Судебные решения, арбитраж

ПОСТАНОВЛЕНИЕ ТРИНАДЦАТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 18.04.2011 ПО ДЕЛУ N А42-4040/2009

Разделы:
Налог на имущество организаций

Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено



ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 18 апреля 2011 г. по делу N А42-4040/2009


Резолютивная часть постановления объявлена 11 апреля 2011 года
Постановление изготовлено в полном объеме 18 апреля 2011 года
Тринадцатый арбитражный апелляционный суд
в составе:
председательствующего Семиглазова В.А.
судей Абакумовой И.Д., Будылевой М.В.
при ведении протокола судебного заседания: Федорчуком А.В.
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-3461/2011) ООО "Ковдор-Шмидт"
на решение Арбитражного суда Мурманской области от 29.12.2010 по делу N А42-4040/2009 (судья Драчева Н.И.), принятое
по заявлению ООО "Ковдор-Шмидт"
к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Мурманской области
о признании недействительным решения от 25.03.2009 N 116
при участии:
от заявителя: Колеушко Е.Б. - доверенность от 30.04.2010 N 1/05
от заинтересованного лица: Елисеева В.В. - доверенность от 11.01.2011 N 14/7
Миронова Ю.Б. - доверенность от 17.05.2010
Циркина Н.Г. - доверенность от 05.04.2011 N 14/21

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Ковдор-Шмидт" (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Мурманской области (далее - Инспекция, ответчик) от 25.03.2009 N 116.
Решением Арбитражного суда Мурманской области от 07.10.2009 заявленные требование удовлетворены. Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.12.2009 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.
Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 12.04.2010 вышеуказанные судебные акты отменены и дело направлено на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.
Решением суда первой инстанции от 29.12.2010 г. в удовлетворении заявленных требований отказано.
В апелляционной жалобе ООО "Ковдор-Шмидт" просит решение суда отменить, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, при недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными.
Податель жалобы в обоснование своей позиции ссылается на то, что судом не применены подлежащие применению в данном случае Закон Республики Болгария "О поощрении (стимулировании) иностранных инвестиций", Соглашение между Правительством Республики Болгария и Правительством Российской Федерации "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество" от 08 июня 1993 года, Методические рекомендации по применению главы 26.2 "Упрощенная система налогообложения" Налогового кодекса Российской Федерации, утвержденные Приказом Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 10.12.02 N БГ-3-22/706; что судом не дана оценка доводу налогоплательщика о том, что приводимые в судебном процессе налоговым органом доводы и доказательства не отражены в акте выездной налоговой проверки и вынесенном на основании акта решении; фактически по результатам проверки налогоплательщику предложено повторно уплатить налоги, уплаченные им ранее при применении упрощенной системы налогообложения.
В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, представители Инспекции просили отказать в удовлетворении жалобы.
Законность и обоснованность решения проверены в апелляционном порядке.
Как следует из материалов дела, с 22.10.2008 по 21.12.2008 Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, налога на имущество организаций, транспортного налога, единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, единого налога, распределяемого по уровням бюджетной системы Российской Федерации, единого социального налога, налога на доходы физических лиц, правильности и своевременности представления в налоговый орган сведений о доходах, страховых взносах на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2005 по 31.12.2007.
19.02.2008 по результатам проведенной выездной налоговой проверки Инспекцией составлен акт от N 13 и принято решение N 116 о привлечении к ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, единого социального налога, налога на имущество, пунктом 2 статьи 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по налогу на прибыль, налогу на имущество, единому социальному налогу, пунктом 1 статьи 126 НК РФ за непредставление документов. Одновременно указанным решением Обществу доначислены налог на прибыль, налог на добавленную стоимость, единый социальный налог, налог на имущество, а также пени по указанным видам налога.
Основанием вынесения оспариваемого решения послужил вывод налогового органа о том, что в нарушение подпункта 1 пункта 3 статьи 346.12 Кодекса ООО "КОВДОР-ШМИДТ" применяло УСН при наличии представительства в Республике Болгария.
Решением Управления Федеральной налоговой службы по Мурманской области от 04.05.2009 N 324 оспариваемый ненормативный акт налогового органа изменен: размер штрафа снижен до 3 736 975 руб., недоимки по налогам - до 1 898 902 руб., пеней - до 511 863 руб. 87 коп. В остальной части решение Инспекции оставлено без изменения.
Не согласившись с указанным ненормативным актом налогового органа, Общество оспорило его в судебном порядке.
Суд первой инстанции, отказывая заявителю в удовлетворении требований пришел к выводу, что созданное ООО "КОВДОР-ШМИДТ" в Республике Болгария торговое представительство по своим правовым признакам и порядку создания не может быть отнесено к обособленным подразделениям (структурным подразделениям) юридического лица без признаков филиала или представительства, а является представительством, в соответствии с положениями Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), что исключает возможность применения УСН.
Апелляционная инстанция, выслушав представителей сторон, изучив материалы дела не находит оснований для удовлетворения жалобы и отмены решения суда.
В соответствии с пунктом 1 статьи 18 НК РФ специальные налоговые режимы устанавливаются Кодексом и применяются в случаях и порядке, которые предусмотрены НК РФ и иными актами законодательства о налогах и сборах.
Специальные налоговые режимы могут предусматривать особый порядок определения элементов налогообложения, а также освобождение от обязанностей по уплате отдельных видов налогов и сборов, предусмотренных статьями 13 - 15 Кодекса.
Согласно пункту 1 статьи 346.11 НК РФ УСН применяется организациями и индивидуальными предпринимателями наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.
В силу пункта 2 статьи 346.11 Кодекса применение УСН организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций и единого социального налога.
Организации, применяющие УСН, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с НК РФ при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.
В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 346.12 НК РФ налогоплательщиками признаются организации и индивидуальные предприниматели, перешедшие на УСН и применяющие ее в порядке, определенном главой 26.2 НК РФ.
В подпункте 14 пункта 3 статьи 346.12 НК РФ установлено, что не вправе применять УСН организации, имеющие филиалы и (или) представительства.
Общество зарегистрировано в качестве юридического лица за основным государственным регистрационным номером 1025100575818.
Руководствуясь уведомлением налогового органа о возможности применения упрощенной системы налогообложения от 11.12.2003 N 5, Общество с 01.01.2004 применяет УСН в отношении основного вида деятельности (сбор ягеля и экспорт изделий из ягеля) с объектом налогообложения - доходы.
Общество самостоятельно не заявило о переходе на общеустановленный режим налогообложения с 01.04.2006 года, не исчисляло и не уплачивало налог на прибыль, НДС, налог на имущество, единый социальный налог за 2006 год (с 01.04.2006 г.) и 2007 год, так как применяло УСН.
Как следует из материалов дела, в ходе выездной налоговой проверки инспекция установила факт создания Обществом торгового представительства за пределами территории РФ, что в силу подпункта 1 пункта 3 статьи 346.12 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) лишает заявителя возможности применять упрощенную систему налогообложения (далее - УСН), поскольку возможность применения УСН не ставится нормами Кодекса в зависимость от вида созданного представительства.
В апелляционной жалобе Общество указывает, что к гражданско-правовым и налоговым правоотношениям, вытекающим из создания российским юридическим лицом обособленного подразделения за пределами территории Российской Федерации, должны применяться правила и нормы международного соглашения, в данном случае Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Болгария об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество от 08.06.1993 (далее - Соглашение), а не внутреннее законодательство Российской Федерации. Данное Соглашение не относит открытое Обществом в Республике Болгария торговое представительство к "постоянным представительствам", поэтому его открытие не влечет невозможности применения налогоплательщиком УСН.
Апелляционная инстанция отклоняет указанный довод с учетом следующего.
На основании статьи 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено НК РФ.
В пункте 2 статьи 11 Кодекса дано понятие обособленного подразделения организации, под которым понимается любое территориально обособленное от нее подразделение, по месту нахождения которого оборудованы стационарные рабочие места. Признание обособленного подразделения организации таковым производится независимо от того, отражено или не отражено его создание в учредительных или иных организационно-распорядительных документах организации, и от полномочий, которыми наделяется указанное подразделение. При этом рабочее место считается стационарным, если оно создается на срок более одного месяца.
Однако обособленное подразделение организации не во всех случаях может быть признано филиалом или представительством, поскольку не все создаваемые юридическими лицами обособленные подразделения обладают определенными ГК РФ признаками филиала или представительства.
Понятие "представительство" ни статья 11 НК РФ, ни глава 26.2 Кодекса не содержит, поэтому оно подлежит применению в том значении, в каком используется в статье 55 ГК РФ.
В соответствии со статьей 55 ГК РФ представительством является обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения, которое представляет интересы юридического лица и осуществляет их защиту.
Представительства и филиалы не являются юридическими лицами, наделяются имуществом создавшего их юридического лица и действуют на основании утвержденных им положений.
Руководители представительств и филиалов назначаются юридическим лицом и действуют на основании его доверенности.
Представительства и филиалы должны быть указаны в учредительных документах создавшего их лица.
Из приведенных норм права следует, что если обособленное подразделение не содержит признаков филиала или представительства, перечисленных в статье 55 ГК РФ, то оно таковым и не является.
В соответствии со статьей 2 Соглашения оно распространяется на налоги с доходов и имущества, взимаемые в договаривающихся Государствах, независимо от метода их взимания.
Налогами на доходы и имущество считаются все налоги, взимаемые с общей суммы доходов, общей стоимости имущества или с отдельных элементов доходов и имущества, включая доход от отчуждения движимого или недвижимого имущества.
Применительно к Российской Федерации налогами, на которые распространяется Соглашение, являются налоги на прибыль, доходы и имущество.
Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 27.11.2007 N 8585/07, содержащиеся в Соглашении об избежании двойного налогообложения термины, в том числе термин "постоянное представительство", используются исключительно в целях применения данного Соглашения.
Таким образом, при разрешении настоящего спора, касающегося применения российским юридическим лицом специального налогового режима, применение термина "постоянное представительство" в смысле статьи 5 Соглашения не обоснованно, так как спорное Соглашение прямо предусматривает случае использования указанного понятия, и применение УСН к ним не относится.
Ссылка подателя жалобы на неприменение судом Методических рекомендаций по применению главы 26.2 "Упрощенная система налогообложения" Налогового кодекса Российской Федерации, утвержденных Приказом Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 10.12.02 N БГ-3-22/706 является необоснованной, так как указанный документ не является обязательным для применения арбитражными судами, кроме того данные рекомендации утратили силу в связи с изданием Приказа МНС РФ от 26.02.2004 N БГ-3-22/154@.
Не могут быть приняты судом доводы заявителя о том, что Егоров В.А. не является директором представительства, в проверяемом налоговом периоде указанное представительство занималось сбором и анализом информации, прогнозированием рыночной деятельности, предоставлением посреднических услуг, связанных с продажей недвижимого имущества не осуществляло.
Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц учредителем Общества является Егоров В.А. с 1 марта 2006 г. (л.д. 18 т. 1)
Пунктом 2.10 Устава общество имеет право создавать дочерние предприятия, филиалы, представительства, отделения и другие структурные подразделения общества как на территории России, так и за рубежом (л.д. 136 т. 1).
Приказом руководителя Общества Обозной В.Г. от 04.05.2006 N 04-к принято решение об открытии представительства Общества в городе Бургасе Республики Болгария. Указанным приказом руководителем представительства назначен коммерческий директор Общества Егоров В.А., которому предоставлено право регистрации представительства, постановки его на налоговый учет в республике Болгария, открытия счетов в болгарском банке, подписания договоров аренды квартир, домов, транспорта (л.д. 121 т. 1).
Регистрация представительства в Болгарии произведена ООД "Болгарский торговый дом-София" согласно договору N 3/60522 от 22.05.2006, акт у выполненных работ от 09.06.2006. (л.д. 144 - 147 т. 1), оплата услуг произведена с валютного счета общества в России по счету (инвойс) от 12.06.2006 N 012 (л.д. 132 т. 1), платежным поручением от 20.06.2006 N 302 в сумме согласно договору 1 402 евро.
Торговое представительство Ковдор-Шмидт ООД зарегистрировано Болгарской торгово-промышленной палатой как неюридическое лицо без права на осуществление хозяйственной деятельности 05.06.2006 N 7121185000.
В качестве местонахождения указано г. София, ул. ЕЛЕМАГ, 8 ап. 22, в качестве представляющих представительство "ООО Ковдор-Шмидт" - Российская Федерация значатся Егоров В.А. и Кириченко, что подтверждается идентификационными картами БУЛСТАТА N 1593288 (л.д. 138 - 140 т. 3) и N 1593992 (л.д. 69 - 71 т. 4)
Указанные обстоятельства также подтверждаются сертификатами N 571 от 08.06.06 (л.д. 31 - 33), N 225 от 27.02.2008 г. (л.д. 17 т. 4), и письмом Болгарской торгово-промышленной палаты от 26.06.2009, в соответствии с которым указано, что торговое представительство ООО "Ковдор-Шмидт" с местонахождением в г. Ковдоре и адресом представительства г. София, ул. Элемаг дом 8, кв. 22, зарегистрировано в Торговом реестре Болгарской торгово-промышленной палаты, уполномоченными представителями являются Кириченко Л., Егоров В. и Калниш Г. (том 2 л.д. 122).
Директором Общества утверждено Положение о торговом представительстве с указанием общей цели торгового представительства - развитие предприятия с целью получения прибыли путем осуществления эффективной деятельности в сфере обмена товарами и услугами между российским и болгарскими рынками. Основными задачами являются установление контактов, оценка конъюнктуры рынка, разработка прогнозов рыночной деятельности предприятия на внешнем рынке, разработка ценовой политики, выбор рациональных каналов продвижения товаров и услуг, прогнозирование объемов реализации товаров и услуг на внешнем рынке, изучение инвестиционного климата в районе морского побережья Республики Болгария т.е. поиск новых покупателей, расширение рынка продаж. Из содержания Положения о торговом представительстве Общества в Республике Болгария усматривается, что оно разработано в соответствии с уставом Общества и с учетом решения учредителя (Егорова В.А., являющегося также директором представительства) об открытии торгового представительства в Республике Болгария (том 1 л.д. 139). В функции директора входит представлять предприятие в деловых контактах с другими предприятиями и организациями, представляющими интерес для сотрудничества (п. 5 Положения) Кроме того, решением учредителя Общества Егорова В.А. от 05.02.2007 в устав Общества решено дополнительно включить новый вид деятельности - предоставление посреднических услуг, связанных с недвижимым имуществом, при этом, как следует из материалов дела, данным видом деятельности в проверяемом налоговом периоде занималось исключительно торговое представительство в Республике Болгария.
Как установлено из средств массовой информации (газета "Полярная правда" от 14.06.2007, газета "Ковдорчанин" N 31 от 09.08.2007), указанный вид деятельности Общество осуществляло через торговое представительство в республике Болгария. В материалы дела представлена газета "Полярная правда" от 14.06.2007, в которой опубликована статья, где ООО "Ковдор-Шмидт" предлагает потенциальным инвесторам услуги по приобретению недвижимости в республике Болгария, а именно; встреча в аэропортах Софии, Бургаса, Варны, осмотр объектов, юридическое сопровождение при оформлении документов на право собственности, содействие в получении вида на жительство в Болгарии. Аналогичного содержания статья опубликована в газете "Ковдорчанин" N 31 от 09.08.2007. (л.д. т. 4). Таким образом, торговое представительство ООО "Ковдор-Шмидт" представляло интересы Общества в республике Болгария, в том числе по новому виду деятельности - предоставление посреднических услуг, связанных с недвижимым имуществом.
Судом первой инстанции так же принято во внимание наличие договора, заключенного между Санта-Марина АО и ООО "Ковдор-Шмидт" на осуществление брокерских (посреднических) услуг при продаже недвижимости от 06.02.2007. Во исполнение указанного договора представлен акт выполненных работ об оказании посреднических услуг клиентам Одинокову А. и Нероба А. на территории Болгарии, счет-инвойс N 1 от 03.05.2007 на сумму 24 353 ЕВРО (л.д. 14 - 17 т. 2).
Данные обстоятельства также подтверждены пояснениями Казачковой А.Г., работавшей в 2006 - 2007 годах главным бухгалтером Общества, пояснившей, что все доходы от работы представительства поступали на расчетный счет Общества и учтены в его доходах, торговое представительство осуществляло представление посреднических услуг, связанных с недвижимым имуществом (протокол допроса свидетеля от 17.12.2008), выручка по сделке поступила на транзитный счет Общества (том 2 л.д. 95) Также Обозная В.Г., занимавшая должность директора в период с 18.04.2006 по 31.10.2007 пояснила, что торговым представительством заключено 2 - 3 сделки относительно недвижимого имущества, осуществление посреднических функций (протокол допроса свидетелей от 17.1.2008) (том 2 л.д. 97 - 98). То же подтвердила Черных Т.Е., работавшая в 2006 - 2007 годах в ООО "Ковдор-Шмидт" (протокол допроса свидетеля от 19.12.2008 г.) (л.д. 99 т. 2).
Апелляционная инстанция отклоняет довод заявителя о том, что Егоров В.А. не являлся директором представительства, а действовал, как представитель Общества.
На основании приказа от 10.08.2006 N 10-к (л.д. 125 т. 1) на постоянную работу в представительство Общества в Республике Болгария с 30.08.2006 направлено два представителя - Егоров В.А., Кириченко Л.В. Согласно табелям выходов на работу ноябрь, декабрь 2006 январь - февраль 2007, рабочее время указанных лиц у, указанных в должностях представителей учитывалось Обществом, (том 2 л.д. 104 - 107), данные обстоятельства подтверждается также Обществом в письме N 78 в инспекцию о даче разъяснений (том 1 л.д. 97).
Торговое представительство в Болгарии самостоятельно представляло декларации и уплачивало налоги, о чем руководитель Егоров В.А. пояснял инспекции на требование N 298 от 11.12.2008 г. (л.д. 19 т. 2).
Приказом от 31.05.2007 N 4 должностной оклад директору представительства Егорову В.А. установлен в размере 440 левов, а заместителю директора представительства Кириченко Л.В. в размере 200 левов. (л.д. 129 т. 1). Денежные средства на выплату заработной платы директору торгового представительства и его заместителю перечислялись на валютный счет Общества в республике Болгария. Право на совершение расходных операций по указанному счету предоставлено представителю Общества по доверенности от 10.05.2006 г.
Директор представительства Егоров В.А. приказом директора Общества направлялся в командировки для решения коммерческих вопросов за границу (Приказ N 2 от 04.10.2007 г. л.д. 108 т. 2). Тот факт, что Егоров В.А. постоянно проживал в Республике Болгария, подтверждается также письмом Управления ФСБ по Мурманской области от 16.11.2010 N 2/30354, согласно которому Егоров В.А. 21.07.2006 выехал из Российской Федерации через международный автомобильный пункт пропуска "Салла" на легковом автомобиле "Мицибиси" гос. номер Е 313 МС 10, имея общегражданский заграничный паспорт 62 N 5332491, и более по ноябрь 2007 года информации управление не представило (л.д. т. 4).
Директором Общества выданы нотариально удостоверенные доверенности от 10.04.2006 на имя Кириченко Л.В. и Егорова В.А. на представление интересов общества в Болгарской торгово-промышленной палате и создание представительства в городе Бургасе, приобретение любых видов недвижимости, регистрацию права собственности на него в соответствующих регистрирующих органах, получение свидетельства о государственной регистрации прав, приобретение автотранспорта (том 1 л.д. 123 - 124).
Егоровым В.А. от имени ООО "Ковдор-Шмидт" 12.12.2006 г. с фирмой Шмидт Глюкштадт ГмбХ заключены следующие контракты: контракт N НКС-1/2007, контракт N НКС-2/2007, контракт N НКС-3/2007, контракт N НКС-4/2007, контракт N НКС-5/2007, приложение N 1 к контракту N НКС-4/2006 от 12.12.2005 (л.д. т. 4).
Апелляционная инстанция отклоняет довод заявителя о том, что указанные контракты заключены Егоровым В.А., действовавшим в рамках полномочий предоставленных ему Обществом, как коммерческому директору, так как само по себе совмещение, указанным лицом, должностей не исключает возможности заключения спорных сделок Егоровым В.А., как руководителем представительства.
Не обоснован довод заявителя о том, что налоговым органом не доказано наделение Обществом имуществом представительства, в связи с отсутствием доказательств перемещения основных средств внутри организации.
Факт приобретения и использования имущества в целях осуществления деятельности представительства, в том числе: ноутбука стоимостью 27470 руб., приобретенного по счету-фактуре N 211324 от 01.12.2006 (л.д. 29 т. 2), обогревателями стоимостью 135 лева, приобретенными по счету-фактуре N 0000208114 на имя торгового представительства с указанием адреса в Болгарии (л.д. 28 т. 2), мебелью для офиса стоимостью 202,32 евро (л.д. 30 т. 2) подтвержден материалами дела.
Кроме того, действующее налоговое законодательство не обязывает налогоплательщика оформлять перемещение основных средств внутри организации какими-либо документами, следовательно, их отсутствие не дает оснований полагать, что передача основных средств не состоялась.
При данных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что представительство фактически было наделено имуществом, поскольку оно имело возможность эксплуатации, хозяйственного или иного использования имущества путем извлечения из него полезных свойств.
Судом установлено, что между ФГУП "Госзагрансобственность" и торговым представительством "Ковдор-Шмидт-ООД" заключены договоры аренды от 09.06.2006 на 2006 год и от 28.12.2006 на 2007 г. недвижимого имущества - жилого помещения, находящегося по адресу: Болгария, г. София, ул. Элемаг дом 8, кв. 22 (том 2 л.д. 1 - 4), то есть по адресу фактического расположения созданного представительства и аренду гаражного бокса.
Апелляционная инстанция отклоняет довод заявителя об отсутствии расчетных счетов у представительства в Республике Болгария, как противоречащий материалам дела.
Согласно банковским справкам, торговое представительство открывало и закрывало, пользовалось расчетным счетом в евро и левах в Райфайзенбанке, открытым с предварительного извещения российского налогового органа (л.д. 120 - 121 т. 2) на имя Общества и используемого для перечисления денежных средств на содержание торгового представительства, в том числе выплату заработной платы, регистрацию представительства, коммунальные платежи (том 2, л.д. 8 - 10, 124 - 125).
Указанные обстоятельства, также подтверждают факт использования представительством имущества, права на которое принадлежали Обществ в целях осуществления деятельности данного обособленного подразделения.
Таким образом, созданное торговое представительство отвечало признакам обособленного подразделения, располагалось вне места нахождения юридического лица, располагало рабочими местами, функционировало более одного месяца и фактически представляло интересы Общества, связанные с осуществлением им основного вида предпринимательской деятельности, и в области осуществление брокерских (посреднических) услуг при продаже недвижимости и не являлось юридическим лицом.
При данных обстоятельствах апелляционная инстанция соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что торговое представительство, расположенное в Республике Болгария, создано в соответствии с законодательством Республики Болгария и соответствующим международным договором между Российской Федерации и Республикой Болгария, также полностью отвечает признакам представительства, указанным в статье 55 ГК РФ, в связи с чем налоговым органом обоснованно отказано в применении УСН и произведено доначисление налогов по общей системе налогообложения.
Не может быть принят довод налогоплательщика об отсутствии вины во вменяемом правонарушении со ссылкой на осуществление всех необходимых мер, в виде получения консультаций в налоговом органе по вопросу применения УСН.
Согласно статье 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое Налоговым кодексом Российской Федерации установлена ответственность.
Виновным в совершении налогового правонарушения признается лицо, совершившее противоправное деяние умышленно или по неосторожности (статья НК РФ). В силу пункта 2 статьи 109 НК РФ отсутствие вины лица в совершении налогового правонарушения исключает возможность его привлечения к налоговой ответственности.
В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 111 НК РФ обстоятельством, исключающим вину налогоплательщика в совершении налогового правонарушения, является выполнение налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) письменных разъяснений о порядке исчисления, уплаты налога (сбора) или по иным вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных ему либо неопределенному кругу лиц финансовым, налоговым или другим уполномоченным органом государственной власти (уполномоченным должностным лицом этого органа) в пределах его компетенции (указанные обстоятельства устанавливаются при наличии соответствующего документа этого органа, по смыслу и содержанию относящегося к налоговым периодам, в которых совершено налоговое правонарушение, независимо от даты издания такого документа).
Между тем, судом первой инстанции установлено, что из буквального содержания запросов N 78 от 14.09.2006 г. и N 90 от 16.11.2006, направленных в налоговый орган, следует, что Общество просило дать консультацию относительно видов, порядка и сроков представления налоговой отчетности по зарегистрированному торговому представительству в Республике Болгария (том 1 л.д. 97, 99).
При этом за разъяснениями о порядке исчисления, уплаты налогов Обществом в связи с открытием представительства либо о правомерности применения УСН в связи с открытием представительства, Общество не обращалось и соответствующих письменных разъяснений по данному вопросу налоговым органом не давалось, тем более, что Общество обратилось с разъяснениями уже после создания торгового представительства, а инспекция письмом от 19.12.2006 г. указала заявителю, что оно не вправе применять УСН (л.д. 116 т. 1).
Апелляционная инстанция не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции в части обоснованности доначисления налогоплательщику сумм налогов в соответствии с общей системой налогообложения.
В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).
Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.
Налоговым органом не приняты расходы Егорова В. по авансовым отчетам 2006, 2007 г., в том числе: на приобретение бензина и дизельного топлива на автомобиль марки Митцубиси Паджеро Спорт в сумме 63 187 руб. за 2006 год и 79 684 руб. за 2007 год., в связи с тем, что чеки АЗС и авансовые отчеты не являются первичными документами, расходы на эксплуатацию транспорта должны подтверждаться путевыми листами.
05.08.2006 между владельцем автомобиля марки Митцубиси Паджеро Спорт Егоровым В.А. и Обществом заключен договор ссуды на безвозмездное пользование указанным транспортным средством, необходимым для выполнения работ, связанных с производственной деятельностью предприятия.
Согласно пункту 2.3 указанного договора, ссудополучатель (Общество) оплачивает из своих средств расходы на ГСМ.
Между тем, расходы на приобретение ГСМ должны соответствовать критериям, установленным пункта 1 статьи 252 НК РФ, согласно которым расходами в целях налогообложения прибыли признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком.
При этом порядок оформления документов предусмотрен нормативными правовыми актами соответствующих органов исполнительной власти, которые в соответствии с законодательством РФ имеют право утверждать порядок составления и формы первичных документов для оформления хозяйственных операций.
На основании пункта 1 статьи 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в НК РФ, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено НК РФ.
Так, в соответствии со статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Они служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.
При этом первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, и только для оправдательных документов, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, установлены определенные обязательные реквизиты.
Постановлением Госкомстата России от 28.11.1997 N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте" утверждены формы путевого листа для строительных машин, легковых и грузовых автомобилей.
Согласно разделу 2 "По учету работ в автомобильном транспорте. Путевой лист легкового автомобиля (форма N ЭСМ-3)" указанный путевой лист выписывается в одном экземпляре диспетчером или уполномоченным лицом. Путевой лист действителен только на один день или смену. На более длительный срок он выдается только в случае командировки, когда водитель выполняет задание более одних суток (смены), при этом в путевом листе обязательно должны быть проставлены порядковый номер, дата выдачи, штамп и печать организации, которой принадлежит автомобиль.
Вместе с тем такие документы, подтверждающие использование автомобиля в служебных целях в ходе судебного разбирательства заявителем не представлены, в связи с чем Обществом не доказано производственная направленность затрат на ГСМ.
Представленные чеки АЗС и авансовые отчеты подтверждают оплату, но не подтверждают факт использования автотранспортного средства в производственных целях, в связи с чем, суд, считает необоснованными и экономически неоправданными расходы по списанию ГСМ в составе затрат уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.
В рамках выездной налоговой проверки налоговым органом не приняты в качестве расходов уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль оформление миграционных карт Кириченко Л.В., а именно: стоимость авиабилетов, проезда в автобусе, проживания в гостинице, в связи с тем, что документы, подтверждающие эти расходы приложены к авансовому ответу Егорова В.А. в сумме 17 328 руб. за 2006 год и в сумме 6 176 руб. за 2007 год.(т. 4.)
В обоснование заявленных расходов, Обществом представлены: авансовые отчеты Егорова В.А., документы, подтверждающие фактически понесенные Кириченко Л.В. расходы на оплату гостиницы Германии, оформление миграционных карт, авиабилетов по маршруту Хельсинки-Гамбург-Хельсинки, проезда автобусом.
Как правомерно указал суд первой инстанции, данные расходы необоснованно включены Обществом в состав затрат, поскольку в нарушение статьи 265 НК РФ налогоплательщиком в ходе судебного разбирательства не доказана их направленность для осуществления деятельности, связанной с получением дохода в связи с осуществлением им предпринимательской деятельности в республике Болгарии.
Налоговым органом правомерно не приняты расходы по операциям, оформленными документами на иностранном языке в сумме 9 597 руб. за 2006 год и в сумме 16 267 руб. за 2007 год.
Согласно статье 252 НК РФ расходы должны быть подтверждены документами, составленными в соответствии с российским законодательством.
На основании пункта 2 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", пункта 9 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Минфина России от 29.07.1998 N 34н, документирование имущества, обязательств и иных фактов хозяйственной деятельности, ведение регистров бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности осуществляется на русском языке. Первичные учетные документы, составленные на иных языках, должны иметь построчный перевод на русский язык.
Следовательно, документирование хозяйственных операций, включая оформление первичных учетных документов, осуществляется на русском языке.
Согласно статье 88 НК РФ камеральная налоговая проверка проводится по месту нахождения налогового органа на основе налоговых деклараций и документов, представленных организацией, служащих основанием для исчисления и уплаты налога, а также других документов о деятельности налогоплательщика, имеющихся у налогового органа.
В соответствии со статьей 87 НК РФ, если при проведении камеральных и выездных налоговых проверок у налоговых органов возникает необходимость получения информации о деятельности налогоплательщика (плательщика сбора), связанной с иными лицами, налоговым органом могут быть истребованы у этих лиц документы, относящиеся к деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора) (встречная проверка).
Статья 22 Закона Российской Федерации от 25.10.1991 N 1807-1 "О языках народов Российской Федерации" предусматривает использование иных языков, кроме русского, при ведении коммерческой деятельности российских организаций с иностранными контрагентами.
В связи с отсутствием построчного перевода и невозможностью определить вид оказанных услуг, заказчика и исполнителя инспекцией не приняты расходы по вышеуказанным документам. Заявителем представлены следующие документы:
Авансовый отчет N 1/12 от 22.12.06 г. в сумме 9597 руб.
N 1495758 от 12.07.06 г. - 1985 руб.
N 0171249 от 12.06.06 г. - 1264 руб.
N 282426 от 23.08.06 г. - 3782 руб. представлен счет за гостиницу г. Линстов (Германия) на имя Вадима (без указания фамилии) (л.д. 32 т. 2)
N 64783 от 28.08.06 г. - 2566 руб. представлен счет за гостиницу в Греции Егорова Вадима (л.д. 31 т. 2)
Авансовый отчет N 1/5 от 25.05.07 г. в сумме 7335 руб.
N 630765559 от 12.06.07 г. - 555 руб. оплата услуг связи неизвестного физического лица (л.д. 35 т. 2)
N б/н от 07.06.07 г. - 4654 руб. оплата а/машины на таможенном терминале без указания плательщика без указания заказчика и исполнителя (л.д. 39 т. 2)
N 85324 от 30.08.06 г. - 704 руб. оплата услуг связи Калныш Григория (л.д. 34 т. 2)
N б/н от 29.03.07 г. - 1422 руб. оплачен перевод на русский язык неизвестного документа, клиент также не указан (л.д. 33 т. 2)
Авансовый отчет N б/н от 10.10.07 г. на сумму 8932 руб.
N 31587 от 09.01.07 г. - 1057 руб. удостоверение верности перевода консульства РФ в Болгарии для клиента Булстата (л.д. 35 т. 2)
N б/н от 25.10.07 г. - 1560 руб. (л.д. 36 т. 2) оплачено за удостоверение перевода для клиента ТПП
N 768 от 22.04.07 г. - 423 руб. счет за услуги отеля и связи без указания клиента (л.д. 38 т. 2)
N 3229 от 18.01.07 г. - 5892 руб. оплата услуг отеля в Гамбурге Егорова и телефонных переговоров (л.д. 37 т. 2)
Вместе с тем, исследовав представленные авансовые отчеты и приложенные к ним документы, суд считает, что Общество в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не подтвердило производственный характер понесенных расходов, в связи с осуществлением деятельности, направленной на получение дохода.
Суд установил, что в ходе выездной налоговой проверки налоговым органом не приняты расходы в сумме 51 616 руб. за 2006 год и в сумме 11 449 руб. за 2007 год как не подтвержденные документально. С учетом решения вышестоящего налогового органа сумма снятых расходов за 2006 год уменьшена до 38 410 руб.
В обоснование заявленных расходов, Обществом представлен авансовый отчет от 10.10.2007 на сумму 10 426 руб., авансовый отчет N 1/6 от 15.06.2006 на сумму 50 345,08 руб., авансовый отчет N 1/12 от 22.12.006 на сумму 2390 руб. и на сумму 1 637 руб., авансовый отчет от 20.12.2007, авансовый отчет N 1/8 от 31.08.2006.
Между тем, представленные документы по авансовым отчетам от 20.12.2007, N 1/12 от 22.12.2006, от 10.10.2007, N 1/6 от 15.06.2006 в сумме 33 360 руб. не подтверждают производственный характер понесенных расходов, в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каких-либо иных доказательств, подтверждающих направленность заявленных расходов для осуществления деятельности, заявителем не представлено.
В обоснование правомерности принятия расходов на сумму 10 426 руб. (295,14 евро) Обществом представлен только инвойс иностранной авиакомпании N 00000000323 от 28.09.2007 г. на доставку Егорову Вадиму авиабилета по маршруту София-Прага-Хельсинки-Прага-София, отсутствует приказ на командировку, авиабилеты, копия загранпаспорта.
Обществом не представлены документы, подтверждающих связанность сумм, уплаченных ООО "Ларус" на сумму 33 360 руб. с расходами, заявленными по авансовому отчету N 1/6 от 15.06.2006, как расходы на оплату услуг гостиницы и авиабилетов, так как налогоплательщиком представлены только копия авиабилета на имя Егорова В. по маршруту Москва-Бургас, копии двух багажных квитанций и копия чека ККТ ООО "Ларус" на сумму 33 360 руб.
В обоснование расходов в сумме 2390 руб. за услуги Генерального консульства Финляндии в Санкт-Петербурге представлена только квитанция N В 566145 от 27.08.2006, которая не содержит реквизита заказчика услуги, не указана стоимость и объемы услуги.
На сумму 1637 руб. (48 евро) за оформление транзитной визы в Сербию Егорова В.А. и Кириченко Л.В. по документу N 397/2006 и 397/2006 от 07.11.2006 г. не представлены командировочное удостоверение, приказ на командировку Егорова в Сербию, копия загранпаспорта.
Оплата Егоровым В.А. 1 023 руб. (54,11 лева) телефонных услуг по кв. N 257 от 07.06.07 за апрель 2007 г. Торговому представительству РФ в республике Болгарии не принимается судом, так как услуги оказаны лично Егорову В.А.
Кроме того, Обществом не доказана обоснованность включения в состав расходов суммы в размере 1 070 руб., уплаченной Обозной В.Г. как штраф, следовательно, правомерным является доначисление налога на прибыль в соответствующей сумме, пени в порядке статьи 75 НК РФ, а также привлечение к налоговой ответственности за неуплату сумм налога по пункту статьи 122 НК РФ в виде взыскания соответствующих сумм штрафа.
Являясь плательщиком налога на прибыль, Общество согласно статье 246 НК РФ, обязано представлять в Инспекцию налоговую декларацию в соответствии с пунктами 3, 4 статьи 289 НК РФ
Согласно пункту 2 статьи 285 НК РФ налоговым периодом по налогу на прибыль организаций признается календарный год, отчетными периодами по налогу на прибыль организаций признаются первый квартал, полугодие и девять месяцев календарного года.
В обязанности налогоплательщика (плательщика сбора) согласно статье 23 НК РФ входит своевременная и в полном объеме уплата налогов и сборов, а также представление в установленном порядке налоговых деклараций в налоговый орган по месту учета.
Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки установлено непредставление Обществом в налоговый орган налоговых деклараций по налогу на прибыль организаций за полугодие, 9 месяцев и 2006 год, а также за I квартал, полугодие, месяцев и 2007 год, таким образом, суд считает доказанным факт совершения налогоплательщиком налоговых правонарушений, предусмотренных пунктами 1 и 2 статьи 119 НК РФ, а равно и правомерным привлечение его к ответственности в виде взыскания соответствующих сумм штрафа.
В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией установлено, что Обществом в период с 01.04.2006 по 31.12.2007 не исчислен и не уплачен в бюджет НДС на сумму выручки от реализации собственной продукции на экспорт по истечении 180 дней, считая с даты перемещения товара под таможенный режим экспорта в сумме 1 024 892 руб. Кроме того, в нарушение пункта 6 статьи 174 НК РФ Обществом не представлены в налоговый орган декларации за 2, 3, 4 кварталы 2006 и за 2, 3, 4 кварталы 2007 года.
Общество с указанной позицией налогового органа не согласилось и считает, что Инспекцией необоснованно начислен НДС в сумме 1 024 892 руб., поскольку считало, что является плательщиком единого налога, уплачиваемого по упрощенной системе налогообложения, соответственно не сдавало декларации и не уплачивало НДС. Кроме того, налоговый орган не учел, что во время проверки ему был представлен полный пакет документов, подтверждающих право на применение ставки 0% по НДС и документы в ранние период не представлялись не из-за их отсутствия, а из-за того, что Общество применяло УСН. Правомерность применения налоговой ставки 0 процентов по документам, представленным в рамках выездной проверки, налоговым органом подтверждена.
Согласно подпункту 1 пункта 3 статьи 346.12 НК РФ Общество с 01.04.2006 утратило право на применение УСН, в связи с чем согласно статье 143 НК РФ с момента перехода на общеустановленный режим налогообложения оно признается плательщиком НДС.
Однако в период с 01.04.2006 по 31.12.2007 Общество не исчисляло и не уплачивало НДС, в связи с необоснованным применением УСН. В проверяемом периоде Общество являлось экспортером собственной продукции (изделий из ягеля) в Германию. Согласно пункту 1 статьи 164 НК РФ налогообложение по налоговой ставке 0 процентов производится при реализации товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта при условии представления в налоговые органы документов, предусмотренных ста представления в налоговые органы документов, предусмотренных статьей 165 НК РФ.
Согласно пункту 9 статьи 165 НК РФ, если по истечении 180 дней, считая с даты выпуска товаров региональными таможенными органами в режиме экспорта, налогоплательщик не представил документы, предусмотренные настоящей статьей, операции по реализации вышеуказанных товаров подлежат налогообложению по ставкам соответственно 10 процентов и 18 процентов.
В соответствии с пунктом 9 статьи 167 НК РФ при реализации товаров, поименованных в пункте 1 статьи 164 НК РФ, моментом определения налоговой базы по указанным товарам является последний день месяца, в котором собран пакет документов, предусмотренных статьей 165 НК РФ. В случае если полный пакет документов, предусмотренных пунктом 5 статьи 165 НК РФ, не собран на 181 календарный день, считая со дня предоставления на перевозочных документах отметки таможенных органов, свидетельствующей о помещении товаров под таможенный режим экспорта, определения налоговой базы по указанным товарам определяется в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 167 НК Российской Федерации - по дате отгрузке товаров иностранному покупателю.
В проверяемом налоговом периоде Обществом на основании заключенных контрактов с фирмой Шмидт Глюкштадт ГмбХ осуществляло экспортные поставки продукции (изделия из ягеля, лишайника) в Германию. В адрес указанной фирмы согласно отметкам таможенного органа на грузовых таможенных декларациях отгружено продукции за период с 01.04.2006 по 31.12.2006 на 3 545 564 руб. на основании контрактов N НКС 4/2006 от 12.12.2005, N НКС 1/2006 от 12.12.2005 и за период с 01.01.2007 по 31.12.2007 на 2 148 284 руб. по контрактам N НКС 1/2007 от 12.12.2006, N НКС 4/2007 от 12.12.2006, N НКС 4/2006 от 12.12.2005.
С даты выпуска продукции таможенными органами, как на момент составления акта проверки, так и внесения оспариваемого решения прошло более 181 дня. Право на применение налоговой ставки 0 процентов по НДС налогоплательщиком в установленном порядке ни в ходе проверки, ни в ходе судебного разбирательства не заявлено, соответствующие документы не представлены ни в налоговый орган, ни в суд.



Довод заявителя о том, что налоговый орган установил факт утраты права налогоплательщика на возмещение налога судом не принимается, поскольку не соответствует фактическим обстоятельствам дела, так данный вопрос в оспариваемом решении не рассматривался. В соответствии с пунктом 10 статьи 165 НК РФ документы, указанные в настоящей статье, представляются налогоплательщиком для обоснования применения налоговой ставки 0 процентов одновременно с представлением налоговой декларации.
Порядок возмещения налога на добавленную стоимость определен статьей 176 НК РФ.
Налоговый орган проверяет обоснованность суммы налога, заявленной к возмещению, при проведении камеральной налоговой проверки в порядке, установленном статьей 88 НК РФ после представления налогоплательщиком налоговой декларации.
На основании представленных в налоговый орган выписок валютного счета, инвойсов, грузовых таможенных деклараций, контрактов Инспекцией определена налоговая база, размер которой заявителем не оспаривался.
В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска. Согласно статье 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.
Между тем Обществом ни в ходе проверки, ни в ходе судебного разбирательства право на уменьшение общей суммы налога на сумму налоговых вычетов не заявлено.
Как следует из оспариваемого решения, в процессе выездной налоговой проверки (в целях определения расходов, связанных с производством) счета-фактуры, выставленные продавцами при приобретении Обществом услуг, товаров, и банковские платежные документы проверены сплошным методом и результаты отражены в приложениях к акту проверки N 10,11, при этом из решения не следует, что права на вычет НДС и возмещение из бюджета у организации нет, наоборот, Инспекция подтверждает, что налогоплательщиком не утрачено право на применение вычета при исчислении НДС за 2 -4 кварталы 2006 года и 1 - 4 кварталы 2007 года, но правомерно исходя из заявительного порядка права на получение налогового вычета, исчислила сумму налога в размере 1 024 892 руб., пени и привлекла к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ.
При этом суд не принимает ссылку Общества на то, что оно руководствовалось разъяснениями, данными налоговым органом по основаниям, изложенным выше.
Ответчик, являясь плательщиком налога на добавленную стоимость согласно статье 143 НК РФ, обязан представлять налоговую декларацию в соответствии с пунктом 6 статьи 174 НК РФ не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом.
Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки установлено и заявителем не оспаривалось непредставление Обществом в налоговый орган налоговых деклараций по НДС за 2, 3, 4 кварталы 2006 и за 2, 3, 4 кварталы 2007 года, таким образом суд считает доказанным факт совершения налогоплательщиком налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 2 статьи 119 НК РФ, а равно и правомерным привлечение его к ответственности в виде взыскания соответствующей суммы штрафа.
Апелляционная инстанция отклоняет довод заявителя о том, что фактически по результатам проверки налогоплательщику предложено повторно уплатить налоги, уплаченные им ранее при применении упрощенной системы налогообложения.
В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 44 НК РФ обязанность по уплате налога или сбора возникает, изменяется и прекращается при наличии оснований, установленных настоящим Кодексом или иным актом законодательства о налогах и сборах.
Обязанность по уплате конкретного налога или сбора возлагается на налогоплательщика и плательщика сбора с момента возникновения установленных законодательством о налогах и сборах обстоятельств, предусматривающих уплату данного налога или сбора.
При этом согласно положениям статьи 45 НК РФ налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах.
Обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах. Налогоплательщик вправе исполнить обязанность по уплате налога досрочно.
Неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанности по уплате налога является основанием для направления налоговым органом или таможенным органом налогоплательщику требования об уплате налога.
В соответствии с пунктами 1, 2 и 4 статьи 69 Налогового кодекса Российской Федерации требованием об уплате налога признается письменное извещение налогоплательщика о неуплаченной сумме налога, а также об обязанности уплатить в установленный срок неуплаченную сумму налога.
Требование об уплате налога направляется налогоплательщику при наличии у него недоимки.
Во всех случаях требование должно содержать подробные данные об основаниях взимания налога, а также ссылку на положения законодательства о налогах и сборах, которые устанавливают обязанность налогоплательщика уплатить налог.
В соответствии с Определением Конституционного Суда РФ от 08.02.2007 N 381-О-П "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы открытого акционерного общества "Ростелеком" на нарушение конституционных прав и свобод положениями пунктов 5 и 7 статьи 78 Налогового кодекса Российской Федерации и части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" зачет фактически является разновидностью (формой) уплаты налога.
Учитывая, что уплата возникшей недоимки самостоятельно налогоплательщиком связывается с направлением требования об уплате налога и сбора, для проведения зачета инспекция должна уведомить налогоплательщика установленной формы требованием о возникшей недоимке. Принимая во внимание, что такие действия со стороны Инспекции могут последовать только после принятия решения по результатам выездной налоговой проверки, суд считает, что решение о зачете имеющейся переплаты в счет возникшей недоимки могло быть вынесено не ранее выставления требования об уплате недоимки, тем более, что самостоятельное проведение зачетов является правом, а не обязанностью налогового органа. Кроме того, доначисление сумм налогов по решению, не лишает Общество права самостоятельно подать заявление о зачете в налоговый орган в соответствии со статьей 78 НК РФ.
Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции находит, что при рассмотрении спора суд первой инстанции применил нормы материального и процессуального права в соответствии с установленными по делу обстоятельствами и имеющимися в деле доказательствами, в связи с чем обжалуемый судебный акт отмене не подлежит.
На основании изложенного и руководствуясь статьями 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Мурманской области от 29.12.2010 по делу N А42-4040/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.
Председательствующий
В.А.СЕМИГЛАЗОВ
Судьи
И.Д.АБАКУМОВА
М.В.БУДЫЛЕВА











© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)