Судебные решения, арбитраж
Налог на имущество организаций
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 18 июня 2012 года.
Полный текст постановления изготовлен 21 июня 2012 года.
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Р.Г. Нагаева
Судей Н.О. Окуловой, С.Н. Крекотнева
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Н.А. Малышевой
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу
ООО "Стройклиматсервис"
на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.02.2012 г.
по делу N А40-48426/11-107-209, принятое судьей М.В. Лариным,
по заявлению ООО "Стройклиматсервис" (ОГРН 1027739218308; 115191, г. Москва ул. Лестева, д. 3, стр. 1)
к ИФНС России N 25 по г. Москве (ОГРН 1047725054486; 115193, г. Москва, 5-я Кожуховская ул., д. 1/11)
о признании недействительным решения,
при участии в судебном заседании:
- от заявителя - не явился, извещен;
- от заинтересованного лица - Федоров А.В. по доверенности от 08.02.2012 N 05-01/37, Панкин Д.С. по доверенности от 10.01.2012 N 05-01/03.
установил:
ООО "Стройклиматсервис" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 25 по г. Москве (далее - инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) о признании недействительным решения от 10.09.2010 N 13-21/25 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.
Решением суда от 29.02.2012 г. в удовлетворении заявленных требований отказано.
Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать в полном объеме, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.
Заинтересованное лицо представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.
В судебное заседание апелляционной инстанции заявитель не явился, о месте и времени судебного разбирательства извещен надлежащим образом, в связи с чем дело рассмотрено в его отсутствие в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ, п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ N 12 от 17.02.2011 г.
Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.
Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей заинтересованного лица, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.
Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная проверка общества по вопросам правильности исчисления и уплаты налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, НДС, земельного налога, транспортно налога, налога на игорный бизнес, водного налога, ЕСН, НДФЛ, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2007 по 31.12.2009 по результатам которой составлен акт от 30.06.2010 N 13-19/21, рассмотрены возражения и материалы проверки, проведены дополнительные мероприятия налогового контроля на основании решения от 10.08.2010 N 13-17/64/Д, с результатами которых налогоплательщик был ознакомлен, материалы проверки с учетом дополнительных мероприятий были рассмотрены с извещением налогоплательщика (протокол от 10.09.2010 - том 2, л.д. 90).
По итогам рассмотрения налоговый орган вынес решение от 10.09.2010 N 13-21/25 о привлечении к ответственности, которым: привлек к ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату налога на прибыль организаций в виде штрафа в размере 1 190 740 руб., НДС в размере 1 277 604 руб. (пункт 1); начислил пени по состоянию на 10.09.2010 за неуплату налога на прибыль организаций в размере 1 846 887 руб., НДС в размере 2 438 465 руб. (пункт 2); предложил уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в размере 5 953 698 руб., НДС в размере 6 388 018 руб., пени и штрафы, уменьшить исчисленные за 2007 год убытки по налогу на прибыль организаций в сумме 15 857 188 руб., уменьшить излишне предъявленный к возмещению из бюджета НДС за январь 2007 года в сумме 65 486 руб. (пункт 3); внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (пункт 4).
Решением УФНС России по апелляционной жалобе от 01.11.2010 N 21-19/114836 (том 2, л.д. 84 - 27), отправленным налогоплательщику по почте 08.11.2010 (реестр - том 5, л.д. 103 - 105) решение инспекции оставлено без изменения, утверждено, вступило в силу.
После вступления решения от 10.09.2010 N 13-21/25 о привлечении к ответственности в силу налогоплательщику выставлено требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа от 10.11.2010 N 4223, полученное генеральным директором Хснуловым Ш.Р. лично 15.11.2010.
Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в дело доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка.
Заявитель в апелляционной жалобе указывает, что судом первой инстанции необоснованно сделан вывод о том, что основные работы на объектах в Лыткарино и Щербинка велись непосредственно рабочими и инженерно-техническими работниками общества.
Также ссылается на проявление им должной степени осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов.
Кроме того, заявитель указывает на то, что представленные инспекцией протоколы допросов свидетелей в обоснование своей позиции являются недопустимыми доказательствами.
Указанные доводы общества отклоняются в связи со следующим.
Инспекцией в ходе проверки установлено неправомерное отнесение в состав расходов по налогу на прибыль организаций за 2007 год затрат на субподрядные работы выполненные компанией - субподрядчиком ООО в размере 39 392 265 руб. и на поставку материалов для строительства, приобретенных у компании - поставщика ООО "Бизнес Эффект" в размере 1 272 000 руб., а также отнесение предъявленного этими компаниями НДС в размере 7 319 567 руб. в состав вычетов.
Судом первой инстанции установлено, что общество с 2006 года по 2007 год являлось генеральным подрядчиком по строительству "Складского терминала", расположенного по адрес: Московская область, г. Лыткарино, квартал 3а, по договору подряда от 29.11.2006 N ГП-340 заключенного с заказчиком ОАО "Траст-Терминал-Лыткарино" (том 4, л.д. 51 - 125), а также генеральным подрядчиком по строительству "Торгового комплекса", расположенного по адресу: Московская область, г. Щербинка, ул. Спортивная - Варшавское шоссе, по договору генерального подряда от 27.04.2007 N 146, заключенного с заказчиком ООО "СК ОТО" (том 5, л.д. 1 - 40).
По обоим договорам в конце 2007 года работы в качестве генерального подрядчика были завершены без сдачи объекта заказчикам, в связи с разногласиями с ними и прекращением финансирования (приказ от 01.11.2007 о расторжении договора - том 9, л.д. 68).
Для выполнения строительно-монтажных работ общество, согласно представленных документов, привлекало субподрядчиков на различные виды вспомогательных работ, в том числе компанию ООО "Маркет", с которой были заключены два договора: договор подряда от 25.12.2006 N 25/12/06 на выполнение следующих видов работ на объекте "Складской терминал" в г. Лыткарино - монолитные работы, монтаж колонн, монтаж ферм, монтаж сэндвич-панелей, монтаж профнастила, устройство кровли, монтаж перекрытия. Все работы выполнены по актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 и выставленных подрядчиком счетов-фактур (том 3, л.д. 131 - том 4, л.д. 50); договор подряда от 02.05.2007 N 05/052007 на выполнение подготовительных и строительно-монтажных работ на объекте "Торговый комплекс" г. Щербинка. Все работы выполнены по актам по форме КС-2, подрядчиком выставлены счета-фактуры (том 3, л.д. 117 - 130).
Все документы подписаны от имени ООО "Маркет" генеральным директором Левиной К.П.
Общество в подтверждение наличия на объектах рабочих ООО "Маркет" представило заявки на обеспечение рабочих общежитием, акты оказания услуг генерального подрядчика по проживанию рабочих в общежитии (том 3, л.д. 86 - 116), проезд рабочих от общежития до объекта, а также договора и акты с ООО "Регион Групп" на предоставление мест в общежитии и с ООО "СпецТрансСервис" на транспортное обслуживание по доставке рабочих из общежития на строительную площадку (том 11, л.д. 132 - том 12, л.д. 48, том 12, л.д. 49 - 103).
Также общество для выполнения обязательств генерального подрядчика приобретало материалы для строительства на объектах (сваи и др.) у трех поставщиков: ООО "Крок", ООО "Торг Сити", ООО "Бизнес Эффект", с последним был заключен договор поставки от 10.01.2007, по которому на объекты были поставлены сваи на общую сумму 1 272 000 руб. по товарным накладным (том 5, л.д. 41 - 64), их приемку осуществлял прораб Третьяков, передача в производство производилась по требованиям - накладным и материальным отчетам (том 11, л.д. 29 - 80).
Документы от имени ООО "Бизнес Эффект" подписаны генеральным директором Батовой Е.С.
Налоговый орган, отказывая в принятии расходов и вычетов затрат и НДС по контрагентам ООО "Маркет" и ООО "Бизнес Эффект", указал на следующие обстоятельства: директор ООО "Маркет" Левина К.П. (том 2, л.д. ПО, том 7, л.д. 34 - 38) и директор ООО "Бизнес Эффект" Батова Е.С. (том 2, л.д. 2, том 11, л.д. 85 - 88) показали на допросе в налоговом органе, что не имеют никакого отношения к данным организациям, никогда руководителями их не являлись, документы и договора, в том числе с обществом не подписывали, рабочих не нанимали и подрядные работы и поставку материалов (свай) для налогоплательщика не производили; встречными проверками ООО "Маркет" (том 2, л.д. 109), ООО "Бизнес Эффект" (том 2, л.д. 6) установлено, что организации созданы незадолго до заключения сделок с обществом, не имели активов, имущества и работников, исчисляли налоги в минимальном размере, не соответствующем операциям по выпискам банка, то есть являлись "фирмами - однодневками"; учредитель ООО "Маркет" Каштан М.С. показала на допросе в налоговом органе (том 2, л.д. 149 - 150), что формально зарегистрировала в 2006 году несколько организаций за вознаграждение, в том числе и ООО "Маркет", никакой деятельности после регистрации не осуществляла, директора Левину К.П. не назначала, счетов в банке не открывала, доверенностей не выдавала; по выпискам банков по обоим организациям (ООО "Маркет" - том 8, л.д. 18 - 103, ООО "Бизнес Эффект" - том 2, л.д. 22 - 83) установлено, что операции имеют хаотический и не связанный характер, в основном приобретение товаров и оборудования, налоги и иные платежи, являющиеся обычными при осуществлении предпринимательской деятельности данные организации не осуществляли, заработную плату не выплачивали, за строительные работы не платили; 5) налогоплательщик не мог заключить договор от 25.12.2006 N 25/12/06 с ООО "Маркет" в лице директора Левиной К.П., поскольку Левина К.П. была назначена генеральным директором с 14.03.2007 согласно данным регистрационного дела (том 13, л.д. 146 - 150), в этот же день был открыт счет в банке ОАО "Трасткапиталбанк", номер которого указан в реквизитах договора; общество в лице генерального директора не проявило элементарной осмотрительности, поскольку не получило от спорных контрагентов регистрационных документов до заключения сделок (то есть не проверило их правоспособность как юридических лиц), представленная налогоплательщиком в подтверждении осмотрительности лицензия (том 3, л.д. 85) получена за 7 дней до заключения договора, при том, что организация создана за 2 месяца до этого (10.10.2006); согласно показаний свидетелей-работников общества: исполнительного директора Зиновьева В.И. (том 7, л.д. 47 - 59), руководителя проекта Каримова Р.Г. (том 7, л.д. 60 - 74), прораба Усачева А.Г. (том 7, л.д. 89 - 92), начальника отдела снабжения Сушилина А.С. (том 7, л.д. 92 - 94), главного инженера Пряничникова Д.Е. (том 7, л.д. 95 - 98), водителя Тележникова М.Н. (том 7, л.д. 99 - 101), инженера производственно-технического отдела Ларенышева В.Д. (том 7, л.д. 109 - 111), газоэлектросварщика Жильцова А.В. (том 7, л.д. 112 - 114), монтажника Шугарова Н.П. (том 7, л.д. 115 - 117), руководителя проекта Федько Н.Н. (том 7, л.д. 105 - 108), прораба Третьякова Д.Н. (том 7, л.д. 101 - 104), а также свидетелей - должностных лиц компаний - заказчиков: финансового директора заказчика ООО "СК ОТО" Бурдаева А.Н. (том 7, л.д. 120 - 123), члена совета директоров заказчика ОАО "Траст-Терминал-Лыткарино" Задворного А.Л. (том 7, л.д. 125 - 127), полученных в ходе расследования уголовного дела N 70018, возбужденного Следственным управлением по ЮАО ГСУ СК по г. Москве (письма СК - том 2, л.д. 91 - 97), основные работы на объектах Лыткарино и Щербинка (в том числе общестроительные работы) велись непосредственно рабочими и инженерно-техническими работниками (ИТР) самого общества, субподрядные организации на такие работы не привлекались, о существовании такого субподрядчика как ООО "Маркет" указанные лица не были осведомлены, несмотря на осуществление функции по контролю и организации работ на объектах, материалы от ООО "Бизнес Эффект" не принимались и не в строительстве не использовались.
Выводы, приведенные инспекцией, и представленные доказательства, свидетельствуют о правомерности отказа в применении вычетов и расходов в отношении субподрядчика ООО "Маркет" и поставщика ООО "Бизнес Эффект" по следующим основаниям.
Пунктом 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" (далее - постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53) предусмотрено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (право на получение возмещения налога) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы.
Налоговая выгода, связанная с применением налоговых вычетов или уменьшением налоговой базы по сделке (хозяйственной операции) в соответствии с пунктами 2, 4 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, с учетом позиции изложенной в Постановлениях Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09, от 25.05.2010 N 15658/09 может быть признана необоснованной при представлении налоговым органом доказательств нереальности совершенных хозяйственных операций, являющихся основанием для ее получения либо доказательств отсутствия у налогоплательщика должной осмотрительности при совершении соответствующей сделки, то есть при наличии недостоверных первичных документов подтверждающих эту хозяйственную операцию налогоплательщик, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знал или должен был знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов.
При этом, оформление сделки и первичных документов по ней за подписью лица, отрицающего их подписание и/или наличие у него полномочий руководителя (недостоверные документы по сделке), нарушение контрагентом по сделке налогового законодательства, участие в сделках посредников и осуществление транзитных платежей через счета в одном банке, использование специальных форм расчетов и источников платежей в силу пункта 5, 9 и 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 и перечисленных постановлений Президиума ВАС РФ сами по себе при отсутствии обстоятельств отраженных в пункте 5 Постановления или осведомленности об этих обстоятельствах налогоплательщика в силу взаимозависимости или аффилированности не являются основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.
Согласно представленным обществом документам - договорам подряда от 25.12.2006 (объект Лыткарино) и от 02.05.2007 (объект Щербинка), актам по форме КС-2, смете работ, работники ООО "Маркет" (рабочие и ИТР) выполняли большую часть всего объема работ на обоих строительных площадках, включая: общестроительные работы, свайные и железобетонные работы, земляные работы, монтаж колонн, кровли и стен (пеноблоки), а также электромонтажные работы, устройство временных сооружений и благоустройство территории. Все договора и первичные документы, в том числе счета-фактуры со стороны ООО "Маркет" подписаны директором Левиной К.П., со стороны общества - директором Хснуловым Ш.Р.
Инспекцией в ходе проверки допрошен директор ООО "Маркет" Левина К.П. (том 2, л.д. 110, том 7, л.д. 34 - 38), которая показала, что никакого отношения к деятельности и руководству этой компании не имеет, никаких договоров не заключала, работ не выполняла, с Хснуловым Ш.Р. не знакома, рабочих не нанимала, акты и договора не подписывала, доверенности не выдавала. Учредитель Каштан М.С. на допросе (том 2, л.д. 149 - 150) показала, что в 2006 году по просьбе приятеля зарегистрировала несколько организаций, среди которых мог быть и ООО "Маркет", после регистрации никаких документов не оформляла, счета в банках не открывала, директоров не назначала, доверенности не выдавала, деятельность от их имени не вела.
Встречной проверкой ООО "Маркет" (том 2, л.д. 109) установлено, что организация создана 10.10.2006, по месту нахождения не находилась, работников не имеет и не имела, отчетность представляла только за 1 - 3 квартал 2007 года с "минимальными показателями" и "нулевой" суммой налогов к уплате в бюджет, основной вид деятельности - розничная торговля.
По выписке АКБ "Трасткапиталбанк" (том 8, л.д. 18 - 103), счет в котором открыт 14.03.2007, организация осуществляла: перечисления за различные товары и оборудование, выплата заработной платы не производилась, аренда, связь, коммунальные услуги и иные необходимые для нормальной предпринимательской деятельности компании, которая осуществляет строительные работы на двух крупных объектах, расходы отсутствовали, оплата за услуги по найму персонала или за строительно-монтажные работы производилась в минимальном размере (25 млн. руб. за год), не сопоставимом с общим объемом заказов (всего 55 организаций на сумму более 1 млрд. руб.), большая часть расходов (около 300 млн. руб.) приходится на покупку векселей - все операции по банку завершены в начале 2007 года.
По условиям договора генерального подряда с заказчиком ОАО "Траст-Терминал-Лыткарино" и ООО "СК ОТО" генеральный подрядчик должен согласовать и информировать заказчика обо всех привлеченных субподрядчиках, а также о видах работ, которые они будут выполнять. Однако, письмом ООО "СК ОТО" (том 7, л.д. 124) и письмом ОАО "Траст-Терминал-Лыткарино" (том 7, л.д. 128) сообщили, что субподрядчик ООО "Маркет" с заказчиками не согласовывался, информации о его привлечении, а также о фактически произведенных им работах у заказчиков отсутствует, генеральный подрядчик никаких сведений о привлечении такого субподрядчика не сообщал.
Более того, следственными органами в ходе расследования уголовного дела были допрошены уполномоченные лица от заказчиков, курирующие выполнение генеральным подрядчиком (обществом) строительных работ на объектах в Лыткарино и Щербинке - финансовый директор заказчика ООО "СК ОТО" Бурдаев А.Н. (том 7, л.д. 120 - 123), член Совета Директоров заказчика ОАО "Траст-Терминал-Лыткарино" Задворный А.Л. (том 7, л.д. 125 - 127), которые показали, что: на обоих объектах был пропускной режим, охрана была заказчиков, периодически несколько раз в неделю делался контрольный обход строительной площадки с директором генерального подрядчика Хснуловым Ш.Р., он лично принимал участие в решении всех вопросов по строительству, выполнение работ он принимал у своих сотрудников, никакие другие работники, в том числе субподрядчика ООО "Маркет" на объектах не присутствовали, на вопросы о наличии на объекте субподрядчиков Хснулов Ш.Р. всегда отвечал, что работы ведутся только силами самого общества.
Согласно штатному расписанию, приказам о приеме на работу, личным листкам учета кадров, приказам о закреплении на объектах ответственных лиц (исполнительного директора Зиновьева В.И., руководителей проектов Каримова Р.Г. и Федько Н.Н., прорабов Усачева А.Г. и Третьякова Д.Н., главного инженера Пряничникова Д.Е. и инженера производственно-технического отдела Ларенышева В.Д.) - том 9, л.д. 30 - том 10, тома 14 и 15, а также списку работников (том 13, л.д. 14 - 21) всего в организации работало 107 человек, из них 64 человека работали непосредственно на двух объектах (оба объекта были единственными заказами в 2007 году), все работники различных профессий (плотники, электросварщики, бетонщики и др.), а также инженерно-технические рабочие (прорабы, мастера, инженеры и др.).
Общество, согласно представленного списка (том 13, л.д. 23), арендовала различную специальную технику для строительства на обоих объектах.
Из анализа показаний уполномоченных лиц обоих заказчиков, штатного расписания, приказов о закреплении на объектах, условий договоров генерального подряда следует, что фактически на обоих объектах работы выполнялись непосредственно рабочими и ИТР общества, субподрядчик ООО "Маркет" к выполнению работ в действительности не привлекался, никакие работы он не выполнял и выполнять не мог ввиду отсутствия квалифицированного персонала, а также необходимости в его привлечении.
Данный вывод подтверждается полученными следственным органом показаниями работников общества, включая показания генерального директора Хснулова Ш.Р. Так, директор Хснулов Ш.Р. показал, что не знает каким образом была нанята компания - субподрядчик ООО "Маркет", с ее директором он не знаком, никогда не общался, договора и акты подписывались через курьера, все работы контролировал и принимал его заместитель - исполнительный директор Зиновьев В.П., а также руководители проектов Каримов Р.Г. и Федько Н.Н. (том 7, л.д. 1 - 28). Исполнительный директор Зиновьев В.И. показал, что организация ООО "Маркет" ему не знакома, переговоров с ней и с ее директором Левиной К.П. он не вел, никаких работ эта организация на строительных площадках не выполняла (том 7, л.д. 47 - 59), аналогичные показания дали руководители проектов Каримов Р.Г. (том 7, л.д. 60 - 74) и Федько Н.Н. (том 7, л.д. 105 - 108), при этом, Каримов Р.Г. дополнительно показал, что все работы на строительной площадке принимал он, поэтому без его участия никто работать не мог. Прораб Усачев А.Г. (том 7, л.д. 89 - 92), начальник отдела снабжения Сушилин А.С. (том 7, л.д. 92 - 94), главный инженер Пряничников Д.Е. (том 7, л.д. 95 - 98), водитель Тележников М.Н. (том 7, л.д. 99 - 101), инженер производственно-технического отдела Ларенышев В.Д. (том 7, л.д. 109 - 111), газоэлектросварщик Жильцова А.В. (том 7, л.д. 112 - 114), монтажник Шугаров Н.П. (том 7, л.д. 115 - 117), прораб Третьякова Д.Н. (том 7, л.д. 101 - 104) также показали, что все работы на объектах выполнялись самостоятельно работниками общества, работы принимал Хснулов Ш.Р., он также контролировал ход их выполнения, никаких иных рабочих, в том числе от компании ООО "Маркет" на строительных площадках не присутствовало, о существовании этих организаций ни один из них не был осведомлен.
Все протоколы допросов указанных свидетелей составлены в порядке предусмотренном Уголовным процессуальным кодексом Российской Федерации следователем, ведущим расследование уголовного дела, свидетели предупреждены об уголовной ответственности и им разъяснены права предусмотренные статьей 51 Конституции Российской Федерации.
У суда нет оснований сомневаться в показаниях свидетелей, полученных следователем СУ по ЮАО ГСУ СК по г. Москве, учитывая их соответствие и не противоречивость.
Более того, из анализа представленного обществом списка подрядчиков (том 13, л.д. 22) следует, что из 34 организаций ООО "Маркет" занимает более 40% и выполняет только общие работы, при том, что все остальные подрядчики выполняют узкоспециальные виды работ и их стоимость в 10 и более раз меньше стоимости работ у ООО "Маркет".
Общество в подтверждение поставки материалов (свай) на строительные площадки от ООО "Бизнес Эффект" представило договор поставки и товарные накладные (том 5, л.д. 41 - 64), подписанные со стороны поставщика - директором Батовой Е.С., а со стороны общества - прорабом Третьяковым Д.Н., ответственным согласно приказа за организацию работ на строительной площадке в Лыткарино, приходные ордера и требования - накладные на отпуск свай в производство (том 11, л.д. 29 - 80).
Инспекция в ходе проверки провела допрос директора ООО "Бизнес Эффект" Батову Е.С. (том 2, л.д. 2, том 11, л.д. 85 - 88), которая показала, что никакого отношения к организации не имеет, директором не являлась, договора ни с кем не заключала, в том числе с обществом, материалы (сваи) никому не поставляла, доверенностей не выдавала, работников не нанимала.
Встречной проверкой ООО "Бизнес Эффект" (том 2, л.д. 6) установлено, что организация создана незадолго до операции (в мае 2006 года), по месту нахождения не находилась, имущество, активы и работники у нее отсутствуют, налоги исчислялись в минимальном размере только в 1 - 3 кварталах 2007 года. По выписке банка (том 2, л.д. 22 - 83) следует, что организация осуществляла перечисление и получение денежных средств за различные не связанные друг с другом операции (поставка различных товаров, выполнение работ и оказание услуг), все операции производились в течение 1 года на общую сумму 177 млн. руб., остаток на конец равен 0 руб., никаких выплат заработной платы, налогов и иных расходов, обычных для предпринимательской деятельности через банковский счет не производилось.
Согласно произведенных следственным органом допросам прораба Третьякова Д.Н. (том 7, л.д. 101 - 104), получавшего по товарным накладным и приходным ордерам товар (сваи), а также начальник отдела снабжения Сушилина А.С. (том 7, л.д. 92 - 94), они о существовании такого поставщика свай как ООО "Бизнес Эффект" не слышали, материалы (сваи) от него не получали и в документах соответственно не расписывались.
Судом первой инстанции установлено, что в ходе строительства у общества было три поставщика ООО "Крок", ООО "Торг Сити", ООО "Бизнес Эффект", по двум первым согласно товарным накладным и показаниям свидетелей (том 11, л.д. 17 - 28) на строительную площадку действительно доставлялись материалы, в отношении третьего спорного поставщика ни один из уполномоченных по приемке товаров для строительства лиц не подтвердил получение от него материалов и вообще существование данной организации в качестве поставщика.
Пунктом 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 предусмотрено, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, то есть при отсутствии реальных хозяйственных операций (совершенных налогоплательщиком сделок), исходя из отсутствия необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (отсутствие управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств), учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций.
Довод относительно того, что налогоплательщик не мог знать о недостоверности документов исходящих от его контрагентов (субподрядчика ООО "Маркет" и поставщика ООО "Бизнес Эффект") отклоняется, поскольку по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента для заключения сделки (оказание услуг, выполнение работ) оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта (Постановление Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 N 15658/09).
Общество не представило ни одного документа, свидетельствующего о проявлении осмотрительности при заключении договора подряда с ООО "Маркет" и поставки с ООО "Бизнес Эффект" - получение регистрационных документов, ведение переговоров, осведомленность о наличии лицензий на соответствующий вид деятельности и квалифицированных специалистов.
Судом первой инстанции правомерно не принято в качестве доказательства должной осмотрительности получение от ООО "Маркет" лицензии (том 3, л.д. 85), поскольку данные о времени ее получения и от кого именно она была получена общество не привело. Лицензия выдана 18 декабря 2006 года, а договор подряда заключен 25 декабря 2006 года, то есть компания - субподрядчик, которая должна была согласно смете выполнять большую часть строительных работ на большом и сложном объеме, начала свою деятельность за 2 месяца до заключения договора и получила лицензию за 7 дней до этого, что свидетельствует об отсутствии какой-либо репутации на рынке и отсутствии у нее работников, учитывая ранее полученные показания генерального директора и учредителя.
Также судом первой инстанции обоснованно отклонен довод, в подтверждение реальности выполнения работ и наличия рабочих ООО "Маркет" на строительной площадке, об оплате их проживания в общежитии, а также доставке до объекта согласно заключенным с ООО "Регион Групп" и ООО "СпецТрансСервис" договорам на предоставление мест в общежитии и транспортное обслуживание (том 11, л.д. 132 - том 12, л.д. 48, том 12, л.д. 49 - 103).
Все заявки, представленные в материалы дела (том 3, л.д. 86 - 103) обезличены и не содержат списка рабочих, которым необходимо предоставить общежитие, они подписаны Левиной К.П., отказавшейся от участия в деятельности ООО "Маркет" и подписания каких-либо документов от имени этой организации. Более того, из анализа приказов о приеме на работу и списка работников (том 13, л.д. 14 - 21) из 107 работников 50 человек являются иногородними, проживающими в различных субъектах России, что свидетельствует о том, что именно им и предоставлялось общежитие и именно в отношении них был заключен договор на транспортное обслуживание.
Кроме того, общество не представило в дело ни одного документа подтверждающего действительную передачу и приемку работ заказчиками по актам по форме КС-2, в которых были бы отражены в том числе и работы, выполненные согласно актов субподрядчиком ООО "Маркет", что свидетельствует об отсутствии реального выполнения работ.
Учитывая изложенное, совокупность представленных в материалы дела документов, в том числе полученных от следственных органов, судом первой инстанции обоснованно установлено, что ООО "Маркет" никакие строительные работы для общества на объектах в Лыткарино и Щербинке не выполнял и выполнять не мог ввиду отсутствия рабочих, средств и возможности, а также недостоверности всех первичных документов ввиду подписания неизвестным лицом, все работы выполнялись непосредственно работниками общества, которые указали на отсутствие на строительных площадках иных рабочих, что дополнительно подтвердили заказчики строительства; ООО "Бизнес Эффект" поставку материалов на строительную площадку не производил, в связи с отсутствием возможности и недостоверностью документов, уполномоченное лицо общества (прораб Третьяков Д.Н.) материалы у этой организации не принимал, фактически поставку материалов осуществляли другие организации (ООО "Крок", ООО "Торг Сити"); генеральный директор общества не проявил никакой осмотрительности при выборе этих организаций в качестве субподрядчика и поставщика материалов, был осведомлен при заключении договоров об отсутствии возможности выполнить работы и поставить товар, учитывая заключение и подписание договора от 25.12.2006 с лицом, которое еще не являлась генеральным директором ООО "Маркет" (назначена 14.03.2007), а также личный контроль за ходом выполнения работ и их приемкой у своих работников в процессе строительства.
Таким образом, выводы налогового органа о получении обществом необоснованной налоговой выгоды при взаимоотношениях с субподрядчиком ООО "Маркет" и поставщиком ООО "Бизнес Эффект", выраженной в незаконном (в отсутствии реальности и осмотрительности) включении затрат и НДС по этим организациям в состав расходов и вычетов в 2007 году, являются обоснованными.
В связи с изложенными обстоятельствами, приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут являться основанием к отмене принятого судом решения. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Оснований для отмены решения суда не имеется.
На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.02.2012 по делу N А40-48426/11-107-209 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.
Председательствующий судья
Р.Г.НАГАЕВ
Судьи
Н.О.ОКУЛОВА
С.Н.КРЕКОТНЕВ
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ДЕВЯТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 21.06.2012 N 09АП-11018/2012-АК ПО ДЕЛУ N А40-48426/11-107-209
Разделы:Налог на имущество организаций
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 21 июня 2012 г. N 09АП-11018/2012-АК
Дело N А40-48426/11-107-209
Резолютивная часть постановления объявлена 18 июня 2012 года.
Полный текст постановления изготовлен 21 июня 2012 года.
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Р.Г. Нагаева
Судей Н.О. Окуловой, С.Н. Крекотнева
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Н.А. Малышевой
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу
ООО "Стройклиматсервис"
на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.02.2012 г.
по делу N А40-48426/11-107-209, принятое судьей М.В. Лариным,
по заявлению ООО "Стройклиматсервис" (ОГРН 1027739218308; 115191, г. Москва ул. Лестева, д. 3, стр. 1)
к ИФНС России N 25 по г. Москве (ОГРН 1047725054486; 115193, г. Москва, 5-я Кожуховская ул., д. 1/11)
о признании недействительным решения,
при участии в судебном заседании:
- от заявителя - не явился, извещен;
- от заинтересованного лица - Федоров А.В. по доверенности от 08.02.2012 N 05-01/37, Панкин Д.С. по доверенности от 10.01.2012 N 05-01/03.
установил:
ООО "Стройклиматсервис" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 25 по г. Москве (далее - инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) о признании недействительным решения от 10.09.2010 N 13-21/25 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.
Решением суда от 29.02.2012 г. в удовлетворении заявленных требований отказано.
Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать в полном объеме, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.
Заинтересованное лицо представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.
В судебное заседание апелляционной инстанции заявитель не явился, о месте и времени судебного разбирательства извещен надлежащим образом, в связи с чем дело рассмотрено в его отсутствие в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ, п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ N 12 от 17.02.2011 г.
Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.
Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей заинтересованного лица, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.
Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная проверка общества по вопросам правильности исчисления и уплаты налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, НДС, земельного налога, транспортно налога, налога на игорный бизнес, водного налога, ЕСН, НДФЛ, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2007 по 31.12.2009 по результатам которой составлен акт от 30.06.2010 N 13-19/21, рассмотрены возражения и материалы проверки, проведены дополнительные мероприятия налогового контроля на основании решения от 10.08.2010 N 13-17/64/Д, с результатами которых налогоплательщик был ознакомлен, материалы проверки с учетом дополнительных мероприятий были рассмотрены с извещением налогоплательщика (протокол от 10.09.2010 - том 2, л.д. 90).
По итогам рассмотрения налоговый орган вынес решение от 10.09.2010 N 13-21/25 о привлечении к ответственности, которым: привлек к ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату налога на прибыль организаций в виде штрафа в размере 1 190 740 руб., НДС в размере 1 277 604 руб. (пункт 1); начислил пени по состоянию на 10.09.2010 за неуплату налога на прибыль организаций в размере 1 846 887 руб., НДС в размере 2 438 465 руб. (пункт 2); предложил уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в размере 5 953 698 руб., НДС в размере 6 388 018 руб., пени и штрафы, уменьшить исчисленные за 2007 год убытки по налогу на прибыль организаций в сумме 15 857 188 руб., уменьшить излишне предъявленный к возмещению из бюджета НДС за январь 2007 года в сумме 65 486 руб. (пункт 3); внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (пункт 4).
Решением УФНС России по апелляционной жалобе от 01.11.2010 N 21-19/114836 (том 2, л.д. 84 - 27), отправленным налогоплательщику по почте 08.11.2010 (реестр - том 5, л.д. 103 - 105) решение инспекции оставлено без изменения, утверждено, вступило в силу.
После вступления решения от 10.09.2010 N 13-21/25 о привлечении к ответственности в силу налогоплательщику выставлено требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа от 10.11.2010 N 4223, полученное генеральным директором Хснуловым Ш.Р. лично 15.11.2010.
Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в дело доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка.
Заявитель в апелляционной жалобе указывает, что судом первой инстанции необоснованно сделан вывод о том, что основные работы на объектах в Лыткарино и Щербинка велись непосредственно рабочими и инженерно-техническими работниками общества.
Также ссылается на проявление им должной степени осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов.
Кроме того, заявитель указывает на то, что представленные инспекцией протоколы допросов свидетелей в обоснование своей позиции являются недопустимыми доказательствами.
Указанные доводы общества отклоняются в связи со следующим.
Инспекцией в ходе проверки установлено неправомерное отнесение в состав расходов по налогу на прибыль организаций за 2007 год затрат на субподрядные работы выполненные компанией - субподрядчиком ООО в размере 39 392 265 руб. и на поставку материалов для строительства, приобретенных у компании - поставщика ООО "Бизнес Эффект" в размере 1 272 000 руб., а также отнесение предъявленного этими компаниями НДС в размере 7 319 567 руб. в состав вычетов.
Судом первой инстанции установлено, что общество с 2006 года по 2007 год являлось генеральным подрядчиком по строительству "Складского терминала", расположенного по адрес: Московская область, г. Лыткарино, квартал 3а, по договору подряда от 29.11.2006 N ГП-340 заключенного с заказчиком ОАО "Траст-Терминал-Лыткарино" (том 4, л.д. 51 - 125), а также генеральным подрядчиком по строительству "Торгового комплекса", расположенного по адресу: Московская область, г. Щербинка, ул. Спортивная - Варшавское шоссе, по договору генерального подряда от 27.04.2007 N 146, заключенного с заказчиком ООО "СК ОТО" (том 5, л.д. 1 - 40).
По обоим договорам в конце 2007 года работы в качестве генерального подрядчика были завершены без сдачи объекта заказчикам, в связи с разногласиями с ними и прекращением финансирования (приказ от 01.11.2007 о расторжении договора - том 9, л.д. 68).
Для выполнения строительно-монтажных работ общество, согласно представленных документов, привлекало субподрядчиков на различные виды вспомогательных работ, в том числе компанию ООО "Маркет", с которой были заключены два договора: договор подряда от 25.12.2006 N 25/12/06 на выполнение следующих видов работ на объекте "Складской терминал" в г. Лыткарино - монолитные работы, монтаж колонн, монтаж ферм, монтаж сэндвич-панелей, монтаж профнастила, устройство кровли, монтаж перекрытия. Все работы выполнены по актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 и выставленных подрядчиком счетов-фактур (том 3, л.д. 131 - том 4, л.д. 50); договор подряда от 02.05.2007 N 05/052007 на выполнение подготовительных и строительно-монтажных работ на объекте "Торговый комплекс" г. Щербинка. Все работы выполнены по актам по форме КС-2, подрядчиком выставлены счета-фактуры (том 3, л.д. 117 - 130).
Все документы подписаны от имени ООО "Маркет" генеральным директором Левиной К.П.
Общество в подтверждение наличия на объектах рабочих ООО "Маркет" представило заявки на обеспечение рабочих общежитием, акты оказания услуг генерального подрядчика по проживанию рабочих в общежитии (том 3, л.д. 86 - 116), проезд рабочих от общежития до объекта, а также договора и акты с ООО "Регион Групп" на предоставление мест в общежитии и с ООО "СпецТрансСервис" на транспортное обслуживание по доставке рабочих из общежития на строительную площадку (том 11, л.д. 132 - том 12, л.д. 48, том 12, л.д. 49 - 103).
Также общество для выполнения обязательств генерального подрядчика приобретало материалы для строительства на объектах (сваи и др.) у трех поставщиков: ООО "Крок", ООО "Торг Сити", ООО "Бизнес Эффект", с последним был заключен договор поставки от 10.01.2007, по которому на объекты были поставлены сваи на общую сумму 1 272 000 руб. по товарным накладным (том 5, л.д. 41 - 64), их приемку осуществлял прораб Третьяков, передача в производство производилась по требованиям - накладным и материальным отчетам (том 11, л.д. 29 - 80).
Документы от имени ООО "Бизнес Эффект" подписаны генеральным директором Батовой Е.С.
Налоговый орган, отказывая в принятии расходов и вычетов затрат и НДС по контрагентам ООО "Маркет" и ООО "Бизнес Эффект", указал на следующие обстоятельства: директор ООО "Маркет" Левина К.П. (том 2, л.д. ПО, том 7, л.д. 34 - 38) и директор ООО "Бизнес Эффект" Батова Е.С. (том 2, л.д. 2, том 11, л.д. 85 - 88) показали на допросе в налоговом органе, что не имеют никакого отношения к данным организациям, никогда руководителями их не являлись, документы и договора, в том числе с обществом не подписывали, рабочих не нанимали и подрядные работы и поставку материалов (свай) для налогоплательщика не производили; встречными проверками ООО "Маркет" (том 2, л.д. 109), ООО "Бизнес Эффект" (том 2, л.д. 6) установлено, что организации созданы незадолго до заключения сделок с обществом, не имели активов, имущества и работников, исчисляли налоги в минимальном размере, не соответствующем операциям по выпискам банка, то есть являлись "фирмами - однодневками"; учредитель ООО "Маркет" Каштан М.С. показала на допросе в налоговом органе (том 2, л.д. 149 - 150), что формально зарегистрировала в 2006 году несколько организаций за вознаграждение, в том числе и ООО "Маркет", никакой деятельности после регистрации не осуществляла, директора Левину К.П. не назначала, счетов в банке не открывала, доверенностей не выдавала; по выпискам банков по обоим организациям (ООО "Маркет" - том 8, л.д. 18 - 103, ООО "Бизнес Эффект" - том 2, л.д. 22 - 83) установлено, что операции имеют хаотический и не связанный характер, в основном приобретение товаров и оборудования, налоги и иные платежи, являющиеся обычными при осуществлении предпринимательской деятельности данные организации не осуществляли, заработную плату не выплачивали, за строительные работы не платили; 5) налогоплательщик не мог заключить договор от 25.12.2006 N 25/12/06 с ООО "Маркет" в лице директора Левиной К.П., поскольку Левина К.П. была назначена генеральным директором с 14.03.2007 согласно данным регистрационного дела (том 13, л.д. 146 - 150), в этот же день был открыт счет в банке ОАО "Трасткапиталбанк", номер которого указан в реквизитах договора; общество в лице генерального директора не проявило элементарной осмотрительности, поскольку не получило от спорных контрагентов регистрационных документов до заключения сделок (то есть не проверило их правоспособность как юридических лиц), представленная налогоплательщиком в подтверждении осмотрительности лицензия (том 3, л.д. 85) получена за 7 дней до заключения договора, при том, что организация создана за 2 месяца до этого (10.10.2006); согласно показаний свидетелей-работников общества: исполнительного директора Зиновьева В.И. (том 7, л.д. 47 - 59), руководителя проекта Каримова Р.Г. (том 7, л.д. 60 - 74), прораба Усачева А.Г. (том 7, л.д. 89 - 92), начальника отдела снабжения Сушилина А.С. (том 7, л.д. 92 - 94), главного инженера Пряничникова Д.Е. (том 7, л.д. 95 - 98), водителя Тележникова М.Н. (том 7, л.д. 99 - 101), инженера производственно-технического отдела Ларенышева В.Д. (том 7, л.д. 109 - 111), газоэлектросварщика Жильцова А.В. (том 7, л.д. 112 - 114), монтажника Шугарова Н.П. (том 7, л.д. 115 - 117), руководителя проекта Федько Н.Н. (том 7, л.д. 105 - 108), прораба Третьякова Д.Н. (том 7, л.д. 101 - 104), а также свидетелей - должностных лиц компаний - заказчиков: финансового директора заказчика ООО "СК ОТО" Бурдаева А.Н. (том 7, л.д. 120 - 123), члена совета директоров заказчика ОАО "Траст-Терминал-Лыткарино" Задворного А.Л. (том 7, л.д. 125 - 127), полученных в ходе расследования уголовного дела N 70018, возбужденного Следственным управлением по ЮАО ГСУ СК по г. Москве (письма СК - том 2, л.д. 91 - 97), основные работы на объектах Лыткарино и Щербинка (в том числе общестроительные работы) велись непосредственно рабочими и инженерно-техническими работниками (ИТР) самого общества, субподрядные организации на такие работы не привлекались, о существовании такого субподрядчика как ООО "Маркет" указанные лица не были осведомлены, несмотря на осуществление функции по контролю и организации работ на объектах, материалы от ООО "Бизнес Эффект" не принимались и не в строительстве не использовались.
Выводы, приведенные инспекцией, и представленные доказательства, свидетельствуют о правомерности отказа в применении вычетов и расходов в отношении субподрядчика ООО "Маркет" и поставщика ООО "Бизнес Эффект" по следующим основаниям.
Пунктом 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" (далее - постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53) предусмотрено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (право на получение возмещения налога) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы.
Налоговая выгода, связанная с применением налоговых вычетов или уменьшением налоговой базы по сделке (хозяйственной операции) в соответствии с пунктами 2, 4 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, с учетом позиции изложенной в Постановлениях Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09, от 25.05.2010 N 15658/09 может быть признана необоснованной при представлении налоговым органом доказательств нереальности совершенных хозяйственных операций, являющихся основанием для ее получения либо доказательств отсутствия у налогоплательщика должной осмотрительности при совершении соответствующей сделки, то есть при наличии недостоверных первичных документов подтверждающих эту хозяйственную операцию налогоплательщик, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знал или должен был знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов.
При этом, оформление сделки и первичных документов по ней за подписью лица, отрицающего их подписание и/или наличие у него полномочий руководителя (недостоверные документы по сделке), нарушение контрагентом по сделке налогового законодательства, участие в сделках посредников и осуществление транзитных платежей через счета в одном банке, использование специальных форм расчетов и источников платежей в силу пункта 5, 9 и 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 и перечисленных постановлений Президиума ВАС РФ сами по себе при отсутствии обстоятельств отраженных в пункте 5 Постановления или осведомленности об этих обстоятельствах налогоплательщика в силу взаимозависимости или аффилированности не являются основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.
Согласно представленным обществом документам - договорам подряда от 25.12.2006 (объект Лыткарино) и от 02.05.2007 (объект Щербинка), актам по форме КС-2, смете работ, работники ООО "Маркет" (рабочие и ИТР) выполняли большую часть всего объема работ на обоих строительных площадках, включая: общестроительные работы, свайные и железобетонные работы, земляные работы, монтаж колонн, кровли и стен (пеноблоки), а также электромонтажные работы, устройство временных сооружений и благоустройство территории. Все договора и первичные документы, в том числе счета-фактуры со стороны ООО "Маркет" подписаны директором Левиной К.П., со стороны общества - директором Хснуловым Ш.Р.
Инспекцией в ходе проверки допрошен директор ООО "Маркет" Левина К.П. (том 2, л.д. 110, том 7, л.д. 34 - 38), которая показала, что никакого отношения к деятельности и руководству этой компании не имеет, никаких договоров не заключала, работ не выполняла, с Хснуловым Ш.Р. не знакома, рабочих не нанимала, акты и договора не подписывала, доверенности не выдавала. Учредитель Каштан М.С. на допросе (том 2, л.д. 149 - 150) показала, что в 2006 году по просьбе приятеля зарегистрировала несколько организаций, среди которых мог быть и ООО "Маркет", после регистрации никаких документов не оформляла, счета в банках не открывала, директоров не назначала, доверенности не выдавала, деятельность от их имени не вела.
Встречной проверкой ООО "Маркет" (том 2, л.д. 109) установлено, что организация создана 10.10.2006, по месту нахождения не находилась, работников не имеет и не имела, отчетность представляла только за 1 - 3 квартал 2007 года с "минимальными показателями" и "нулевой" суммой налогов к уплате в бюджет, основной вид деятельности - розничная торговля.
По выписке АКБ "Трасткапиталбанк" (том 8, л.д. 18 - 103), счет в котором открыт 14.03.2007, организация осуществляла: перечисления за различные товары и оборудование, выплата заработной платы не производилась, аренда, связь, коммунальные услуги и иные необходимые для нормальной предпринимательской деятельности компании, которая осуществляет строительные работы на двух крупных объектах, расходы отсутствовали, оплата за услуги по найму персонала или за строительно-монтажные работы производилась в минимальном размере (25 млн. руб. за год), не сопоставимом с общим объемом заказов (всего 55 организаций на сумму более 1 млрд. руб.), большая часть расходов (около 300 млн. руб.) приходится на покупку векселей - все операции по банку завершены в начале 2007 года.
По условиям договора генерального подряда с заказчиком ОАО "Траст-Терминал-Лыткарино" и ООО "СК ОТО" генеральный подрядчик должен согласовать и информировать заказчика обо всех привлеченных субподрядчиках, а также о видах работ, которые они будут выполнять. Однако, письмом ООО "СК ОТО" (том 7, л.д. 124) и письмом ОАО "Траст-Терминал-Лыткарино" (том 7, л.д. 128) сообщили, что субподрядчик ООО "Маркет" с заказчиками не согласовывался, информации о его привлечении, а также о фактически произведенных им работах у заказчиков отсутствует, генеральный подрядчик никаких сведений о привлечении такого субподрядчика не сообщал.
Более того, следственными органами в ходе расследования уголовного дела были допрошены уполномоченные лица от заказчиков, курирующие выполнение генеральным подрядчиком (обществом) строительных работ на объектах в Лыткарино и Щербинке - финансовый директор заказчика ООО "СК ОТО" Бурдаев А.Н. (том 7, л.д. 120 - 123), член Совета Директоров заказчика ОАО "Траст-Терминал-Лыткарино" Задворный А.Л. (том 7, л.д. 125 - 127), которые показали, что: на обоих объектах был пропускной режим, охрана была заказчиков, периодически несколько раз в неделю делался контрольный обход строительной площадки с директором генерального подрядчика Хснуловым Ш.Р., он лично принимал участие в решении всех вопросов по строительству, выполнение работ он принимал у своих сотрудников, никакие другие работники, в том числе субподрядчика ООО "Маркет" на объектах не присутствовали, на вопросы о наличии на объекте субподрядчиков Хснулов Ш.Р. всегда отвечал, что работы ведутся только силами самого общества.
Согласно штатному расписанию, приказам о приеме на работу, личным листкам учета кадров, приказам о закреплении на объектах ответственных лиц (исполнительного директора Зиновьева В.И., руководителей проектов Каримова Р.Г. и Федько Н.Н., прорабов Усачева А.Г. и Третьякова Д.Н., главного инженера Пряничникова Д.Е. и инженера производственно-технического отдела Ларенышева В.Д.) - том 9, л.д. 30 - том 10, тома 14 и 15, а также списку работников (том 13, л.д. 14 - 21) всего в организации работало 107 человек, из них 64 человека работали непосредственно на двух объектах (оба объекта были единственными заказами в 2007 году), все работники различных профессий (плотники, электросварщики, бетонщики и др.), а также инженерно-технические рабочие (прорабы, мастера, инженеры и др.).
Общество, согласно представленного списка (том 13, л.д. 23), арендовала различную специальную технику для строительства на обоих объектах.
Из анализа показаний уполномоченных лиц обоих заказчиков, штатного расписания, приказов о закреплении на объектах, условий договоров генерального подряда следует, что фактически на обоих объектах работы выполнялись непосредственно рабочими и ИТР общества, субподрядчик ООО "Маркет" к выполнению работ в действительности не привлекался, никакие работы он не выполнял и выполнять не мог ввиду отсутствия квалифицированного персонала, а также необходимости в его привлечении.
Данный вывод подтверждается полученными следственным органом показаниями работников общества, включая показания генерального директора Хснулова Ш.Р. Так, директор Хснулов Ш.Р. показал, что не знает каким образом была нанята компания - субподрядчик ООО "Маркет", с ее директором он не знаком, никогда не общался, договора и акты подписывались через курьера, все работы контролировал и принимал его заместитель - исполнительный директор Зиновьев В.П., а также руководители проектов Каримов Р.Г. и Федько Н.Н. (том 7, л.д. 1 - 28). Исполнительный директор Зиновьев В.И. показал, что организация ООО "Маркет" ему не знакома, переговоров с ней и с ее директором Левиной К.П. он не вел, никаких работ эта организация на строительных площадках не выполняла (том 7, л.д. 47 - 59), аналогичные показания дали руководители проектов Каримов Р.Г. (том 7, л.д. 60 - 74) и Федько Н.Н. (том 7, л.д. 105 - 108), при этом, Каримов Р.Г. дополнительно показал, что все работы на строительной площадке принимал он, поэтому без его участия никто работать не мог. Прораб Усачев А.Г. (том 7, л.д. 89 - 92), начальник отдела снабжения Сушилин А.С. (том 7, л.д. 92 - 94), главный инженер Пряничников Д.Е. (том 7, л.д. 95 - 98), водитель Тележников М.Н. (том 7, л.д. 99 - 101), инженер производственно-технического отдела Ларенышев В.Д. (том 7, л.д. 109 - 111), газоэлектросварщик Жильцова А.В. (том 7, л.д. 112 - 114), монтажник Шугаров Н.П. (том 7, л.д. 115 - 117), прораб Третьякова Д.Н. (том 7, л.д. 101 - 104) также показали, что все работы на объектах выполнялись самостоятельно работниками общества, работы принимал Хснулов Ш.Р., он также контролировал ход их выполнения, никаких иных рабочих, в том числе от компании ООО "Маркет" на строительных площадках не присутствовало, о существовании этих организаций ни один из них не был осведомлен.
Все протоколы допросов указанных свидетелей составлены в порядке предусмотренном Уголовным процессуальным кодексом Российской Федерации следователем, ведущим расследование уголовного дела, свидетели предупреждены об уголовной ответственности и им разъяснены права предусмотренные статьей 51 Конституции Российской Федерации.
У суда нет оснований сомневаться в показаниях свидетелей, полученных следователем СУ по ЮАО ГСУ СК по г. Москве, учитывая их соответствие и не противоречивость.
Более того, из анализа представленного обществом списка подрядчиков (том 13, л.д. 22) следует, что из 34 организаций ООО "Маркет" занимает более 40% и выполняет только общие работы, при том, что все остальные подрядчики выполняют узкоспециальные виды работ и их стоимость в 10 и более раз меньше стоимости работ у ООО "Маркет".
Общество в подтверждение поставки материалов (свай) на строительные площадки от ООО "Бизнес Эффект" представило договор поставки и товарные накладные (том 5, л.д. 41 - 64), подписанные со стороны поставщика - директором Батовой Е.С., а со стороны общества - прорабом Третьяковым Д.Н., ответственным согласно приказа за организацию работ на строительной площадке в Лыткарино, приходные ордера и требования - накладные на отпуск свай в производство (том 11, л.д. 29 - 80).
Инспекция в ходе проверки провела допрос директора ООО "Бизнес Эффект" Батову Е.С. (том 2, л.д. 2, том 11, л.д. 85 - 88), которая показала, что никакого отношения к организации не имеет, директором не являлась, договора ни с кем не заключала, в том числе с обществом, материалы (сваи) никому не поставляла, доверенностей не выдавала, работников не нанимала.
Встречной проверкой ООО "Бизнес Эффект" (том 2, л.д. 6) установлено, что организация создана незадолго до операции (в мае 2006 года), по месту нахождения не находилась, имущество, активы и работники у нее отсутствуют, налоги исчислялись в минимальном размере только в 1 - 3 кварталах 2007 года. По выписке банка (том 2, л.д. 22 - 83) следует, что организация осуществляла перечисление и получение денежных средств за различные не связанные друг с другом операции (поставка различных товаров, выполнение работ и оказание услуг), все операции производились в течение 1 года на общую сумму 177 млн. руб., остаток на конец равен 0 руб., никаких выплат заработной платы, налогов и иных расходов, обычных для предпринимательской деятельности через банковский счет не производилось.
Согласно произведенных следственным органом допросам прораба Третьякова Д.Н. (том 7, л.д. 101 - 104), получавшего по товарным накладным и приходным ордерам товар (сваи), а также начальник отдела снабжения Сушилина А.С. (том 7, л.д. 92 - 94), они о существовании такого поставщика свай как ООО "Бизнес Эффект" не слышали, материалы (сваи) от него не получали и в документах соответственно не расписывались.
Судом первой инстанции установлено, что в ходе строительства у общества было три поставщика ООО "Крок", ООО "Торг Сити", ООО "Бизнес Эффект", по двум первым согласно товарным накладным и показаниям свидетелей (том 11, л.д. 17 - 28) на строительную площадку действительно доставлялись материалы, в отношении третьего спорного поставщика ни один из уполномоченных по приемке товаров для строительства лиц не подтвердил получение от него материалов и вообще существование данной организации в качестве поставщика.
Пунктом 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 предусмотрено, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, то есть при отсутствии реальных хозяйственных операций (совершенных налогоплательщиком сделок), исходя из отсутствия необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (отсутствие управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств), учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций.
Довод относительно того, что налогоплательщик не мог знать о недостоверности документов исходящих от его контрагентов (субподрядчика ООО "Маркет" и поставщика ООО "Бизнес Эффект") отклоняется, поскольку по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента для заключения сделки (оказание услуг, выполнение работ) оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта (Постановление Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 N 15658/09).
Общество не представило ни одного документа, свидетельствующего о проявлении осмотрительности при заключении договора подряда с ООО "Маркет" и поставки с ООО "Бизнес Эффект" - получение регистрационных документов, ведение переговоров, осведомленность о наличии лицензий на соответствующий вид деятельности и квалифицированных специалистов.
Судом первой инстанции правомерно не принято в качестве доказательства должной осмотрительности получение от ООО "Маркет" лицензии (том 3, л.д. 85), поскольку данные о времени ее получения и от кого именно она была получена общество не привело. Лицензия выдана 18 декабря 2006 года, а договор подряда заключен 25 декабря 2006 года, то есть компания - субподрядчик, которая должна была согласно смете выполнять большую часть строительных работ на большом и сложном объеме, начала свою деятельность за 2 месяца до заключения договора и получила лицензию за 7 дней до этого, что свидетельствует об отсутствии какой-либо репутации на рынке и отсутствии у нее работников, учитывая ранее полученные показания генерального директора и учредителя.
Также судом первой инстанции обоснованно отклонен довод, в подтверждение реальности выполнения работ и наличия рабочих ООО "Маркет" на строительной площадке, об оплате их проживания в общежитии, а также доставке до объекта согласно заключенным с ООО "Регион Групп" и ООО "СпецТрансСервис" договорам на предоставление мест в общежитии и транспортное обслуживание (том 11, л.д. 132 - том 12, л.д. 48, том 12, л.д. 49 - 103).
Все заявки, представленные в материалы дела (том 3, л.д. 86 - 103) обезличены и не содержат списка рабочих, которым необходимо предоставить общежитие, они подписаны Левиной К.П., отказавшейся от участия в деятельности ООО "Маркет" и подписания каких-либо документов от имени этой организации. Более того, из анализа приказов о приеме на работу и списка работников (том 13, л.д. 14 - 21) из 107 работников 50 человек являются иногородними, проживающими в различных субъектах России, что свидетельствует о том, что именно им и предоставлялось общежитие и именно в отношении них был заключен договор на транспортное обслуживание.
Кроме того, общество не представило в дело ни одного документа подтверждающего действительную передачу и приемку работ заказчиками по актам по форме КС-2, в которых были бы отражены в том числе и работы, выполненные согласно актов субподрядчиком ООО "Маркет", что свидетельствует об отсутствии реального выполнения работ.
Учитывая изложенное, совокупность представленных в материалы дела документов, в том числе полученных от следственных органов, судом первой инстанции обоснованно установлено, что ООО "Маркет" никакие строительные работы для общества на объектах в Лыткарино и Щербинке не выполнял и выполнять не мог ввиду отсутствия рабочих, средств и возможности, а также недостоверности всех первичных документов ввиду подписания неизвестным лицом, все работы выполнялись непосредственно работниками общества, которые указали на отсутствие на строительных площадках иных рабочих, что дополнительно подтвердили заказчики строительства; ООО "Бизнес Эффект" поставку материалов на строительную площадку не производил, в связи с отсутствием возможности и недостоверностью документов, уполномоченное лицо общества (прораб Третьяков Д.Н.) материалы у этой организации не принимал, фактически поставку материалов осуществляли другие организации (ООО "Крок", ООО "Торг Сити"); генеральный директор общества не проявил никакой осмотрительности при выборе этих организаций в качестве субподрядчика и поставщика материалов, был осведомлен при заключении договоров об отсутствии возможности выполнить работы и поставить товар, учитывая заключение и подписание договора от 25.12.2006 с лицом, которое еще не являлась генеральным директором ООО "Маркет" (назначена 14.03.2007), а также личный контроль за ходом выполнения работ и их приемкой у своих работников в процессе строительства.
Таким образом, выводы налогового органа о получении обществом необоснованной налоговой выгоды при взаимоотношениях с субподрядчиком ООО "Маркет" и поставщиком ООО "Бизнес Эффект", выраженной в незаконном (в отсутствии реальности и осмотрительности) включении затрат и НДС по этим организациям в состав расходов и вычетов в 2007 году, являются обоснованными.
В связи с изложенными обстоятельствами, приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут являться основанием к отмене принятого судом решения. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Оснований для отмены решения суда не имеется.
На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.02.2012 по делу N А40-48426/11-107-209 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.
Председательствующий судья
Р.Г.НАГАЕВ
Судьи
Н.О.ОКУЛОВА
С.Н.КРЕКОТНЕВ
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)