Судебные решения, арбитраж
Налог на имущество организаций
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 14 апреля 2011 года.
Постановление в полном объеме изготовлено 14 апреля 2011 года.
Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Тимашковой Е.Н.,
судей Тиминской О.А., Еремичевой Н.В.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Гришиным И.В.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области (регистрационный номер 20АП-593/2011) на решение Арбитражного суда Тульской области от 24 декабря 2011 года по делу N А68-1072/08(2) (судья Петрухина Н.В.), принятое
по заявлению ОАО "Тулэнергосетьремонт"
к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области,
третьи лица: ОАО МРСК "Центра и Приволжья", ОАО "Калугасетьремонт",
о признании недействительным решения от 14.02.2008 N 3-Д в части начисления недоимки по НДС, пени, штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за его неполную уплату, предложения внести в документы бухгалтерского и налогового учета в части НДС,
при участии:
от заявителя: Лактионов Е.А. - представитель (доверенность от 24.02.2011),
от ответчика: Казакова Н.Ю.- заместитель начальника ю/о (доверенность N 02-03/01733 от 18.02.2009),
от третьих лиц:
ОАО "МРСК Центра и Приволжья": не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом,
от ОАО "Калугасетьремонт": не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом,
от ООО "Сенако": не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом,
от ООО "Элон": не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом,
от ООО "Версус": не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом,
от ООО "Лира": не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом,
дело рассмотрено после перерыва, объявленного 07.04.2011.
Открытое акционерное общество "Тулэнергосетьремонт" (далее - ОАО "Тулэнергосетьремонт", Общество) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области N 3-Д от 14.02.2008 в части привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль за 2005 год, НДС за 2005 год, налога на имущество за 2005 год, начисления пени по налогу на прибыль, налогу на добавленную стоимость, налогу на имущество, ЕСН за 2005 год, предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль, недоимку по НДС, недоимку по налогу на имущество, недоимку по ЕСН, в части уменьшения убытков, исчисленных налогоплательщиком по данным налогового учета при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2004 год в сумме 17892 рублей, предложения уплатить штрафы и пени в части обжалуемых сумм пени и штрафов, предложений внести исправления в документы бухгалтерского и налогового учета в части обжалуемых налогов, а также о взыскании расходов на оплату услуг представителя в сумме 100 000 рублей (с учетом уточнения).
Решением Арбитражного суда Тульской области от 17 декабря 2008 года требования заявителя удовлетворены частично, N 3-Д от 14.02.2008 признано недействительным в части: уменьшения убытков, исчисленных налогоплательщиком при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2004 год в сумме 17892 рублей, в части доначисления налога на прибыль за 2005 год в сумме 2 147 рублей 04 коп., пени по налогу на прибыль в сумме 76 рублей, доначисления налога на имущество в сумме 32 рублей, начисления пени по налогу на имущество в соответствующей части, доначисления единого социального налога в федеральный бюджет в сумме 10232 рублей, начисления пени по ЕСН в федеральный бюджет в сумме 212 рублей 27 коп., а также в части привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 429 рублей, за неуплату налога на имущество в виде штрафа в размере 3 рублей 20 коп.
В удовлетворении остальной части требований отказано.
Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.02.2009 решение суда первой инстанции оставлено без изменений.
Постановлением Федерального арбитражного суда Центрального округа от 03.06.2009 решение Арбитражного суда Тульской области от 17.12.2008 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.02.2009 по делу N А68-1072/08-50/18 в части отказа в удовлетворении требований ОАО "Тулэнергосетьремонт" о признании недействительным решения 14.02.2008 N 3-Д в части начисления недоимки по НДС, пени и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за его неполную уплату, предложения внести изменения в документы бухгалтерского и налогового учета в части НДС отменено, дело в указанной части направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тульской области в ином судебном составе.
При этом суд кассационной инстанции, отменяя решение первой инстанции, оценивал доводы в отношении налоговых вычетов по НДС на основании счетов-фактур, выставленных в адрес ОАО "Тулэнергосетьремонт" за выполненные работы ООО "Версус", ООО "Лира", ООО "Элон", ООО "Сенако", следовательно, указанное решение отменено только в части привлечения ОАО "Тулэнергосетьремонт" к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 303 056 руб., начисления соответствующих пеней по налогу на добавленную стоимость, предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 1 527 066 руб., предложения внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета в части налога на добавленную стоимость.
При новом рассмотрении дела заявитель поддержал требования о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области N 3-Д от 14.02.2008 в указанной части.
К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены ОАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья" и ОАО "Калугасетьремонт".
Решением Арбитражного суда Тульской области от 24.12.2010 требования Общества удовлетворены.
Не согласившись с судебным актом, Инспекция подала апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а также на то, что содержащиеся в решении выводы не соответствуют обстоятельствам дела.
Представители третьих лиц в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом, что подтверждается уведомлениями, имеющимися в деле.
Руководствуясь ст. 156 АПК РФ, апелляционный суд пришел к выводу, что неявка стороны не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы по имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем дело рассмотрено в отсутствие указанных представителей.
Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения представителей присутствующих сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что обжалуемое решение суда подлежит отмене по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области проведена выездная налоговая проверка ОАО "Тулэнергосетьремонт" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, о чем составлен акт от 29.11.2007 N 96-Д и принято решение от 14.02.2008 N 3-Д, в соответствии с которым Обществу доначислен налог на прибыль в сумме 2 147 руб., налог на добавленную стоимость - 1 528 235 руб., налог на имущество организаций - 7 903 руб., транспортный налог - 105 руб., земельный налог - 1 179 руб., единый социальный налог - 19 003 руб., страховые взносы на ОПС - 10 232 руб., начислена пеня за несвоевременную уплату налога на прибыль - 76 руб., налога на добавленную стоимость - 416 336 руб., налога на имущество организаций - 2 262 руб., транспортного налога - 19 руб., земельного налога - 426 руб., единого социального налога - 2 327 руб., страховых взносов на ОПС - 1 222 руб., применены штрафные санкции по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в сумме 429 руб., налога на добавленную стоимость - 303 267 руб., налога на имущество организаций - 770 руб., земельного налога - 236 руб.
Частично не согласившись с указанным решением, ОАО "Тулэнергосетьремонт" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.
Рассматривая дело по существу и удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что налоговым органом не доказана нереальность осуществления хозяйственных операций с субподрядчиками ООО "Версус", ООО "Лира", ООО "Элон", ООО "Сенако", в связи с чем признал доначисление Обществу НДС по данным эпизодам неправомерным.
Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным выводом по следующим основаниям.
Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.
Из пункта 2 статьи 171 НК РФ следует, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику (в редакции, действовавшей до 01.01.2006, - и уплаченные им) при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории, в отношении товаров (работ, услуг), которые приобретены для перепродажи или для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации (за исключением товаров, предусмотренных пунктами 2 и 6 статьи 170 НК РФ).
В силу положений пункта 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ (в редакции до 01.01.2006 - на основании документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога).
Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику (в редакции, действовавшей до 01.01.2006, - и уплаченные им) при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 НК РФ, и при наличии соответствующих первичных документов.
В соответствии с пунктом 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия сумм налога к вычету или возмещению в порядке, установленном главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.
Перечень сведений и реквизитов, которые должны быть указаны в счете-фактуре, приведен в пунктах 5 и 6 статьи 169 НК РФ.
В силу пункта 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 данной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.
Счета-фактуры должны содержать достоверную информацию.
Анализ положений указанных правовых норм позволяет сделать вывод о том, что для реализации своего права на вычет и возмещение НДС налогоплательщик обязан представить налоговому органу с декларацией документы, подтверждающие предъявление и уплату им контрагенту НДС в составе платы за приобретенный товар (оказанные услуги, выполненные работы), включая счет-фактуру и платежные документы (при предъявлении к вычету НДС за налоговые периоды до 01.01.2006), реальность хозяйственной операции и принятие товара к учету.
Одновременное соблюдение налогоплательщиком названных условий является необходимым и достаточным для предоставления ему права уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.
Согласно п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.
В данном Постановлении также разъяснено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.
В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 отражено, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.
Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).
Признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщиков, связанных с ее получением (п. 11 вышеназванного Постановления).
Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Определении от 04.11.2004 N 324-О, отказ в праве на налоговый вычет может иметь место, если процесс реализации товаров (работ, услуг) не сопровождается соблюдением корреспондирующей этому праву обязанности по уплате НДС в бюджет в денежной форме.
Как усматривается из материалов дела, ОАО "Тулэнергосетьремонт" были заключены договоры генподряда с ОАО "Тулэнерго" (от 01.10.2005 N 05/10/05, от 01.10.2005 N 08/10/05, от 01.10.2005 N 09/10/05, от 01.10.2005 N 06/10/05, от 01.10.2005 N 10/10/05, от 01.10.2005 N 07/10/05, от 01.10.2005 N 17/10/05, от 01.11.2005 N 19/11/05, от 01.12.2005 N 27/12/05, от 01.12.2005 N 28/12/05, от 01.12.2005 N 29/12/05.
По договору подряда N 11/10/05 от 01.10.2005 ООО "Версус" обязалось по заказу ОАО "Тулэнергосетьремонт" выполнить работы по проведению профилактических испытаний оборудования и замеров контуров заземления зданий и КПТ-6 в филиалах ОАО "Тулэнерго".
По договору подряда N 26/11/05 от 01.11.2005 ООО "Версус" обязалось по заказу ОАО "Тулэнергосетьремонт" выполнить расчистку трасс ВЛ-110 кВ Тульских электрических сетей ОАО "Тулэнерго".
ООО "Версус" выставило в адрес ОАО "Тулэнергосетьремонт" счета-фактуры от 31.10.2005 N 11 на сумму 724 672,71 руб., в т.ч. НДС - 110 543,29 руб., оплата произведена платежным поручением N 1636 от 19.10.2005 и от 30.11.2005 N 28 на сумму 1 791 920,73 руб., в т.ч. НДС - 273 343,84 руб., оплата произведена платежным поручением N 1895 от 28.11.2005.
Заявитель утверждает, что данные договоры субподряда были заключены в связи с заключением договоров подряда с ОАО "Тулэнерго".
По договору генподряда N 05/10/05 от 01.10.2005 ОАО "Тулэнерго" поручило генеральному подрядчику - ОАО "Тулэнергосетьремонт" выполнить работы по проведению профилактических испытаний оборудования и замеров контуров заземления зданий и КПТ-6 в филиалах ОАО "Тулэнерго".
При сопоставлении смет на проведение работ, а также локальных смет на расчистку трасс, составленных по договорам генподряда с ОАО "Тулэнергосетьремонт" и по договорам субподряда с ООО "Версус", судом установлено, что субподрядчику было поручено исполнение тех же работ, которые перечислены в договоре генподряда. Цена за каждый вид работ по договорам аналогична. Разница в итоговой сумме по договорам представляет собой 2% за услуги генподряда.
Такие же наименования проведенных работ и стоимость работ перечислены в актах приемки выполненных работ, подписанных ОАО Тулэнерго" и ОАО "Тулэнергосетьремонт", а также ОАО "Тулэнергосетьремонт" и ООО "Версус".
Изложенное предполагает, что абсолютно все работы были исполнены субподрядчиком - ООО "Версус", в том числе работы непосредственно с трансформаторами, проводками, разрядниками, электропроводкой.
По договорам подряда N 31/12/05 от 01.12.2005, N 14/10/05 от 01.10.2005, N 15/10/05 от 01.10.2005 ООО "Лира" обязалось выполнить работы по капитальному ремонту цепей в/к и защит ПС "Труново", по ремонту РЗА ПС "Алешня", по расчистке трасс.
ООО "Лира" выставило в адрес ОАО "Тулэнергосетьремонт" за выполненные работы следующие счета-фактуры: от 31.10.2005 N 255 на сумму 842 687,04 руб., в т.ч. НДС - 128 545,48 руб., оплата произведена платежным поручением N 1641 от 19.10.2005; от 31.10.2005 N 254 на сумму 248 121,09 руб., в т.ч. НДС - 37 848,98 руб., оплата произведена платежным поручением N 1640 от 19.10.2005; от 30.12.2005 N 290 на сумму 1 388 984,77 руб., в т.ч. НДС - 211 879,03 руб., оплата произведена платежным поручением N 2065 от 20.12.2005.
Заявитель утверждает, что данные договоры субподряда были заключены в связи с заключением договоров подряда с ОАО "Тулэнерго".
По договорам генподряда N 28/12/05 от 01.12.2005, N 08/10/05 от 01.10.2005, 09/10/05 от 01.10.2005 ОАО "Тулэнерго" поручило генеральному подрядчику - ОАО "Тулэнергосетьремонт" выполнить работы по капитальному ремонту цепей в/к и защит ПС "Труново", по ремонту РЗА ПС "Алешня", а также по расчистке трасс (тех же, что перечислены в договоре с ООО "Лира" N 15/10/05).
При сопоставлении смет на проведение работ, а также локальных смет на расчистку трасс, составленных по договорам генподряда с ОАО "Тулэнергосетьремонт" и по договорам субподряда с ООО "Лира", судом установлено, что субподрядчику было поручено исполнение тех же работ, которые перечислены в договоре генподряда. Цена за каждый вид работ по договорам аналогична. Разница в итоговой сумме по договорам представляет собой 2% за услуги генподряда.
Такие же наименования проведенных работ и стоимость работ перечислены в актах приемки выполненных работ, подписанных ОАО Тулэнерго" и ОАО "Тулэнергосетьремонт", а также ОАО "Тулэнергосетьремонт" и ООО "Лира".
Изложенное предполагает, что абсолютно все работы были исполнены субподрядчиком - ООО "Лира", в том числе работы непосредственно с трансформаторами, проводками, разрядниками, электропроводкой.
По договорам подряда N 12/10/05 от 01.10.2005, N 30/12/05 от 01.12.2005, N 16/10/05 от 01.10.2005 ООО "Элон" обязалось по заказу ОАО "Тулэнергосетьремонт" выполнить работы по ремонту устройств РЗА ПС "Глушанки", ремонту устройств РЗА ПС "Барсуки", по расчистке трасс.
ООО "Элон" выставило в адрес ОАО "Тулэнергосетьремонт" за выполненные работы следующие счета-фактуры: от 31.10.2005 N 208 на сумму 390 593,23 руб., в т.ч. НДС - 59 582,02 руб., оплата произведена платежным поручением N 1637 от 19.10.2005; от 31.10.2005 N 209 на сумму 358 384,15 руб., в т.ч. НДС - 54 668,77 руб., оплата произведена платежным поручением N 1638 от 19.10.2005; от 30.12.2005 N 238 на сумму 1 107 073,88 руб., в т.ч. НДС - 168 875,68 руб., оплата произведена платежным поручением N 2064 от 20.12.2005.
Заявитель утверждает, что данные договоры субподряда были заключены в связи с заключением договоров подряда с ОАО "Тулэнерго".
По договорам генподряда N 06/10/05 от 01.10.2005, N 27/12/05 от 01.12.2005, N 10/10/05 от 01.10.2005 ОАО "Тулэнерго" поручило генеральному подрядчику - ОАО "Тулэнергосетьремонт" выполнить работы по ремонту устройств РЗА ПС "Глушанки", ремонту устройств РЗА ПС "Барсуки", а также по расчистке трасс (тех же, что перечислены в договоре с ООО "Элон" N 16/10/05).
При сопоставлении смет на проведение работ, а также локальных смет на расчистку трасс, составленных по договорам генподряда с ОАО "Тулэнергосетьремонт" и по договорам субподряда с ООО "Элон", судом установлено, что субподрядчику было поручено исполнение тех же работ, которые перечислены в договоре генподряда. Цена за каждый вид работ по договорам аналогична. Разница в итоговой сумме по договорам представляет собой 2% за услуги генподряда.
Такие же наименования проведенных работ и стоимость работ перечислены в актах приемки выполненных работ, подписанных ОАО Тулэнерго" и ОАО "Тулэнергосетьремонт", а также ОАО "Тулэнергосетьремонт" и ООО "Элон".
Изложенное предполагает, что абсолютно все работы были исполнены субподрядчиком - ООО "Элон", в том числе работы непосредственно с трансформаторами, проводками, разрядниками, электропроводкой.
По договорам подряда N 13/10/05 от 01.10.2005, N 32/12/05 от 01.12.2005, N 18/10/05 от 01.10.2005, N 25/11/05 от 01.11.2005 ООО "Сенако" обязалось по заказу ОАО "Тулэнергосетьремонт" выполнить работы по ремонту устройств РЗА ПС "Пушкинская", капитальному ремонту цепей в/к и защит ПС "Маслово", по расчистке трасс.
ООО "Сенако" выставило в адрес ОАО "Тулэнергосетьремонт" за выполненные работы следующие счета-фактуры: от 30.11.2005 N 175 на сумму 1 646 629,86 руб., в т.ч. НДС - 251 180,83 руб., оплата произведена платежным поручением N 1896 от 28.11.2005; от 30.12.2005 N 190 на сумму 591 300,09 руб., в т.ч. НДС - 90 198,31 руб., оплата произведена платежным поручением N 2066 от 20.12.2005; от 31.10.2005 N 149 на сумму 513 588,13 руб., в т.ч. НДС - 78 343,95 руб., оплата произведена платежным поручением N 1639 от 19.10.2005; от 31.10.2005 N 150 на сумму 406 814,44 руб., в т.ч. НДС - 62 056,44 руб., оплата произведена платежным поручением N 1670 от 25.10.2005.
Заявитель утверждает, что данные договоры субподряда были заключены в связи с заключением договоров подряда с ОАО "Тулэнерго".
По договорам генподряда N 07/10/05 от 01.10.2005, N 29/12/05 от 01.12.2005, N 17/10/05 от 01.10.2005, N 19/11/05 от 01.11.2005 ОАО "Тулэнерго" поручило генеральному подрядчику - ОАО "Тулэнергосетьремонт" выполнить работы по ремонту устройств РЗА ПС "Пушкинская", капитальному ремонту цепей в/к и защит ПС "Маслово", а также по расчистке трасс (тех же, что перечислены в договоре с ООО "Сенако" N 18/10/05, N 25/11/05).
При сопоставлении смет на проведение работ, а также локальных смет на расчистку трасс, составленных по договорам генподряда с ОАО "Тулэнергосетьремонт" и по договорам субподряда с ООО "Сенако", судом установлено, что субподрядчику было поручено исполнение тех же работ, которые перечислены в договоре генподряда. Цена за каждый вид работ по договорам аналогична. Разница в итоговой сумме по договорам представляет собой 2% за услуги генподряда.
Такие же наименования проведенных работ и стоимость работ перечислены в актах приемки выполненных работ, подписанных ОАО Тулэнерго" и ОАО "Тулэнергосетьремонт", а также ОАО "Тулэнергосетьремонт" и ООО "Сенако".
Изложенное предполагает, что абсолютно все работы были исполнены субподрядчиком - ООО "Сенако", в том числе работы непосредственно с трансформаторами, проводками, разрядниками, электропроводкой.
В подтверждение реальности хозяйственных операций заявителем представлены договоры субподряда с ООО "Версус", ООО "Лира", ООО "Сенако", ООО "Элон", счета-фактуры, справки о стоимости выполненных работ и затрат, акты о приемке выполненных работ, платежные поручения, подтверждающие оплату выполненных работ (оказанных услуг).
В силу п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.
При отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на вычет по НДС, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора, а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".
О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.
Согласно оспариваемому решению, основанием для доначисления Обществу налога на добавленную стоимость в сумме 1 527 066 руб., начисления пени за несвоевременную его уплату, применения штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС послужили выводы налогового органа о недостоверности представленных Обществом в подтверждение права на налоговый вычет документов, а также о нереальности осуществления субподрядных работ организациями: ООО "Версус", ООО "Лира", ООО "Элон", ООО "Сенако".
В обоснование своей позиции налоговый орган ссылается на материалы встречных налоговых проверок, в ходе которых установлено следующее.
ООО "Версус" имеет один признак "фирмы-однодневки": адрес "массовой регистрации". Заявленный вид деятельности при постановке на учет: деятельность агентов по оптовой торговле универсальным ассортиментом товаров. Последняя налоговая отчетность представлялась за I квартал 2007 года. Согласно декларации по НДС за 4 квартал 2005 год по строке 170 (прочая реализация товаров (работ, услуг), передача имущественных прав) ООО "Версус" отразило реализацию в сумме 60 327 руб., сумма НДС от которой составила 10 859 руб. Выручка ООО "Версус" в декларации по налогу на прибыль организации за 2005 год отражена как реализация покупных товаров, в расходы, связанные с производством и реализацией, отнесена стоимость реализованных покупных товаров. Таким образом, отчетность ООО "Версус" позволяет сделать вывод о том, что НДС с сумм, полученных от ОАО "Тулэнергосетьремонт", не исчислен и не уплачен в бюджет, также как и не исчислен доход, полученный по договорам подряда. Допрошенный в качестве свидетеля Борискин А.В., являющийся согласно выписке из ЕГРЮЛ директором Общества, пояснил, что в учреждении ООО "Версус" не участвовал, директором названного общества не являлся, о существовании ООО "Версус" узнал в ходе проверочных мероприятий.
ООО "Лира" состоит на налоговом учете с 11.04.2005. Заявленный вид деятельности: деятельность агентов по оптовой торговле универсальным ассортиментом товаров. Последняя отчетность представлялась за I квартал 2007 года (нулевая). По сведениям, поступившим из ИФНС России N 27 по г. Москве, организация имеет два признака "фирмы-однодневки": адрес "массовой регистрации", "массовый" учредитель. По декларации по НДС за 4 квартал 2005 год по строке 170 (прочая реализация товаров (работ, услуг), передача имущественных прав) ООО "Лира" отразило реализацию в сумме 48 205 руб., сумма НДС от которой составила 8 677 руб. Выручка ООО "Лира" в декларации по налогу на прибыль отражена как реализация покупных товаров. Таким образом, ООО "Лира" по налогу на прибыль и НДС, включив в декларации доходы от реализации покупных товаров, налоги по договорам подряда с ОАО "Тулэнергосетьремонт" не исчислило. Допрошенный в качестве свидетеля Гусаков В.В., являющийся согласно выписке из ЕГРЮЛ директором Общества, пояснил, что никогда не являлся и не является учредителем или генеральным директором ООО "Лира", о существовании ООО "Лира" не знает, не слышал, договоры или иные документы в рамках выполнения работ с ОАО "Тулэнергосетьремонт" он не подписывал.
Из представленной в материалы дела расширенной банковской выписки по расчетному счету ООО "Версус" и ООО "Лира" следует, что на расчетные счета указанных организаций поступали денежные средства за мытье окон и уборку территории; оформление витрин; оборудование; информационно-консультационные услуги; разработку и дизайн юбилейных заказов и оказания рекламных услуг; исследование рынка аренды каналов; маркетинговые услуги; за рекламный товар; за организацию семинара; услуги в сфере туризма и т.д., а с расчетных счетов денежные средства направлялись в другие организации за следующие услуги: услуги связи; рекламно-информационные услуги; аудиторские услуги; за изготовление рекламных роликов; оплату авиабилетов; типографские услуги; рекламные услуги, за туристический тур в Мексику и т.д. При этом отсутствуют перечисления денежных средств на выдачу заработной платы, на хозяйственные нужды, на аренду помещений, на оплату коммунальных услуг (свет, вода, вывоз мусора), что, по мнению Инспекции, свидетельствует об отсутствии признаков финансово-хозяйственной деятельности организаций.
ООО "Элон" состоит на налоговом учете в ИФНС России N 28 по г. Москве. ООО "Элон" по юридическому адресу отсутствует, ведется розыск организации. Отчетность ООО "Элон" позволяет сделать вывод, что НДС с сумм, полученных от ОАО "Тулэнергосетьремонт", не исчислен и не уплачен в бюджет.
Расширенная банковская выписка по данному лицу не получена ввиду отсутствия адресата - ЗАО КБ "Иберус" по указанному адресу.
ООО "Сенако" состоит на налоговом учете в ИФНС России N 28 по г. Москве с 02.08.2005. ООО "Сенако" по юридическому адресу отсутствует, ведется розыск организации. Отчетность ООО "Сенако" позволяет сделать вывод, что НДС с сумм, полученных от ОАО "Тулэнергосетьремонт", не исчислен и не уплачен в бюджет. Согласно приговору Нагатинского суда г. Москвы Юрьев М.В., числящийся генеральным директором ООО "Сенако", 29.06.2004 был приговорен к лишению свободы сроком на 2 года 6 месяцев, в связи с чем, находясь в местах лишения свободы, не мог подписывать представленные Обществом документы.
Факт отсутствия у ООО "Сенако" реальной возможности для осуществления финансово-хозяйственной деятельности также установлен вступившими в законную силу судебными актами по делам N А29-3130/2007 и N А39-2051/2007.
Согласно результатам проведенной экспертом Тульской ЛСЭ почерковедческой экспертизы (заключение эксперта от 08.12.2010 N 3167/1-1.1-3) подписи на указанных в заключении счетах-фактурах, изображения которых расположены в графах "руководитель организации" и "главный бухгалтер", выполнены не самими Гусаковым Виталием Валентиновичем, Борискиным Александром Владимировичем, Агафоновым Сергеем Михайловичем, а другими лицами; установить, кем - самим Юрьевым М.В. или другим лицом выполнены подписи от имени Юрьева М.В., не представляется возможным. Группы подписей от имени Гусакова В.В., Борискина А.В., Агафонова С.М. и Юрьева М.В., расположенные в вышеуказанных документах, вероятно, выполнены одним лицом.
Денежные средства для выдачи зарплаты сотрудникам или работникам организаций, привлеченных по договору, с расчетных счетов не перечислялись. Страховые взносы на ОПС не уплачивались, не представлялась отчетность по ЕСН, не представлялись сведения по форме 2-НДФЛ, что свидетельствует об отсутствии у данных организаций рабочего персонала, необходимого для осуществления работ по заключенным договорам субподряда.
Также из материалов дела не усматривается, что персонал, необходимый для проведения спорных работ, привлекался названными контрагентами со стороны путем заключения договоров с третьими лицами.
Из выписки из журнала первичного инструктажа Тульских электрических сетей за период с 01.01.2005 по 31.12.2005 с подписями работников, проведших и получивших инструктаж, предусмотренного Межотраслевыми правилами по охране труда (правила безопасности) при эксплуатации электроустановок, следует, что записи по организациям ООО "Элон", ООО "Сенако", ООО "Версус" и ООО "Лира" в вышеуказанном журнале отсутствуют. В данном журнале есть записи по организациям: ОАО "Тулэнергосетьремонт", ОАО "Калугасетьремонт", ООО "Патрон", ОАО "Энергобаланс-Тула" Лен. Участок, ООО "Роскар", ОАО "Энергостройоптик" и другие.
Кроме того, с целью установления реальности осуществления субподрядных работ в соответствии со ст. 31, 90 НК РФ налоговым органом проведены допросы свидетелей - должностных лиц ОАО "Тулэнергосетьремонт" и ОАО "Тулэнерго".
Допрошенный 01.02.2008 в качестве свидетеля директор ОАО "Тулэнергосетьремонт" Тимохин Виктор Викторович пояснил, что о фирмах ООО "Лира", ООО "Сенако", ООО "Версус", ООО "Элон" информация, возможно, была получена через сеть Интернет с электронных площадок или сайтов о представлении услуг, Энергохолдинга, энергокомпаний, возможно, от партнеров. Необходимость выполнения субподрядных работ для заказчика возникла: 1) договорные отношения; 2) выполненные показатели бизнес-плана; 3) привлечение субподрядчиков по причине отсутствия технических возможностей; 4) отсутствие соответствующих специалистов. Все хозяйственные вопросы, включая по перечисленным предприятиям согласно уставу предприятия, находятся в ведении директора. Критерии для отбора фирм ООО "Элон", ООО "Версус", ООО "Лира", ООО "Сенако" были следующие: 1) контрольные показатели; 2) наличие технических возможностей (техника, транспорт, специалисты, лицензии, рекомендации). При лицензируемом виде деятельности у всех субподрядчиков, включая перечисленных, в обязательном порядке запрашивается наличие лицензий (разрешений). Проверялась ли заявленная в договоре информация относительно нахождения по адресу организаций и общедоступная отчетность организаций, он утверждать точно не может, возможно, и запрашивалась, но точно, что для заключения договоров необходимая документация была представлена в полном объеме. Как правило, договоры субподряда заключаются в здании ОАО "Тулэнергосетьремонт". Возможно, договоры были пересланы по почте или нарочным. С представителями организаций контакты поддерживаются по телефону или по почте. Предусмотренная договорами 100% предоплата объясняется следующим: 1) условие договора; 2) особыми условиями по срокам времени года (зима); 3) конец отчетного периода (невыполнение показателей). По ряду работ (услуг) у субподрядчиков, включая вышеперечисленных, имеется практика задержки авансов до момента фактического выполнения объемов работ по заключенным договорам. Субподрядчики согласовываются с ОАО "Тулэнерго", проверка привлеченных субподрядчиков на добросовестность и благонадежность проводится службой безопасности в ОАО "Тулэнерго" (начальник службы Чухнов). Как правило, договоры генерального подряда визируются подписями ответственных лиц ОАО "Тулэнерго", т.е. гл. инженером, службой безопасности, гл. инженером сетей или начальником службы (отдела).
Допрошенный в качестве свидетеля 04.02.2008 главный инженер ОАО "Тулэнерго" Соколов Игорь Вячеславович пояснил, что в 2004 г. ОАО "Тулэнерго" выделили отдельную ремонтную составляющую - ОАО "Тулэнергосетьремонт", которое является одним из основных подрядчиков по ремонту электрооборудования. Договоры генерального подряда, заключенные с ОАО "Тулэнергосетьремонт", находятся в ведении службы централизованного ремонта, ПТС и главного инженера. В договорах генерального подряда ОАО "Тулэнергосетьремонт" вправе привлекать субподрядчиков, которых проверяет служба безопасности ОАО "Тулэнерго" - Чухнов. Критерии субподрядчиков различные: наличие сил, техники, специалистов, обладающих специальными знаниями и другое. Работа на подстанции, требующая отключения временно устройств, в том числе и работы по ремонту устройств РЗА ПС, требует специальных знаний и оформляется допуском на объект. Допуск может оформляться либо однократно, либо ежедневно в зависимости от сложности выполненных работ. По работам, требующим периодического допуска на объект ОАО "Тулэнерго", проводится инструктаж привлеченных специалистов, который фиксируется в журнале. Периодичность профосмотра РЗА ПС составляет 2 - 3 года. В случае возникновения аварийной ситуации профосмотр может проводиться и чаще, если аварийное событие происходит, это фиксируется в специальном журнале и проводится проверка причин возникновения этой ситуации.
Допрошенный в качестве свидетеля 06.02.2008 начальник отдела экономической безопасности ОАО "Тулэнерго" Чухнов Константин Иванович пояснил, что он работает в должности начальника отдела экономической безопасности и режима ОАО "Тулэнерго" с 21.02.2001. В его обязанности входит: защита информации, договорная деятельность, проверка контрагентов, режим, охрана объектов ОАО "Тулэнерго". Критерии проверки контрагентов: надежность, бухгалтерская устойчивость, работа расчетного счета, опыт работы контрагента в этой области, отзыв. Контрагенты проверяются на стадии проведения тендера, отслеживание исполнения договоров идет до подписания актов выполненных работ. Основание проверки субподрядчиков - заявление генподрядчика. Систематизация всех сведений происходит с июля 2006 года. Запросов о проверке контрагентов от ОАО "Тулэнергосетьремонт" не поступало. Проверка организаций ООО "Элон", ООО "Версус", ООО "Лира", ООО "Сенако" не проводилась, т.к. напрямую с этими организациями договоры с ОАО "Тулэнерго" не заключались.
Частями 1, 2 статьи 71 АПК РФ установлено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.
Проанализировав по правилам указанной статьи все представленные сторонами доказательства, апелляционный суд приходит к следующим выводам.
Из показаний допрошенных лиц следует, что необходимость привлечения субподрядчиков была вызвана отсутствием технических возможностей и отсутствием соответствующих специалистов у ОАО "Тулэнергосетьремонт". Между тем доказательств названным обстоятельствам Общество не представило ни в суд первой, ни в суд апелляционной инстанции, при том, что, как следует из показаний Соколова И.В., в 2004 году ОАО "Тулэнергосетьремонт" было выделено из ОАО "Тулэнерго" как отдельная ремонтная составляющая. Убедительных доказательств, с достоверностью свидетельствующих о том, что, являясь одним из основных подрядчиков ОАО "Тулэнерго" по ремонту электрооборудования, в спорный период времени Общество не имело возможности выполнить такие работы самостоятельно, не представлено.
Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в Постановлении Президиума от 25.05.2010 N 15658/09, налогоплательщик в обоснование доводов о проявлении им должной осмотрительности вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.
Как из пояснений Тимохина В.В., так и из пояснений Соколова И.В. видно, что критериями для отбора субподрядчиков являются следующие обстоятельства: наличие сил, техники, специалистов, обладающих специальными знаниями и другое.
При этом, как показали данные свидетели, субподрядчики согласовываются с ОАО "Тулэнерго", проверка привлеченных субподрядчиков на добросовестность и благонадежность проводится начальником службы безопасности ОАО "Тулэнерго" - Чухновым К.И.
Допрос Чухнова К.И., проведенный налоговым органом непосредственно в период выездной налоговой проверки, показал, что проверка субподрядчиков проводится по заявлению генподрядчика. Запросов о проверке спорных контрагентов от ОАО "Тулэнергосетьремонт" ему не поступало, проверка организаций ООО "Элон", ООО "Версус", ООО "Лира", ООО "Сенако" не проводилась.
В то же время необходимо отметить, что в материалах дела имеется постановление об отказе в возбуждении уголовного дела ОРЧ по налоговым преступлениям УВД Тульской области от 23.04.2008, в котором указано, что 22.04.2008 было получено объяснение начальника отдела экономической безопасности ОАО "Тулэнерго" Чухнова К.И., который, в частности, пояснил, что проводилась проверка добросовестности ООО "Версус", ООО "Лира", ООО "Элон", ООО "Сенако" перед заключением договоров субподряда, по результатам было предложено заключить договоры.
Кроме того, в судебном заседании 05.06.2008 Чухнов К.И., опрошенный в качестве свидетеля, пояснил следующее: электронная база данных на проверяемых ими контрагентов ведется с 2006 г., до этого информация хранилась на бумажном носителе. Когда его первый раз спросили про фирмы ООО "Элон", ООО "Лира", ООО "Сенако", ООО "Версус", он ничего не мог вспомнить, т.к. это было давно, а он не нашел данных в электронной базе. Когда его допрашивали в милиции, он вспомнил, что его отделом эти фирмы проверялись. Подтверждающие документы, электронные ответы на запросы хранились в архиве. Проверка по этим фирмам проходила в результате обращения ОАО "Тулэнергосетьремонт". В данном случае обращение было в устной форме, и информация по фирмам была дана также в устной форме. Вся интересующая информация по проверяемым фирмам ранее запрашивалась в "Кронос", а сейчас в "Софт - Информ". Свои запросы на эти фирмы он не нашел, т.к. печатались они на компьютере, на каком именно, в настоящее время установить невозможно в связи с давностью лет и сменой техники. В ответе на запрос содержится вся та же информация, что и в Едином реестре юридических лиц, а также балансовый отчет, если фирма работает более года. В письменном виде ответ ОАО "Тулэнергосетьремонт" по проверке контрагентов не давался, но устно сообщалось, что проверка проведена, фирмы существующие и работающие. В настоящее время по запросам подрядчиков ими предоставляется информация по контрагентам в основном по устным запросам. В базе данных "Кронос" должна быть информация, подтверждающая их обращение по указанным фирмам. Те фирмы, по которым проводилась проверка по запросу ОАО "Тулэнергосетьремонт", ОАО "Тулэнерго" не взаимодействует.
Проанализировав все имеющиеся в материалах дела допросы свидетеля Чухнова К.И., суд апелляционной инстанции критически относится к его показаниям от 22.04.2008 и от 05.06.2008 в силу следующего.
Первый допрос Чухнова К.И. был проведен налоговым органом непосредственно в ходе выездной проверки, где он дал четкие объяснения на поставленные ему вопросы. Из ответов Чухнова К.И. не следует, что он что-то не помнит или затрудняется ответить. При этом из объяснений Чухнова К.И. от 05.06.2008 не усматривается, каким образом ему удалось вспомнить о проведенной проверке спорных контрагентов по прошествии времени большего, нежели после допроса Инспекции, при том, что, как он сам указал, в данном случае обращение было сделано в устной форме и информация по фирмам была дана также в устной форме. Из указанного не видно, почему именно по контрагентам, имеющим признаки фирм-однодневок, заявление от генподрядчика было принято им в устной форме. Ни одного надлежащего доказательства, свидетельствующего о действительно проведенной проверке, налогоплательщиком не представлено.
Кроме того, непонятно, как же ОАО "Тулэнергосетьремонт", на которое непосредственно ложатся правовые последствия по сделкам с данными контрагентами, могло доверять устной, ничем не подтвержденной информации.
На основе сказанного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что заявитель при выборе контрагентов не проявил должной осмотрительности, не проверил их правоспособность, не запросил у организаций учредительные и иные документы, не проверил наличие у контрагента производственных мощностей, технологического оборудования, наличие персонала при том, что деятельность по осуществлению данных работ является нехарактерной для спорных юридических лиц.
Из показаний свидетеля Рогова Р.Г., опрошенного в судебном заседании 09.07.2008, следует, что все подрядные организации, с которыми ОАО "Тулэнерго" заключало договоры, проходили через него. Подрядчиками выступали такие фирмы, как "Тулэнергосетьремонт", "Калугасетьремонт", орловские, брянские, воронежские, московские фирмы. Ремонтные работы проводились подрядчиком, с которым заключен договор, а также субподрядными организациями. Ряд работ, в частности, работы по релейной защите, работы по очистке линий от деревьев, иные работы на Тульских электрических сетях требуют обязательного допуска к работе, который оформляется ОАО "Тулэнерго", и инструктажа. Любая организация, которая будет выполнять работы, требующие допуска и инструктажа, подает в ОАО "Тулэнерго" списки работников с указанием специальности. Списки утверждаются распоряжением ОАО "Тулэнерго", проводится инструктаж работников. О проведенном инструктаже делается отметка в журнале инструктажа. В журнале указывается фамилия человека, который прослушал инструктаж, наименование организации, в которой он работает, не указывается. К некоторым видам работ, например, очистке электролинии от деревьев диаметром ствола более 8 см, допуск к работе не требуется. Что-либо пояснить по фирмам ООО "Элон", ООО "Лира", ООО "Версус", ООО "Сенако" он не может. Название фирмы ООО "Сенако" где-то слышал, но в связи с чем, не помнит. На каждой подстанции имеются журналы оперативных работ, в которых указывается, кто и кого именно допускали к работе. Также на подстанциях имеются журналы релейной защиты, в которых фиксируется, какие работы на ней проводились и когда. Допускаются случаи, когда в связи с большим объемом работы, в основном в конце отопительного сезона, в журнал могли не записать всех работников, проводивших работу и прошедших инструктаж, но это единичные случаи. Иногда мастер, имеющий доступ к работе, выполняет сложные работы, отметка в журнале ставится о допуске этого мастера, а одновременно ему могут помогать еще люди, выполняющие мелкую работу под его руководством. В случае каких-либо сбоев в работе отвечать будет мастер. Возможно, что работник "Тулэнергосетьремонт", имеющий доступ, выполнял сложные работы, а с ним работники организаций-субподрядчиков выполняли мелкие работы под его руководством. Результаты выполненных работ записываются в журнале релейных работ. По поводу производства работ на подстанции "Алешня" пояснил, что работы производились с привлечением ОАО "Тулэнергосетьремонт" и ОАО "Калугасетьремонт", но могли быть и другие организации, кроме этих. Кем проводились работы на подстанции в Маслово и Глушанках, ему не известно. Для проведения ремонтных работ на подстанциях в Алешне, Маслово и Глушанках ОАО "Тулэнергосетьремонт" могло привлекать субподрядчиков. Такие работы, как расчистка трасс высоковольтных линий от деревьев с толщиной ствола более 8 см, ремонт 17 устройств РЗА, капитальный ремонт цепей и защит, требовали обязательного доступа и инструктажа. Расчистка трасс от кустарников, а также проведение профилактических испытаний оборудования и замеров контуров заземления зданий и КПТ-6 кВ доступа и инструктажа не требовали, эти работы могли проводиться людьми без специальных навыков.
Допрошенный в судебном заседании 05.11.2008 генеральный директор ОАО "Калугасетьремонт", которое ранее (во 2 полугодии 2005 года) выполняло подобные субподрядные работы для Общества, также пояснил, что такие работы проводятся только лицами, обладающими специальными знаниями, персоналу оформлялся допуск на объекты.
Действительно, как установлено судом, в том числе и из показаний Рогова Р.Г., для большинства работ, выполненных по вышеуказанным договорам (расчистка трасс высоковольтных линий от деревьев с толщиной ствола более 8 см, ремонт 17 устройств РЗА, капитальный ремонт цепей и защит), требуется персонал, обладающий специальными навыками.
Между тем из доказательств, имеющихся в материалах дела, усматривается, что такой персонал у ООО "Версус", ООО "Лира", ООО "Элон" и ООО "Сенако" отсутствует. Следовательно, и работы, не требующие допуска и инструктажа (расчистка трасс от кустарников, а также проведение профилактических испытаний оборудования и замеров контуров заземления зданий и КПТ-6 кВ), не могли быть проведены названными лицами в силу того, что персонала у этих юридических лиц не имеется.
Кроме того, в ходе проведения встречной проверки ОАО "Тулэнерго" установлено, что в выписках из журнала первичного инструктажа Тульских электрических сетей за период с 01.10.2005 по 31.12.2005 с подписями работников, проведших и получивших инструктаж (ведение журнала предусмотрено Межотраслевыми правилами по охране труда (правилами безопасности) при эксплуатации электроустановок), записи по ООО "Версус", ООО "Лира", ООО "Элон" и ООО "Сенако" также отсутствуют.
При этом, несмотря на то, что форма журнала первичного инструктажа, утвержденная Приказом Минпромэнерго РФ от 19.02.2000 N 49, не предусматривает такого реквизита, как наименование организации, в которой работает инструктируемый, организации, когда-либо выполняющие работы для общества, поименованы.
Данное обстоятельство подтверждается наличием в журнале записей о других субподрядчиках, привлекаемых Обществом: ОАО "Тулэнергосетьремонт", ОАО "Калугасетьремонт", ООО "Патрон", ОАО "Энергобаланс-Тула" Лен. Участок, ООО "Роскар", ОАО "Энергостройоптик" и др.
Ссылка свидетеля Рогова Р.Г. на то, что иногда мастер, имеющий доступ к работе, выполняет сложные работы, в связи с чем отметка в журнале ставится о допуске этого мастера, одновременно ему могут помогать еще люди, выполняющие мелкую работу под его руководством, не принимается во внимание апелляционной инстанцией, так как из представленных налогоплательщиком документов следует, что все работы были исполнены непосредственно спорными субподрядчиками.
Также необходимо указать, что проведение рассматриваемых работ регламентировано "Правилами технической эксплуатации электрических станций и сетей РФ" (утверждены Приказом Минэнерго РФ от 19.06.2003 N 229). Требования безопасности при производстве работ определены ПОТ Р М-016-2001 (РД 153-34.0-03.150-00), а также Правилами технического обслуживания устройств релейной защиты и электроавтоматики сетей 0,4 - 35 кВ (РД 153-34,3-35,613-00), Правилами технического обслуживания устройств релейной защиты, электроавтоматики, дистанционного управления и сигнализации электростанций и подстанций 110 - 750 кВ (РД 153-34,0-35.617-2001), Типовой инструкцией по организации и производству работ в устройствах релейной защиты и электроавтоматики электростанций и подстанций (РД 34.35.302-90).
Согласно названным актам к работе на энергообъектах электроэнергетики допускаются лица с профессиональным образованием, а по управлению энергоустановками - также и с соответствующим опытом работы.
Из анализа данных актов следует, что фактическое осуществление и пребывание стороннего ремонтного персонала на объектах электроэнергетики подтверждается многочисленными первичными документами: от удостоверения на право допуска на осуществление определенного вида электроработ, нарядов на выполнение работ, распоряжений и многих других документов, оформляемых как от лица командируемой организации (к командируемому персоналу относятся работники организаций, направляемые для выполнения работ в действующих, строящихся, технически перевооружаемых, реконструируемых электроустановках, не состоящие в штате организаций - владельцев электроустановки), так и собственника электроустановок.
При этом ни одного документа, подтверждающего пребывание и осуществление работ персоналом ООО "Версус", ООО "Лира", ООО "Элон" и ООО "Сенако", налогоплательщиком не представлено, при том, что оформление допуска иного персонала, выполнение работ по которым не вызвало сомнений у Инспекции, осуществлялось именно в соответствии с вышеобозначенными правилами.
Ссылка свидетеля на то, что допускаются случаи, когда в связи с большим объемом работы, в основном в конце отопительного сезона, в журнал могли не записать всех работников, проводивших работу и прошедших инструктаж, но это единичные случаи, отклоняется апелляционным судом, так как, если следовать этим выводам свидетеля, то в настоящем деле все эти случаи имели место быть именно с фирмами-однодневками.
В соответствии со ст. 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность. И налогоплательщик, не воспользовавшийся своим правом обеспечить документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он претендует на право получения налоговых льгот, налоговых вычетов или иного уменьшения налогооблагаемой базы, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.
Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности в предпринимательской деятельности ложатся на лицо, заключившее такие сделки, и, во всяком случае, не могут быть перенесены на федеральный бюджет посредством уменьшения налоговых обязательств и осуществления необоснованных выплат, а в случае недобросовестности контрагентов генподрядчик несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правонарушений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты.
Довод налогоплательщика о том, что в отношении директора ООО "Сенако", осужденного по приговору Нагатинского суда г. Москвы от 29.06.2004 на 2 года 6 месяцев, могло быть применено условно-досрочное освобождение, не принимается во внимание апелляционной коллегией, поскольку носит предположительных характер. Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Таким образом, ссылаясь на указанное обстоятельство, именно налогоплательщик должен доказать фактическое его наличие.
Исследовав в соответствии с требованиями ст. ст. 9, 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства, входящие в предмет доказывания по данному делу, в их совокупности и взаимосвязи, апелляционный суд пришел к выводу о том, что ООО "Элон", ООО "Лира", ООО "Версус", ООО "Сенако" не имели реальной возможности исполнить и не исполняли договоры субподряда, в связи с чем заключение указанных договоров носило формальный характер.
При таких обстоятельствах доначисление ОАО "Тулэнергосетьремонт" налога на добавленную стоимость в сумме 1 527 066 руб., а также соответствующих пени и штрафных санкций является правомерным.
При этом суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции в отношении того, что составление специального акта по результатам проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля нормами налогового законодательства не предусмотрено.
Процедура рассмотрения материалов налоговой проверки установлена статьей 101 Налогового кодекса РФ. Согласно п. 1 ст. 101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в п. 6 ст. 100 НК РФ. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.
Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.
Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя (п. 2 ст. 101 НК РФ).
В соответствии с п. 6 ст. 101 Налогового кодекса РФ в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.
Полученные в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля сведения также относятся к материалам налоговой проверки, являются доказательствами совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения либо свидетельствуют об обратном, в связи с чем, должны быть предоставлены налогоплательщику для ознакомления и обеспечения права налогоплательщика представить свои объяснения.
Участие лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, в рассмотрении имеющихся у налогового органа материалов, должно быть обеспечено на всех стадиях осуществления налогового контроля.
По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения; об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (п. 7 ст. 101 НК РФ).
Из смысла взаимосвязанных положений статьей 100 и 101 Налогового кодекса РФ следует, что рассмотрение материалов налоговой проверки и принятие решения по ним осуществляется непосредственно руководителем налогового органа или его заместителем в том месте и в то время, о которых извещен налогоплательщик или его представитель, в присутствии налогоплательщика или его представителя, или при наличии достаточных доказательств надлежащего уведомления налогоплательщика о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки.
Обязанность налоговых органов уведомлять налогоплательщика о дате и месте рассмотрения материалов налоговой проверки руководителем (заместителем руководителя) налогового органа является важнейшей гарантией соблюдения прав налогоплательщика при разрешении вопроса о привлечении к налоговой ответственности.
В соответствии с п. 14 ст. 101 Налогового кодекса РФ нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относятся обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.
Следовательно, именно необеспечение лицу, в отношении которого проводилась налоговая проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения ее материалов лично и (или) через своего представителя, является основанием для признания решения инспекции незаконным.
Данные выводы соответствуют правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлениях Президиума ВАС РФ от 12.02.2008 N 12566/07, от 16.06.2009 N 391/09.
При рассмотрении спора судом установлено, что на акт выездной налоговой проверки N 96-Д от 29.11.2007 ОАО "Тулэнергосетьремонт" представило возражения.
Рассмотрение материалов проверки было назначено Инспекцией на 26.12.2007.
В материалах дела имеется протокол рассмотрения акта проверки от 26.12.2007 N 91, из которого усматривается, что при рассмотрении присутствовали представители налогоплательщика - Лактионов Е.В. и Тимохин В.В., были выслушаны доводы налогового органа и налогоплательщика.
14.01.2008 начальником МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области было вынесено решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в срок до 14.02.2008.
По решению от 14.01.2008 были назначены следующие мероприятия: истребование документов у ОАО "Тулэнерго", допросы свидетелей, направление запроса в Управление по технологическому и экологическому надзору Ростехнадзора по Тульской области.
Рассмотрение материалов проверки после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля состоялось 13.02.2008.
При рассмотрении материалов проверки присутствовали представители налогоплательщика - Лактионов Е.В. и Тимохин В.В., которые были вызваны в Инспекцию, что следует из протокола рассмотрения документов, полученных в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля от 13.02.2008 N 6.
В протоколе N 6 от 13.02.2008 указано, что Инспекция ознакомила представителей ОАО "Тулэнергосетьремонт" с полученными в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля документами (документы перечислены).
Представитель ОАО "Тулэнергосетьремонт" в протоколе отразил замечания о том, что "в ходе рассмотрения материалов проверки зачитано содержание части документов, ознакомление с документами визуально не производилось ввиду отказа должностных лиц инспекции". При этом в возражениях, отраженных в протоколе, представитель заявителя не указал, какие именно документы из перечисленных в протоколе были оглашены, а с какими ему было отказано ознакомиться.
При этом судом апелляционной инстанции учитывается, что представители ОАО "Тулэнергосетьремонт" присутствовали при рассмотрении материалов налоговой проверки, а также при рассмотрении материалов, полученных по результатам проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля.
Налогоплательщик явился в налоговую инспекцию и, следовательно, имел возможность представить свои объяснения по указанным материалам.
13.02.2008 налогоплательщик был вызван в налоговую инспекцию именно с целью ознакомления его с дополнительными мероприятиями налогового контроля, о чем свидетельствуют и название протокола N 6 от 13.02.2008 и его содержание.
Протокол, в котором представитель написал возражения, также содержит перечень полученных документов.
Суд полагает, что тот факт, что при рассмотрении материалов дополнительного налогового контроля налогоплательщик не был ознакомлен со всеми материалами визуально, не является существенным нарушением процедуры проверки, поскольку 13.02.2008 налогоплательщику стало известно о тех документах, которые были получены налоговым органом, протоколы допроса свидетелей были зачитаны вслух, а обязанность по вручению налогоплательщику копий документов, полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, Налоговым кодексом РФ не установлена.
Также суд отмечает, что материалы дополнительного налогового контроля касались вопроса доначисления НДС. 13.02.2008 в ходе ознакомления с полученными материалами налогоплательщику были озвучены выводы инспекции и ему объявлено, что НДС по результатам проверки будет доначислен.
При таких обстоятельствах суд исходит из того, что решение о привлечении к налоговой ответственности было объявлено 13.02.2008, а изготовлено 14.02.2008.
Нарушения срока вынесения решения суд не усматривает, поскольку принимает во внимание, что налоговому органу было необходимо время для изготовления решения в связи с его большим объемом.
С учетом сказанного следует признать, что правовых оснований для применения п. 14 ст. 101 НК РФ в данном случае не имеется.
Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта.
Руководствуясь ст. ст. 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
решение Арбитражного суда Тульской области от 24.12.2010 по делу N А68-1072/08(2) отменить.
В удовлетворении требований ОАО "Тулэнергосетьремонт" о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области от 14.02.2008 N 3-Д о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части привлечения Общества к налоговой ответственности, предусмотренной по п. 1 ст. 122 НК РФ, за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 303 056 руб. (п. 1 решения), начисления соответствующих пеней по состоянию на 14.02.1008 по налогу на добавленную стоимость (п. 2 решения), предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 1 527 066 руб. (п. 3.1 решения), предложения внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета в части налога на добавленную стоимость отказать.
Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ДВАДЦАТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 14.04.2011 ПО ДЕЛУ N А68-1072/08(2)
Разделы:Налог на имущество организаций
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 14 апреля 2011 г. по делу N А68-1072/08(2)
Резолютивная часть постановления объявлена 14 апреля 2011 года.
Постановление в полном объеме изготовлено 14 апреля 2011 года.
Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Тимашковой Е.Н.,
судей Тиминской О.А., Еремичевой Н.В.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Гришиным И.В.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области (регистрационный номер 20АП-593/2011) на решение Арбитражного суда Тульской области от 24 декабря 2011 года по делу N А68-1072/08(2) (судья Петрухина Н.В.), принятое
по заявлению ОАО "Тулэнергосетьремонт"
к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области,
третьи лица: ОАО МРСК "Центра и Приволжья", ОАО "Калугасетьремонт",
о признании недействительным решения от 14.02.2008 N 3-Д в части начисления недоимки по НДС, пени, штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за его неполную уплату, предложения внести в документы бухгалтерского и налогового учета в части НДС,
при участии:
от заявителя: Лактионов Е.А. - представитель (доверенность от 24.02.2011),
от ответчика: Казакова Н.Ю.- заместитель начальника ю/о (доверенность N 02-03/01733 от 18.02.2009),
от третьих лиц:
ОАО "МРСК Центра и Приволжья": не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом,
от ОАО "Калугасетьремонт": не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом,
от ООО "Сенако": не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом,
от ООО "Элон": не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом,
от ООО "Версус": не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом,
от ООО "Лира": не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом,
установил:
дело рассмотрено после перерыва, объявленного 07.04.2011.
Открытое акционерное общество "Тулэнергосетьремонт" (далее - ОАО "Тулэнергосетьремонт", Общество) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области N 3-Д от 14.02.2008 в части привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль за 2005 год, НДС за 2005 год, налога на имущество за 2005 год, начисления пени по налогу на прибыль, налогу на добавленную стоимость, налогу на имущество, ЕСН за 2005 год, предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль, недоимку по НДС, недоимку по налогу на имущество, недоимку по ЕСН, в части уменьшения убытков, исчисленных налогоплательщиком по данным налогового учета при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2004 год в сумме 17892 рублей, предложения уплатить штрафы и пени в части обжалуемых сумм пени и штрафов, предложений внести исправления в документы бухгалтерского и налогового учета в части обжалуемых налогов, а также о взыскании расходов на оплату услуг представителя в сумме 100 000 рублей (с учетом уточнения).
Решением Арбитражного суда Тульской области от 17 декабря 2008 года требования заявителя удовлетворены частично, N 3-Д от 14.02.2008 признано недействительным в части: уменьшения убытков, исчисленных налогоплательщиком при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2004 год в сумме 17892 рублей, в части доначисления налога на прибыль за 2005 год в сумме 2 147 рублей 04 коп., пени по налогу на прибыль в сумме 76 рублей, доначисления налога на имущество в сумме 32 рублей, начисления пени по налогу на имущество в соответствующей части, доначисления единого социального налога в федеральный бюджет в сумме 10232 рублей, начисления пени по ЕСН в федеральный бюджет в сумме 212 рублей 27 коп., а также в части привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 429 рублей, за неуплату налога на имущество в виде штрафа в размере 3 рублей 20 коп.
В удовлетворении остальной части требований отказано.
Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.02.2009 решение суда первой инстанции оставлено без изменений.
Постановлением Федерального арбитражного суда Центрального округа от 03.06.2009 решение Арбитражного суда Тульской области от 17.12.2008 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.02.2009 по делу N А68-1072/08-50/18 в части отказа в удовлетворении требований ОАО "Тулэнергосетьремонт" о признании недействительным решения 14.02.2008 N 3-Д в части начисления недоимки по НДС, пени и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за его неполную уплату, предложения внести изменения в документы бухгалтерского и налогового учета в части НДС отменено, дело в указанной части направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тульской области в ином судебном составе.
При этом суд кассационной инстанции, отменяя решение первой инстанции, оценивал доводы в отношении налоговых вычетов по НДС на основании счетов-фактур, выставленных в адрес ОАО "Тулэнергосетьремонт" за выполненные работы ООО "Версус", ООО "Лира", ООО "Элон", ООО "Сенако", следовательно, указанное решение отменено только в части привлечения ОАО "Тулэнергосетьремонт" к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 303 056 руб., начисления соответствующих пеней по налогу на добавленную стоимость, предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 1 527 066 руб., предложения внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета в части налога на добавленную стоимость.
При новом рассмотрении дела заявитель поддержал требования о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области N 3-Д от 14.02.2008 в указанной части.
К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены ОАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья" и ОАО "Калугасетьремонт".
Решением Арбитражного суда Тульской области от 24.12.2010 требования Общества удовлетворены.
Не согласившись с судебным актом, Инспекция подала апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а также на то, что содержащиеся в решении выводы не соответствуют обстоятельствам дела.
Представители третьих лиц в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом, что подтверждается уведомлениями, имеющимися в деле.
Руководствуясь ст. 156 АПК РФ, апелляционный суд пришел к выводу, что неявка стороны не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы по имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем дело рассмотрено в отсутствие указанных представителей.
Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения представителей присутствующих сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что обжалуемое решение суда подлежит отмене по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области проведена выездная налоговая проверка ОАО "Тулэнергосетьремонт" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, о чем составлен акт от 29.11.2007 N 96-Д и принято решение от 14.02.2008 N 3-Д, в соответствии с которым Обществу доначислен налог на прибыль в сумме 2 147 руб., налог на добавленную стоимость - 1 528 235 руб., налог на имущество организаций - 7 903 руб., транспортный налог - 105 руб., земельный налог - 1 179 руб., единый социальный налог - 19 003 руб., страховые взносы на ОПС - 10 232 руб., начислена пеня за несвоевременную уплату налога на прибыль - 76 руб., налога на добавленную стоимость - 416 336 руб., налога на имущество организаций - 2 262 руб., транспортного налога - 19 руб., земельного налога - 426 руб., единого социального налога - 2 327 руб., страховых взносов на ОПС - 1 222 руб., применены штрафные санкции по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в сумме 429 руб., налога на добавленную стоимость - 303 267 руб., налога на имущество организаций - 770 руб., земельного налога - 236 руб.
Частично не согласившись с указанным решением, ОАО "Тулэнергосетьремонт" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.
Рассматривая дело по существу и удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что налоговым органом не доказана нереальность осуществления хозяйственных операций с субподрядчиками ООО "Версус", ООО "Лира", ООО "Элон", ООО "Сенако", в связи с чем признал доначисление Обществу НДС по данным эпизодам неправомерным.
Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным выводом по следующим основаниям.
Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.
Из пункта 2 статьи 171 НК РФ следует, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику (в редакции, действовавшей до 01.01.2006, - и уплаченные им) при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории, в отношении товаров (работ, услуг), которые приобретены для перепродажи или для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации (за исключением товаров, предусмотренных пунктами 2 и 6 статьи 170 НК РФ).
В силу положений пункта 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ (в редакции до 01.01.2006 - на основании документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога).
Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику (в редакции, действовавшей до 01.01.2006, - и уплаченные им) при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 НК РФ, и при наличии соответствующих первичных документов.
В соответствии с пунктом 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия сумм налога к вычету или возмещению в порядке, установленном главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.
Перечень сведений и реквизитов, которые должны быть указаны в счете-фактуре, приведен в пунктах 5 и 6 статьи 169 НК РФ.
В силу пункта 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 данной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.
Счета-фактуры должны содержать достоверную информацию.
Анализ положений указанных правовых норм позволяет сделать вывод о том, что для реализации своего права на вычет и возмещение НДС налогоплательщик обязан представить налоговому органу с декларацией документы, подтверждающие предъявление и уплату им контрагенту НДС в составе платы за приобретенный товар (оказанные услуги, выполненные работы), включая счет-фактуру и платежные документы (при предъявлении к вычету НДС за налоговые периоды до 01.01.2006), реальность хозяйственной операции и принятие товара к учету.
Одновременное соблюдение налогоплательщиком названных условий является необходимым и достаточным для предоставления ему права уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.
Согласно п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.
В данном Постановлении также разъяснено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.
В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 отражено, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.
Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).
Признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщиков, связанных с ее получением (п. 11 вышеназванного Постановления).
Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Определении от 04.11.2004 N 324-О, отказ в праве на налоговый вычет может иметь место, если процесс реализации товаров (работ, услуг) не сопровождается соблюдением корреспондирующей этому праву обязанности по уплате НДС в бюджет в денежной форме.
Как усматривается из материалов дела, ОАО "Тулэнергосетьремонт" были заключены договоры генподряда с ОАО "Тулэнерго" (от 01.10.2005 N 05/10/05, от 01.10.2005 N 08/10/05, от 01.10.2005 N 09/10/05, от 01.10.2005 N 06/10/05, от 01.10.2005 N 10/10/05, от 01.10.2005 N 07/10/05, от 01.10.2005 N 17/10/05, от 01.11.2005 N 19/11/05, от 01.12.2005 N 27/12/05, от 01.12.2005 N 28/12/05, от 01.12.2005 N 29/12/05.
По договору подряда N 11/10/05 от 01.10.2005 ООО "Версус" обязалось по заказу ОАО "Тулэнергосетьремонт" выполнить работы по проведению профилактических испытаний оборудования и замеров контуров заземления зданий и КПТ-6 в филиалах ОАО "Тулэнерго".
По договору подряда N 26/11/05 от 01.11.2005 ООО "Версус" обязалось по заказу ОАО "Тулэнергосетьремонт" выполнить расчистку трасс ВЛ-110 кВ Тульских электрических сетей ОАО "Тулэнерго".
ООО "Версус" выставило в адрес ОАО "Тулэнергосетьремонт" счета-фактуры от 31.10.2005 N 11 на сумму 724 672,71 руб., в т.ч. НДС - 110 543,29 руб., оплата произведена платежным поручением N 1636 от 19.10.2005 и от 30.11.2005 N 28 на сумму 1 791 920,73 руб., в т.ч. НДС - 273 343,84 руб., оплата произведена платежным поручением N 1895 от 28.11.2005.
Заявитель утверждает, что данные договоры субподряда были заключены в связи с заключением договоров подряда с ОАО "Тулэнерго".
По договору генподряда N 05/10/05 от 01.10.2005 ОАО "Тулэнерго" поручило генеральному подрядчику - ОАО "Тулэнергосетьремонт" выполнить работы по проведению профилактических испытаний оборудования и замеров контуров заземления зданий и КПТ-6 в филиалах ОАО "Тулэнерго".
При сопоставлении смет на проведение работ, а также локальных смет на расчистку трасс, составленных по договорам генподряда с ОАО "Тулэнергосетьремонт" и по договорам субподряда с ООО "Версус", судом установлено, что субподрядчику было поручено исполнение тех же работ, которые перечислены в договоре генподряда. Цена за каждый вид работ по договорам аналогична. Разница в итоговой сумме по договорам представляет собой 2% за услуги генподряда.
Такие же наименования проведенных работ и стоимость работ перечислены в актах приемки выполненных работ, подписанных ОАО Тулэнерго" и ОАО "Тулэнергосетьремонт", а также ОАО "Тулэнергосетьремонт" и ООО "Версус".
Изложенное предполагает, что абсолютно все работы были исполнены субподрядчиком - ООО "Версус", в том числе работы непосредственно с трансформаторами, проводками, разрядниками, электропроводкой.
По договорам подряда N 31/12/05 от 01.12.2005, N 14/10/05 от 01.10.2005, N 15/10/05 от 01.10.2005 ООО "Лира" обязалось выполнить работы по капитальному ремонту цепей в/к и защит ПС "Труново", по ремонту РЗА ПС "Алешня", по расчистке трасс.
ООО "Лира" выставило в адрес ОАО "Тулэнергосетьремонт" за выполненные работы следующие счета-фактуры: от 31.10.2005 N 255 на сумму 842 687,04 руб., в т.ч. НДС - 128 545,48 руб., оплата произведена платежным поручением N 1641 от 19.10.2005; от 31.10.2005 N 254 на сумму 248 121,09 руб., в т.ч. НДС - 37 848,98 руб., оплата произведена платежным поручением N 1640 от 19.10.2005; от 30.12.2005 N 290 на сумму 1 388 984,77 руб., в т.ч. НДС - 211 879,03 руб., оплата произведена платежным поручением N 2065 от 20.12.2005.
Заявитель утверждает, что данные договоры субподряда были заключены в связи с заключением договоров подряда с ОАО "Тулэнерго".
По договорам генподряда N 28/12/05 от 01.12.2005, N 08/10/05 от 01.10.2005, 09/10/05 от 01.10.2005 ОАО "Тулэнерго" поручило генеральному подрядчику - ОАО "Тулэнергосетьремонт" выполнить работы по капитальному ремонту цепей в/к и защит ПС "Труново", по ремонту РЗА ПС "Алешня", а также по расчистке трасс (тех же, что перечислены в договоре с ООО "Лира" N 15/10/05).
При сопоставлении смет на проведение работ, а также локальных смет на расчистку трасс, составленных по договорам генподряда с ОАО "Тулэнергосетьремонт" и по договорам субподряда с ООО "Лира", судом установлено, что субподрядчику было поручено исполнение тех же работ, которые перечислены в договоре генподряда. Цена за каждый вид работ по договорам аналогична. Разница в итоговой сумме по договорам представляет собой 2% за услуги генподряда.
Такие же наименования проведенных работ и стоимость работ перечислены в актах приемки выполненных работ, подписанных ОАО Тулэнерго" и ОАО "Тулэнергосетьремонт", а также ОАО "Тулэнергосетьремонт" и ООО "Лира".
Изложенное предполагает, что абсолютно все работы были исполнены субподрядчиком - ООО "Лира", в том числе работы непосредственно с трансформаторами, проводками, разрядниками, электропроводкой.
По договорам подряда N 12/10/05 от 01.10.2005, N 30/12/05 от 01.12.2005, N 16/10/05 от 01.10.2005 ООО "Элон" обязалось по заказу ОАО "Тулэнергосетьремонт" выполнить работы по ремонту устройств РЗА ПС "Глушанки", ремонту устройств РЗА ПС "Барсуки", по расчистке трасс.
ООО "Элон" выставило в адрес ОАО "Тулэнергосетьремонт" за выполненные работы следующие счета-фактуры: от 31.10.2005 N 208 на сумму 390 593,23 руб., в т.ч. НДС - 59 582,02 руб., оплата произведена платежным поручением N 1637 от 19.10.2005; от 31.10.2005 N 209 на сумму 358 384,15 руб., в т.ч. НДС - 54 668,77 руб., оплата произведена платежным поручением N 1638 от 19.10.2005; от 30.12.2005 N 238 на сумму 1 107 073,88 руб., в т.ч. НДС - 168 875,68 руб., оплата произведена платежным поручением N 2064 от 20.12.2005.
Заявитель утверждает, что данные договоры субподряда были заключены в связи с заключением договоров подряда с ОАО "Тулэнерго".
По договорам генподряда N 06/10/05 от 01.10.2005, N 27/12/05 от 01.12.2005, N 10/10/05 от 01.10.2005 ОАО "Тулэнерго" поручило генеральному подрядчику - ОАО "Тулэнергосетьремонт" выполнить работы по ремонту устройств РЗА ПС "Глушанки", ремонту устройств РЗА ПС "Барсуки", а также по расчистке трасс (тех же, что перечислены в договоре с ООО "Элон" N 16/10/05).
При сопоставлении смет на проведение работ, а также локальных смет на расчистку трасс, составленных по договорам генподряда с ОАО "Тулэнергосетьремонт" и по договорам субподряда с ООО "Элон", судом установлено, что субподрядчику было поручено исполнение тех же работ, которые перечислены в договоре генподряда. Цена за каждый вид работ по договорам аналогична. Разница в итоговой сумме по договорам представляет собой 2% за услуги генподряда.
Такие же наименования проведенных работ и стоимость работ перечислены в актах приемки выполненных работ, подписанных ОАО Тулэнерго" и ОАО "Тулэнергосетьремонт", а также ОАО "Тулэнергосетьремонт" и ООО "Элон".
Изложенное предполагает, что абсолютно все работы были исполнены субподрядчиком - ООО "Элон", в том числе работы непосредственно с трансформаторами, проводками, разрядниками, электропроводкой.
По договорам подряда N 13/10/05 от 01.10.2005, N 32/12/05 от 01.12.2005, N 18/10/05 от 01.10.2005, N 25/11/05 от 01.11.2005 ООО "Сенако" обязалось по заказу ОАО "Тулэнергосетьремонт" выполнить работы по ремонту устройств РЗА ПС "Пушкинская", капитальному ремонту цепей в/к и защит ПС "Маслово", по расчистке трасс.
ООО "Сенако" выставило в адрес ОАО "Тулэнергосетьремонт" за выполненные работы следующие счета-фактуры: от 30.11.2005 N 175 на сумму 1 646 629,86 руб., в т.ч. НДС - 251 180,83 руб., оплата произведена платежным поручением N 1896 от 28.11.2005; от 30.12.2005 N 190 на сумму 591 300,09 руб., в т.ч. НДС - 90 198,31 руб., оплата произведена платежным поручением N 2066 от 20.12.2005; от 31.10.2005 N 149 на сумму 513 588,13 руб., в т.ч. НДС - 78 343,95 руб., оплата произведена платежным поручением N 1639 от 19.10.2005; от 31.10.2005 N 150 на сумму 406 814,44 руб., в т.ч. НДС - 62 056,44 руб., оплата произведена платежным поручением N 1670 от 25.10.2005.
Заявитель утверждает, что данные договоры субподряда были заключены в связи с заключением договоров подряда с ОАО "Тулэнерго".
По договорам генподряда N 07/10/05 от 01.10.2005, N 29/12/05 от 01.12.2005, N 17/10/05 от 01.10.2005, N 19/11/05 от 01.11.2005 ОАО "Тулэнерго" поручило генеральному подрядчику - ОАО "Тулэнергосетьремонт" выполнить работы по ремонту устройств РЗА ПС "Пушкинская", капитальному ремонту цепей в/к и защит ПС "Маслово", а также по расчистке трасс (тех же, что перечислены в договоре с ООО "Сенако" N 18/10/05, N 25/11/05).
При сопоставлении смет на проведение работ, а также локальных смет на расчистку трасс, составленных по договорам генподряда с ОАО "Тулэнергосетьремонт" и по договорам субподряда с ООО "Сенако", судом установлено, что субподрядчику было поручено исполнение тех же работ, которые перечислены в договоре генподряда. Цена за каждый вид работ по договорам аналогична. Разница в итоговой сумме по договорам представляет собой 2% за услуги генподряда.
Такие же наименования проведенных работ и стоимость работ перечислены в актах приемки выполненных работ, подписанных ОАО Тулэнерго" и ОАО "Тулэнергосетьремонт", а также ОАО "Тулэнергосетьремонт" и ООО "Сенако".
Изложенное предполагает, что абсолютно все работы были исполнены субподрядчиком - ООО "Сенако", в том числе работы непосредственно с трансформаторами, проводками, разрядниками, электропроводкой.
В подтверждение реальности хозяйственных операций заявителем представлены договоры субподряда с ООО "Версус", ООО "Лира", ООО "Сенако", ООО "Элон", счета-фактуры, справки о стоимости выполненных работ и затрат, акты о приемке выполненных работ, платежные поручения, подтверждающие оплату выполненных работ (оказанных услуг).
В силу п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.
При отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на вычет по НДС, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора, а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".
О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.
Согласно оспариваемому решению, основанием для доначисления Обществу налога на добавленную стоимость в сумме 1 527 066 руб., начисления пени за несвоевременную его уплату, применения штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС послужили выводы налогового органа о недостоверности представленных Обществом в подтверждение права на налоговый вычет документов, а также о нереальности осуществления субподрядных работ организациями: ООО "Версус", ООО "Лира", ООО "Элон", ООО "Сенако".
В обоснование своей позиции налоговый орган ссылается на материалы встречных налоговых проверок, в ходе которых установлено следующее.
ООО "Версус" имеет один признак "фирмы-однодневки": адрес "массовой регистрации". Заявленный вид деятельности при постановке на учет: деятельность агентов по оптовой торговле универсальным ассортиментом товаров. Последняя налоговая отчетность представлялась за I квартал 2007 года. Согласно декларации по НДС за 4 квартал 2005 год по строке 170 (прочая реализация товаров (работ, услуг), передача имущественных прав) ООО "Версус" отразило реализацию в сумме 60 327 руб., сумма НДС от которой составила 10 859 руб. Выручка ООО "Версус" в декларации по налогу на прибыль организации за 2005 год отражена как реализация покупных товаров, в расходы, связанные с производством и реализацией, отнесена стоимость реализованных покупных товаров. Таким образом, отчетность ООО "Версус" позволяет сделать вывод о том, что НДС с сумм, полученных от ОАО "Тулэнергосетьремонт", не исчислен и не уплачен в бюджет, также как и не исчислен доход, полученный по договорам подряда. Допрошенный в качестве свидетеля Борискин А.В., являющийся согласно выписке из ЕГРЮЛ директором Общества, пояснил, что в учреждении ООО "Версус" не участвовал, директором названного общества не являлся, о существовании ООО "Версус" узнал в ходе проверочных мероприятий.
ООО "Лира" состоит на налоговом учете с 11.04.2005. Заявленный вид деятельности: деятельность агентов по оптовой торговле универсальным ассортиментом товаров. Последняя отчетность представлялась за I квартал 2007 года (нулевая). По сведениям, поступившим из ИФНС России N 27 по г. Москве, организация имеет два признака "фирмы-однодневки": адрес "массовой регистрации", "массовый" учредитель. По декларации по НДС за 4 квартал 2005 год по строке 170 (прочая реализация товаров (работ, услуг), передача имущественных прав) ООО "Лира" отразило реализацию в сумме 48 205 руб., сумма НДС от которой составила 8 677 руб. Выручка ООО "Лира" в декларации по налогу на прибыль отражена как реализация покупных товаров. Таким образом, ООО "Лира" по налогу на прибыль и НДС, включив в декларации доходы от реализации покупных товаров, налоги по договорам подряда с ОАО "Тулэнергосетьремонт" не исчислило. Допрошенный в качестве свидетеля Гусаков В.В., являющийся согласно выписке из ЕГРЮЛ директором Общества, пояснил, что никогда не являлся и не является учредителем или генеральным директором ООО "Лира", о существовании ООО "Лира" не знает, не слышал, договоры или иные документы в рамках выполнения работ с ОАО "Тулэнергосетьремонт" он не подписывал.
Из представленной в материалы дела расширенной банковской выписки по расчетному счету ООО "Версус" и ООО "Лира" следует, что на расчетные счета указанных организаций поступали денежные средства за мытье окон и уборку территории; оформление витрин; оборудование; информационно-консультационные услуги; разработку и дизайн юбилейных заказов и оказания рекламных услуг; исследование рынка аренды каналов; маркетинговые услуги; за рекламный товар; за организацию семинара; услуги в сфере туризма и т.д., а с расчетных счетов денежные средства направлялись в другие организации за следующие услуги: услуги связи; рекламно-информационные услуги; аудиторские услуги; за изготовление рекламных роликов; оплату авиабилетов; типографские услуги; рекламные услуги, за туристический тур в Мексику и т.д. При этом отсутствуют перечисления денежных средств на выдачу заработной платы, на хозяйственные нужды, на аренду помещений, на оплату коммунальных услуг (свет, вода, вывоз мусора), что, по мнению Инспекции, свидетельствует об отсутствии признаков финансово-хозяйственной деятельности организаций.
ООО "Элон" состоит на налоговом учете в ИФНС России N 28 по г. Москве. ООО "Элон" по юридическому адресу отсутствует, ведется розыск организации. Отчетность ООО "Элон" позволяет сделать вывод, что НДС с сумм, полученных от ОАО "Тулэнергосетьремонт", не исчислен и не уплачен в бюджет.
Расширенная банковская выписка по данному лицу не получена ввиду отсутствия адресата - ЗАО КБ "Иберус" по указанному адресу.
ООО "Сенако" состоит на налоговом учете в ИФНС России N 28 по г. Москве с 02.08.2005. ООО "Сенако" по юридическому адресу отсутствует, ведется розыск организации. Отчетность ООО "Сенако" позволяет сделать вывод, что НДС с сумм, полученных от ОАО "Тулэнергосетьремонт", не исчислен и не уплачен в бюджет. Согласно приговору Нагатинского суда г. Москвы Юрьев М.В., числящийся генеральным директором ООО "Сенако", 29.06.2004 был приговорен к лишению свободы сроком на 2 года 6 месяцев, в связи с чем, находясь в местах лишения свободы, не мог подписывать представленные Обществом документы.
Факт отсутствия у ООО "Сенако" реальной возможности для осуществления финансово-хозяйственной деятельности также установлен вступившими в законную силу судебными актами по делам N А29-3130/2007 и N А39-2051/2007.
Согласно результатам проведенной экспертом Тульской ЛСЭ почерковедческой экспертизы (заключение эксперта от 08.12.2010 N 3167/1-1.1-3) подписи на указанных в заключении счетах-фактурах, изображения которых расположены в графах "руководитель организации" и "главный бухгалтер", выполнены не самими Гусаковым Виталием Валентиновичем, Борискиным Александром Владимировичем, Агафоновым Сергеем Михайловичем, а другими лицами; установить, кем - самим Юрьевым М.В. или другим лицом выполнены подписи от имени Юрьева М.В., не представляется возможным. Группы подписей от имени Гусакова В.В., Борискина А.В., Агафонова С.М. и Юрьева М.В., расположенные в вышеуказанных документах, вероятно, выполнены одним лицом.
Денежные средства для выдачи зарплаты сотрудникам или работникам организаций, привлеченных по договору, с расчетных счетов не перечислялись. Страховые взносы на ОПС не уплачивались, не представлялась отчетность по ЕСН, не представлялись сведения по форме 2-НДФЛ, что свидетельствует об отсутствии у данных организаций рабочего персонала, необходимого для осуществления работ по заключенным договорам субподряда.
Также из материалов дела не усматривается, что персонал, необходимый для проведения спорных работ, привлекался названными контрагентами со стороны путем заключения договоров с третьими лицами.
Из выписки из журнала первичного инструктажа Тульских электрических сетей за период с 01.01.2005 по 31.12.2005 с подписями работников, проведших и получивших инструктаж, предусмотренного Межотраслевыми правилами по охране труда (правила безопасности) при эксплуатации электроустановок, следует, что записи по организациям ООО "Элон", ООО "Сенако", ООО "Версус" и ООО "Лира" в вышеуказанном журнале отсутствуют. В данном журнале есть записи по организациям: ОАО "Тулэнергосетьремонт", ОАО "Калугасетьремонт", ООО "Патрон", ОАО "Энергобаланс-Тула" Лен. Участок, ООО "Роскар", ОАО "Энергостройоптик" и другие.
Кроме того, с целью установления реальности осуществления субподрядных работ в соответствии со ст. 31, 90 НК РФ налоговым органом проведены допросы свидетелей - должностных лиц ОАО "Тулэнергосетьремонт" и ОАО "Тулэнерго".
Допрошенный 01.02.2008 в качестве свидетеля директор ОАО "Тулэнергосетьремонт" Тимохин Виктор Викторович пояснил, что о фирмах ООО "Лира", ООО "Сенако", ООО "Версус", ООО "Элон" информация, возможно, была получена через сеть Интернет с электронных площадок или сайтов о представлении услуг, Энергохолдинга, энергокомпаний, возможно, от партнеров. Необходимость выполнения субподрядных работ для заказчика возникла: 1) договорные отношения; 2) выполненные показатели бизнес-плана; 3) привлечение субподрядчиков по причине отсутствия технических возможностей; 4) отсутствие соответствующих специалистов. Все хозяйственные вопросы, включая по перечисленным предприятиям согласно уставу предприятия, находятся в ведении директора. Критерии для отбора фирм ООО "Элон", ООО "Версус", ООО "Лира", ООО "Сенако" были следующие: 1) контрольные показатели; 2) наличие технических возможностей (техника, транспорт, специалисты, лицензии, рекомендации). При лицензируемом виде деятельности у всех субподрядчиков, включая перечисленных, в обязательном порядке запрашивается наличие лицензий (разрешений). Проверялась ли заявленная в договоре информация относительно нахождения по адресу организаций и общедоступная отчетность организаций, он утверждать точно не может, возможно, и запрашивалась, но точно, что для заключения договоров необходимая документация была представлена в полном объеме. Как правило, договоры субподряда заключаются в здании ОАО "Тулэнергосетьремонт". Возможно, договоры были пересланы по почте или нарочным. С представителями организаций контакты поддерживаются по телефону или по почте. Предусмотренная договорами 100% предоплата объясняется следующим: 1) условие договора; 2) особыми условиями по срокам времени года (зима); 3) конец отчетного периода (невыполнение показателей). По ряду работ (услуг) у субподрядчиков, включая вышеперечисленных, имеется практика задержки авансов до момента фактического выполнения объемов работ по заключенным договорам. Субподрядчики согласовываются с ОАО "Тулэнерго", проверка привлеченных субподрядчиков на добросовестность и благонадежность проводится службой безопасности в ОАО "Тулэнерго" (начальник службы Чухнов). Как правило, договоры генерального подряда визируются подписями ответственных лиц ОАО "Тулэнерго", т.е. гл. инженером, службой безопасности, гл. инженером сетей или начальником службы (отдела).
Допрошенный в качестве свидетеля 04.02.2008 главный инженер ОАО "Тулэнерго" Соколов Игорь Вячеславович пояснил, что в 2004 г. ОАО "Тулэнерго" выделили отдельную ремонтную составляющую - ОАО "Тулэнергосетьремонт", которое является одним из основных подрядчиков по ремонту электрооборудования. Договоры генерального подряда, заключенные с ОАО "Тулэнергосетьремонт", находятся в ведении службы централизованного ремонта, ПТС и главного инженера. В договорах генерального подряда ОАО "Тулэнергосетьремонт" вправе привлекать субподрядчиков, которых проверяет служба безопасности ОАО "Тулэнерго" - Чухнов. Критерии субподрядчиков различные: наличие сил, техники, специалистов, обладающих специальными знаниями и другое. Работа на подстанции, требующая отключения временно устройств, в том числе и работы по ремонту устройств РЗА ПС, требует специальных знаний и оформляется допуском на объект. Допуск может оформляться либо однократно, либо ежедневно в зависимости от сложности выполненных работ. По работам, требующим периодического допуска на объект ОАО "Тулэнерго", проводится инструктаж привлеченных специалистов, который фиксируется в журнале. Периодичность профосмотра РЗА ПС составляет 2 - 3 года. В случае возникновения аварийной ситуации профосмотр может проводиться и чаще, если аварийное событие происходит, это фиксируется в специальном журнале и проводится проверка причин возникновения этой ситуации.
Допрошенный в качестве свидетеля 06.02.2008 начальник отдела экономической безопасности ОАО "Тулэнерго" Чухнов Константин Иванович пояснил, что он работает в должности начальника отдела экономической безопасности и режима ОАО "Тулэнерго" с 21.02.2001. В его обязанности входит: защита информации, договорная деятельность, проверка контрагентов, режим, охрана объектов ОАО "Тулэнерго". Критерии проверки контрагентов: надежность, бухгалтерская устойчивость, работа расчетного счета, опыт работы контрагента в этой области, отзыв. Контрагенты проверяются на стадии проведения тендера, отслеживание исполнения договоров идет до подписания актов выполненных работ. Основание проверки субподрядчиков - заявление генподрядчика. Систематизация всех сведений происходит с июля 2006 года. Запросов о проверке контрагентов от ОАО "Тулэнергосетьремонт" не поступало. Проверка организаций ООО "Элон", ООО "Версус", ООО "Лира", ООО "Сенако" не проводилась, т.к. напрямую с этими организациями договоры с ОАО "Тулэнерго" не заключались.
Частями 1, 2 статьи 71 АПК РФ установлено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.
Проанализировав по правилам указанной статьи все представленные сторонами доказательства, апелляционный суд приходит к следующим выводам.
Из показаний допрошенных лиц следует, что необходимость привлечения субподрядчиков была вызвана отсутствием технических возможностей и отсутствием соответствующих специалистов у ОАО "Тулэнергосетьремонт". Между тем доказательств названным обстоятельствам Общество не представило ни в суд первой, ни в суд апелляционной инстанции, при том, что, как следует из показаний Соколова И.В., в 2004 году ОАО "Тулэнергосетьремонт" было выделено из ОАО "Тулэнерго" как отдельная ремонтная составляющая. Убедительных доказательств, с достоверностью свидетельствующих о том, что, являясь одним из основных подрядчиков ОАО "Тулэнерго" по ремонту электрооборудования, в спорный период времени Общество не имело возможности выполнить такие работы самостоятельно, не представлено.
Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в Постановлении Президиума от 25.05.2010 N 15658/09, налогоплательщик в обоснование доводов о проявлении им должной осмотрительности вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.
Как из пояснений Тимохина В.В., так и из пояснений Соколова И.В. видно, что критериями для отбора субподрядчиков являются следующие обстоятельства: наличие сил, техники, специалистов, обладающих специальными знаниями и другое.
При этом, как показали данные свидетели, субподрядчики согласовываются с ОАО "Тулэнерго", проверка привлеченных субподрядчиков на добросовестность и благонадежность проводится начальником службы безопасности ОАО "Тулэнерго" - Чухновым К.И.
Допрос Чухнова К.И., проведенный налоговым органом непосредственно в период выездной налоговой проверки, показал, что проверка субподрядчиков проводится по заявлению генподрядчика. Запросов о проверке спорных контрагентов от ОАО "Тулэнергосетьремонт" ему не поступало, проверка организаций ООО "Элон", ООО "Версус", ООО "Лира", ООО "Сенако" не проводилась.
В то же время необходимо отметить, что в материалах дела имеется постановление об отказе в возбуждении уголовного дела ОРЧ по налоговым преступлениям УВД Тульской области от 23.04.2008, в котором указано, что 22.04.2008 было получено объяснение начальника отдела экономической безопасности ОАО "Тулэнерго" Чухнова К.И., который, в частности, пояснил, что проводилась проверка добросовестности ООО "Версус", ООО "Лира", ООО "Элон", ООО "Сенако" перед заключением договоров субподряда, по результатам было предложено заключить договоры.
Кроме того, в судебном заседании 05.06.2008 Чухнов К.И., опрошенный в качестве свидетеля, пояснил следующее: электронная база данных на проверяемых ими контрагентов ведется с 2006 г., до этого информация хранилась на бумажном носителе. Когда его первый раз спросили про фирмы ООО "Элон", ООО "Лира", ООО "Сенако", ООО "Версус", он ничего не мог вспомнить, т.к. это было давно, а он не нашел данных в электронной базе. Когда его допрашивали в милиции, он вспомнил, что его отделом эти фирмы проверялись. Подтверждающие документы, электронные ответы на запросы хранились в архиве. Проверка по этим фирмам проходила в результате обращения ОАО "Тулэнергосетьремонт". В данном случае обращение было в устной форме, и информация по фирмам была дана также в устной форме. Вся интересующая информация по проверяемым фирмам ранее запрашивалась в "Кронос", а сейчас в "Софт - Информ". Свои запросы на эти фирмы он не нашел, т.к. печатались они на компьютере, на каком именно, в настоящее время установить невозможно в связи с давностью лет и сменой техники. В ответе на запрос содержится вся та же информация, что и в Едином реестре юридических лиц, а также балансовый отчет, если фирма работает более года. В письменном виде ответ ОАО "Тулэнергосетьремонт" по проверке контрагентов не давался, но устно сообщалось, что проверка проведена, фирмы существующие и работающие. В настоящее время по запросам подрядчиков ими предоставляется информация по контрагентам в основном по устным запросам. В базе данных "Кронос" должна быть информация, подтверждающая их обращение по указанным фирмам. Те фирмы, по которым проводилась проверка по запросу ОАО "Тулэнергосетьремонт", ОАО "Тулэнерго" не взаимодействует.
Проанализировав все имеющиеся в материалах дела допросы свидетеля Чухнова К.И., суд апелляционной инстанции критически относится к его показаниям от 22.04.2008 и от 05.06.2008 в силу следующего.
Первый допрос Чухнова К.И. был проведен налоговым органом непосредственно в ходе выездной проверки, где он дал четкие объяснения на поставленные ему вопросы. Из ответов Чухнова К.И. не следует, что он что-то не помнит или затрудняется ответить. При этом из объяснений Чухнова К.И. от 05.06.2008 не усматривается, каким образом ему удалось вспомнить о проведенной проверке спорных контрагентов по прошествии времени большего, нежели после допроса Инспекции, при том, что, как он сам указал, в данном случае обращение было сделано в устной форме и информация по фирмам была дана также в устной форме. Из указанного не видно, почему именно по контрагентам, имеющим признаки фирм-однодневок, заявление от генподрядчика было принято им в устной форме. Ни одного надлежащего доказательства, свидетельствующего о действительно проведенной проверке, налогоплательщиком не представлено.
Кроме того, непонятно, как же ОАО "Тулэнергосетьремонт", на которое непосредственно ложатся правовые последствия по сделкам с данными контрагентами, могло доверять устной, ничем не подтвержденной информации.
На основе сказанного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что заявитель при выборе контрагентов не проявил должной осмотрительности, не проверил их правоспособность, не запросил у организаций учредительные и иные документы, не проверил наличие у контрагента производственных мощностей, технологического оборудования, наличие персонала при том, что деятельность по осуществлению данных работ является нехарактерной для спорных юридических лиц.
Из показаний свидетеля Рогова Р.Г., опрошенного в судебном заседании 09.07.2008, следует, что все подрядные организации, с которыми ОАО "Тулэнерго" заключало договоры, проходили через него. Подрядчиками выступали такие фирмы, как "Тулэнергосетьремонт", "Калугасетьремонт", орловские, брянские, воронежские, московские фирмы. Ремонтные работы проводились подрядчиком, с которым заключен договор, а также субподрядными организациями. Ряд работ, в частности, работы по релейной защите, работы по очистке линий от деревьев, иные работы на Тульских электрических сетях требуют обязательного допуска к работе, который оформляется ОАО "Тулэнерго", и инструктажа. Любая организация, которая будет выполнять работы, требующие допуска и инструктажа, подает в ОАО "Тулэнерго" списки работников с указанием специальности. Списки утверждаются распоряжением ОАО "Тулэнерго", проводится инструктаж работников. О проведенном инструктаже делается отметка в журнале инструктажа. В журнале указывается фамилия человека, который прослушал инструктаж, наименование организации, в которой он работает, не указывается. К некоторым видам работ, например, очистке электролинии от деревьев диаметром ствола более 8 см, допуск к работе не требуется. Что-либо пояснить по фирмам ООО "Элон", ООО "Лира", ООО "Версус", ООО "Сенако" он не может. Название фирмы ООО "Сенако" где-то слышал, но в связи с чем, не помнит. На каждой подстанции имеются журналы оперативных работ, в которых указывается, кто и кого именно допускали к работе. Также на подстанциях имеются журналы релейной защиты, в которых фиксируется, какие работы на ней проводились и когда. Допускаются случаи, когда в связи с большим объемом работы, в основном в конце отопительного сезона, в журнал могли не записать всех работников, проводивших работу и прошедших инструктаж, но это единичные случаи. Иногда мастер, имеющий доступ к работе, выполняет сложные работы, отметка в журнале ставится о допуске этого мастера, а одновременно ему могут помогать еще люди, выполняющие мелкую работу под его руководством. В случае каких-либо сбоев в работе отвечать будет мастер. Возможно, что работник "Тулэнергосетьремонт", имеющий доступ, выполнял сложные работы, а с ним работники организаций-субподрядчиков выполняли мелкие работы под его руководством. Результаты выполненных работ записываются в журнале релейных работ. По поводу производства работ на подстанции "Алешня" пояснил, что работы производились с привлечением ОАО "Тулэнергосетьремонт" и ОАО "Калугасетьремонт", но могли быть и другие организации, кроме этих. Кем проводились работы на подстанции в Маслово и Глушанках, ему не известно. Для проведения ремонтных работ на подстанциях в Алешне, Маслово и Глушанках ОАО "Тулэнергосетьремонт" могло привлекать субподрядчиков. Такие работы, как расчистка трасс высоковольтных линий от деревьев с толщиной ствола более 8 см, ремонт 17 устройств РЗА, капитальный ремонт цепей и защит, требовали обязательного доступа и инструктажа. Расчистка трасс от кустарников, а также проведение профилактических испытаний оборудования и замеров контуров заземления зданий и КПТ-6 кВ доступа и инструктажа не требовали, эти работы могли проводиться людьми без специальных навыков.
Допрошенный в судебном заседании 05.11.2008 генеральный директор ОАО "Калугасетьремонт", которое ранее (во 2 полугодии 2005 года) выполняло подобные субподрядные работы для Общества, также пояснил, что такие работы проводятся только лицами, обладающими специальными знаниями, персоналу оформлялся допуск на объекты.
Действительно, как установлено судом, в том числе и из показаний Рогова Р.Г., для большинства работ, выполненных по вышеуказанным договорам (расчистка трасс высоковольтных линий от деревьев с толщиной ствола более 8 см, ремонт 17 устройств РЗА, капитальный ремонт цепей и защит), требуется персонал, обладающий специальными навыками.
Между тем из доказательств, имеющихся в материалах дела, усматривается, что такой персонал у ООО "Версус", ООО "Лира", ООО "Элон" и ООО "Сенако" отсутствует. Следовательно, и работы, не требующие допуска и инструктажа (расчистка трасс от кустарников, а также проведение профилактических испытаний оборудования и замеров контуров заземления зданий и КПТ-6 кВ), не могли быть проведены названными лицами в силу того, что персонала у этих юридических лиц не имеется.
Кроме того, в ходе проведения встречной проверки ОАО "Тулэнерго" установлено, что в выписках из журнала первичного инструктажа Тульских электрических сетей за период с 01.10.2005 по 31.12.2005 с подписями работников, проведших и получивших инструктаж (ведение журнала предусмотрено Межотраслевыми правилами по охране труда (правилами безопасности) при эксплуатации электроустановок), записи по ООО "Версус", ООО "Лира", ООО "Элон" и ООО "Сенако" также отсутствуют.
При этом, несмотря на то, что форма журнала первичного инструктажа, утвержденная Приказом Минпромэнерго РФ от 19.02.2000 N 49, не предусматривает такого реквизита, как наименование организации, в которой работает инструктируемый, организации, когда-либо выполняющие работы для общества, поименованы.
Данное обстоятельство подтверждается наличием в журнале записей о других субподрядчиках, привлекаемых Обществом: ОАО "Тулэнергосетьремонт", ОАО "Калугасетьремонт", ООО "Патрон", ОАО "Энергобаланс-Тула" Лен. Участок, ООО "Роскар", ОАО "Энергостройоптик" и др.
Ссылка свидетеля Рогова Р.Г. на то, что иногда мастер, имеющий доступ к работе, выполняет сложные работы, в связи с чем отметка в журнале ставится о допуске этого мастера, одновременно ему могут помогать еще люди, выполняющие мелкую работу под его руководством, не принимается во внимание апелляционной инстанцией, так как из представленных налогоплательщиком документов следует, что все работы были исполнены непосредственно спорными субподрядчиками.
Также необходимо указать, что проведение рассматриваемых работ регламентировано "Правилами технической эксплуатации электрических станций и сетей РФ" (утверждены Приказом Минэнерго РФ от 19.06.2003 N 229). Требования безопасности при производстве работ определены ПОТ Р М-016-2001 (РД 153-34.0-03.150-00), а также Правилами технического обслуживания устройств релейной защиты и электроавтоматики сетей 0,4 - 35 кВ (РД 153-34,3-35,613-00), Правилами технического обслуживания устройств релейной защиты, электроавтоматики, дистанционного управления и сигнализации электростанций и подстанций 110 - 750 кВ (РД 153-34,0-35.617-2001), Типовой инструкцией по организации и производству работ в устройствах релейной защиты и электроавтоматики электростанций и подстанций (РД 34.35.302-90).
Согласно названным актам к работе на энергообъектах электроэнергетики допускаются лица с профессиональным образованием, а по управлению энергоустановками - также и с соответствующим опытом работы.
Из анализа данных актов следует, что фактическое осуществление и пребывание стороннего ремонтного персонала на объектах электроэнергетики подтверждается многочисленными первичными документами: от удостоверения на право допуска на осуществление определенного вида электроработ, нарядов на выполнение работ, распоряжений и многих других документов, оформляемых как от лица командируемой организации (к командируемому персоналу относятся работники организаций, направляемые для выполнения работ в действующих, строящихся, технически перевооружаемых, реконструируемых электроустановках, не состоящие в штате организаций - владельцев электроустановки), так и собственника электроустановок.
При этом ни одного документа, подтверждающего пребывание и осуществление работ персоналом ООО "Версус", ООО "Лира", ООО "Элон" и ООО "Сенако", налогоплательщиком не представлено, при том, что оформление допуска иного персонала, выполнение работ по которым не вызвало сомнений у Инспекции, осуществлялось именно в соответствии с вышеобозначенными правилами.
Ссылка свидетеля на то, что допускаются случаи, когда в связи с большим объемом работы, в основном в конце отопительного сезона, в журнал могли не записать всех работников, проводивших работу и прошедших инструктаж, но это единичные случаи, отклоняется апелляционным судом, так как, если следовать этим выводам свидетеля, то в настоящем деле все эти случаи имели место быть именно с фирмами-однодневками.
В соответствии со ст. 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность. И налогоплательщик, не воспользовавшийся своим правом обеспечить документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он претендует на право получения налоговых льгот, налоговых вычетов или иного уменьшения налогооблагаемой базы, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.
Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности в предпринимательской деятельности ложатся на лицо, заключившее такие сделки, и, во всяком случае, не могут быть перенесены на федеральный бюджет посредством уменьшения налоговых обязательств и осуществления необоснованных выплат, а в случае недобросовестности контрагентов генподрядчик несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правонарушений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты.
Довод налогоплательщика о том, что в отношении директора ООО "Сенако", осужденного по приговору Нагатинского суда г. Москвы от 29.06.2004 на 2 года 6 месяцев, могло быть применено условно-досрочное освобождение, не принимается во внимание апелляционной коллегией, поскольку носит предположительных характер. Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Таким образом, ссылаясь на указанное обстоятельство, именно налогоплательщик должен доказать фактическое его наличие.
Исследовав в соответствии с требованиями ст. ст. 9, 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства, входящие в предмет доказывания по данному делу, в их совокупности и взаимосвязи, апелляционный суд пришел к выводу о том, что ООО "Элон", ООО "Лира", ООО "Версус", ООО "Сенако" не имели реальной возможности исполнить и не исполняли договоры субподряда, в связи с чем заключение указанных договоров носило формальный характер.
При таких обстоятельствах доначисление ОАО "Тулэнергосетьремонт" налога на добавленную стоимость в сумме 1 527 066 руб., а также соответствующих пени и штрафных санкций является правомерным.
При этом суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции в отношении того, что составление специального акта по результатам проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля нормами налогового законодательства не предусмотрено.
Процедура рассмотрения материалов налоговой проверки установлена статьей 101 Налогового кодекса РФ. Согласно п. 1 ст. 101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в п. 6 ст. 100 НК РФ. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.
Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.
Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя (п. 2 ст. 101 НК РФ).
В соответствии с п. 6 ст. 101 Налогового кодекса РФ в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.
Полученные в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля сведения также относятся к материалам налоговой проверки, являются доказательствами совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения либо свидетельствуют об обратном, в связи с чем, должны быть предоставлены налогоплательщику для ознакомления и обеспечения права налогоплательщика представить свои объяснения.
Участие лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, в рассмотрении имеющихся у налогового органа материалов, должно быть обеспечено на всех стадиях осуществления налогового контроля.
По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения; об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (п. 7 ст. 101 НК РФ).
Из смысла взаимосвязанных положений статьей 100 и 101 Налогового кодекса РФ следует, что рассмотрение материалов налоговой проверки и принятие решения по ним осуществляется непосредственно руководителем налогового органа или его заместителем в том месте и в то время, о которых извещен налогоплательщик или его представитель, в присутствии налогоплательщика или его представителя, или при наличии достаточных доказательств надлежащего уведомления налогоплательщика о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки.
Обязанность налоговых органов уведомлять налогоплательщика о дате и месте рассмотрения материалов налоговой проверки руководителем (заместителем руководителя) налогового органа является важнейшей гарантией соблюдения прав налогоплательщика при разрешении вопроса о привлечении к налоговой ответственности.
В соответствии с п. 14 ст. 101 Налогового кодекса РФ нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относятся обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.
Следовательно, именно необеспечение лицу, в отношении которого проводилась налоговая проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения ее материалов лично и (или) через своего представителя, является основанием для признания решения инспекции незаконным.
Данные выводы соответствуют правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлениях Президиума ВАС РФ от 12.02.2008 N 12566/07, от 16.06.2009 N 391/09.
При рассмотрении спора судом установлено, что на акт выездной налоговой проверки N 96-Д от 29.11.2007 ОАО "Тулэнергосетьремонт" представило возражения.
Рассмотрение материалов проверки было назначено Инспекцией на 26.12.2007.
В материалах дела имеется протокол рассмотрения акта проверки от 26.12.2007 N 91, из которого усматривается, что при рассмотрении присутствовали представители налогоплательщика - Лактионов Е.В. и Тимохин В.В., были выслушаны доводы налогового органа и налогоплательщика.
14.01.2008 начальником МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области было вынесено решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в срок до 14.02.2008.
По решению от 14.01.2008 были назначены следующие мероприятия: истребование документов у ОАО "Тулэнерго", допросы свидетелей, направление запроса в Управление по технологическому и экологическому надзору Ростехнадзора по Тульской области.
Рассмотрение материалов проверки после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля состоялось 13.02.2008.
При рассмотрении материалов проверки присутствовали представители налогоплательщика - Лактионов Е.В. и Тимохин В.В., которые были вызваны в Инспекцию, что следует из протокола рассмотрения документов, полученных в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля от 13.02.2008 N 6.
В протоколе N 6 от 13.02.2008 указано, что Инспекция ознакомила представителей ОАО "Тулэнергосетьремонт" с полученными в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля документами (документы перечислены).
Представитель ОАО "Тулэнергосетьремонт" в протоколе отразил замечания о том, что "в ходе рассмотрения материалов проверки зачитано содержание части документов, ознакомление с документами визуально не производилось ввиду отказа должностных лиц инспекции". При этом в возражениях, отраженных в протоколе, представитель заявителя не указал, какие именно документы из перечисленных в протоколе были оглашены, а с какими ему было отказано ознакомиться.
При этом судом апелляционной инстанции учитывается, что представители ОАО "Тулэнергосетьремонт" присутствовали при рассмотрении материалов налоговой проверки, а также при рассмотрении материалов, полученных по результатам проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля.
Налогоплательщик явился в налоговую инспекцию и, следовательно, имел возможность представить свои объяснения по указанным материалам.
13.02.2008 налогоплательщик был вызван в налоговую инспекцию именно с целью ознакомления его с дополнительными мероприятиями налогового контроля, о чем свидетельствуют и название протокола N 6 от 13.02.2008 и его содержание.
Протокол, в котором представитель написал возражения, также содержит перечень полученных документов.
Суд полагает, что тот факт, что при рассмотрении материалов дополнительного налогового контроля налогоплательщик не был ознакомлен со всеми материалами визуально, не является существенным нарушением процедуры проверки, поскольку 13.02.2008 налогоплательщику стало известно о тех документах, которые были получены налоговым органом, протоколы допроса свидетелей были зачитаны вслух, а обязанность по вручению налогоплательщику копий документов, полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, Налоговым кодексом РФ не установлена.
Также суд отмечает, что материалы дополнительного налогового контроля касались вопроса доначисления НДС. 13.02.2008 в ходе ознакомления с полученными материалами налогоплательщику были озвучены выводы инспекции и ему объявлено, что НДС по результатам проверки будет доначислен.
При таких обстоятельствах суд исходит из того, что решение о привлечении к налоговой ответственности было объявлено 13.02.2008, а изготовлено 14.02.2008.
Нарушения срока вынесения решения суд не усматривает, поскольку принимает во внимание, что налоговому органу было необходимо время для изготовления решения в связи с его большим объемом.
С учетом сказанного следует признать, что правовых оснований для применения п. 14 ст. 101 НК РФ в данном случае не имеется.
Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта.
Руководствуясь ст. ст. 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
постановил:
решение Арбитражного суда Тульской области от 24.12.2010 по делу N А68-1072/08(2) отменить.
В удовлетворении требований ОАО "Тулэнергосетьремонт" о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области от 14.02.2008 N 3-Д о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части привлечения Общества к налоговой ответственности, предусмотренной по п. 1 ст. 122 НК РФ, за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 303 056 руб. (п. 1 решения), начисления соответствующих пеней по состоянию на 14.02.1008 по налогу на добавленную стоимость (п. 2 решения), предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 1 527 066 руб. (п. 3.1 решения), предложения внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета в части налога на добавленную стоимость отказать.
Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.
Председательствующий
Е.Н.ТИМАШКОВА
Е.Н.ТИМАШКОВА
Судьи
О.А.ТИМИНСКАЯ
Н.В.ЕРЕМИЧЕВА
О.А.ТИМИНСКАЯ
Н.В.ЕРЕМИЧЕВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)