринимателем помещений не проводился.
Как следует из решений NN 1721, 1722, 1723 от 24.11.2006 г. при определении величины физического показателя, налоговый орган, не приняв во внимание договоры аренды помещений, используемых предпринимателем, исходил из размеров площадей торговых залов, указанных в инвентаризационных документах (технических паспортах), а также обстоятельств, нашедших отражение в акте проверки физического лица N 37 от 28.08.2006 г., составленного УНП УВД по Орловской области.
В то же время из акта проверки N 37 от 28.08.2006 г. не следует, что должностными лицами УНП УВД по Орловской области проводились осмотры используемых предпринимателем помещений, замеры фактических площадей торговых залов.
При этом необходимо учитывать, что обстоятельства, установленные органами внутренних дел, являются поводом для возбуждения уголовного дела, в рамках которого и подлежат исследованию и доказыванию, в связи с чем, обстоятельства, отраженные в акте проверки УНП УВД по Орловской области N 37 от 28.08.2006 г., не могут быть положены в основу принятия налоговым органом решения".
По результатам нового рассмотрения дела N А48-1642/07-6 решением Арбитражного суда Орловской области от 21.08.2008 г. заявленные требования ИП В.Э.Ф. были удовлетворены. Решения ИФНС России по С-му району г. Орла от 24.11.2006 г. NN 1721, 1722, 1723 были признаны недействительными. Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.11.2008 г. решение Арбитражного суда Орловской области от 21.08.2008 г. оставлено без изменения, а жалоба налогового органа без удовлетворения.
Поскольку в деле N А48-1642/07-6 участвовали те же лица, и спор по существу касался тех же доводов налогового органа, что и в настоящем деле, то судебные акты по делу N А48-1642/07-6 в силу ч. 2 ст. 69 АПК РФ имеют преюдициальное значение для настоящего дела.
С учетом изложенного суд первой инстанции обоснованно отклонил ссылку налогового органа на акт проверки ИП В.Э.Ф. от 28.08.2006 г. N 37, составленный сотрудником УНП при УВД Орловской области.
В соответствии с Постановлением Президиума ВАС РФ от 20.05.2008 г. N 15555/07, выводы инспекции, основанные не на материалах выездной налоговой проверки, а на материалах иных проверочных мероприятий, проведенных органами МВД России, которые с учетом положений ст. 68 АПК РФ не могут иметь доказательственного значения в деле по налоговому спору.
В отношении ИП В.Э.Ф. следователем СЧ СУ при УВД Орловской области было возбуждено уголовное дело N 34461 по ч. 1 ст. 198 УК РФ (уклонение от уплаты налогов и (или) сборов с физического лица), которое 29.01.2007 г. было направлено на рассмотрение в Советский районный суд г. Орла.
Постановлением от 06.03.2008 г. уголовное дело в отношении В.Э.Ф. возвращено прокурору для устранения допущенных нарушений при составлении обвинительного заключения.
Кассационным определением Орловского областного суда от 15.04.2008 г. постановление Советского районного суда г. Орла от 06.03.2008 г. о возвращении прокурору уголовного дела в отношении В.Э.Ф. оставлено без изменения.
29.05.2008 г. следователем СЧ СУ при УВД Орловской области вынесено постановление о прекращении уголовного дела на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ (отсутствие в деянии состава преступления).
Указанное постановление обжаловано ИФНС РФ по С-му району г. Орла прокурору Советского района, однако в удовлетворении жалобы налогового органа было отказано.
В связи с этим, обстоятельства, отраженные в акте проверки УНП УВД по Орловской области N 37 от 28.08.2006 г. сами по себе без их надлежащей проверки в процессе производства по уголовному делу и его рассмотрения в суде не могут быть положены в основу принятия налоговым органом решения.
Суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 04.02.1999 г. N 18-О, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, полученных с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", которые могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем.
Поскольку, выводы Инспекции, изложенные в оспариваемых решениях основаны не на материалах выездной налоговой проверки, а лишь на акте проверки физического лица от 28.08.2006 г. N 37, составленном УНП УВД Орловской области, то такой акт не может являться надлежащим доказательством по делу, поскольку в силу ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться иными доказательствами.
Вместе с тем, учитывая, что действующее законодательство не содержит запретов на использование налоговым органом и арбитражным судом письменных доказательств, добытых в результате оперативно-розыскных мероприятий, а также, учитывая противоречивость сведений, изложенных в них, другим доказательствам по делу, в частности, полученным в порядке статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации, арбитражный суд вправе для выяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, и принятия законного и обоснованного решения в соответствии с частью 2 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предложить сторонам привлечь к участию в деле свидетелей.
В рамках производства по уголовному делу в отношении ИП В.Э.Ф. на основании постановления судьи Советского районного суда г. Орла Л.И.С. от 29.05.2007 г. экспертом ЗАО Б. П.В.В. проведена судебно-бухгалтерская экспертиза, экспертное заключение по которой имеется в материалах дела.
Так, из него следует, что осуществление торговой деятельности на торговой площади подтверждается правоустанавливающими документами и не может быть опровергнуто показаниями свидетелей, поскольку площадь торгового зала в соответствии со ст. 346.27 НК РФ определяется на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов. В данном случае правоустанавливающими документами для ИП В.Э.Ф. являются договоры аренды, именно в них указан размер торговой площади.
Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (ч. 5 ст. 200 АПК РФ).
Из представленных налоговым органом в материалы дела копий протоколов допроса работников ИП В.Э.Ф.: К.Н.Л., К.И.Ю., П.Л.А., М.А.В., М.В.Г., З.Т.А. видно, что все перечисленные работники отказались от дачи показаний на основании ст. 51 Конституции РФ, в связи с чем, данные протоколы допроса не имеют доказательственного значения по данному делу.
Таким образом, ИФНС России по С-му району г. Орла не выполнила требований ст. ст. 65 и 200 АПК РФ по доказыванию обстоятельств, на которых основаны ее выводы, вследствие чего не доказала правомерность определения ею физического показателя "площадь торгового зала", примененного при расчете подлежащих уплате ИП В.Э.Ф. сумм ЕНВД за I, II, III, IV кварталы 2005 г.
Относительно второго основания для доначисления налогоплательщику сумм ЕНВД, пени и штрафов, - неправомерного применения значения корректирующего коэффициента К2, равного 0,9, вместо 1,0, суд апелляционной инстанции указывает на то, что в указанной части налоговый орган ничем не обосновал свою позицию.
Ссылка ИФНС России по С-му району г. Орла в обоснование своей позиции на приложение N 2 к постановлению Орловского городского Совета народных депутатов N 77/812-ГС от 17.11.2005 г., согласно п. 6 которого при реализации одежды и головных уборов из кожи и меха значение коэффициента К2 установлено равным единице, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства о реализации ИП В.Э.Ф. указанных изделий в спорный налоговый период.
Исходя из разъяснений, содержащихся в Постановлении Конституционного Суда РФ от 15.07.2005 г. N 9-П, суд не вправе возлагать на себя функции по доказыванию правомерности оснований привлечения к налоговой ответственности.
На основании изложенного, суд первой инстанции обоснованно признал неправомерным начисление ИП В.Э.Ф. ЕНВД за 2005 г. в сумме 294921 рубля 96 коп., а также начисление соответствующих пени и штрафа, и признал недействительным решение ИФНС России по С-му району г. Орла N 48 от 07.12.2007 г.
Принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения дела по существу, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования, имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.
Суд первой инстанции правильно применил нормы материального права и не допустил нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения (часть 4 статьи 270 АПК РФ).
При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что решение Арбитражного суда Орловской области от 26.09.2008 г. по делу N А48-925/08-15 надлежит оставить без изменения, а апелляционную жалобу ИФНС России по С-му району г. Орла без удовлетворения.
В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ государственная пошлина, уплаченная по платежному поручению N 687 от 13.10.2008 г. при подаче апелляционной жалобы, возврату не подлежит.
Руководствуясь ст. ст. 110, 112, 266, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
решение Арбитражного суда Орловской области от 26.09.2008 года по делу N А48-925/08-15 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ИФНС России по С-му району г. Орла без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок.
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ДЕВЯТНАДЦАТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 08.12.2008 ПО ДЕЛУ N А48-925/08-15
Разделы:Единый налог на вмененный доход (ЕНВД)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 8 декабря 2008 г. по делу N А48-925/08-15
Резолютивная часть постановления объявлена 02.12.2008.
Полный текст постановления изготовлен 08.12.2008.
Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России по С-му району г. Орла на решение Арбитражного суда Орловской области от 26.09.2008 года по делу N А48-925/08-15,
установил:
ИП В.Э.Ф. обратилась в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к ИФНС России по С-му району г. Орла о признании недействительным решения указанного налогового органа от 07.12.2007 г. N 48 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления единого налога на вмененный доход за 2005 год в сумме 294921 рубля 96 коп. (п.п. 3.1 п. 3 решения), пеней по единому налогу в сумме 87255 рублей 12 коп. (п.п. 1 п. 2 решения) и привлечения к налоговой ответственности в виде взыскания штрафа в сумме 58984 рублей 36 коп. (п.п. 1 п. 1) (с учетом уточнения требований).
Решением Арбитражного суда Орловской области от 26.09.2008 г. заявленные требования удовлетворены. Решение ИФНС России по С-му району г. Орла N 48 от 07.12.2007 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения признано недействительным в следующей части:
- подпункт 1 пункта 1 в части привлечения к налоговой ответственности за неполную уплату единого налога на вмененный доход в виде штрафа в размере 58984 рублей 36 коп.;
- подпункт 1 пункта 2 в части уплаты пеней по единому налогу на вмененный доход в сумме 87255 рублей 12 коп.;
- подпункт 3.1 пункта 3 решения в части уплаты недоимки по единому налогу на вмененный доход в сумме 294 921 рубля 96 коп.;
- подпункты 3.2, 3.3 пункта 3 решения, предлагающие уплатить штраф и пени по единому налогу на вмененный доход в доначисленных суммах.
ИФНС России по С-му району г. Орла не согласилась с данным решением и обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.
В судебное заседание не явилась ИФНС России по С-му району г. Орла, которая извещена о месте и времени судебного заседания в установленном законом порядке.
На основании ст. ст. 123, 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса РФ дело рассматривалось в отсутствие налогового органа.
Изучив материалы дела, заслушав представителя ИП В.Э.Ф., явившегося в судебное заседание, обсудив доводы, изложенные в жалобе, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.
Как следует из материалов дела, ИП В.Э.Ф. осуществляет предпринимательскую деятельность в форме розничной торговли непродовольственными товарами в магазинах С., расположенном по адресу: г. Орел, ул. М., д. N, и Б., 2, расположенном по адресу: г. Орел, ул. Г., д. N.
ИФНС РФ по С-му району г. Орла проведена выездная налоговая проверка ИП В.Э.Ф. по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, в том числе по ЕНВД, по результатам которой составлен акт от 26.10.2007 г. N 50 принято решение от 07.12.2007 г. N 48 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.
В соответствии с данным решением ИП В.Э.Ф. привлечена к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату ЕНВД в виде штрафа в сумме 58984 рублей 36 коп. Кроме того, налогоплательщику доначислены пени в сумме 87255 рублей 12 коп., а также предложено уплатить недоимку по ЕНВД в сумме 294921 рубля 96 коп.
Основанием для доначисления указанных сумм ЕНВД, пени и налоговых санкций послужил вывод налогового органа о занижении налогоплательщиком площади торгового зала при исчислении ЕНВД и неправильном применении соответствующего коэффициента.
В налоговых декларациях по ЕНВД за I, II, III, IV кварталы 2005 г. ИП В.Э.Ф. исчисляла налог с использованием физического показателя "площадь торгового зала" в размере 10 кв. м в магазине С., 15 кв. м - в магазине Б.
В свою очередь, в техническом паспорте встроенного помещения N 1, расположенного по адресу: г. Орел, ул. М., д. N (магазин С.), представленном в налоговый орган ОГУП "Орловский центр Н.", торговая площадь указана в размере 47,5 кв. м, а в техническом паспорте встроенного помещения N 15, 16, расположенного по адресу: г. Орел, ул. Г., д. N, торговая площадь указана в размере 62,2 кв. м.
Поскольку по смыслу пунктов 2 - 3 ст. 346.29 НК РФ размер площади торгового зала влияет на налоговую базу по ЕНВД, то исходя из вышеуказанной разницы в площади, применяемой для расчета налога ИП В.Э.Ф., и площади, отраженной в технических паспортах, налоговым органом был доначислен единый налог в сумме 294921 рубля 96 коп. (73730 рублей 49 коп. за каждый из кварталов 2005 года и с учетом того, что ежеквартально ИП В.Э.Ф. уплачивала единый налог в исчисленной ею сумме).
При этом, налоговый орган в качестве доказательств приводит свидетельские показания контролера МПП ВКХ О. К.Г.В. от 18.08.2006 г., контролера ЗАО И. М.Н.Н. от 17.08.2006 г., продавцов-кассиров магазина Б. К.И.Ю. и М.В.Г., продавца магазина С. Л.Н.Н., полученные Управлением по налоговым преступлениям при УВД Орловской области в ходе проверки материалов по деятельности ИП В.Э.Ф., зафиксированные в акте проверки физического лица при наличии достаточных данных, указывающих на признаки преступления, связанного с нарушением законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, от 28.08.2006 г. N 37.
Кроме того, налоговый орган указал, что в магазине Б. ИП В.Э.Ф. осуществлялась розничная торговля головными уборами из кожи и меха, овчинно-шубными изделиями, а к данному ассортименту товаров в проверяемом периоде применялось значение корректирующего коэффициента К2 равное 1,0, а не 0,9, как его применял налогоплательщик.
Не согласившись с выводами налогового органа, ИП В.Э.Ф. обратилась в арбитражный суд с соответствующим заявлением.
Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.
Согласно п. п. 1, 2 ст. 346.29 НК РФ объектом обложения для применения ЕНВД признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.
В соответствии с п. 3 ст. 346.29 НК РФ для исчисления суммы ЕНВД по виду деятельности - розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, физическим показателем является площадь торгового зала (в квадратных метрах).
По правилам ст. 346.27 НК РФ площадь торгового зала определяется как часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала.
Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.
При этом в целях главы 26.3 НК РФ к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).
Как усматривается из оспариваемого решения, доначисление сумм ЕНВД произведено налоговым органом только на основании данных, содержащихся в технических паспортах на арендуемые помещения (в инвентаризационных документах), при этом договоры аренды с В.С.В., в которых указана торговая площадь, фактически переданная ИП В.Э.Ф. в аренду (правоустанавливающие документы), налоговым органом во внимание приняты не были.
Доказательств осуществления в ходе налоговой проверки осмотров помещений, замеров торговой площади налоговым органом не было представлено ни в суд первой инстанции, ни при рассмотрении апелляционной жалобы.
В дополнение к изложенному из материалов дела усматривается, что результаты, полученные УНП при УВД Орловской области в ходе проверки ИП В.Э.Ф., послужили основанием для вынесения этим же налоговым органом по результатам камеральной налоговой проверки налоговых деклараций по ЕНВД за I - III кварталы 2006 года решений о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 24.11.2006 г. N 1721 о взыскании с ИП В.Э.Ф. ЕНВД в сумме 80780 рублей, штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 16156 рублей, пени в размере 6636 рублей 07 коп. за I квартал 2006 г.; N 1722 - о взыскании с ИП В.Э.Ф. ЕНВД в сумме 91173 рублей, штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 18235 рублей, пени в размере 4215 рублей 23 коп. за II квартал 2006 г. и N 1723 - о взыскании с ИП В.Э.Ф. ЕНВД в сумме 38612 рублей, штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 7722 рублей, пени в размере 424 рублей 73 коп. за III квартал 2006 г.
Указанные доначисления произведены ИФНС России по С-му району г. Орла по этим же магазинам: Б. (г. Орел, ул. Г., д. N), С. (г. Орел, ул. М., д. N) и исходя из той же спорной площади (по данным ИП В.Э.Ф. - соответственно 15 кв. м и 10 кв. м; по данным налогового органа - 62,2 кв. м и 47,5 кв. м).
Данные решения были оспорены налогоплательщиком в Арбитражный суд Орловской области. На основании ее заявления было возбуждено производство по делу N А48-1642/07-6.
Решением Арбитражного суда Орловской области от 27.06.2007 г. по делу N А48-1642/07-6 в удовлетворении заявленного требования ИП В.Э.Ф. отказано. Постановлением суда апелляционной инстанции решение суда первой инстанции оставлено без изменения. Постановлением ФАС Центрального округа от 16.01.2008 г. решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменены и дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Орловской области.
При этом суд кассационной инстанции указал, что "взаимодействие налоговых органов и правоохранительных органов в ходе выявления фактов совершения налогоплательщиком различного рода правонарушений регламентировано ст. 36 НК РФ, согласно п. 2 которой при выявлении обстоятельств, требующих совершения действий, отнесенных настоящим Кодексом к полномочиям налоговых органов, органы внутренних дел обязаны в десятидневный срок со дня выявления указанных обстоятельств направить материалы в соответствующий налоговый орган для принятия по ним решения.
Таким образом, материалы, полученные налоговыми органами от органов внутренних дел, являются основанием для проведения мероприятий налогового контроля. Налоговый контроль в соответствии с п. 1 ст. 82 НК РФ проводится должностными лицами налоговых органов посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных Кодексом, включая допрос свидетелей (ст. 90 НК РФ) и осмотр (ст. 92 НК РФ).
Однако, налоговым органом в рамках мероприятий налогового контроля допрос свидетелей и осмотр используемых предпринимателем помещений не проводился.
Как следует из решений NN 1721, 1722, 1723 от 24.11.2006 г. при определении величины физического показателя, налоговый орган, не приняв во внимание договоры аренды помещений, используемых предпринимателем, исходил из размеров площадей торговых залов, указанных в инвентаризационных документах (технических паспортах), а также обстоятельств, нашедших отражение в акте проверки физического лица N 37 от 28.08.2006 г., составленного УНП УВД по Орловской области.
В то же время из акта проверки N 37 от 28.08.2006 г. не следует, что должностными лицами УНП УВД по Орловской области проводились осмотры используемых предпринимателем помещений, замеры фактических площадей торговых залов.
При этом необходимо учитывать, что обстоятельства, установленные органами внутренних дел, являются поводом для возбуждения уголовного дела, в рамках которого и подлежат исследованию и доказыванию, в связи с чем, обстоятельства, отраженные в акте проверки УНП УВД по Орловской области N 37 от 28.08.2006 г., не могут быть положены в основу принятия налоговым органом решения".
По результатам нового рассмотрения дела N А48-1642/07-6 решением Арбитражного суда Орловской области от 21.08.2008 г. заявленные требования ИП В.Э.Ф. были удовлетворены. Решения ИФНС России по С-му району г. Орла от 24.11.2006 г. NN 1721, 1722, 1723 были признаны недействительными. Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.11.2008 г. решение Арбитражного суда Орловской области от 21.08.2008 г. оставлено без изменения, а жалоба налогового органа без удовлетворения.
Поскольку в деле N А48-1642/07-6 участвовали те же лица, и спор по существу касался тех же доводов налогового органа, что и в настоящем деле, то судебные акты по делу N А48-1642/07-6 в силу ч. 2 ст. 69 АПК РФ имеют преюдициальное значение для настоящего дела.
С учетом изложенного суд первой инстанции обоснованно отклонил ссылку налогового органа на акт проверки ИП В.Э.Ф. от 28.08.2006 г. N 37, составленный сотрудником УНП при УВД Орловской области.
В соответствии с Постановлением Президиума ВАС РФ от 20.05.2008 г. N 15555/07, выводы инспекции, основанные не на материалах выездной налоговой проверки, а на материалах иных проверочных мероприятий, проведенных органами МВД России, которые с учетом положений ст. 68 АПК РФ не могут иметь доказательственного значения в деле по налоговому спору.
В отношении ИП В.Э.Ф. следователем СЧ СУ при УВД Орловской области было возбуждено уголовное дело N 34461 по ч. 1 ст. 198 УК РФ (уклонение от уплаты налогов и (или) сборов с физического лица), которое 29.01.2007 г. было направлено на рассмотрение в Советский районный суд г. Орла.
Постановлением от 06.03.2008 г. уголовное дело в отношении В.Э.Ф. возвращено прокурору для устранения допущенных нарушений при составлении обвинительного заключения.
Кассационным определением Орловского областного суда от 15.04.2008 г. постановление Советского районного суда г. Орла от 06.03.2008 г. о возвращении прокурору уголовного дела в отношении В.Э.Ф. оставлено без изменения.
29.05.2008 г. следователем СЧ СУ при УВД Орловской области вынесено постановление о прекращении уголовного дела на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ (отсутствие в деянии состава преступления).
Указанное постановление обжаловано ИФНС РФ по С-му району г. Орла прокурору Советского района, однако в удовлетворении жалобы налогового органа было отказано.
В связи с этим, обстоятельства, отраженные в акте проверки УНП УВД по Орловской области N 37 от 28.08.2006 г. сами по себе без их надлежащей проверки в процессе производства по уголовному делу и его рассмотрения в суде не могут быть положены в основу принятия налоговым органом решения.
Суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 04.02.1999 г. N 18-О, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, полученных с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", которые могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем.
Поскольку, выводы Инспекции, изложенные в оспариваемых решениях основаны не на материалах выездной налоговой проверки, а лишь на акте проверки физического лица от 28.08.2006 г. N 37, составленном УНП УВД Орловской области, то такой акт не может являться надлежащим доказательством по делу, поскольку в силу ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться иными доказательствами.
Вместе с тем, учитывая, что действующее законодательство не содержит запретов на использование налоговым органом и арбитражным судом письменных доказательств, добытых в результате оперативно-розыскных мероприятий, а также, учитывая противоречивость сведений, изложенных в них, другим доказательствам по делу, в частности, полученным в порядке статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации, арбитражный суд вправе для выяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, и принятия законного и обоснованного решения в соответствии с частью 2 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предложить сторонам привлечь к участию в деле свидетелей.
В рамках производства по уголовному делу в отношении ИП В.Э.Ф. на основании постановления судьи Советского районного суда г. Орла Л.И.С. от 29.05.2007 г. экспертом ЗАО Б. П.В.В. проведена судебно-бухгалтерская экспертиза, экспертное заключение по которой имеется в материалах дела.
Так, из него следует, что осуществление торговой деятельности на торговой площади подтверждается правоустанавливающими документами и не может быть опровергнуто показаниями свидетелей, поскольку площадь торгового зала в соответствии со ст. 346.27 НК РФ определяется на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов. В данном случае правоустанавливающими документами для ИП В.Э.Ф. являются договоры аренды, именно в них указан размер торговой площади.
Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (ч. 5 ст. 200 АПК РФ).
Из представленных налоговым органом в материалы дела копий протоколов допроса работников ИП В.Э.Ф.: К.Н.Л., К.И.Ю., П.Л.А., М.А.В., М.В.Г., З.Т.А. видно, что все перечисленные работники отказались от дачи показаний на основании ст. 51 Конституции РФ, в связи с чем, данные протоколы допроса не имеют доказательственного значения по данному делу.
Таким образом, ИФНС России по С-му району г. Орла не выполнила требований ст. ст. 65 и 200 АПК РФ по доказыванию обстоятельств, на которых основаны ее выводы, вследствие чего не доказала правомерность определения ею физического показателя "площадь торгового зала", примененного при расчете подлежащих уплате ИП В.Э.Ф. сумм ЕНВД за I, II, III, IV кварталы 2005 г.
Относительно второго основания для доначисления налогоплательщику сумм ЕНВД, пени и штрафов, - неправомерного применения значения корректирующего коэффициента К2, равного 0,9, вместо 1,0, суд апелляционной инстанции указывает на то, что в указанной части налоговый орган ничем не обосновал свою позицию.
Ссылка ИФНС России по С-му району г. Орла в обоснование своей позиции на приложение N 2 к постановлению Орловского городского Совета народных депутатов N 77/812-ГС от 17.11.2005 г., согласно п. 6 которого при реализации одежды и головных уборов из кожи и меха значение коэффициента К2 установлено равным единице, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства о реализации ИП В.Э.Ф. указанных изделий в спорный налоговый период.
Исходя из разъяснений, содержащихся в Постановлении Конституционного Суда РФ от 15.07.2005 г. N 9-П, суд не вправе возлагать на себя функции по доказыванию правомерности оснований привлечения к налоговой ответственности.
На основании изложенного, суд первой инстанции обоснованно признал неправомерным начисление ИП В.Э.Ф. ЕНВД за 2005 г. в сумме 294921 рубля 96 коп., а также начисление соответствующих пени и штрафа, и признал недействительным решение ИФНС России по С-му району г. Орла N 48 от 07.12.2007 г.
Принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения дела по существу, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования, имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.
Суд первой инстанции правильно применил нормы материального права и не допустил нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения (часть 4 статьи 270 АПК РФ).
При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что решение Арбитражного суда Орловской области от 26.09.2008 г. по делу N А48-925/08-15 надлежит оставить без изменения, а апелляционную жалобу ИФНС России по С-му району г. Орла без удовлетворения.
В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ государственная пошлина, уплаченная по платежному поручению N 687 от 13.10.2008 г. при подаче апелляционной жалобы, возврату не подлежит.
Руководствуясь ст. ст. 110, 112, 266, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
постановил:
решение Арбитражного суда Орловской области от 26.09.2008 года по делу N А48-925/08-15 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ИФНС России по С-му району г. Орла без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок.
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)