Судебные решения, арбитраж
Налог на доходы физических лиц (НДФЛ)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 06 ноября 2008 г.
Постановление изготовлено в полном объеме 10 ноября 2008 г.
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе
Председательствующего судьи Птанской Е.А.
Судей Катунова В.И., Яремчук Л.А.
при ведении протокола судебного заседания секретарем Прибытковым Д.П.
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 47 по г. Москве
на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.08.2008 г.
по делу N А40-37782/08-35-132, принятое судьей Панфиловой Г.Е.
по иску (заявлению) Иностранной организации АО "СУММА ТУРИЗМ ЯТЫРЫМДЖЫЛЫГЫ Аноним Ширкети" (Республика Турция)
к Межрайонной ИФНС России N 47 по г. Москве
о признании недействительным решения
при участии в судебном заседании:
от истца (заявителя) - Кушнарев М.С. по доверенности от 07.04.2008 г.
от ответчика (заинтересованного лица) - Адуев М.И. по доверенности от 10.04.2008 г., Васильев А.Г. по доверенности от 22.09.2008 г., Демченко Ю.А. по доверенности от 01.07.2008 г., Мостова Г.Г. по доверенности от 22.01.2007 г.
в Арбитражный суд г. Москвы обратилась Иностранная организация АО "СУММА ТУРИЗМ ЯТЫРЫМДЖЫЛЫГЫ Аноним Ширкети" (Республика Турция) с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 47 по г. Москве от 30.05.2008 г. N 2973 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.
Решением суда от 19.08.2008 г. требование Иностранной организации АО "СУММА ТУРИЗМ ЯТЫРЫМДЖЫЛЫГЫ Аноним Ширкети" (Республика Турция) удовлетворено.
Межрайонной ИФНС России N 47 по г. Москве не согласилась с решением суда и подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда ввиду его необоснованности, нарушения судом норм материального права, в удовлетворении требования Иностранной организации АО "СУММА ТУРИЗМ ЯТЫРЫМДЖЫЛЫГЫ Аноним Ширкети" (Республика Турция) отказать.
Иностранная организация АО "СУММА ТУРИЗМ ЯТЫРЫМДЖЫЛЫГЫ Аноним Ширкети" (Республика Турция) представила письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов жалобы, просит ее оставить без удовлетворения, а решение суда без изменения, указывая на то, что доводы налогового органа не могут служить основанием для отмены решения суда.
В ходе судебного разбирательства налоговый орган представил письменные пояснения с копиями запросов в УФМС России по г. Москве, ответами на запросы, протоколом допроса свидетеля Лося Н.И. от 16.10.2008 г.
Заявитель представил письменные пояснения относительно представленных заинтересованным лицом дополнительных доказательств.
Рассмотрев дело в порядке статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.
Как установлено судом и усматривается из материалов дела, Межрайонной ИФНС России N 47 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка заявителя с 30.03.2007 г. по 28.12.2007 г. сплошным методом проверки всех представленных документов по вопросам правильности исчисления, удержания и перечисления в бюджет налога на доходы физических лиц, исчисления и уплаты в бюджет единого социального налога и взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2006 г.
По результатам проверки инспекцией составлен акт N 1253 от 28.02.2008 г. и принято решение от 30.05.2008 г. N 2973, которым заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату единого социального налога за 2005 - 2006 г.г. в размере 1 988 015,12 руб., ст. 123 НК РФ за неперечисление в бюджет налога на доходы физических лиц за 2005 - 2006 г.г. в размере 1 382 485,60 руб., п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление в налоговый орган сведений о доходах физических лиц в размере 37 150 руб., всего: 3 407 650,72 руб.; начислены пени: по ЕСН за 2004 - 2006 г.г. в размере - 4 570 693,96 руб., по НДФЛ за 2004 - 2006 г.г. в размере - 2 849 062,78 руб.; заявителю предложено уплатить недоимку по ЕСН за 2004 - 2006 г.г. в размере 12 512 997 руб., штрафы и пени; налогоплательщику предложено удержать доначисленную сумму налога на доходы физических лиц за 2004 - 2006 г.г. в размере 8 376 743 руб. непосредственно из доходов налогоплательщика при очередной выплате дохода.
Основанием для принятия решения послужили выводы инспекции о том, что сумма дохода, выплаченного в проверяемом периоде работникам, выполняющим работы на строительных объектах Иностранной организации, определенная расчетным путем, составляет 45 458 368 руб., что в результате привело к занижению Иностранной организацией налоговой базы по налогу на доходы физических лиц и единому социальному налогу на 45 458 368 руб.
Апелляционный суд считает решение инспекции незаконным и не принимает во внимание доводы налогового органа по следующим основаниям.
Иностранная организация АО "СУММА ТУРИЗМ ЯТЫРЫМДЖЫЛЫГЫ Аноним Ширкети" (Республика Турция) занимается строительной деятельностью на территории Российской Федерации по договорам строительного подряда.
Строительные работы выполняются следующим образом: по каждой строительной площадке с заказчиком заключается договор строительного подряда, в свою очередь заявитель заключает договора субподряда с организациями, которые осуществляют работу непосредственно. Ответственным перед заказчиком за общий результат работ и осуществление надзора является заявитель. Строительные работы ведутся с привлечением субподрядных организаций, которые непосредственно и нанимают рабочих строительных специальностей на работу для осуществления строительства на площадках.
Заявителем представлены заключенные договоры подряда и субподряда:
- - Контракт N 1 ТУ от 20.09.2006 г., заключенный с ЗАО "КомЭстейт", по которому был заключен следующий договор субподряда: Контракт N RF-MOS-TSH-O3/006-N jn 25/02/2007 г. с ООО "Власта";
- - Контракт 1лб/2006 с ООО "Универсам N 69" и ЗАО "Корпорация А.Н.Д.", по которому был заключен следующий договор субподряда: Контракт N РФ.МОС.ЛЕН.ELK - 02 (LOB) с ООО "СПЕЦТЕПЛОСТРОЙ" от 21.12.2006 г.;
- - Контракт N 2 от 10.04.2003 г. с ООО "ГМГ-БИН", по которому заключен следующий договор субподряда: Договор подряда N 26-05 от 14.07.2005 г. с ООО "Кромстрой";
- - Контракт N ВАР.04 с ООО "Сеста" от 25.11.2006 г., по которому заключен следующий договор субподряда: Контракт N БФН-2/4 от 24.12.2004 г. с ООО "Бизнес".
В соответствии со статьей 207 НК РФ налогоплательщиками налога на доходы физических лиц признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации, а также физические лица, получающие доходы от источников в Российской Федерации, не являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации.
Статьей 209 НК РФ определено, что объектом налогообложения налогом на доходы физических лиц признается доход, полученный налогоплательщиками: от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации - для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации; от источников в Российской Федерации - для физических лиц, не являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации.
Сумма налога на доходы физических лиц исчисляется по ставкам, предусмотренным ст. 224 НК РФ.
Согласно ст. 226 НК РФ российские организации, индивидуальные предприниматели и постоянные представительства иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доход, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога.
Указанные российские организации, индивидуальные предприниматели и постоянные представительства иностранных организаций, коллегии адвокатов и их учреждения, в Российской Федерации именуются в 23 главе Кодекса налоговыми агентами.
Согласно п. 6 ст. 226 НК РФ налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках. В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода, - для доходов, выплачиваемых в денежной форме, а также дня, следующего за днем фактического удержания исчисленной суммы налога, - для доходов, полученных налогоплательщиком в натуральной форме либо в виде материальной выгоды.
По единому социальному налогу (ЕСН).
В соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 235 НК РФ плательщиками единого социального налога признаются лица, производящие выплаты физическим лицам, в том числе организации.
В соответствии с п. 4 ст. 243 НК РФ налогоплательщики обязаны вести учет сумм начисленных выплат и иных вознаграждений по каждому физическому лицу, в пользу которого осуществлялись выплаты.
Объектом налогообложения, согласно ст. 236 НК РФ, для налогоплательщиков, указанных в абзацах 2 и 3 подпункта 1 пункта 1 ст. 235 НК РФ, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг, а также по авторским договорам.
Согласно ст. 23 НК РФ обязанностью налогоплательщика является уплачивать законно установленные налоги.
Налоговым кодексом установлено, что основанием для уплаты единого социального налога является выплата в пользу физического лица вознаграждения + наличие либо трудовых, либо договорных отношений между организацией-плательщиком и физическим лицом + уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.
Из материалов дела усматривается, что Иностранная организация не выплачивала 743 физическим лицам вознаграждений и не была связана с ними трудовыми или договорами гражданско-правового характера, поэтому обязанности уплачивать единый социальный налог у заявителя не возникло.
В соответствии с п. 2 ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для иностранных организаций, осуществляющих деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства, - полученные через эти постоянные представительства доходы, уменьшенные на величину произведенных этими постоянными представительствами расходов, которые определяются в соответствии с Налоговым Кодексом РФ.
Одним из видов расходов, на которые уменьшается доход, а соответственно и налоговая база организации являются расходы на оплату труда.
Так, согласно ст. 255 Налогового кодекса РФ в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства Российской Федерации, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.
Как видно из налоговой отчетности заявителя доходы для целей налогообложения по налогу на прибыль организаций были уменьшена на расходы на оплату труда только по 31 человеку в 2004 г., по 38 человеку - в 2005 г., по 58 физическим лицам в 2006 г. Это обстоятельство подтверждает факт отсутствия трудовых отношений с предполагаемыми 743 физическими лицами, а также производимых им выплат.
Пунктом 3 ст. 236 НК РФ установлено, что выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым договорам... не признаются объектом налогообложения по единому социальному налогу, если у организации такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организации в текущем отчетном (налоговом) периоде.
Таким образом, вне зависимости от того, выплачивалась ли заработная плата или иной доход физическим лицам, если налогоплательщик не отнес выплаты и иные вознаграждения к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, то оснований для начисления ЕСН не имеется.
То есть, либо работодатель уменьшает налог на прибыль на сумму выплат работникам, либо, не уменьшая налогооблагаемой базы по налогу на прибыль не уплачивает ЕСН.
Также необходимо отметить, что в соответствии со ст. 252 НК РФ расходы при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль при условии, что они одновременно являются экономически оправданными и документально подтверждены.
Заявитель не имел права включать в расходы, приписываемые ему выплаты физическим лицам, в связи с тем, что он никогда не заключал с ними трудовых договоров, они не числились в штате организации, не проходили по учетным и расчетным ведомостям, то есть оснований для уменьшения налоговой базы на сумму выплат работникам у налогоплательщика не было, а поскольку он не уменьшал налоговую базу по налогу на прибыль, то и уплачивать ЕСН он не обязан.
Об отсутствии выплат указанным инспекцией физическим лицам свидетельствуют представленные в материалы дела штатное расписание заявителя за 2004, 2005, 2006 г.г.; расчетные ведомости за 2004, 2005, 2006 г.г.; налоговые декларации по налогу на прибыль за 2004, 2005, 2006 г.г.; платежные ведомости за 2004, 2005, 2006 г.г.; налоговые декларации заявителя по ЕСН за 2004 г.
Из данных документов следует, что общая сумма начисленной зарплаты за 2004 г. составляет 2 134 458,01 руб., в том числе: расходы на оплату труда, отраженные в налоговых декларациях по налогу на прибыль (дебет счета 26) - 2 042 161,01 руб.; общая сумма начисленной зарплаты за 2005 г. составила 2 325 506,23 руб., в том числе расходы на оплату труда, отраженные в налоговых декларациях по налогу на прибыль (дебет счета 26) - 2 291 814,23 руб.; общая сумма начисленной зарплаты (кредит счета 70) 4 009 421,94 руб., в том числе расходы на оплату труда, отраженные в налоговых декларациях по налогу на прибыль - 3 951470,23 руб.
По налогу на доходы физических лиц (НДФЛ).
Основанием доначисления НДФЛ явились сведения о том, что заявителем в 2004 - 2006 г.г. осуществлялись выплаты и были заключены трудовые договора с 766 физическими лицами: в 2004 г. - 146 человек; в 2005 г. - 332 человека, в 2006 г. - 288 человек. Сведения были взяты из письма заявителя от 14.11.2006 г. N mos-su-dy/2006-834, на основании которого инспекция сделала вывод о том, что в Иностранной организации работает по трудовым договорам 656 иностранных физических лиц.
Между тем, согласно данному письму в Приложении N 1 приведены сведения об иностранных сотрудниках, состоящих в штате московского представительства, которым начислялась и выплачивалась заработная плата и иные вознаграждения, в Приложении N 2 содержится перечень лиц, на которых налогоплательщиком оформлялись разрешения на работу.
Вывод о том, что представительство выплачивало 743 физическим лицам заработную плату не соответствует действительности и не основано на документах.
Согласно ст. ст. 23, 24 Налогового Кодекса РФ налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из денежных средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять налоги в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующие счета Федерального казначейства, а обязанностью налогоплательщика является уплачивать законно установленные налоги.
Как следует из ст. 209 - 216 НК РФ основаниями для исчисления, удержания налога на доходы физических лиц является выплата им дохода в любой форме - иных оснований налоговым законодательством не предусмотрено. Организация может выплачивать доходы физическим лицам по трудовым договорам или договорам гражданско-правового характера.
Это означает, что основаниями для исчисления налога на доходы физических лиц в этом случае является наличие трудовых отношений + выплаты производимые работникам.
Как уже указывалось выше, 743 физических лица никогда не вступали в трудовые отношения с налогоплательщиком, им не начислялась и не уплачивалась заработная плата, а также иные выплаты и вознаграждения, следовательно не соблюдены два условия уплаты налога, а именно: наличие трудовых отношений и выплаты вознаграждения работнику.
Кроме того, в письме исх. N mos-su-dy/2006-834 от 14/11/2006 указано 660 физических лиц, по данным Акта выездной налоговой проверки - 766 физических лиц, по данным решения налогового органа - 743 физических лица, и как следствие, налоговым органом неправильно исчислен предполагаемый к уплате налог.
На основании вышеизложенного, апелляционный суд считает незаконным начисление налоговым органом сумм налога на доходы физических лиц, подлежащих уплате налогоплательщиками в связи с отсутствием обязанности по перечислению НДФЛ.
Исходя из изложенных выше обстоятельств, является незаконным привлечение заявителя к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 126 НК РФ, поскольку у налогоплательщика не было обязанности предоставлять в налоговый орган истребуемые инспекцией документы по той причине, что в связи с отсутствием выплат иностранным гражданам, указанным в обжалуемом решении, у заявителя не возникло обязанности на исчисление, удержание и перечисление в федеральный бюджет налога на доходы физических лиц, а соответственно и ЕСН.
Также судом первой инстанции обоснованно признано неправомерным привлечение заявителя к ответственности по ст. 123 НК РФ, поскольку у заявителя не возникло обязанности по перечислению НДФЛ за указанных инспекцией физических лиц, а, следовательно, и пени, так как согласно ст. 75 НК РФ пеня может быть взыскана с налогового агента только в случае, если на налогового агента возложена обязанность по удержанию и перечислению налога, следовательно, поскольку в рассматриваемом случае у заявителя такая обязанность отсутствовала, то и начисление пени является незаконным.
В ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции налоговым органом в материалы дела представлены копии документов:
- - Запрос в УФМС России по г. Москве от 27.08.2008 г. N 15-17/20828 о предоставлении информации;
- - Запрос в УФМС России по г. Москве от 28.08.2008 г. N 15-17/20901 о предоставлении информации;
- - Ответ УФМС России по г. Москве от 17.10.2008 г. N МС-9/111536;
- - Протокол б/н допроса свидетеля от 16.10.2008 г.
На основании указанных документов налоговый орган делает выводы о том, что заявитель оформлял разрешение на работу оспариваемому количеству сотрудников; заключал трудовые договора с иностранными гражданами; уплачивал госпошлину за оформление разрешений на работу; иностранные работники осуществляли рабочие функции в интересах заявителя. Кроме того, по мнению инспекции, протокол допроса свидетеля Лося Н.И. от 16.10.2008 г., с 01.03.2005 г. работающего генеральным директором ЗАО "ГМГ-БИН", организации, у которой имелись договорные отношения с заявителем, подтверждает позицию налогового органа, что Иностранная организация АО "СУММА ТУРИЗМ ЯТЫРЫМДЖЫЛЫГЫ Аноним Ширкети" (Республика Турция) получала разрешения на работу в РФ для иностранных физических лиц.
В соответствии со ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело. При этом, дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.
Запросы в УФМС России по г. Москве и ответ на них, на которые ссылается инспекция в обоснование своей позиции, не представлялось инспекцией в качестве доказательной базы в суде первой инстанции.
Налоговый орган за период с 17.04.2008 г. до вынесения судом первой инстанции 19.08.2008 г. мог запросить любые сведения в УФМС или у контрагентов заявителя и представить эти доказательства в суд. Тем не менее, налоговый орган не воспользовался этой возможностью.
Апелляционный суд считает, что налоговый орган не обосновал невозможность представления указанных доказательств в суд первой инстанции, в связи с чем, они не могут рассматриваться судом апелляционной инстанции в качестве доказательств в рамках рассмотрения спора по настоящему делу.
Что касается протокола допроса свидетеля Лося Н.И. от 16.10.2008 г., то следует отметить, что согласно ст. 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол.
Из указанной нормы закона следует, что показания свидетелей могут быть получены только в рамках налогового контроля. К видам налогового контроля относится камеральная, и выездная налоговые проверки. Выездная налоговая проверка по вопросу уплаты и исчисления ЕСН и НДФЛ закончена, вынесено решение, которое обжалуется налогоплательщиком, следовательно, налоговый орган не может проводить контрольные мероприятия вне рамок налогового контроля и опрашивать свидетелей в порядке ст. 90 НК РФ.
В соответствии со ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.
Оценив протокол допроса свидетеля Лося Н.И. от 16.10.2008 г. в совокупности с другими объективными доказательствами, апелляционный суд пришел к выводу о том, что протокол допроса нельзя признать допустимым доказательством, так как допрос проведен за рамками налоговой проверки.
Пунктом 3 ст. 64 АПК РФ установлено, что судом не принимаются доказательства, полученные с нарушением федерального закона.
При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, дана правильная оценка представленным доказательствам и установлены обстоятельства, имеющие значение для дела. Нарушений норм материального права не установлено.
Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения и не могут служить основанием для удовлетворения апелляционной жалобы.
На основании ст. 110 АПК РФ с Межрайонной ИФНС России N 47 по г. Москве подлежит взысканию в федеральный бюджет госпошлина по апелляционной жалобе, поскольку Налоговый кодекс РФ не содержит положений, предусматривающих освобождение государственных органов, органов местного самоуправления и иных органов, выступающих в суде от имени публично-правового образования от уплаты государственной пошлины при совершении соответствующих процессуальных действий по делам, по которым данные органы или соответствующие публично-правовые образования выступали в качестве ответчика.
Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.08.2008 г. по делу N А40-37782/08-35-132 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Взыскать с Межрайонной ИФНС России N 47 по г. Москве в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 000 руб.
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ДЕВЯТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 10.11.2008 N 09АП-13006/2008-АК ПО ДЕЛУ N А40-37782/08-35-132
Разделы:Налог на доходы физических лиц (НДФЛ)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 10 ноября 2008 г. N 09АП-13006/2008-АК
Дело N А40-37782/08-35-132
Резолютивная часть постановления объявлена 06 ноября 2008 г.
Постановление изготовлено в полном объеме 10 ноября 2008 г.
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе
Председательствующего судьи Птанской Е.А.
Судей Катунова В.И., Яремчук Л.А.
при ведении протокола судебного заседания секретарем Прибытковым Д.П.
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 47 по г. Москве
на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.08.2008 г.
по делу N А40-37782/08-35-132, принятое судьей Панфиловой Г.Е.
по иску (заявлению) Иностранной организации АО "СУММА ТУРИЗМ ЯТЫРЫМДЖЫЛЫГЫ Аноним Ширкети" (Республика Турция)
к Межрайонной ИФНС России N 47 по г. Москве
о признании недействительным решения
при участии в судебном заседании:
от истца (заявителя) - Кушнарев М.С. по доверенности от 07.04.2008 г.
от ответчика (заинтересованного лица) - Адуев М.И. по доверенности от 10.04.2008 г., Васильев А.Г. по доверенности от 22.09.2008 г., Демченко Ю.А. по доверенности от 01.07.2008 г., Мостова Г.Г. по доверенности от 22.01.2007 г.
установил:
в Арбитражный суд г. Москвы обратилась Иностранная организация АО "СУММА ТУРИЗМ ЯТЫРЫМДЖЫЛЫГЫ Аноним Ширкети" (Республика Турция) с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 47 по г. Москве от 30.05.2008 г. N 2973 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.
Решением суда от 19.08.2008 г. требование Иностранной организации АО "СУММА ТУРИЗМ ЯТЫРЫМДЖЫЛЫГЫ Аноним Ширкети" (Республика Турция) удовлетворено.
Межрайонной ИФНС России N 47 по г. Москве не согласилась с решением суда и подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда ввиду его необоснованности, нарушения судом норм материального права, в удовлетворении требования Иностранной организации АО "СУММА ТУРИЗМ ЯТЫРЫМДЖЫЛЫГЫ Аноним Ширкети" (Республика Турция) отказать.
Иностранная организация АО "СУММА ТУРИЗМ ЯТЫРЫМДЖЫЛЫГЫ Аноним Ширкети" (Республика Турция) представила письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов жалобы, просит ее оставить без удовлетворения, а решение суда без изменения, указывая на то, что доводы налогового органа не могут служить основанием для отмены решения суда.
В ходе судебного разбирательства налоговый орган представил письменные пояснения с копиями запросов в УФМС России по г. Москве, ответами на запросы, протоколом допроса свидетеля Лося Н.И. от 16.10.2008 г.
Заявитель представил письменные пояснения относительно представленных заинтересованным лицом дополнительных доказательств.
Рассмотрев дело в порядке статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.
Как установлено судом и усматривается из материалов дела, Межрайонной ИФНС России N 47 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка заявителя с 30.03.2007 г. по 28.12.2007 г. сплошным методом проверки всех представленных документов по вопросам правильности исчисления, удержания и перечисления в бюджет налога на доходы физических лиц, исчисления и уплаты в бюджет единого социального налога и взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2006 г.
По результатам проверки инспекцией составлен акт N 1253 от 28.02.2008 г. и принято решение от 30.05.2008 г. N 2973, которым заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату единого социального налога за 2005 - 2006 г.г. в размере 1 988 015,12 руб., ст. 123 НК РФ за неперечисление в бюджет налога на доходы физических лиц за 2005 - 2006 г.г. в размере 1 382 485,60 руб., п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление в налоговый орган сведений о доходах физических лиц в размере 37 150 руб., всего: 3 407 650,72 руб.; начислены пени: по ЕСН за 2004 - 2006 г.г. в размере - 4 570 693,96 руб., по НДФЛ за 2004 - 2006 г.г. в размере - 2 849 062,78 руб.; заявителю предложено уплатить недоимку по ЕСН за 2004 - 2006 г.г. в размере 12 512 997 руб., штрафы и пени; налогоплательщику предложено удержать доначисленную сумму налога на доходы физических лиц за 2004 - 2006 г.г. в размере 8 376 743 руб. непосредственно из доходов налогоплательщика при очередной выплате дохода.
Основанием для принятия решения послужили выводы инспекции о том, что сумма дохода, выплаченного в проверяемом периоде работникам, выполняющим работы на строительных объектах Иностранной организации, определенная расчетным путем, составляет 45 458 368 руб., что в результате привело к занижению Иностранной организацией налоговой базы по налогу на доходы физических лиц и единому социальному налогу на 45 458 368 руб.
Апелляционный суд считает решение инспекции незаконным и не принимает во внимание доводы налогового органа по следующим основаниям.
Иностранная организация АО "СУММА ТУРИЗМ ЯТЫРЫМДЖЫЛЫГЫ Аноним Ширкети" (Республика Турция) занимается строительной деятельностью на территории Российской Федерации по договорам строительного подряда.
Строительные работы выполняются следующим образом: по каждой строительной площадке с заказчиком заключается договор строительного подряда, в свою очередь заявитель заключает договора субподряда с организациями, которые осуществляют работу непосредственно. Ответственным перед заказчиком за общий результат работ и осуществление надзора является заявитель. Строительные работы ведутся с привлечением субподрядных организаций, которые непосредственно и нанимают рабочих строительных специальностей на работу для осуществления строительства на площадках.
Заявителем представлены заключенные договоры подряда и субподряда:
- - Контракт N 1 ТУ от 20.09.2006 г., заключенный с ЗАО "КомЭстейт", по которому был заключен следующий договор субподряда: Контракт N RF-MOS-TSH-O3/006-N jn 25/02/2007 г. с ООО "Власта";
- - Контракт 1лб/2006 с ООО "Универсам N 69" и ЗАО "Корпорация А.Н.Д.", по которому был заключен следующий договор субподряда: Контракт N РФ.МОС.ЛЕН.ELK - 02 (LOB) с ООО "СПЕЦТЕПЛОСТРОЙ" от 21.12.2006 г.;
- - Контракт N 2 от 10.04.2003 г. с ООО "ГМГ-БИН", по которому заключен следующий договор субподряда: Договор подряда N 26-05 от 14.07.2005 г. с ООО "Кромстрой";
- - Контракт N ВАР.04 с ООО "Сеста" от 25.11.2006 г., по которому заключен следующий договор субподряда: Контракт N БФН-2/4 от 24.12.2004 г. с ООО "Бизнес".
В соответствии со статьей 207 НК РФ налогоплательщиками налога на доходы физических лиц признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации, а также физические лица, получающие доходы от источников в Российской Федерации, не являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации.
Статьей 209 НК РФ определено, что объектом налогообложения налогом на доходы физических лиц признается доход, полученный налогоплательщиками: от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации - для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации; от источников в Российской Федерации - для физических лиц, не являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации.
Сумма налога на доходы физических лиц исчисляется по ставкам, предусмотренным ст. 224 НК РФ.
Согласно ст. 226 НК РФ российские организации, индивидуальные предприниматели и постоянные представительства иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доход, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога.
Указанные российские организации, индивидуальные предприниматели и постоянные представительства иностранных организаций, коллегии адвокатов и их учреждения, в Российской Федерации именуются в 23 главе Кодекса налоговыми агентами.
Согласно п. 6 ст. 226 НК РФ налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках. В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода, - для доходов, выплачиваемых в денежной форме, а также дня, следующего за днем фактического удержания исчисленной суммы налога, - для доходов, полученных налогоплательщиком в натуральной форме либо в виде материальной выгоды.
По единому социальному налогу (ЕСН).
В соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 235 НК РФ плательщиками единого социального налога признаются лица, производящие выплаты физическим лицам, в том числе организации.
В соответствии с п. 4 ст. 243 НК РФ налогоплательщики обязаны вести учет сумм начисленных выплат и иных вознаграждений по каждому физическому лицу, в пользу которого осуществлялись выплаты.
Объектом налогообложения, согласно ст. 236 НК РФ, для налогоплательщиков, указанных в абзацах 2 и 3 подпункта 1 пункта 1 ст. 235 НК РФ, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг, а также по авторским договорам.
Согласно ст. 23 НК РФ обязанностью налогоплательщика является уплачивать законно установленные налоги.
Налоговым кодексом установлено, что основанием для уплаты единого социального налога является выплата в пользу физического лица вознаграждения + наличие либо трудовых, либо договорных отношений между организацией-плательщиком и физическим лицом + уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.
Из материалов дела усматривается, что Иностранная организация не выплачивала 743 физическим лицам вознаграждений и не была связана с ними трудовыми или договорами гражданско-правового характера, поэтому обязанности уплачивать единый социальный налог у заявителя не возникло.
В соответствии с п. 2 ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для иностранных организаций, осуществляющих деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства, - полученные через эти постоянные представительства доходы, уменьшенные на величину произведенных этими постоянными представительствами расходов, которые определяются в соответствии с Налоговым Кодексом РФ.
Одним из видов расходов, на которые уменьшается доход, а соответственно и налоговая база организации являются расходы на оплату труда.
Так, согласно ст. 255 Налогового кодекса РФ в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства Российской Федерации, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.
Как видно из налоговой отчетности заявителя доходы для целей налогообложения по налогу на прибыль организаций были уменьшена на расходы на оплату труда только по 31 человеку в 2004 г., по 38 человеку - в 2005 г., по 58 физическим лицам в 2006 г. Это обстоятельство подтверждает факт отсутствия трудовых отношений с предполагаемыми 743 физическими лицами, а также производимых им выплат.
Пунктом 3 ст. 236 НК РФ установлено, что выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым договорам... не признаются объектом налогообложения по единому социальному налогу, если у организации такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организации в текущем отчетном (налоговом) периоде.
Таким образом, вне зависимости от того, выплачивалась ли заработная плата или иной доход физическим лицам, если налогоплательщик не отнес выплаты и иные вознаграждения к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, то оснований для начисления ЕСН не имеется.
То есть, либо работодатель уменьшает налог на прибыль на сумму выплат работникам, либо, не уменьшая налогооблагаемой базы по налогу на прибыль не уплачивает ЕСН.
Также необходимо отметить, что в соответствии со ст. 252 НК РФ расходы при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль при условии, что они одновременно являются экономически оправданными и документально подтверждены.
Заявитель не имел права включать в расходы, приписываемые ему выплаты физическим лицам, в связи с тем, что он никогда не заключал с ними трудовых договоров, они не числились в штате организации, не проходили по учетным и расчетным ведомостям, то есть оснований для уменьшения налоговой базы на сумму выплат работникам у налогоплательщика не было, а поскольку он не уменьшал налоговую базу по налогу на прибыль, то и уплачивать ЕСН он не обязан.
Об отсутствии выплат указанным инспекцией физическим лицам свидетельствуют представленные в материалы дела штатное расписание заявителя за 2004, 2005, 2006 г.г.; расчетные ведомости за 2004, 2005, 2006 г.г.; налоговые декларации по налогу на прибыль за 2004, 2005, 2006 г.г.; платежные ведомости за 2004, 2005, 2006 г.г.; налоговые декларации заявителя по ЕСН за 2004 г.
Из данных документов следует, что общая сумма начисленной зарплаты за 2004 г. составляет 2 134 458,01 руб., в том числе: расходы на оплату труда, отраженные в налоговых декларациях по налогу на прибыль (дебет счета 26) - 2 042 161,01 руб.; общая сумма начисленной зарплаты за 2005 г. составила 2 325 506,23 руб., в том числе расходы на оплату труда, отраженные в налоговых декларациях по налогу на прибыль (дебет счета 26) - 2 291 814,23 руб.; общая сумма начисленной зарплаты (кредит счета 70) 4 009 421,94 руб., в том числе расходы на оплату труда, отраженные в налоговых декларациях по налогу на прибыль - 3 951470,23 руб.
По налогу на доходы физических лиц (НДФЛ).
Основанием доначисления НДФЛ явились сведения о том, что заявителем в 2004 - 2006 г.г. осуществлялись выплаты и были заключены трудовые договора с 766 физическими лицами: в 2004 г. - 146 человек; в 2005 г. - 332 человека, в 2006 г. - 288 человек. Сведения были взяты из письма заявителя от 14.11.2006 г. N mos-su-dy/2006-834, на основании которого инспекция сделала вывод о том, что в Иностранной организации работает по трудовым договорам 656 иностранных физических лиц.
Между тем, согласно данному письму в Приложении N 1 приведены сведения об иностранных сотрудниках, состоящих в штате московского представительства, которым начислялась и выплачивалась заработная плата и иные вознаграждения, в Приложении N 2 содержится перечень лиц, на которых налогоплательщиком оформлялись разрешения на работу.
Вывод о том, что представительство выплачивало 743 физическим лицам заработную плату не соответствует действительности и не основано на документах.
Согласно ст. ст. 23, 24 Налогового Кодекса РФ налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из денежных средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять налоги в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующие счета Федерального казначейства, а обязанностью налогоплательщика является уплачивать законно установленные налоги.
Как следует из ст. 209 - 216 НК РФ основаниями для исчисления, удержания налога на доходы физических лиц является выплата им дохода в любой форме - иных оснований налоговым законодательством не предусмотрено. Организация может выплачивать доходы физическим лицам по трудовым договорам или договорам гражданско-правового характера.
Это означает, что основаниями для исчисления налога на доходы физических лиц в этом случае является наличие трудовых отношений + выплаты производимые работникам.
Как уже указывалось выше, 743 физических лица никогда не вступали в трудовые отношения с налогоплательщиком, им не начислялась и не уплачивалась заработная плата, а также иные выплаты и вознаграждения, следовательно не соблюдены два условия уплаты налога, а именно: наличие трудовых отношений и выплаты вознаграждения работнику.
Кроме того, в письме исх. N mos-su-dy/2006-834 от 14/11/2006 указано 660 физических лиц, по данным Акта выездной налоговой проверки - 766 физических лиц, по данным решения налогового органа - 743 физических лица, и как следствие, налоговым органом неправильно исчислен предполагаемый к уплате налог.
На основании вышеизложенного, апелляционный суд считает незаконным начисление налоговым органом сумм налога на доходы физических лиц, подлежащих уплате налогоплательщиками в связи с отсутствием обязанности по перечислению НДФЛ.
Исходя из изложенных выше обстоятельств, является незаконным привлечение заявителя к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 126 НК РФ, поскольку у налогоплательщика не было обязанности предоставлять в налоговый орган истребуемые инспекцией документы по той причине, что в связи с отсутствием выплат иностранным гражданам, указанным в обжалуемом решении, у заявителя не возникло обязанности на исчисление, удержание и перечисление в федеральный бюджет налога на доходы физических лиц, а соответственно и ЕСН.
Также судом первой инстанции обоснованно признано неправомерным привлечение заявителя к ответственности по ст. 123 НК РФ, поскольку у заявителя не возникло обязанности по перечислению НДФЛ за указанных инспекцией физических лиц, а, следовательно, и пени, так как согласно ст. 75 НК РФ пеня может быть взыскана с налогового агента только в случае, если на налогового агента возложена обязанность по удержанию и перечислению налога, следовательно, поскольку в рассматриваемом случае у заявителя такая обязанность отсутствовала, то и начисление пени является незаконным.
В ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции налоговым органом в материалы дела представлены копии документов:
- - Запрос в УФМС России по г. Москве от 27.08.2008 г. N 15-17/20828 о предоставлении информации;
- - Запрос в УФМС России по г. Москве от 28.08.2008 г. N 15-17/20901 о предоставлении информации;
- - Ответ УФМС России по г. Москве от 17.10.2008 г. N МС-9/111536;
- - Протокол б/н допроса свидетеля от 16.10.2008 г.
На основании указанных документов налоговый орган делает выводы о том, что заявитель оформлял разрешение на работу оспариваемому количеству сотрудников; заключал трудовые договора с иностранными гражданами; уплачивал госпошлину за оформление разрешений на работу; иностранные работники осуществляли рабочие функции в интересах заявителя. Кроме того, по мнению инспекции, протокол допроса свидетеля Лося Н.И. от 16.10.2008 г., с 01.03.2005 г. работающего генеральным директором ЗАО "ГМГ-БИН", организации, у которой имелись договорные отношения с заявителем, подтверждает позицию налогового органа, что Иностранная организация АО "СУММА ТУРИЗМ ЯТЫРЫМДЖЫЛЫГЫ Аноним Ширкети" (Республика Турция) получала разрешения на работу в РФ для иностранных физических лиц.
В соответствии со ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело. При этом, дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.
Запросы в УФМС России по г. Москве и ответ на них, на которые ссылается инспекция в обоснование своей позиции, не представлялось инспекцией в качестве доказательной базы в суде первой инстанции.
Налоговый орган за период с 17.04.2008 г. до вынесения судом первой инстанции 19.08.2008 г. мог запросить любые сведения в УФМС или у контрагентов заявителя и представить эти доказательства в суд. Тем не менее, налоговый орган не воспользовался этой возможностью.
Апелляционный суд считает, что налоговый орган не обосновал невозможность представления указанных доказательств в суд первой инстанции, в связи с чем, они не могут рассматриваться судом апелляционной инстанции в качестве доказательств в рамках рассмотрения спора по настоящему делу.
Что касается протокола допроса свидетеля Лося Н.И. от 16.10.2008 г., то следует отметить, что согласно ст. 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол.
Из указанной нормы закона следует, что показания свидетелей могут быть получены только в рамках налогового контроля. К видам налогового контроля относится камеральная, и выездная налоговые проверки. Выездная налоговая проверка по вопросу уплаты и исчисления ЕСН и НДФЛ закончена, вынесено решение, которое обжалуется налогоплательщиком, следовательно, налоговый орган не может проводить контрольные мероприятия вне рамок налогового контроля и опрашивать свидетелей в порядке ст. 90 НК РФ.
В соответствии со ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.
Оценив протокол допроса свидетеля Лося Н.И. от 16.10.2008 г. в совокупности с другими объективными доказательствами, апелляционный суд пришел к выводу о том, что протокол допроса нельзя признать допустимым доказательством, так как допрос проведен за рамками налоговой проверки.
Пунктом 3 ст. 64 АПК РФ установлено, что судом не принимаются доказательства, полученные с нарушением федерального закона.
При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, дана правильная оценка представленным доказательствам и установлены обстоятельства, имеющие значение для дела. Нарушений норм материального права не установлено.
Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения и не могут служить основанием для удовлетворения апелляционной жалобы.
На основании ст. 110 АПК РФ с Межрайонной ИФНС России N 47 по г. Москве подлежит взысканию в федеральный бюджет госпошлина по апелляционной жалобе, поскольку Налоговый кодекс РФ не содержит положений, предусматривающих освобождение государственных органов, органов местного самоуправления и иных органов, выступающих в суде от имени публично-правового образования от уплаты государственной пошлины при совершении соответствующих процессуальных действий по делам, по которым данные органы или соответствующие публично-правовые образования выступали в качестве ответчика.
Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
постановил:
решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.08.2008 г. по делу N А40-37782/08-35-132 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Взыскать с Межрайонной ИФНС России N 47 по г. Москве в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 000 руб.
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.
Председательствующий:
Е.А.ПТАНСКАЯ
Е.А.ПТАНСКАЯ
Судьи:
Л.А.ЯРЕМЧУК
В.И.КАТУНОВ
Л.А.ЯРЕМЧУК
В.И.КАТУНОВ
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)