Судебные решения, арбитраж
Единый налог на вмененный доход (ЕНВД)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 4 февраля 2009 года.
Постановление изготовлено в полном объеме 10 февраля 2009 года.
Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Шиндлер Н.А.
судей Сидоренко О.А., Золотовой Л.А.
при ведении протокола судебного заседания: секретарем Лиопа А.В.
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5149/2008) Ханты-Мансийского городского потребительского общества на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 02.09.2008 по делу N А75-3013/2008 (судья Загоруйко Н.Б.),
по заявлению Ханты-Мансийского городского потребительского общества
к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре
о признании недействительным решения от 18.04.2008 N 11-19/9
при участии в судебном заседании представителей:
- от Ханты-Мансийского городского потребительского общества - Медведева С.А. по доверенности от 02.02.2009 сроком действия на 1 год; Кравчинский В.Н. по доверенности от 19.05.2008 сроком действия на 1 год;
- от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - Балашова Е.В. по доверенности от 06.06.2008 сроком до 06.06.2010; Крылатова Е.Г. по доверенности от 17.10.2008 сроком до 06.06.2010; Кравченко А.Ю. по доверенности от 23.01.2009 сроком до 23.01.2012; Сервета С.А. по доверенности от 06.06.2008 сроком действия до 06.06.2010;
- установил:
Решением от 02.09.2008 по делу N А75-3013/2008 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры частично удовлетворил требования Ханты-Мансийского городского потребительского общества (далее по тексту - Ханты-Мансийское ГорПО, Общество, налогоплательщик), признал недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее по тексту - Межрайонная ИФНС РФ N 1 по ХМАО-Югре, налоговый орган) от 18.04.2008 N 11-19/9 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:
- - доначислении налога на добавленную стоимость за 2003 год в сумме 997 792 руб., исчисления пени в сумме 700 283 руб. 95 коп. за несвоевременную уплату указанной суммы налога на добавленную стоимость;
- - исчисления пени в сумме 312 665 руб. 06 коп. по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности за период с 26.04.2003 по 26.01.2005;
- - исчисления пени по налогу на имущество организаций в сумме 32 709 руб. 33 коп. за период с 06.05.2004 по 05.08.2004.
В удовлетворении требований Общества в остальной части суд отказал.
В апелляционной жалобе Общество просит решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований и принять по делу в этой части новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.
Налоговый орган в соответствии с представленным суду письменным отзывом на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
В заседании суда апелляционной инстанции представители Общества поддержали доводы апелляционной жалобы, представители налогового органа поддержали возражения, изложенные в отзыве на жалобу.
Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.
На основании решения Межрайонной ИФНС РФ N 1 по ХМАО-Югре от 29.09.2006 N 88 налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка Ханты-Мансийского ГорПО по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности исчисления и своевременности уплаты следующих налогов и сборов: налога на прибыль организаций, налога на имущество предприятий (организаций), налога на добавленную стоимость (далее по тексту - НДС), единого социального налога (далее по тексту - ЕСН), страховых взносов, отчисляемых в Пенсионный фонд РФ, земельного налога, налога на рекламу, единого налога на вмененный доход (далее по тексту - ЕНВД), транспортного налога, - за период с 01.01.2003 по 31.12.2005; сбора на уборку территории, сбора на нужды образования, целевого сбора на содержание милиции, - за период с 01.01.2003 по 31.12.2003; налога на доходы физических лиц (далее по тексту - НДФЛ) за период с 01.11.2003 по 31.08.2006.
Проверка начата 29.09.2006, окончена 11.02.2008, по результатам проверки был составлен выездной налоговой проверки от 17.03.2008 N 11-17/9.
В ходе проверки налоговым органом была установлена неуплата (неполная уплата) следующих налогов:
- - НДС в сумме 19 800 288 руб., в том числе: 4 669 316 руб. - за 2003 год, 7 275 679 руб. - за 2004 год, 7 855 293 руб. - за 2005 год;
- - налог на имущество организаций в сумме 609 289 руб., в том числе: 309 698 руб. - за 2004 год, 299 591 руб. - за 2005 год;
- - налог на землю за 2005 год в сумме 279 руб.;
- - ЕНВД в сумме 788 953 руб., в том числе: 201 882 руб. - за 1 квартал 2003 года, 195 575 руб. - за 2 квартал 2003 года, 195 748 руб. - за 3 квартал 2003 года, 195 748 руб. - за 4 квартал 2003 года;
- - налог на прибыль организаций в сумме 1 417 439 руб., в том числе за налоговый период: за 2003 год - 813 437 руб., из которых федеральный бюджет - 203 359 руб., территориальный бюджет - 542 291 руб., местный бюджет - 67 786 руб.; за 2004 год в сумме 146 257 руб., из которых федеральный бюджет - 30 470 руб., территориальный бюджет - 103 598 руб., местный бюджет - 12 189 руб.; за 2005 год в сумме 457 745 руб., из которых федеральный бюджет - 123 973 руб., территориальный бюджет - 333 772 руб.;
- - ЕСН в сумме 4 755 616 руб. 13 коп., в том числе ПФ федеральный бюджет в сумме 3 327 737 руб. 02 коп., из которых за налоговый период: 485 944 руб. 43 коп. - за 2003 год, 1 901 787 руб. 26 коп. - за 2004 год, 940 005 руб. 33 коп. - за 2005 год; Фонд социального страхования всего в сумме 500 178 руб. 95 коп., из которых за налоговый период: 25 975 руб. 47 коп. - за 2003 год, 234 695 руб. 31 коп. - за 2004 год, 239 508 руб. 17 коп. - за 2005 год; Федеральный фонд обязательного медицинского страхования в сего в сумме 152 502 руб. 43 коп., из которых за налоговый период: 27 168 руб. 39 коп. - за 2004 год, 125 334 руб. 04 коп. - за 2005 год; территориальный фонд обязательного медицинского страхования всего в сумме 775 197 руб. 73 коп., из которых за налоговый период: 461 862 руб. 62 коп. - за 2004 год, 313 335 руб. 11 коп. - за 2005 год.
Общая сумма неуплаченных (не полностью уплаченных) налогов по данным проверки составила 27 371 864 руб. 13 коп.
Также в ходе проверки было установлено неудержание и неперечисление налоговым агентом НДФЛ в сумме 53 812 руб.; выявлено исчисление в завышенных размерах сумм налогов: НДС за январь 2003 года в сумме 336 780 руб.; ЕНВД в сумме 2 177 507 руб., в том числе 930 731 руб. - за 2004 год, 1 246 776 руб. - за 2005 год; налога на имущество предприятий за 2003 год в сумме 59 559 руб.; ЕСН за 2003 год в сумме 89 840 руб. 81 коп., в том числе ФФОМС - в сумме 4 882 руб. 40 коп., ТФОМС - в сумме 84 958 руб. 41 коп.
По результатам проверки налоговым органом было вынесено решение от 18.04.2008 N 11-19/9 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым Ханты-Мансийское ГорПО привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату:
- - НДС за 2005 год в виде штрафа в сумме 620 543 руб. 86 коп.;
- - налога на прибыль организаций за 2005 год (федеральный бюджет) в результате неправильного исчисления, в виде штрафа в сумме 5 747 руб. 09 коп.;
- - налога на прибыль организаций за 2005 год (бюджет субъекта РФ) в результате неправильного исчисления, в виде штрафа в сумме 60 600 руб. 82 коп.;
- - налога на имущество организаций за 2005 год в результате неправильного исчисления, в виде штрафа в сумме 59 918 руб. 20 коп.;
- - ЕСН за 2005 год (федеральный бюджет) в результат неправильного исчисления, в виде штрафа в сумме 188 001 руб. 07 коп.;
- - ЕСН за 2005 год (ТФОМС) в результате неправильного исчисления, в виде штрафа в сумме 58 777 руб. 38 коп.;
- - ЕСН за 2005 год (ФФОМС) в результате неправильного исчисления, в виде штрафа в сумме 25 053 руб. 55 коп.
Также указанным решением Общество привлечено к ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации, за неполное перечисление сумм НДФЛ, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом за 2005 - 2006 годы, в виде штрафа в сумме 6 039 руб.
Итого штрафных налоговых санкций насчитано в общей сумме 1 024 680 руб. 97 коп.
В соответствии со статьей 75 Налогового кодекса Российской Федерации Ханты-Мансийскому ГорПО насчитаны пени за несвоевременную уплату налогов в общей сумме 12 994 505 руб. 81 коп., в том числе: по НДС - 9 480 027 руб. 90 коп., по ЕНВД - 369 041 руб. 14 коп., по налогу на имущество организаций - 240 637 руб. 88 коп., по налогу на прибыль организаций - в общей сумме 657 137 руб. 22 коп.; по ЕСН - в общей сумме 2 214 238 руб. 62 коп.; по НДФЛ (доначисленный) в сумме 19 564 руб. 11 коп.; по НДФЛ (удержанный, но несвоевременно перечисленный) в сумме 13 858 руб. 94 коп.
Также Обществу предложено уплатить недоимку по налогам в общей сумме 27 335 285 руб. 13 коп., уплатить штрафы, пени, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета; суммы доначисленного НДФЛ в десятидневный срок после вступления данного решения в законную силу взыскать, при невозможности взыскания передать на взыскание а налоговый орган.
Общество, полагая, что решение налогового органа не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы, обратилось в суд с требованием о признании его недействительным.
Решением суда первой инстанции требования Общества удовлетворены частично.
Означенное решение обжалуется Обществом в суд апелляционной инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований.
В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.
Поскольку лицами, участвующими в деле возражений не заявлено, суд проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой налоговым органом части.
Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой части, находит его подлежащей частичной отмене исходя из следующего.
1. Единый налог на вмененный доход (ЕНВД).
ЕНВД 2003 год.
Как следует из материалов дела, налоговым органом в ходе проверки было установлено, что Общество в 2003 году осуществляло деятельность по розничной торговле через магазины с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 кв. м, через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, а также через объекты нестационарной торговой сети на объектах по следующим адресам:
- - магазин N 3 "Кооператор", по ул. Строителей, 70, площадь торгового зала 117,7 кв. м, продукты;
- - магазин N 3 "Стройматериалы", по ул. Энгельса, 31, площадь торгового зала 39 кв. м, промышленный;
- - магазин "Пайщик", ул. Коминтерна, 15, площадь торгового зала 85,3 кв. м, продукты;
- - магазин N 10, ул. Кооперативная, 36, площадь торгового зала 74 кв. м, продукты;
- - магазин N 23 "Теремок", по ул. Гагарина, 196, площадь торгового зала 150, 3 кв. м, продукты;
- - магазин N 43, ул. Березовская, 51, площадь торгового зала 70, 1 кв. м, продукты;
- - магазин "Детский мир", ул. Ленина, 39, площадь торгового зала 85 кв. м, промышленный;
- - платка (в марте месяце).
Полагая, что в отношении деятельности, осуществляемой на данных объектах Общество должно применять не общую систему налогообложения, а систему налогообложения в виде ЕНВД, налоговый орган доначислил налогоплательщику за данный период 788 953 руб. ЕНВД, в том числе: 201 882 руб. - за 1 квартал, 195 575 руб. - за 2 квартал, 195 748 руб. - за 3 квартал, 195 748 руб. - за 4 квартал.
Налогоплательщик, не оспаривая наличие у него обязанности по уплате ЕНВД в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой на указанных объектах, соглашаясь с начислением 788 953 руб. ЕНВД (том 3 лист дела 101 - дополнение к заявлению), ссылается на следующее:
- - решением налогового органа от 16.03.2004 N 03/183 установлено наличие у налогоплательщика в 2000 году переплаты по ЕНВД в сумме 238 437 руб. 40 коп., согласно акту сверки расчетов по состоянию на 05.08.2005 у налогоплательщика числится переплата по ЕНВД в сумме 191 054 руб. 55 коп., что не учтено налоговым органом при принятии оспариваемого решения; также расчет пени по ЕНВД произведен без учета наличия этой переплаты;
- - оснований для привлечения Общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации не имеется, поскольку вина Общества в неуплате ЕНВД за 2003 год отсутствует по причине того, что в первоначальной редакции пункт 5 статьи 2 Закона Ханты-Мансийского автономного округа от 29.11.2002 N 73-ОЗ имелось указание на площадь торгового зала не более 70 кв. м; кроме того, в 2003 году налогоплательщик руководствовался Методическими указаниями, утвержденными Приказом МНС России от 10.12.2002 N БГ-3-22/707 и другими разъяснениями МНС России о применении подпункта 4 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, не позволявшими применять единый налог налогоплательщику в случае превышения установленного Кодексом ограничения площади торгового зала хотя бы по одному объекту организации торговли;
- - соглашаясь с тем, что в 2003 году действовала уже новая редакция Закона Ханты-Мансийского автономного округа от 29.11.2002 N 73-ОЗ, предусматривающая применение ЕНВД при осуществлении розничной торговли через магазины с площадью торгового зала не менее 150 кв. м, налогоплательщик указывает на то, что налоговый орган должен был произвести зачет излишне уплаченным налогов, которые не подлежат уплате в связи с применением ЕНВД, а налогоплательщиком были уплачены (налога на имущество, НДС, ЕСН, налог на прибыль), в счет погашения образовавшейся недоимки по ЕНВД за 2003 год.
Суд первой инстанции, признал правомерным начисление Обществу 788 953 руб. ЕНВД за 2003 год, отклонил доводы Общества, указав на следующее: в материалах дела отсутствуют доказательства наличия у Общества переплаты по ЕНВД; налогоплательщик вообще не был привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату ЕНВД за 2003 год в связи с истечением срока давности привлечения к ответственности; в рамках данного дела не рассматривается вопрос о законности или незаконности действий по проведению зачета.
При этом суд первой инстанции частично удовлетворил требования в части пени, признав недействительным решение налогового органа в части исчисления пени по ЕНВД в сумме 312 665 руб. 06 коп. за период с 26.04.2003 по 26.01.2005 в связи с тем, что при расчете суммы пени первоначально не была учтена сумма уменьшения по налогу, однако по результатам назначенной судом сверка расчетов по пени по ЕНВД, пени налоговым органом уменьшены с 369 041 руб. 14 коп. до 56 376 руб. 08 коп.
Общество считает выводы суда первой инстанции неправомерными, в апелляционной жалобе ссылается на следующее: суд первой инстанции неправомерно сослался на привлечение налогоплательщика к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 и пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации решением налогового органа от 16.03.2004 N 03/183, поскольку решением арбитражного суда от 31.05.2004 по делу N А75-1929 указанное решение налогового органа отменено; суд необоснованно принял во внимание в подтверждение факта отсутствия переплаты по ЕНВД выписку из лицевого счета налогоплательщика, являющуюся внутренним документом налогового органа; суд не исследовал письмо ФНС от 27.12.2004 N 22-О-10/1964@, письмо Минфина РФ от 28.10.2005 N 03-11-04/3/123, которые свидетельствуют о возможности не производить перерасчет налоговых обязательств за период применения налогоплательщиком общего режима налогообложения в 2003 году; суд сделал выводы относительно обязанности уплачивать ЕНВД в отношении объектов, которые не были предметом исследования; суд не принял во внимание положения абзаца второго пункта 5 статьи 78 Налогового кодекса Российской Федерации о том, что зачет сумм излишне уплаченного налога в счет погашения недоимки по иным налогам проводится налоговым органом самостоятельно; расчеты пени являются недопустимыми доказательствами, поскольку акт налоговой проверки размеров недоимки по ЕНВД за 2003 год не устанавливает, не содержит расчетов пени исходя из недоимки по ЕНВД за 2003 год.
Суд апелляционной инстанции, считает решение суда первой инстанции в этой части законным и обоснованным, апелляционную жалобу в этой части - не подлежащей удовлетворению, исходя из следующего.
Согласно пункту 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в 2003 году) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.
Подпункт 4 пункта 2 данной статьи предусматривает, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении следующих видов предпринимательской деятельности: розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади
В проверяемый период на территории Ханты-Мансийского автономного округа действовал Закон Ханты-Мансийского автономного округа от 29.11.2002 N 73-ОЗ "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности", пункт 5 статьи 2 которого предусматривал применение система налогообложения в виде ЕНВД в отношении оказания услуг по розничной торговле, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.
При этом суд первой инстанции правомерно не принял ссылку налогоплательщика на первую редакцию пункта 5 статьи 2 Закона Ханты-Мансийского автономного округа от 29.11.2002 N 73-ОЗ, в которой имелось указание на площадь торгового зала не более 70 кв. м, поскольку изменения, внесенные в данный пункт Законом Ханты-Мансийского автономного округа от 25.02.2003 N 12-ОЗ, и устанавливающие площадь торгового зала не более 150 кв. м, в силу статьи 2 Закона от 25.02.2003 N 12-ОЗ вступили в силу со дня его официального опубликования и распространяются на правоотношения, возникшие с 1 января 2003 года. Таким образом, к деятельности налогоплательщика, осуществляемой им в 2003 году, подлежит применению пункт 5 статьи 2 Закона Ханты-Мансийского автономного округа от 29.11.2002 N 73-ОЗ, в редакции Закона от 25.02.2003 N 12-ОЗ, предусматривающий площадь торгового зала не менее 150 кв. м.
Таким образом, Общество, осуществляя розничную торговлю через магазины с площадью торгового зала не более 150 кв. м, а также через палатку, должно применять систему налогообложения в виде ЕНВД.
Материалами дела подтверждается и налогоплательщиком не оспаривается, факт осуществления Обществом деятельности по розничной торговле на следующих объектах: магазин N 3 "Кооператор", по ул. Строителей, 70, площадь торгового зала 117,7 кв. м, продукты; магазин N 3 "Стройматериалы", по ул. Энгельса, 31, площадь торгового зала 39 кв. м, промышленный; магазин "Пайщик", ул. Коминтерна, 15, площадь торгового зала 85,3 кв. м, продукты; магазин N 10, ул. Кооперативная, 36, площадь торгового зала 74 кв. м, продукты; магазин N 23 "Теремок", по ул. Гагарина, 196, площадь торгового зала 150, 3 кв. м, продукты (из которых 17,5 кв. м сдано в аренду с января по апрель 2003 года; 16 кв. м сдано в аренду с мая по декабрь 2003 года); магазин N 43, ул. Березовская, 51, площадь торгового зала 70, 1 кв. м, продукты; магазин "Детский мир", ул. Ленина, 39, площадь торгового зала 85 кв. м, промышленный; платка (в марте месяце); в связи с чем в отношении данного вида деятельности Общество должно было применять ЕНВД.
Суд апелляционной инстанции не принимает ссылку Общества в апелляционной жалобе на то, что судом сделаны выводы об обязанности налогоплательщика уплачивать ЕНВД в отношении ряда объектов, которые не являлись предметом исследования, поскольку все указанные объекты перечислены как в решении суда первой инстанции, так и в решении налогового органа. Каких-либо объектов, которые не были предметом исследования в ходе выездной налоговой проверки, в данном перечне не содержится, как и не указывается налогоплательщиком на конкретные объекты, которые не являлись предметом проверки.
Ссылку налогоплательщика на Методические указания, утвержденные Приказом МНС России от 10.12.2002 N БГ-3-22/707, и другие разъяснения МНС России о применении подпункта 4 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, не позволявшие применять единый налог налогоплательщику в случае превышения установленного Кодексом ограничения площади торгового зала хотя бы по одному объекту организации торговли, суд апелляционной инстанции не принимает исходя из следующего.
Во-первых, данные Методические указания не зарегистрированы в Министерстве юстиции РФ, не носят нормативного характера, предназначены для использования налоговыми органами в практической работе.
Во-вторых, налогоплательщик ссылаясь на Методические указания, не поясняет каким образом они должны были быть учтены налоговым органом, каким образом они относятся на рассматриваемому вопросу налогообложения ЕНВД за 2003 год, и каким образом они влияют на доначисление ему ЕНВД за 2003 год.
Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции не исследовал письмо ФНС РФ от 27.12.2004 N 22-0-10/1964@ о направлении для руководства в работе письма Минфина РФ от 21.12.2004 N 03-06-05-02/22, а также письмо Минфина РФ от 28.10.2005 N 03-11-04/3/123, суд первой инстанции отклоняет, поскольку данные письма также не имею нормативного характера.
Под нормативным правовым актом понимается письменный официальный документ, принятый (изданный) в определенной форме правотворческим органом в пределах его компетенции и направленный на установление, изменение или отмену правовых норм, под правовой нормой - общеобязательное государственное предписание постоянного или временного характера, рассчитанное на многократное применение.
Указанные письма Минфина РФ, ФНС России названным критериям, позволяющим признать его нормативным правовым актом, не отвечает.
Согласно пункту 2 Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 13.08.1997 N 1009, издание нормативных правовых актов в виде писем и телеграмм не допускается.
Таким образом, указанные документы содержат разъяснения налогового законодательства, которые никого ни к чему не обязывают. Налоговые органы не вправе требовать от налогоплательщиков соблюдения содержащихся в указанных Письмах разъяснений.
Арбитражные суды, рассматривающие возникающие в сфере налогов и сборов споры, также не связаны положениями указанных писем, поскольку в соответствии с частью 1 статьи 13 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подобные письма не входят в круг нормативных правовых актов, применяемых при рассмотрении дел.
Довод налогоплательщика о наличии у него переплаты по ЕНВД, которую не учел налоговый орган, суд апелляционной инстанции не принимает по следующим основаниям.
Общество в обоснование наличия у него переплаты ссылается на решение налогового органа от 16.03.2004 N 03/183, принятое по результатам выездной налоговой проверки налогоплательщика (том 3, листы дела 110 - 112), о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым налогоплательщику предложено уменьшить на исчисленный в завышенном размере ЕНВД за 2000 год в сумме 248 701 руб. 04 коп.; а также на акт сверки расчетов налогоплательщика по налогам, сборам и взносам от 16.08.2005 N 609 (том 3 листы дела 113 - 116) в пункте 22 которого указана переплата по ЕНВД в сумме 191 054 руб. 55 коп.
Однако, как правильно указал суд первой инстанции, в имеющейся в материалах дела ксерокопии акта сверки отсутствуют подписи представителей налогоплательщика и налогового органа, не выведены итоговые сальдо, в связи с чем представленная суду копия акта сверки не является достаточным доказательством.
Доказательств того, что указанные суммы переплат не были ранее зачтены налоговым органом, в материалах дела не имеется.
В материалах дела имеется выписка из лицевого счета за период с 01.01.2004 по 31.12.2004 по состоянию расчетов на 15.07.2008 (том 6 листы дела 128 - 129), из которой следует, что переплата по ЕНВД в сумме 248 701 руб. 04 коп. по решению налогового органа N 03/183 от 16.03.2004 полностью учтена, отражено сальдо нарастающим итогом.
При этом действительно, лицевой счет, который ведет налоговый орган, является формой внутреннего контроля, осуществляемого им во исполнение ведомственных документов - Рекомендации по порядку ведения в налоговых органах карточек лицевых счетов налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов, утвержденные Приказом МНС России от 05.08.2002 N БГ-3-10/411.
Однако лицевой счет, являющийся формой внутреннего контроля за надлежащим исполнением налогоплательщиком обязанности по уплате налогов и других обязательных платежей, должен содержать достоверные сведения о действительных обязательствах налогоплательщика перед бюджетом.
В связи с изложенным, при отсутствии доказательств, подтверждающих наличие переплаты по ЕНВД в указанных суммах на день принятия налоговым органом оспариваемого решения, в том числе доказательств того, что указанные суммы переплаты не были учтены налоговым органом при вынесении решения, суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда первой инстанции о недоказанности факта наличия у Общества переплаты по ЕНВД в указанных суммах.
Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции неправомерно указал на факт привлечения его к налоговой ответственности решением налогового органа от 16.03.2004 N 03/183, поскольку указание суда на данное обстоятельство имеет значение только для раскрытия содержания решения налогового органа от 16.03.2004 N 03/183, и не имеет значения для существа рассматриваемого дела, в силу чего суд первой инстанции никаких выводов на основании фактов привлечения Общества к ответственности указанным решением не делал.
Суд апелляционной отклоняет довод апелляционной жалобы о том, что налоговый орган, применив к розничной торговле на указанных выше объектах ЕНВД, должен был произвести перерасчет налоговых обязательств за 2003 год по налогу на имущество организаций (предприятий), НДС, ЕСН, налогу на прибыль, и исполнить требования пункта 5 статьи 78 Налогового кодекса Российской Федерации самостоятельно, в рамках выездной налоговой проверки, принять решение о зачете сумм излишне уплаченных налогов в счет погашения образовавшейся недоимки по ЕНВД за 2003 год.
Абзац первый и третий пункта 4 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в проверяемый период - 2003 года) предусматривает, что уплата организациями ЕНВД предусматривает замену уплаты налога на прибыль организаций (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога с продаж (в отношении операций, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество организаций (в отношении имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).
Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.
Таким образом, действительно, являясь плательщиком ЕНВД в отношении деятельности по розничной торговле на указанных объектах, Общество не является плательщиком налога на имущество организаций, НДС, ЕСН, налога на прибыль. При этом указанные налоги пересчитаны налоговым органом, в связи с переводом части объектов организации торговли на специальный режим налогообложения, в пунктах 2, 3, 5, 6 решения от 18.04.2008 N 11-19/9 ДСП, оценка чего будет дана судом апелляционной инстанции при проверке законности решения суда первой инстанции и решения налогового органа в части этих налогов.
Кроме того, решением налогового органа наличие излишне уплаченного налога установлено только по налогу на имущество за 2003 год, оценка чему будет дана при рассмотрении вопроса о налоге на имущество. Наличие излишне уплаченных сумм по другим налогам установлено не было.
Ссылку налогоплательщика на неисполнение налоговым органом требований пункта 2 статьи 346.32 Налогового кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции отклоняет как необоснованную исходя из следующего.
Согласно пункту 2 статьи 346.32 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в проверяемый период - 2003 год) сумма ЕНВД, исчисленная за налоговый период, уменьшается налогоплательщиками на сумму страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, осуществляемое в соответствии с законодательством Российской Федерации, уплаченных за этот же период времени при выплате налогоплательщиками вознаграждений своим работникам, занятым в тех сферах деятельности налогоплательщика, по которым уплачивается единый налог, а также на сумму страховых взносов в виде фиксированных платежей, уплаченных индивидуальными предпринимателями за свое страхование и на сумму выплаченных пособий по временной нетрудоспособности.
Данная норма предусматривает уменьшение суммы исчисленного ЕНВД на сумму уплаченных страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.
В материалах дела отсутствуют доказательства уплаты Обществом страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за рассматриваемый период, нет расчета ЕНВД с учетом его уменьшения на суммы страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, в связи с чем суд апелляционной инстанции отклоняет этот довод Общества.
Изложенные обстоятельства свидетельствуют о законности вывода суда о правомерным доначислении Обществу решением налогового органа 788 953 руб. ЕНВД за 2003 год.
Доводы налогоплательщика, касающиеся привлечения Общества к налоговой ответственности, суд апелляционной инстанции отклоняет, как не относящиеся к рассматриваемому вопросу относительно ЕНВД за 2003 год, поскольку штрафные санкции налоговым органом за неуплату ЕНВД за 2003 год вообще не были начислены, в связи с истечением срока давности привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения.
Пени по ЕНВД.
Как следует из решения налогового органа, за несвоевременную уплату сумм доначисленного ЕНВД за 2003 год Обществу начислены и предложены к уплате пени в сумме 369 041 руб. 14 коп. Из расчета пени, являющегося приложением N 1 к решению налогового органа, следует, что пени начислены за период с 26.04.2003 по 18.04.2008.
Общество, оспаривая решение налогового органа в этой части, указывало на то, что расчет пени по ЕНВД произведен без учета переплаты ЕНВД с 2000 года в сумме 238 437 руб. 40 коп. согласно решению налогового органа от 16.03.2004, переплат по другим налогам и в противоречие текста собственного Акта от 17.03.2008, указывающего на странице 9 на исчисление в завышенном размере ЕНВД по данным выездной налоговой проверки за 2004 - 2005 года в сумме 2 177 507 руб., в том числе - за 2004 год в сумме 930 731 руб.
При рассмотрении дела в суде первой инстанции налоговым органом был представлен перерасчет пени по ЕНВД (том 6 лист дела 137), в соответствии с которым размер пеней, начисленных за несвоевременную уплату ЕНВД за 2003 год в сумме 788 953 руб. (201 882 руб. - за 1 квартал, 195 575 руб. - за 2 квартал, 195 748 руб. - за 3 квартал, 195 748 руб. - за 4 квартал), уменьшен налоговым органом с 369 041 руб. 14 коп. за период с 26.04.2003 по 18.04.2008 до 56 376 руб. 08 коп. за период с 26.04.2003 по 26.01.2005.
Как следует из данного перерасчета пени, налоговым органом принята во внимание переплата по ЕНВД за 2004 год.
Суд первой инстанции признал данный перерасчет пени обоснованным, решение налогового органа в части начисления и предложения Обществу уплатить пени в сумме 56 376 руб. 08 коп. законным. Решение налогового органа в части предложения уплатить пени в оставшейся части - в сумме 312 665 руб. 06 коп. - суд первой инстанции признал недействительным.
В апелляционной жалобе Общество ссылается на то, что расчет пени произведен налоговым органом после составления акта налоговой проверки, что является нарушением положений статей 100, 101 Налогового кодекса Российской Федерации, инструкции, утвержденной Приказом МНС РФ от 10.04.2000 N АП-3-16/138. Кроме того, акт выездной налоговой проверки не устанавливает размера недоимки по ЕНВД за 2003 год, не содержит расчета пени на недоимку по ЕНВД за 2003 год, в силу чего является недопустимым доказательством.
Налоговый орган в письменном отзыве на апелляционную жалобу указывает на законность решения суда первой инстанции в этой части, ссылаясь на то, что действующим законодательством не предусмотрено включение расчета пени в Акт выездной налоговой проверки. Согласно пункту 8 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации размер выявленной недоимки и соответствующих пеней указываются в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.
Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суд первой инстанции о законности начисления пени в сумме 56 376 руб. 08 коп., а доводы апелляционной жалобы отклоняет по следующим основаниям.
В соответствии с пунктом 1 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации Пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.
Пункту 3 и 4 данной статьи определяют, что пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора.
Пеня за каждый день просрочки определяется в процентах от неуплаченной суммы налога или сбора. Процентная ставка пени принимается равной одной трехсотой действующей в это время ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.
Как следует из представленного налоговым органом перерасчета пени (том 6 лист дела 137) пени в сумме 56 376 руб. 08 коп. начислены на недоимку по ЕНВД за 2003 год в сумме 788 953 руб. (201 882 руб. - за 1 квартал, 195 575 руб. - за 2 квартал, 195 748 руб. - за 3 квартал, 195 748 руб. - за 4 квартал), за период с 26.04.2003 по 26.01.2005.
Факт наличия недоимки по ЕНВД за 2003 год в указанной сумме подтверждается материалами дела, а также изложенными выше выводами суда.
При этом при начислении пени налоговым органом учтена имевшаяся у налогоплательщика переплата по лицевому счету, которая, в частности, на 26.04.2003 - дату начала начисления пени составляла 168 832 руб. 52 коп. Доказательств наличия у Общества переплаты по ЕНВД за предыдущие периоды, кроме учтенной налоговой органом в расчете пени, в материалах дела не имеется.
Кроме того, налоговым органом при расчете пени учтена и сумма ЕНВД за 2004 год к уменьшению.
Обществом контррасчета сумм пени по ЕНВД за 2003 год не представлено.
С учетом изложенного, а также того, что налоговым органом применена правильная процентная ставка пени, суд апелляционной инстанции считает данный расчет пени по ЕНВД законным и обоснованным, в силу чего решение налогового органа в части предложения Обществу уплатить пени в сумме 56 376 руб. 08 коп., начисленные за период с 26.04.2003 по 26.01.2005 за несвоевременную уплату ЕНВД за 2003 год является законным.
Ссылка налогоплательщика в обоснование незаконности сумм пени на отсутствие в Акте налоговой проверки как суммы недоимки, на которую начислены пени, так и расчета пени, а также на то, что пени исчислены уже после составления акта проверки, судом апелляционной инстанции не принимается по следующим основаниям.
Подпункты 11, 12, 13 пункта 3 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливают, что в акте налоговой проверки должны содержаться: сведения о мероприятиях налогового контроля, проведенных при осуществлении налоговой проверки; документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых; выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи настоящего Кодекса, в случае если настоящим Кодексом предусмотрена ответственность за данные нарушения законодательства о налогах и сборах.
Таким образом, в силу норм действующего законодательства акт проверки должен содержать сведения о выявленных фактах нарушений законодательства или об их отсутствии, а также предложения о мерах воздействия на нарушителей. Обязательного установления, указания в акте размера выявленной недоимки, расчета пени - законом не предусмотрено.
В соответствии с пунктом 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса.
Согласно пункту 5 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа:
1) устанавливает, совершало ли лицо, в отношении которого был составлен акт налоговой проверки, нарушение законодательства о налогах и сборах;
2) устанавливает, образуют ли выявленные нарушения состав налогового правонарушения;
3) устанавливает, имеются ли основания для привлечения лица к ответственности за совершение налогового правонарушения;
4) выявляет обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.
По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение:
1) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения;
2) об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (пункт 7 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации).
Пункт 8 данной статьи предусматривает, что в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.
Таким образом, размер выявленной недоимки и соответствующие пени подлежат обязательному указанию в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Требования об их обязательном указании в акте проверки закон не содержит.
В оспариваемом решении налогового органа такие сведения содержатся.
При таких обстоятельствах, основания для признании недействительным решения налогового органа в части начисления пени по ЕНВД в сумме 56 378 руб. 08 коп. отсутствуют. Решение же налогового органа в части начисления пени за несвоевременную уплату ЕНВД за 2003 год в остальной части - в сумме 312 665 руб. 06 коп. правомерно признано судом первой инстанции недействительным.
ЕНВД 2004 - 2005 года.
В ходе выездной проверки налоговым органом было установлено необоснованное применение Обществом ЕНВД в отношении вида деятельности, который не признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого применяется ЕНВД, а именно - розничная торговля, осуществляемая через магазины с площадью торгового зала более 150 кв. м по каждому объекту организации торговли, находящихся в следующих объектах стационарно торговой сети:
- - Торговый центр, расположенный по адресу: г. Ханты-Мансийск, ул. Ленина, 36;
- - Магазин "Юбилейный" (N 15), расположенный по адресу: г. Ханты-Мансийск, ул. Мира, 44;
- - Здание "Гастроном", расположенное по адресу: г. Ханты-Мансийск, ул. Гагарина, 283;
- - Магазин, расположенный по адресу: г. Ханты-Мансийск, ул. Комсомольская, 45.
В связи с изложенным налоговый орган пришел к выводу о том, что деятельность Общества, осуществляемая на этих объектах подлежит налогообложению по общей системе, а также об исчислении Обществом ЕНВД за 2004 - 2005 года в завышенном размере - в сумме 2 177 507 руб., из которых: 930 731 руб. - за 2004 год (256 640 руб. - за 1 квартал, 224 362 руб. - за 2 квартал, 202 107 руб. - за 3 квартал, 247 622 руб. - за 4 квартал), 1 246 776 руб. - за 2005 год (317 667 руб. - за 1 квартал, 327 492 руб. - за 2 квартал, 309 453 руб. - за 3 квартал, 292 164 руб. - за 4 квартал).
Общество, полгая, что им правомерно применена система налогообложения в виде ЕНВД, считает вывод налогового органа незаконным.
Суд первой инстанции поддержал вывод налогового органа о необходимости применения Обществом к предпринимательской деятельности на указанных объектах торговли общей системы налогообложения, указав на отсутствие надлежащих доказательств, подтверждающих, что площадь торгового зала на указанных объектах торговли составляет менее 150 кв. м.
В апелляционной жалобе Общество ссылается на неполное исследование судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела.
По мнению Общества, суд не принял во внимание определение понятия "магазин", как специально оборудованного стационарного здания (его части), предназначенного для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.
Также налогоплательщик ссылается на то, что суд не рассмотрел следующие доводы Общества:
- - разделение торговых площадей по торговым помещениям было произведено во исполнение требования налогового орган, оформленного в письменной форме в решении от 16.03.2004 N 03/183 (том 4 лист дела 73);
- - в результате разделения торговых площадей по ул. Ленина 36, в магазине "Юбилейный" по ул. Мира 44, в гастрономе по ул. Гагарина, 283, в магазине по ул. Комсомольская, 45, образовались новые магазины с площадью менее 150 кв. м каждый, которые были приведены в соответствие с Государственным стандартом ГОСТ Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения";
- - образование новых магазинов, их площадь и расположение подтверждается выписками с поэтажного плана, на которые нанесены магазины Общества и магазины арендаторов (том 3 листы дела 18, 65, 67, 78), а также поэтажными планами БТИ указанных объектов по состоянию на 2008 год, которые в точности повторяют месторасположение и площади магазинов, указанные в выписках с поэтажных планов;
- - значительные части торговых площадей сдавались Обществом в краткосрочную аренду, арендаторы часто сменяли друг друга, менялась и площадь, сдаваемая в аренду, что подтверждается списками всех арендаторов и соответствующими договорами аренды;
- - суду были представлены документы, свидетельствующие об автономном функционировании вновь созданных магазинов (договоры о полной материальной ответственности, информация третьих лиц об оборудовании магазинов кассовыми аппаратами и т.д.); а также правоустанавливающие документы (свидетельства о государственной регистрации права на объекты недвижимого имущества, в которых находились объекты торговли) и технические паспорта на эти объекты, которые судом не были оценены.
Страницы: 1 из 4 1 2 3 4
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ВОСЬМОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 10.02.2009 ПО ДЕЛУ N А75-3013/2008
Разделы:Единый налог на вмененный доход (ЕНВД)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 10 февраля 2009 г. по делу N А75-3013/2008
Резолютивная часть постановления объявлена 4 февраля 2009 года.
Постановление изготовлено в полном объеме 10 февраля 2009 года.
Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Шиндлер Н.А.
судей Сидоренко О.А., Золотовой Л.А.
при ведении протокола судебного заседания: секретарем Лиопа А.В.
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5149/2008) Ханты-Мансийского городского потребительского общества на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 02.09.2008 по делу N А75-3013/2008 (судья Загоруйко Н.Б.),
по заявлению Ханты-Мансийского городского потребительского общества
к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре
о признании недействительным решения от 18.04.2008 N 11-19/9
при участии в судебном заседании представителей:
- от Ханты-Мансийского городского потребительского общества - Медведева С.А. по доверенности от 02.02.2009 сроком действия на 1 год; Кравчинский В.Н. по доверенности от 19.05.2008 сроком действия на 1 год;
- от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - Балашова Е.В. по доверенности от 06.06.2008 сроком до 06.06.2010; Крылатова Е.Г. по доверенности от 17.10.2008 сроком до 06.06.2010; Кравченко А.Ю. по доверенности от 23.01.2009 сроком до 23.01.2012; Сервета С.А. по доверенности от 06.06.2008 сроком действия до 06.06.2010;
- установил:
Решением от 02.09.2008 по делу N А75-3013/2008 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры частично удовлетворил требования Ханты-Мансийского городского потребительского общества (далее по тексту - Ханты-Мансийское ГорПО, Общество, налогоплательщик), признал недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее по тексту - Межрайонная ИФНС РФ N 1 по ХМАО-Югре, налоговый орган) от 18.04.2008 N 11-19/9 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:
- - доначислении налога на добавленную стоимость за 2003 год в сумме 997 792 руб., исчисления пени в сумме 700 283 руб. 95 коп. за несвоевременную уплату указанной суммы налога на добавленную стоимость;
- - исчисления пени в сумме 312 665 руб. 06 коп. по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности за период с 26.04.2003 по 26.01.2005;
- - исчисления пени по налогу на имущество организаций в сумме 32 709 руб. 33 коп. за период с 06.05.2004 по 05.08.2004.
В удовлетворении требований Общества в остальной части суд отказал.
В апелляционной жалобе Общество просит решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований и принять по делу в этой части новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.
Налоговый орган в соответствии с представленным суду письменным отзывом на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
В заседании суда апелляционной инстанции представители Общества поддержали доводы апелляционной жалобы, представители налогового органа поддержали возражения, изложенные в отзыве на жалобу.
Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.
На основании решения Межрайонной ИФНС РФ N 1 по ХМАО-Югре от 29.09.2006 N 88 налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка Ханты-Мансийского ГорПО по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности исчисления и своевременности уплаты следующих налогов и сборов: налога на прибыль организаций, налога на имущество предприятий (организаций), налога на добавленную стоимость (далее по тексту - НДС), единого социального налога (далее по тексту - ЕСН), страховых взносов, отчисляемых в Пенсионный фонд РФ, земельного налога, налога на рекламу, единого налога на вмененный доход (далее по тексту - ЕНВД), транспортного налога, - за период с 01.01.2003 по 31.12.2005; сбора на уборку территории, сбора на нужды образования, целевого сбора на содержание милиции, - за период с 01.01.2003 по 31.12.2003; налога на доходы физических лиц (далее по тексту - НДФЛ) за период с 01.11.2003 по 31.08.2006.
Проверка начата 29.09.2006, окончена 11.02.2008, по результатам проверки был составлен выездной налоговой проверки от 17.03.2008 N 11-17/9.
В ходе проверки налоговым органом была установлена неуплата (неполная уплата) следующих налогов:
- - НДС в сумме 19 800 288 руб., в том числе: 4 669 316 руб. - за 2003 год, 7 275 679 руб. - за 2004 год, 7 855 293 руб. - за 2005 год;
- - налог на имущество организаций в сумме 609 289 руб., в том числе: 309 698 руб. - за 2004 год, 299 591 руб. - за 2005 год;
- - налог на землю за 2005 год в сумме 279 руб.;
- - ЕНВД в сумме 788 953 руб., в том числе: 201 882 руб. - за 1 квартал 2003 года, 195 575 руб. - за 2 квартал 2003 года, 195 748 руб. - за 3 квартал 2003 года, 195 748 руб. - за 4 квартал 2003 года;
- - налог на прибыль организаций в сумме 1 417 439 руб., в том числе за налоговый период: за 2003 год - 813 437 руб., из которых федеральный бюджет - 203 359 руб., территориальный бюджет - 542 291 руб., местный бюджет - 67 786 руб.; за 2004 год в сумме 146 257 руб., из которых федеральный бюджет - 30 470 руб., территориальный бюджет - 103 598 руб., местный бюджет - 12 189 руб.; за 2005 год в сумме 457 745 руб., из которых федеральный бюджет - 123 973 руб., территориальный бюджет - 333 772 руб.;
- - ЕСН в сумме 4 755 616 руб. 13 коп., в том числе ПФ федеральный бюджет в сумме 3 327 737 руб. 02 коп., из которых за налоговый период: 485 944 руб. 43 коп. - за 2003 год, 1 901 787 руб. 26 коп. - за 2004 год, 940 005 руб. 33 коп. - за 2005 год; Фонд социального страхования всего в сумме 500 178 руб. 95 коп., из которых за налоговый период: 25 975 руб. 47 коп. - за 2003 год, 234 695 руб. 31 коп. - за 2004 год, 239 508 руб. 17 коп. - за 2005 год; Федеральный фонд обязательного медицинского страхования в сего в сумме 152 502 руб. 43 коп., из которых за налоговый период: 27 168 руб. 39 коп. - за 2004 год, 125 334 руб. 04 коп. - за 2005 год; территориальный фонд обязательного медицинского страхования всего в сумме 775 197 руб. 73 коп., из которых за налоговый период: 461 862 руб. 62 коп. - за 2004 год, 313 335 руб. 11 коп. - за 2005 год.
Общая сумма неуплаченных (не полностью уплаченных) налогов по данным проверки составила 27 371 864 руб. 13 коп.
Также в ходе проверки было установлено неудержание и неперечисление налоговым агентом НДФЛ в сумме 53 812 руб.; выявлено исчисление в завышенных размерах сумм налогов: НДС за январь 2003 года в сумме 336 780 руб.; ЕНВД в сумме 2 177 507 руб., в том числе 930 731 руб. - за 2004 год, 1 246 776 руб. - за 2005 год; налога на имущество предприятий за 2003 год в сумме 59 559 руб.; ЕСН за 2003 год в сумме 89 840 руб. 81 коп., в том числе ФФОМС - в сумме 4 882 руб. 40 коп., ТФОМС - в сумме 84 958 руб. 41 коп.
По результатам проверки налоговым органом было вынесено решение от 18.04.2008 N 11-19/9 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым Ханты-Мансийское ГорПО привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату:
- - НДС за 2005 год в виде штрафа в сумме 620 543 руб. 86 коп.;
- - налога на прибыль организаций за 2005 год (федеральный бюджет) в результате неправильного исчисления, в виде штрафа в сумме 5 747 руб. 09 коп.;
- - налога на прибыль организаций за 2005 год (бюджет субъекта РФ) в результате неправильного исчисления, в виде штрафа в сумме 60 600 руб. 82 коп.;
- - налога на имущество организаций за 2005 год в результате неправильного исчисления, в виде штрафа в сумме 59 918 руб. 20 коп.;
- - ЕСН за 2005 год (федеральный бюджет) в результат неправильного исчисления, в виде штрафа в сумме 188 001 руб. 07 коп.;
- - ЕСН за 2005 год (ТФОМС) в результате неправильного исчисления, в виде штрафа в сумме 58 777 руб. 38 коп.;
- - ЕСН за 2005 год (ФФОМС) в результате неправильного исчисления, в виде штрафа в сумме 25 053 руб. 55 коп.
Также указанным решением Общество привлечено к ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации, за неполное перечисление сумм НДФЛ, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом за 2005 - 2006 годы, в виде штрафа в сумме 6 039 руб.
Итого штрафных налоговых санкций насчитано в общей сумме 1 024 680 руб. 97 коп.
В соответствии со статьей 75 Налогового кодекса Российской Федерации Ханты-Мансийскому ГорПО насчитаны пени за несвоевременную уплату налогов в общей сумме 12 994 505 руб. 81 коп., в том числе: по НДС - 9 480 027 руб. 90 коп., по ЕНВД - 369 041 руб. 14 коп., по налогу на имущество организаций - 240 637 руб. 88 коп., по налогу на прибыль организаций - в общей сумме 657 137 руб. 22 коп.; по ЕСН - в общей сумме 2 214 238 руб. 62 коп.; по НДФЛ (доначисленный) в сумме 19 564 руб. 11 коп.; по НДФЛ (удержанный, но несвоевременно перечисленный) в сумме 13 858 руб. 94 коп.
Также Обществу предложено уплатить недоимку по налогам в общей сумме 27 335 285 руб. 13 коп., уплатить штрафы, пени, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета; суммы доначисленного НДФЛ в десятидневный срок после вступления данного решения в законную силу взыскать, при невозможности взыскания передать на взыскание а налоговый орган.
Общество, полагая, что решение налогового органа не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы, обратилось в суд с требованием о признании его недействительным.
Решением суда первой инстанции требования Общества удовлетворены частично.
Означенное решение обжалуется Обществом в суд апелляционной инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований.
В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.
Поскольку лицами, участвующими в деле возражений не заявлено, суд проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой налоговым органом части.
Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой части, находит его подлежащей частичной отмене исходя из следующего.
1. Единый налог на вмененный доход (ЕНВД).
ЕНВД 2003 год.
Как следует из материалов дела, налоговым органом в ходе проверки было установлено, что Общество в 2003 году осуществляло деятельность по розничной торговле через магазины с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 кв. м, через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, а также через объекты нестационарной торговой сети на объектах по следующим адресам:
- - магазин N 3 "Кооператор", по ул. Строителей, 70, площадь торгового зала 117,7 кв. м, продукты;
- - магазин N 3 "Стройматериалы", по ул. Энгельса, 31, площадь торгового зала 39 кв. м, промышленный;
- - магазин "Пайщик", ул. Коминтерна, 15, площадь торгового зала 85,3 кв. м, продукты;
- - магазин N 10, ул. Кооперативная, 36, площадь торгового зала 74 кв. м, продукты;
- - магазин N 23 "Теремок", по ул. Гагарина, 196, площадь торгового зала 150, 3 кв. м, продукты;
- - магазин N 43, ул. Березовская, 51, площадь торгового зала 70, 1 кв. м, продукты;
- - магазин "Детский мир", ул. Ленина, 39, площадь торгового зала 85 кв. м, промышленный;
- - платка (в марте месяце).
Полагая, что в отношении деятельности, осуществляемой на данных объектах Общество должно применять не общую систему налогообложения, а систему налогообложения в виде ЕНВД, налоговый орган доначислил налогоплательщику за данный период 788 953 руб. ЕНВД, в том числе: 201 882 руб. - за 1 квартал, 195 575 руб. - за 2 квартал, 195 748 руб. - за 3 квартал, 195 748 руб. - за 4 квартал.
Налогоплательщик, не оспаривая наличие у него обязанности по уплате ЕНВД в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой на указанных объектах, соглашаясь с начислением 788 953 руб. ЕНВД (том 3 лист дела 101 - дополнение к заявлению), ссылается на следующее:
- - решением налогового органа от 16.03.2004 N 03/183 установлено наличие у налогоплательщика в 2000 году переплаты по ЕНВД в сумме 238 437 руб. 40 коп., согласно акту сверки расчетов по состоянию на 05.08.2005 у налогоплательщика числится переплата по ЕНВД в сумме 191 054 руб. 55 коп., что не учтено налоговым органом при принятии оспариваемого решения; также расчет пени по ЕНВД произведен без учета наличия этой переплаты;
- - оснований для привлечения Общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации не имеется, поскольку вина Общества в неуплате ЕНВД за 2003 год отсутствует по причине того, что в первоначальной редакции пункт 5 статьи 2 Закона Ханты-Мансийского автономного округа от 29.11.2002 N 73-ОЗ имелось указание на площадь торгового зала не более 70 кв. м; кроме того, в 2003 году налогоплательщик руководствовался Методическими указаниями, утвержденными Приказом МНС России от 10.12.2002 N БГ-3-22/707 и другими разъяснениями МНС России о применении подпункта 4 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, не позволявшими применять единый налог налогоплательщику в случае превышения установленного Кодексом ограничения площади торгового зала хотя бы по одному объекту организации торговли;
- - соглашаясь с тем, что в 2003 году действовала уже новая редакция Закона Ханты-Мансийского автономного округа от 29.11.2002 N 73-ОЗ, предусматривающая применение ЕНВД при осуществлении розничной торговли через магазины с площадью торгового зала не менее 150 кв. м, налогоплательщик указывает на то, что налоговый орган должен был произвести зачет излишне уплаченным налогов, которые не подлежат уплате в связи с применением ЕНВД, а налогоплательщиком были уплачены (налога на имущество, НДС, ЕСН, налог на прибыль), в счет погашения образовавшейся недоимки по ЕНВД за 2003 год.
Суд первой инстанции, признал правомерным начисление Обществу 788 953 руб. ЕНВД за 2003 год, отклонил доводы Общества, указав на следующее: в материалах дела отсутствуют доказательства наличия у Общества переплаты по ЕНВД; налогоплательщик вообще не был привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату ЕНВД за 2003 год в связи с истечением срока давности привлечения к ответственности; в рамках данного дела не рассматривается вопрос о законности или незаконности действий по проведению зачета.
При этом суд первой инстанции частично удовлетворил требования в части пени, признав недействительным решение налогового органа в части исчисления пени по ЕНВД в сумме 312 665 руб. 06 коп. за период с 26.04.2003 по 26.01.2005 в связи с тем, что при расчете суммы пени первоначально не была учтена сумма уменьшения по налогу, однако по результатам назначенной судом сверка расчетов по пени по ЕНВД, пени налоговым органом уменьшены с 369 041 руб. 14 коп. до 56 376 руб. 08 коп.
Общество считает выводы суда первой инстанции неправомерными, в апелляционной жалобе ссылается на следующее: суд первой инстанции неправомерно сослался на привлечение налогоплательщика к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 и пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации решением налогового органа от 16.03.2004 N 03/183, поскольку решением арбитражного суда от 31.05.2004 по делу N А75-1929 указанное решение налогового органа отменено; суд необоснованно принял во внимание в подтверждение факта отсутствия переплаты по ЕНВД выписку из лицевого счета налогоплательщика, являющуюся внутренним документом налогового органа; суд не исследовал письмо ФНС от 27.12.2004 N 22-О-10/1964@, письмо Минфина РФ от 28.10.2005 N 03-11-04/3/123, которые свидетельствуют о возможности не производить перерасчет налоговых обязательств за период применения налогоплательщиком общего режима налогообложения в 2003 году; суд сделал выводы относительно обязанности уплачивать ЕНВД в отношении объектов, которые не были предметом исследования; суд не принял во внимание положения абзаца второго пункта 5 статьи 78 Налогового кодекса Российской Федерации о том, что зачет сумм излишне уплаченного налога в счет погашения недоимки по иным налогам проводится налоговым органом самостоятельно; расчеты пени являются недопустимыми доказательствами, поскольку акт налоговой проверки размеров недоимки по ЕНВД за 2003 год не устанавливает, не содержит расчетов пени исходя из недоимки по ЕНВД за 2003 год.
Суд апелляционной инстанции, считает решение суда первой инстанции в этой части законным и обоснованным, апелляционную жалобу в этой части - не подлежащей удовлетворению, исходя из следующего.
Согласно пункту 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в 2003 году) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.
Подпункт 4 пункта 2 данной статьи предусматривает, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении следующих видов предпринимательской деятельности: розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади
В проверяемый период на территории Ханты-Мансийского автономного округа действовал Закон Ханты-Мансийского автономного округа от 29.11.2002 N 73-ОЗ "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности", пункт 5 статьи 2 которого предусматривал применение система налогообложения в виде ЕНВД в отношении оказания услуг по розничной торговле, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.
При этом суд первой инстанции правомерно не принял ссылку налогоплательщика на первую редакцию пункта 5 статьи 2 Закона Ханты-Мансийского автономного округа от 29.11.2002 N 73-ОЗ, в которой имелось указание на площадь торгового зала не более 70 кв. м, поскольку изменения, внесенные в данный пункт Законом Ханты-Мансийского автономного округа от 25.02.2003 N 12-ОЗ, и устанавливающие площадь торгового зала не более 150 кв. м, в силу статьи 2 Закона от 25.02.2003 N 12-ОЗ вступили в силу со дня его официального опубликования и распространяются на правоотношения, возникшие с 1 января 2003 года. Таким образом, к деятельности налогоплательщика, осуществляемой им в 2003 году, подлежит применению пункт 5 статьи 2 Закона Ханты-Мансийского автономного округа от 29.11.2002 N 73-ОЗ, в редакции Закона от 25.02.2003 N 12-ОЗ, предусматривающий площадь торгового зала не менее 150 кв. м.
Таким образом, Общество, осуществляя розничную торговлю через магазины с площадью торгового зала не более 150 кв. м, а также через палатку, должно применять систему налогообложения в виде ЕНВД.
Материалами дела подтверждается и налогоплательщиком не оспаривается, факт осуществления Обществом деятельности по розничной торговле на следующих объектах: магазин N 3 "Кооператор", по ул. Строителей, 70, площадь торгового зала 117,7 кв. м, продукты; магазин N 3 "Стройматериалы", по ул. Энгельса, 31, площадь торгового зала 39 кв. м, промышленный; магазин "Пайщик", ул. Коминтерна, 15, площадь торгового зала 85,3 кв. м, продукты; магазин N 10, ул. Кооперативная, 36, площадь торгового зала 74 кв. м, продукты; магазин N 23 "Теремок", по ул. Гагарина, 196, площадь торгового зала 150, 3 кв. м, продукты (из которых 17,5 кв. м сдано в аренду с января по апрель 2003 года; 16 кв. м сдано в аренду с мая по декабрь 2003 года); магазин N 43, ул. Березовская, 51, площадь торгового зала 70, 1 кв. м, продукты; магазин "Детский мир", ул. Ленина, 39, площадь торгового зала 85 кв. м, промышленный; платка (в марте месяце); в связи с чем в отношении данного вида деятельности Общество должно было применять ЕНВД.
Суд апелляционной инстанции не принимает ссылку Общества в апелляционной жалобе на то, что судом сделаны выводы об обязанности налогоплательщика уплачивать ЕНВД в отношении ряда объектов, которые не являлись предметом исследования, поскольку все указанные объекты перечислены как в решении суда первой инстанции, так и в решении налогового органа. Каких-либо объектов, которые не были предметом исследования в ходе выездной налоговой проверки, в данном перечне не содержится, как и не указывается налогоплательщиком на конкретные объекты, которые не являлись предметом проверки.
Ссылку налогоплательщика на Методические указания, утвержденные Приказом МНС России от 10.12.2002 N БГ-3-22/707, и другие разъяснения МНС России о применении подпункта 4 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, не позволявшие применять единый налог налогоплательщику в случае превышения установленного Кодексом ограничения площади торгового зала хотя бы по одному объекту организации торговли, суд апелляционной инстанции не принимает исходя из следующего.
Во-первых, данные Методические указания не зарегистрированы в Министерстве юстиции РФ, не носят нормативного характера, предназначены для использования налоговыми органами в практической работе.
Во-вторых, налогоплательщик ссылаясь на Методические указания, не поясняет каким образом они должны были быть учтены налоговым органом, каким образом они относятся на рассматриваемому вопросу налогообложения ЕНВД за 2003 год, и каким образом они влияют на доначисление ему ЕНВД за 2003 год.
Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции не исследовал письмо ФНС РФ от 27.12.2004 N 22-0-10/1964@ о направлении для руководства в работе письма Минфина РФ от 21.12.2004 N 03-06-05-02/22, а также письмо Минфина РФ от 28.10.2005 N 03-11-04/3/123, суд первой инстанции отклоняет, поскольку данные письма также не имею нормативного характера.
Под нормативным правовым актом понимается письменный официальный документ, принятый (изданный) в определенной форме правотворческим органом в пределах его компетенции и направленный на установление, изменение или отмену правовых норм, под правовой нормой - общеобязательное государственное предписание постоянного или временного характера, рассчитанное на многократное применение.
Указанные письма Минфина РФ, ФНС России названным критериям, позволяющим признать его нормативным правовым актом, не отвечает.
Согласно пункту 2 Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 13.08.1997 N 1009, издание нормативных правовых актов в виде писем и телеграмм не допускается.
Таким образом, указанные документы содержат разъяснения налогового законодательства, которые никого ни к чему не обязывают. Налоговые органы не вправе требовать от налогоплательщиков соблюдения содержащихся в указанных Письмах разъяснений.
Арбитражные суды, рассматривающие возникающие в сфере налогов и сборов споры, также не связаны положениями указанных писем, поскольку в соответствии с частью 1 статьи 13 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подобные письма не входят в круг нормативных правовых актов, применяемых при рассмотрении дел.
Довод налогоплательщика о наличии у него переплаты по ЕНВД, которую не учел налоговый орган, суд апелляционной инстанции не принимает по следующим основаниям.
Общество в обоснование наличия у него переплаты ссылается на решение налогового органа от 16.03.2004 N 03/183, принятое по результатам выездной налоговой проверки налогоплательщика (том 3, листы дела 110 - 112), о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым налогоплательщику предложено уменьшить на исчисленный в завышенном размере ЕНВД за 2000 год в сумме 248 701 руб. 04 коп.; а также на акт сверки расчетов налогоплательщика по налогам, сборам и взносам от 16.08.2005 N 609 (том 3 листы дела 113 - 116) в пункте 22 которого указана переплата по ЕНВД в сумме 191 054 руб. 55 коп.
Однако, как правильно указал суд первой инстанции, в имеющейся в материалах дела ксерокопии акта сверки отсутствуют подписи представителей налогоплательщика и налогового органа, не выведены итоговые сальдо, в связи с чем представленная суду копия акта сверки не является достаточным доказательством.
Доказательств того, что указанные суммы переплат не были ранее зачтены налоговым органом, в материалах дела не имеется.
В материалах дела имеется выписка из лицевого счета за период с 01.01.2004 по 31.12.2004 по состоянию расчетов на 15.07.2008 (том 6 листы дела 128 - 129), из которой следует, что переплата по ЕНВД в сумме 248 701 руб. 04 коп. по решению налогового органа N 03/183 от 16.03.2004 полностью учтена, отражено сальдо нарастающим итогом.
При этом действительно, лицевой счет, который ведет налоговый орган, является формой внутреннего контроля, осуществляемого им во исполнение ведомственных документов - Рекомендации по порядку ведения в налоговых органах карточек лицевых счетов налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов, утвержденные Приказом МНС России от 05.08.2002 N БГ-3-10/411.
Однако лицевой счет, являющийся формой внутреннего контроля за надлежащим исполнением налогоплательщиком обязанности по уплате налогов и других обязательных платежей, должен содержать достоверные сведения о действительных обязательствах налогоплательщика перед бюджетом.
В связи с изложенным, при отсутствии доказательств, подтверждающих наличие переплаты по ЕНВД в указанных суммах на день принятия налоговым органом оспариваемого решения, в том числе доказательств того, что указанные суммы переплаты не были учтены налоговым органом при вынесении решения, суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда первой инстанции о недоказанности факта наличия у Общества переплаты по ЕНВД в указанных суммах.
Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции неправомерно указал на факт привлечения его к налоговой ответственности решением налогового органа от 16.03.2004 N 03/183, поскольку указание суда на данное обстоятельство имеет значение только для раскрытия содержания решения налогового органа от 16.03.2004 N 03/183, и не имеет значения для существа рассматриваемого дела, в силу чего суд первой инстанции никаких выводов на основании фактов привлечения Общества к ответственности указанным решением не делал.
Суд апелляционной отклоняет довод апелляционной жалобы о том, что налоговый орган, применив к розничной торговле на указанных выше объектах ЕНВД, должен был произвести перерасчет налоговых обязательств за 2003 год по налогу на имущество организаций (предприятий), НДС, ЕСН, налогу на прибыль, и исполнить требования пункта 5 статьи 78 Налогового кодекса Российской Федерации самостоятельно, в рамках выездной налоговой проверки, принять решение о зачете сумм излишне уплаченных налогов в счет погашения образовавшейся недоимки по ЕНВД за 2003 год.
Абзац первый и третий пункта 4 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в проверяемый период - 2003 года) предусматривает, что уплата организациями ЕНВД предусматривает замену уплаты налога на прибыль организаций (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога с продаж (в отношении операций, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество организаций (в отношении имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).
Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.
Таким образом, действительно, являясь плательщиком ЕНВД в отношении деятельности по розничной торговле на указанных объектах, Общество не является плательщиком налога на имущество организаций, НДС, ЕСН, налога на прибыль. При этом указанные налоги пересчитаны налоговым органом, в связи с переводом части объектов организации торговли на специальный режим налогообложения, в пунктах 2, 3, 5, 6 решения от 18.04.2008 N 11-19/9 ДСП, оценка чего будет дана судом апелляционной инстанции при проверке законности решения суда первой инстанции и решения налогового органа в части этих налогов.
Кроме того, решением налогового органа наличие излишне уплаченного налога установлено только по налогу на имущество за 2003 год, оценка чему будет дана при рассмотрении вопроса о налоге на имущество. Наличие излишне уплаченных сумм по другим налогам установлено не было.
Ссылку налогоплательщика на неисполнение налоговым органом требований пункта 2 статьи 346.32 Налогового кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции отклоняет как необоснованную исходя из следующего.
Согласно пункту 2 статьи 346.32 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в проверяемый период - 2003 год) сумма ЕНВД, исчисленная за налоговый период, уменьшается налогоплательщиками на сумму страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, осуществляемое в соответствии с законодательством Российской Федерации, уплаченных за этот же период времени при выплате налогоплательщиками вознаграждений своим работникам, занятым в тех сферах деятельности налогоплательщика, по которым уплачивается единый налог, а также на сумму страховых взносов в виде фиксированных платежей, уплаченных индивидуальными предпринимателями за свое страхование и на сумму выплаченных пособий по временной нетрудоспособности.
Данная норма предусматривает уменьшение суммы исчисленного ЕНВД на сумму уплаченных страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.
В материалах дела отсутствуют доказательства уплаты Обществом страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за рассматриваемый период, нет расчета ЕНВД с учетом его уменьшения на суммы страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, в связи с чем суд апелляционной инстанции отклоняет этот довод Общества.
Изложенные обстоятельства свидетельствуют о законности вывода суда о правомерным доначислении Обществу решением налогового органа 788 953 руб. ЕНВД за 2003 год.
Доводы налогоплательщика, касающиеся привлечения Общества к налоговой ответственности, суд апелляционной инстанции отклоняет, как не относящиеся к рассматриваемому вопросу относительно ЕНВД за 2003 год, поскольку штрафные санкции налоговым органом за неуплату ЕНВД за 2003 год вообще не были начислены, в связи с истечением срока давности привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения.
Пени по ЕНВД.
Как следует из решения налогового органа, за несвоевременную уплату сумм доначисленного ЕНВД за 2003 год Обществу начислены и предложены к уплате пени в сумме 369 041 руб. 14 коп. Из расчета пени, являющегося приложением N 1 к решению налогового органа, следует, что пени начислены за период с 26.04.2003 по 18.04.2008.
Общество, оспаривая решение налогового органа в этой части, указывало на то, что расчет пени по ЕНВД произведен без учета переплаты ЕНВД с 2000 года в сумме 238 437 руб. 40 коп. согласно решению налогового органа от 16.03.2004, переплат по другим налогам и в противоречие текста собственного Акта от 17.03.2008, указывающего на странице 9 на исчисление в завышенном размере ЕНВД по данным выездной налоговой проверки за 2004 - 2005 года в сумме 2 177 507 руб., в том числе - за 2004 год в сумме 930 731 руб.
При рассмотрении дела в суде первой инстанции налоговым органом был представлен перерасчет пени по ЕНВД (том 6 лист дела 137), в соответствии с которым размер пеней, начисленных за несвоевременную уплату ЕНВД за 2003 год в сумме 788 953 руб. (201 882 руб. - за 1 квартал, 195 575 руб. - за 2 квартал, 195 748 руб. - за 3 квартал, 195 748 руб. - за 4 квартал), уменьшен налоговым органом с 369 041 руб. 14 коп. за период с 26.04.2003 по 18.04.2008 до 56 376 руб. 08 коп. за период с 26.04.2003 по 26.01.2005.
Как следует из данного перерасчета пени, налоговым органом принята во внимание переплата по ЕНВД за 2004 год.
Суд первой инстанции признал данный перерасчет пени обоснованным, решение налогового органа в части начисления и предложения Обществу уплатить пени в сумме 56 376 руб. 08 коп. законным. Решение налогового органа в части предложения уплатить пени в оставшейся части - в сумме 312 665 руб. 06 коп. - суд первой инстанции признал недействительным.
В апелляционной жалобе Общество ссылается на то, что расчет пени произведен налоговым органом после составления акта налоговой проверки, что является нарушением положений статей 100, 101 Налогового кодекса Российской Федерации, инструкции, утвержденной Приказом МНС РФ от 10.04.2000 N АП-3-16/138. Кроме того, акт выездной налоговой проверки не устанавливает размера недоимки по ЕНВД за 2003 год, не содержит расчета пени на недоимку по ЕНВД за 2003 год, в силу чего является недопустимым доказательством.
Налоговый орган в письменном отзыве на апелляционную жалобу указывает на законность решения суда первой инстанции в этой части, ссылаясь на то, что действующим законодательством не предусмотрено включение расчета пени в Акт выездной налоговой проверки. Согласно пункту 8 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации размер выявленной недоимки и соответствующих пеней указываются в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.
Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суд первой инстанции о законности начисления пени в сумме 56 376 руб. 08 коп., а доводы апелляционной жалобы отклоняет по следующим основаниям.
В соответствии с пунктом 1 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации Пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.
Пункту 3 и 4 данной статьи определяют, что пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора.
Пеня за каждый день просрочки определяется в процентах от неуплаченной суммы налога или сбора. Процентная ставка пени принимается равной одной трехсотой действующей в это время ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.
Как следует из представленного налоговым органом перерасчета пени (том 6 лист дела 137) пени в сумме 56 376 руб. 08 коп. начислены на недоимку по ЕНВД за 2003 год в сумме 788 953 руб. (201 882 руб. - за 1 квартал, 195 575 руб. - за 2 квартал, 195 748 руб. - за 3 квартал, 195 748 руб. - за 4 квартал), за период с 26.04.2003 по 26.01.2005.
Факт наличия недоимки по ЕНВД за 2003 год в указанной сумме подтверждается материалами дела, а также изложенными выше выводами суда.
При этом при начислении пени налоговым органом учтена имевшаяся у налогоплательщика переплата по лицевому счету, которая, в частности, на 26.04.2003 - дату начала начисления пени составляла 168 832 руб. 52 коп. Доказательств наличия у Общества переплаты по ЕНВД за предыдущие периоды, кроме учтенной налоговой органом в расчете пени, в материалах дела не имеется.
Кроме того, налоговым органом при расчете пени учтена и сумма ЕНВД за 2004 год к уменьшению.
Обществом контррасчета сумм пени по ЕНВД за 2003 год не представлено.
С учетом изложенного, а также того, что налоговым органом применена правильная процентная ставка пени, суд апелляционной инстанции считает данный расчет пени по ЕНВД законным и обоснованным, в силу чего решение налогового органа в части предложения Обществу уплатить пени в сумме 56 376 руб. 08 коп., начисленные за период с 26.04.2003 по 26.01.2005 за несвоевременную уплату ЕНВД за 2003 год является законным.
Ссылка налогоплательщика в обоснование незаконности сумм пени на отсутствие в Акте налоговой проверки как суммы недоимки, на которую начислены пени, так и расчета пени, а также на то, что пени исчислены уже после составления акта проверки, судом апелляционной инстанции не принимается по следующим основаниям.
Подпункты 11, 12, 13 пункта 3 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливают, что в акте налоговой проверки должны содержаться: сведения о мероприятиях налогового контроля, проведенных при осуществлении налоговой проверки; документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых; выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи настоящего Кодекса, в случае если настоящим Кодексом предусмотрена ответственность за данные нарушения законодательства о налогах и сборах.
Таким образом, в силу норм действующего законодательства акт проверки должен содержать сведения о выявленных фактах нарушений законодательства или об их отсутствии, а также предложения о мерах воздействия на нарушителей. Обязательного установления, указания в акте размера выявленной недоимки, расчета пени - законом не предусмотрено.
В соответствии с пунктом 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса.
Согласно пункту 5 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа:
1) устанавливает, совершало ли лицо, в отношении которого был составлен акт налоговой проверки, нарушение законодательства о налогах и сборах;
2) устанавливает, образуют ли выявленные нарушения состав налогового правонарушения;
3) устанавливает, имеются ли основания для привлечения лица к ответственности за совершение налогового правонарушения;
4) выявляет обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.
По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение:
1) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения;
2) об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (пункт 7 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации).
Пункт 8 данной статьи предусматривает, что в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.
Таким образом, размер выявленной недоимки и соответствующие пени подлежат обязательному указанию в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Требования об их обязательном указании в акте проверки закон не содержит.
В оспариваемом решении налогового органа такие сведения содержатся.
При таких обстоятельствах, основания для признании недействительным решения налогового органа в части начисления пени по ЕНВД в сумме 56 378 руб. 08 коп. отсутствуют. Решение же налогового органа в части начисления пени за несвоевременную уплату ЕНВД за 2003 год в остальной части - в сумме 312 665 руб. 06 коп. правомерно признано судом первой инстанции недействительным.
ЕНВД 2004 - 2005 года.
В ходе выездной проверки налоговым органом было установлено необоснованное применение Обществом ЕНВД в отношении вида деятельности, который не признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого применяется ЕНВД, а именно - розничная торговля, осуществляемая через магазины с площадью торгового зала более 150 кв. м по каждому объекту организации торговли, находящихся в следующих объектах стационарно торговой сети:
- - Торговый центр, расположенный по адресу: г. Ханты-Мансийск, ул. Ленина, 36;
- - Магазин "Юбилейный" (N 15), расположенный по адресу: г. Ханты-Мансийск, ул. Мира, 44;
- - Здание "Гастроном", расположенное по адресу: г. Ханты-Мансийск, ул. Гагарина, 283;
- - Магазин, расположенный по адресу: г. Ханты-Мансийск, ул. Комсомольская, 45.
В связи с изложенным налоговый орган пришел к выводу о том, что деятельность Общества, осуществляемая на этих объектах подлежит налогообложению по общей системе, а также об исчислении Обществом ЕНВД за 2004 - 2005 года в завышенном размере - в сумме 2 177 507 руб., из которых: 930 731 руб. - за 2004 год (256 640 руб. - за 1 квартал, 224 362 руб. - за 2 квартал, 202 107 руб. - за 3 квартал, 247 622 руб. - за 4 квартал), 1 246 776 руб. - за 2005 год (317 667 руб. - за 1 квартал, 327 492 руб. - за 2 квартал, 309 453 руб. - за 3 квартал, 292 164 руб. - за 4 квартал).
Общество, полгая, что им правомерно применена система налогообложения в виде ЕНВД, считает вывод налогового органа незаконным.
Суд первой инстанции поддержал вывод налогового органа о необходимости применения Обществом к предпринимательской деятельности на указанных объектах торговли общей системы налогообложения, указав на отсутствие надлежащих доказательств, подтверждающих, что площадь торгового зала на указанных объектах торговли составляет менее 150 кв. м.
В апелляционной жалобе Общество ссылается на неполное исследование судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела.
По мнению Общества, суд не принял во внимание определение понятия "магазин", как специально оборудованного стационарного здания (его части), предназначенного для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.
Также налогоплательщик ссылается на то, что суд не рассмотрел следующие доводы Общества:
- - разделение торговых площадей по торговым помещениям было произведено во исполнение требования налогового орган, оформленного в письменной форме в решении от 16.03.2004 N 03/183 (том 4 лист дела 73);
- - в результате разделения торговых площадей по ул. Ленина 36, в магазине "Юбилейный" по ул. Мира 44, в гастрономе по ул. Гагарина, 283, в магазине по ул. Комсомольская, 45, образовались новые магазины с площадью менее 150 кв. м каждый, которые были приведены в соответствие с Государственным стандартом ГОСТ Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения";
- - образование новых магазинов, их площадь и расположение подтверждается выписками с поэтажного плана, на которые нанесены магазины Общества и магазины арендаторов (том 3 листы дела 18, 65, 67, 78), а также поэтажными планами БТИ указанных объектов по состоянию на 2008 год, которые в точности повторяют месторасположение и площади магазинов, указанные в выписках с поэтажных планов;
- - значительные части торговых площадей сдавались Обществом в краткосрочную аренду, арендаторы часто сменяли друг друга, менялась и площадь, сдаваемая в аренду, что подтверждается списками всех арендаторов и соответствующими договорами аренды;
- - суду были представлены документы, свидетельствующие об автономном функционировании вновь созданных магазинов (договоры о полной материальной ответственности, информация третьих лиц об оборудовании магазинов кассовыми аппаратами и т.д.); а также правоустанавливающие документы (свидетельства о государственной регистрации права на объекты недвижимого имущества, в которых находились объекты торговли) и технические паспорта на эти объекты, которые судом не были оценены.
Страницы: 1 из 4 1 2 3 4
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)